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44 DERECHO PROCESAL
Mauricio López Ochoa
LA INTERVENCIÓN FORZADA DE TERCEROS:
LA GRAN OMISIÓN DEL COGEP
(PARTE I)
GENERALIDADES
l Código Orgánico General de Procesos
(COGEP) constituye sin duda un gran
salto adelante en el proceso constitu-
cional de adaptación de la legislación nacional
a los nuevos aires que imperan en el mundo
contemporáneo. La velocidad con que la eco-
nomía, la sociedad, la ciencia, la tecnología,
etc. se desarrollan debe ser un aliciente para
que la antigua y venerable ciencia del Derecho
avance de la mano con los tiempos. Hemos en
este punto de reconocer que nuestro derecho
procesal local se hallaba ciertamente rezaga-
do frente a los grandes avances conceptuales
y prácticos que veíamos producirse tan solo al
otro lado de las fronteras patrias.
En esa medida ¿cómo no sentir complacencia
ante la expedición, quizá algo tardía sin duda
pero encomiable al fin, del COGEP? Amén de
la reticencia que he podido observar en mu-
chos profesionales del derecho, en especial de
quienes por su formación universitaria y su
larga práctica del libre ejercicio profesional –
en algunos casos de décadas- en el ámbito del
litigio, veían al Código de Procedimiento Civil
de 1953 como un manual sagrado, casi litúrgi-
co, que debía ser pétreo, inalterable e inamo-
vible, como las leyes del Antiguo Testamento,
la implementación del COGEP suponía desde
hace buen tiempo atrás una necesidad inevi-
table, por lo que juzgo como un acierto de la
actual legislatura su discusión y aprobación.
Por supuesto, el COGEP, con independencia
de los aplausos que merezca su concepción, es,
debido a su origen intrínsecamente humano,
imperfecto y por lo mismo objetivo plausible
de estudio y de mejora. No soy en ese punto el
primero en decir que existen en él contradic-
ciones, ambigüedades y lagunas que es indis-
pensable abordar y resolver. Ejemplos de tales
inconsistencias son:
E
45DERECHO PROCESAL
Por ejemplo:
1.- ¿Los testigos de las par-
tes deben o no ir con aboga-
do a prestar testimonio en la
audiencia respectiva? (Art.
177);
2.- ¿Cuándo es el momento
legal de presentación de una
reconvención? ¿en la con-
testación a la demanda (Art.
154) o en la audiencia, según
el criterio de “pertinencia”
del demandado? (Art. 294.3);
3.- Para apelar en juicio
ejecutivo ¿cuál será el crite-
rio determinador del valor
de la caución que puede ren-
dir el ejecutado para impedir
que se ejecute el fallo? (Art.
354);
4.- ¿Cuál es el fundamen-
to técnico y constitucional
que justifica negar recurso de
apelación a la sentencia sobre
honorarios profesionales de
abogados, cuando todos los
demás asuntos que se ventilan
en proceso sumario sí gozan
de ese beneficio? (Art. 333.6);
5.- ¿Por qué el COGEP no
contiene regulaciones sobre
intervención forzada de terce-
ros (llamamiento en garantía
o llamamiento ex-officio)?;
6.- Si la falta de motivación
de una sentencia es alegada
como causa de apelación y es
aceptada en alzada ¿los jueces
de la Corte Provincial deben
dictar sentencia sustitutiva o
deben, por ser nulidad, devol-
ver el expediente al inferior
para que vuelva a sentenciar?
Y si es lo segundo ¿no se está-
ría lesionando el principio de
celeridad? (Art. 89);
7.- ¿Si la declaración de par-
te es considerada como título
ejecutivo, atento el Art. 347.1
del COGEP, es posible pedir
que esta se produzca como
diligencia preparatoria, aún
cuando no esté en la lista del
Art. 122?
Estos son solo algunos de
los casos que he encontrado.
En el presente artículo quiero
concentrarme en el quinto: la
intervención forzada de terce-
ros. En nuestro viejo Código
de Procedimiento Civil cono-
cíamos ya la institución de la
intervención voluntaria de los
terceros, esto es, de personas
que sin ser ni actores ni de-
mandados, podían en cierto
momento del proceso hacer
acto de presencia dentro del
juicio para reclamar un hecho
o un derecho que puedan ser
o hayan sido afectados por las
decisiones tomadas por el juez.
• Master en Derecho Financiero, Bursátil y de Seguros por la Universidad Andina
Simón Bolívar, Sede Ecuador.
• Especialista Superior en Derecho Financiero, Bursátil y de Seguros por la Univer-
sidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador.
• Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República
por la Universidad Central del Ecuador.
• Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales por la Universidad Central del Ecuador.
• Experto en Casación y Acciones Constitucionales.
• Abogado en LEGAL CONSULTEX – Abogados.
Mauricio López Ochoa
46 DERECHO PROCESAL
La intervención forzada de terceros: La gran omisión del COGEP
LA INTERVENCIÓN VOLUNTARIA Y LA
FORZADA DE TERCEROS EN JUICIO
La intervención voluntaria de los terceros,
de acuerdo al Código de Procedimiento Civil,
podía ser principal o adhesiva. La intervención
principal correspondía a la del tercero interesa-
do, regulada en el Art. 492 de aquel Código que
decía: “[en cualquier juicio puede ser oído un
tercero a quien las providencias judiciales causen
perjuicio directo. La reclamación del tercero se
sustanciará como incidente, sin perjuicio de lo es-
tablecido en los parágrafos siguientes, respecto de
las tercerías”. Al ser un incidente dentro del jui-
cio, en principio, se entendería que debía apli-
carse el Art. 1015 Ibídem: «el juez que conozca
el juicio, tramitará verbal y sumariamente todo
incidente o reclamación, inclusive la rendición de
cuentas del depositario, en cuyo caso, sin perjui-
cio de aplicar lo dispuesto por el Art. 141 de la Ley
Orgánica de la Función Judicial si hubiere culpa-
bilidad del depositario, ordenará su detención y
le pondrá inmediatamente en conocimiento del
agente fiscal competente»; no obstante, siempre
me pareció complejo e inadecuado justificar la
formación de un incidente verbal sumario en,
por ejemplo, un juicio ejecutivo o en uno de or-
den contencioso-administrativo, considerando
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
El COGEP sigue en lo atinente a la interven-
ción voluntaria principal de terceros la misma
regla que preveía el Código de Procedimiento
Civil, pues en su Art. 46, inciso primero, ex-
presa que «por regla general, en todo proceso,
incluida la ejecución, podrá intervenir una o un
tercero a quien las providencias judiciales cau-
sen perjuicio directo. La solicitud para intervenir
será conocida y resuelta por la o el juzgador que
conoce el proceso principal […]».
Por otro lado, la intervención voluntaria ad-
hesiva del tercero corresponde a las llamadas
tercerías coadyuvante y excluyente, que en el
COGEP se hallan reguladas en el Art. 47. In-
tervención de un tercero y tercería para muchos
doctrinarios son términos sinónimos. El gran
NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO
al respecto sostenía:
«Tercería y tercerista. La participación de
terceros en el proceso se expresa en castellano
mediante una sola palabra, tercería, que por
lo mismo, supera con mucho a las denomina-
ciones compuestas del Derecho francés e ita-
liano (tierce opposition, oppozione del Terzo_)
o de1 germánico (Haupt y Nebenintervention,
que tienen un valor convenido y elíptico, a
traducir como intervención principal o adhe-
sivas de terceros, ya que sin este indispensa-
ble complemento, la verdadera intervención
principal sería la de las primitivas partes). Tan
evidente es la superioridad de nuestro idioma
en este punto que Carnelutti propuso la italia-
nización del vocablo: Terzeria. Si ahora agre-
gamos a tercería los calificativos espontáneo y
provocado, o bien los sustantivos intervención
y llamamiento, se diferenciarán, sin más que
dos palabras, la tercería-intervención o espon-
tánea y la tercería-llamamiento o provocada.
Y también unos adjetivos contrapuestos bas-
tarán para distinguir las dos modalidades de
la tercería-intervención es decir, la principal o
excluyente y la adhesiva, coadyuvante o acceso-
ria»1
. (Las cursivas en el original.).
Por lo tanto, hemos de concluir que el Códi-
go de Procedimiento Civil y el actual COGEP
se ocupan casi exclusivamente de las formas
de intervención voluntaria del tercero, esto es,
cuando quien no es parte de un juicio, por sí y
ante sí, por su propia iniciativa ,y siguiendo los
dictámenes de su voluntad, se involucra en el
proceso a fin de salvaguardar el que cree es un
derecho que le corresponde.
Ahora bien, ¿qué ocurre cuando el tercero
debe ser llamado a juicio por alguna de las par-
tes originales (actor o demandado), en contra
de su voluntad y debido a una causa objetiva
47DERECHO PROCESAL
Mauricio López Ochoa
que justifique tal emplaza-
miento? Por ejemplo, en el
caso de una demanda contra
el comprador de un bien in-
mueble por un motivo ante-
rior a la adquisición del mis-
mo el Código Civil prevé el
derecho al saneamiento por
evicción y, en tal virtud, con-
cede al comprador la potestad
de pedir al juez ordene se cite
a su vendedor para que concu-
rra a juicio a defenderlo (Art.
1783)2
. En este caso el vende-
dor no quiere ser parte del jui-
cio, no está interesado en ello,
pero debe por fuerza asumir la
defensa o, de lo contrario, en
caso que el comprador reciba
una sentencia condenatoria,
está obligado a tomar sobre sí
las consecuencias de ese fallo
(Arts. 1784 a 1786 del Código
Civil). En este supuesto el Có-
digo de Procedimiento Civil
preveía en el Art. 94, que:
«La citación de que trata
el artículo 1783 del Códi-
go Civil, no puede pedirse
sino dentro del término de
contestar a la demanda; y
pedida, se citará la deman-
da al vendedor, para que,
dentro del término legal,
pueda oponerse excepcio-
nes. Esta citación se hará
con arreglo al inciso pri-
mero del artículo que an-
tecede.
Por el hecho de pedirse
la citación de que habla
este artículo, no correrá
para el demandado el tér-
mino para contestar a la
demanda, pero será libre
de hacerlo durante el que
tiene el vendedor. Este po-
drá pedir, a su vez, que se
cite a su vendedor, para
que salga a la defensa, con
los mismos efectos aquí
establecidos para el de-
mandado. El vendedor ci-
tado en segundo lugar no
podrá pedir citación para
saneamiento, sin perjuicio
de su derecho a la indem-
nización a que hubiere lu-
gar. El término para pedir
que se cite al vendedor
será de ocho días».
Extrañamente, sobre este
punto el COGEP guarda un
absoluto silencio, de donde
infiero que el legislador olvi-
dó el tema del saneamiento
o consideró que la regla del
Código Civil es de por sí su-
ficiente. En el primer caso
estamos ante una omisión
lamentable, casi negligente;
si lo correcto es lo segundo,
entonces diré que se produjo
un error garrafal, pues si bien
el Código Civil establece el
derecho al saneamiento, no
nos informa el modo en que
el mismo debe ser judicializa-
do, cosa que hacía la regla del
Art. 98 del Código de Proce-
dimiento Civil y que el CO-
GEP, penosamente, condenó
al ostracismo.
La construcción conceptual
del Art. 1783 del Código Civil
corresponde a uno de los casos
de intervención forzada del
tercero conocida como llama-
miento en garantía o citación
en garantía3
. El llamamiento
en garantía, según señala la
Sala Político Administrati-
va del Tribunal Supremo de
Justicia de Venezuela, en sen-
tencia 588 de 04 de junio de
2013, tiene por objeto traer al
pleito y convertir en parte de
él a una persona en principio
extraña pero que, en razón de
sus relaciones jurídicas sustan-
tivas con una o ambas partes,
por causa de la comunidad
o conexión de títulos debati-
dos, puede verse afectada por
los resultados del juicio o le
compete la obligación de asu-
mirlos:
Esta forma de interven-
ción forzada se caracteriza
por traer o llamar al debate
judicial a una persona ex-
traña al proceso para in-
corporarla de manera más
o menos intensa al mismo,
en vista de las peculiares
relaciones de naturaleza
sustantiva que tienen las
partes o una de ellas con
el tercero, originadas de
comunidad o conexión de
títulos con las que se deba-
ten en juicio. (Vid., senten-
cia de esta Sala N° 216 del
16 de febrero de 2011)4
.
La intervención forzada del
tercero tiene como nota ca-
racterística que este es vincu-
lado al juicio en contra de su
voluntad, por el solo hecho de
48 DERECHO PROCESAL
La intervención forzada de terceros: La gran omisión del COGEP
recibir la citación que ordena su comparecen-
cia; citación que pudo ser pedida por alguna
de las partes originales de la causa o decidida
de oficio por el juez (llamamiento ex-officio).
Al ser la intervención forzada una vinculación
que opera incluso en contra de los designios
del tercero es irrelevante, a partir del momento
en que se produce su citación, si este interviene
activamente en el juicio o si, por el contrario,
opta por una actitud pasiva, de mera contem-
plación, pues en cualesquier caso, la sentencia
lo atará y obligará5
. Así lo ha entendido la Cor-
te Suprema colombiana:
[…] con el llamamiento en garantía la rela-
ción procesal en trámite recibe por lo general
una nueva pretensión de parte que, junto con
la deducida inicialmente, deben ser materia de
la resolución en la sentencia que al respectivo
proceso le ponga fin, sentencia que por tanto y
en la medida en que sea de fondo respecto de
ambas, hará tránsito a cosa juzgada por lo que
toca con la relación material que liga al de-
mandante inicial con su demandado, así como
también con la existente entre el tercero cita-
do y la parte que provocó el llamamiento. Se
produce un evento de acoplamien-
to o reunión de una causa litigiosa
principal con otra de garantía que le
es colateral, dando lugar a una mo-
dalidad acumulativa cuyos alcances
precisa el Art. 57 del C. de P.C de
modo tal que, ”.. una vez concluida
la tramitación del proceso y aun-
que el [tercero] garante no se haya
apersonado en él, el juez proferirá su
decisión estudiando en primer tér-
mino la relación sustancial existen-
te entre demandante y demandado,
y si encuentra que las pretensiones
de aquel están llamadas a prosperar,
procederá entonces a considerar las
de el segundo con el garante …“(G.J,
t. CLII, pag. 147). […]6
.
La citación en garantía es un tipo de
intervención forzosa de un tercero, producto
de la ley, mediante la cual una parte prin-
cipal en un proceso puede solicitar al juez
ordene la vinculación del tercero (el tercero
llamado o denunciado), para que éste asuma
el pago de los perjuicios que llegare a sufrir
o el reembolso total o parcial de las sumas a
que fuere condenado como el resultado de la
sentencia. A tal efecto, en la misma decisión
el juez debe resolver respecto de la proce-
dencia de la llamada, determinando si existe
alguna obligación del llamado a favor del lla-
mante7
. De esto se comprende que las rela-
ciones jurídico procesales que surgen entre
el llamante y tercero llamado y aquella que
existe entre el accionante y el demandado
son disímiles entre sí; tanto, que la sentencia
que imponga una condena al demandado lla-
mante no necesariamente debe ser satisfecha
por el tercero llamado, pues el juez no sólo
debe resolver la controversia entre el actor
y el demandado, sino también la suscitada
entre el demandado y el llamado a causa del
llamamiento en garantía, resolución que pasa
por verificar si la misma es procedente, pues
49DERECHO PROCESAL
Mauricio López Ochoa
[…] Con el llamamiento
en garantía, tiene dicho la
Corte, se suscita un “evento
de acoplamiento o reunión
de una causa litigiosa princi-
pal con otra de garantía que
le es colateral, dando lugar
a una modalidad acumu-
lativa cuyos alcances preci-
sa el Art. 57 del C. de P.C.”
(Sent. 064 –3 del 12 de julio
de 1995), que conjuga dos
relaciones materiales dis-
tintas. Por un lado, la que
une al demandante con el
demandado, y por el otro, la
que liga al demandado con
el llamado: “la del deman-
dante contra el demandado,
en procura de que este sea
condenado de acuerdo con
las pretensiones de la de-
manda contra él dirigida; y
la del demandado contra el
llamado en garantía a fin
de que este lo indemnice o
le reembolse el monto de la
condena que sufriere” (Cas.
Civ. del 28 de septiembre de
1977) […]8
. (Las cursivas
están en el original).
En consecuencia, la senten-
cia condenatoria para el ter-
cero llamado será vinculante
sólo si el demandado llaman-
te demuestra la obligación de
aquel de asumir las obliga-
ciones de ese fallo. Es decir,
el llamamiento en garantía
no es tan sólo un mecanis-
mo procesal de intervención
obligada del tercero, sino que
también es un acto de sus-
titución del llamante por el
llamado, mediante el que el
primero procura trasladar al
segundo las cargas que pro-
vengan de la acción principal
promovida por el actor, en el
caso que ésta sea admitida en
la sentencia; traslación que se
funda en razones sustanciales
originadas en una relación ju-
rídica habida entre ellos con
anterioridad al juicio. Por eso,
para GUISSEPPE CHIO-
VENDA el llamamiento en
garantía se justifica
[…] no un interés cual-
quiera, sino que la cues-
tión debatida sea común a
un tercero, lo cual supone
que el demandante y el de-
mandado se encuentren en
el pleito en virtud de una
relación jurídica común al
tercero o conexa con una
relación en que el tercero
se encuentre con ellos, de
modo que sea cuestión del
mismo objeto y la misma
causa pretendi (o uno o del
otro de estos elementos),
que pudieran servir de
fundamento de pleito fren-
te al tercero o por parte del
tercero, o que hubieran po-
dido dar al tercero la posi-
ción de litisconsorte junto
al actor o junto al deman-
dado […]
[…] se admite esta ins-
titución en homenaje al
principio de la economía
de los juicios y a la conve-
niencia de decidir de una
sola vez y de una misma
manera los puntos comu-
nes a la acción principal y
a la acción de garantía, y
hace de ella un caso de acu-
mulación de causas […]
[…] La acción de regre-
so9
se propone condicional-
mente; de este modo, en la
hipótesis de que quien hace
la llamada sucumba frente a
su contrario, el llamado, no
sólo se encontraría (como en
la simple litis denuntiatio) en
la imposibilidad de descono-
cer su responsabilidad, que
tiene por presupuesto esta
derrota, habiendo estado en
condiciones de defenderse,
sino que es al mismo tiem-
po, condenado a responder
de las consecuencias de tal
derrota […]10
. (Las cursivas
están en el original).
Citar al tercero, sin embar-
go, no es equivalente a de-
mandarlo; se trata, mas bien,
de un acto de llamada, a pe-
dido del demandado, a quien
hubiera podido ser codeman-
dado, pero a quien el actor
no quiso, no estaba faculta-
do u obligado a demandar y
citar, porque no tiene con él
una relación jurídica direc-
ta11
. La citación al llamado lo
convierte en parte, con pleno
derecho del proceso. En pala-
bras de JAIRO PARRA QUI-
JANO, el tercero «es quien, en
el momento de trabarse la rela-
ción jurídico procesal, no tiene
la calidad de parte por no ser
demandante ni demandado,
50 DERECHO PROCESAL
La intervención forzada de terceros: La gran omisión del COGEP
pero que una vez que interviene, sea voluntaria-
mente, por citación del juez, o llamado por una
de las partes principales, se convierte en parte, es
decir ingresa al área del proceso»12
.
Hay dos formas de llamada en garantía, la
formal y la simple:
a) La simple, que se presenta en los casos
que el llamado tiene una obligación de resar-
cimiento a favor del llamante (como en el caso
de la aseguradora frente al asegurado en el se-
guro de responsabilidad civil). Asimismo, hay
llamada simple cuando un acreedor demanda
directamente al fiador hipotecario y éste pide
que se cite al deudor principal, conforme el
inciso final del Art. 485 del Código de Proce-
dimiento Civil ecuatoriano, que establecía que
«si la ejecución se dirige contra el tercer posee-
dor de la cosa hipotecada, podrá éste exigir que
se cite también al deudor principal, para que
deduzca las excepciones que tuviere o verifique
el pago»13
. Si es condenado y obligado al pago
el fiador tendrá derecho a repetir y reclamar
daños y perjuicios contra el deudor principal,
según reza el Art. 2272 del Código Civil, siem-
pre y cuando esa citación en garantía se haya
realizado14
; y,
b) La formal, que responde a los casos en
donde quien hace el llamamiento es titular
de un derecho previamente trasmitido por el
llamado. Ejemplo: el comprador de una cosa
llama al vendedor cuando se le está perturban-
do la propiedad. De esto nos hablan los Arts.
1783, 1784 y 1785 del Código Civil ecuatoria-
no, que dicen:
Art. 1783.- El comprador a quien se de-
manda la cosa vendida, por causa anterior a la
venta, deberá citar al vendedor para que com-
parezca a defenderla.
Si el comprador omitiere citarle, y fue-
re evicta la cosa, el vendedor no estará obli-
gado al saneamiento; y si el vendedor citado
no compareciere a defender la cosa vendida,
será responsable de la evicción; a menos que el
comprador haya dejado de oponer alguna de-
fensa o excepción suya, y por ello fuere evicta
la cosa.
Art. 1784.- Si el vendedor comparece, se se-
guirá contra él solo la demanda; pero el com-
prador podrá siempre intervenir en el juicio,
para la conservación de sus derechos.
Art. 1785.- Si el vendedor no opone medio
alguno de defensa, y se allana al saneamien-
to, el comprador podrá sostener por sí mismo
la defensa; y si es vencido, no tendrá derecho
para exigir del vendedor el reembolso de las
costas que hubiere hecho defendiéndose, ni el
de los frutos percibidos durante dicha defensa
y satisfechos al dueño. (Énfasis añadido).
El saneamiento por evicción no sólo aplica a
favor del comprador privado del bien adquirido;
también es invocable por el adjudicatario des-
pojado de lo que le tocó en la partición de una
sucesión, conforme al Art. 1361 del Código Civil
y con ciertas condiciones por el beneficiario de
una donación, atento el Art. 1439 Ibídem.
En materia de seguros de responsabilidad civil
por daños a terceros la mayoría de legislaciones
foráneas permite al asegurado que ha sido de-
mandado por causa de un siniestro imputable
al seguro, pedir que su aseguradora sea citada a
juicio a fin que lo defienda y/o para que esta asu-
ma las obligaciones derivadas de la sentencia. Así
tenemos que el Art. 118 de la Ley de Seguros de
Argentina expresamente concede al asegurado la
facultad de llamar al asegurador en garantía a su
aseguradora cuando dice:
[…] Citación del asegurador
El damnificado puede citar en garantía
al asegurador hasta que se reciba la causa a
51DERECHO PROCESAL
Mauricio López Ochoa
prueba. En tal caso debe
interponer la demanda
ante el juez del lugar del
hecho o del domicilio del
asegurador.
Cosa juzgada
La sentencia que se dicte
hará cosa juzgada respec-
to del asegurador y será
ejecutable contra él en la
medida del seguro. En este
juicio o en la ejecución de
la sentencia el asegurador
no podrá oponer las de-
fensas nacidas después del
siniestro. También el ase-
gurado puede citar en ga-
rantía al asegurador en el
mismo plazo y con idénti-
cos efectos.
Similar cosa encontramos
en el inciso final del Art.
1917 del Código Civil italia-
no, que dice «el asegurado,
demandado por el perjudica-
do puede llamar en causa al
asegurador» .
Ahora bien, el llamamiento
en garantía no es exclusivo del
derecho procesal civil, pues se
lo aplica también en el proce-
dimiento contencioso-admi-
nistrativo, en el que se lo usa
con fines de repetición en el
caso de responsabilidad civil
extracontractual del Estado.
Las constituciones modernas
reconocen que existe respon-
sabilidad del Estado por cau-
sa de los actos de sus agentes
(es decir, de sus instituciones
y/o de sus funcionarios); en
el caso ecuatoriano, ese prin-
cipio aparece declarado en el
Art. 11.9 de la Constitución
de 2008, que dice:
Art. 11.- El ejercicio de
los derechos se regirá por
los siguientes principios:
[…]
[…] 9. El más alto deber
del Estado consiste en res-
petar y hacer respetar los
derechos garantizados en
la Constitución.
El Estado, sus delegata-
rios, concesionarios y toda
persona que actúe en ejer-
cicio de una potestad pú-
blica, estarán obligados a
reparar las violaciones a los
derechos de los particula-
res por la falta o deficien-
cia en la prestación de los
servicios públicos, o por
las acciones u omisiones
de sus funcionarias y fun-
cionarios, y empleadas y
empleados públicos en el
desempeño de sus cargos.
El Estado ejercerá de for-
ma inmediata el derecho de
repetición en contra de las
personas responsables del
daño producido, sin perjui-
cio de las responsabilida-
des civiles, penales y admi-
nistrativas.
El Estado será responsa-
ble por detención arbitra-
ria, error judicial, retardo
injustificado o inadecuada
administración de justicia,
violación del derecho a la
tutela judicial efectiva, y
por las violaciones de los
principios y reglas del de-
bido proceso.
Cuando una sentencia
condenatoria sea reformada
o revocada, el Estado repa-
rará a la persona que haya
sufrido pena como resulta-
do de tal sentencia y, decla-
rada la responsabilidad por
tales actos de servidoras o
servidores públicos, admi-
nistrativos o judiciales, se
repetirá en contra de ellos.
El constituyente de Monte-
cristi dispuso que el Estado
responda directamente ante
los perjudicados por los da-
“El llamamiento en garantía no es exclusivo
del derecho procesal civil, pues se aplica
también en el procedimiento contencioso-
administrativo.”
52 DERECHO PROCESAL
La intervención forzada de terceros: La gran omisión del COGEP
ños que sus actos puedan cau-
sar y que, luego, debe ejercer,
de forma inmediata, acción
de repetición en contra de
las personas responsables del
daño producido. La legislatu-
ra, con la intención de vincu-
lar a los presuntos responsa-
bles de los actos lesivos y, a la
vez, de acelerar el proceso de
repetición a favor el Estado,
estableció reglas que permi-
ten a éste pedir que se cite a
aquellos directamente al jui-
cio contencioso-administra-
tivo declarativo de respon-
sabilidad aquiliana. Ejemplo
de esto son los Arts. 32 y 33
del Código Orgánico de la
Función Judicial, para el caso
de la responsabilidad estatal
por error judicial. El Art. 32
recoge la norma constitucio-
nal copiada ut-supra y reitera
que el Estado es responsable
por el error judicial, por el
retardo injustificado o inade-
cuada administración de jus-
ticia, violación del derecho a
la tutela judicial efectiva y por
violaciones de los principios y
reglas del debido proceso. En
tal virtud, concede al perjudi-
cado directo -por sí mismo o
por intermedio de su manda-
tario o representante legal-,
a sus causahabientes o los
representantes legitimados
de las personas jurídicas, la
potestad de proponer acción
reparatoria contra el Estado
ante el tribunal de lo conten-
cioso administrativo de su
domicilio.
Si esto llega a suceder el Art.
33 determina que el Consejo
de la Judicatura, en represen-
tación del Estado, ejercerá en
forma inmediata el derecho
de repetición contra las per-
sonas responsables del daño
producido, sin perjuicio de
las responsabilidades, admi-
nistrativas, civiles y penales.
De haber varios responsables,
todos quedarán solidaria-
mente obligados al reembolso
del monto total pagado, más
los intereses legales desde la
fecha del pago y las costas ju-
diciales. Para el ejercicio de
esa repetición los represen-
53DERECHO PROCESAL
Mauricio López Ochoa
tantes del Estado están habi-
litados para pedir la citación
en garantía de los funciona-
rios judiciales responsables
del daño. Así lo determina el
inciso segundo del Art. 33,
que dice:
Una vez citada la deman-
da al Consejo de la Judica-
tura, éste pedirá al juzgado
de la causa que se cuente
como partes procesales con
las servidoras o servidores
que hayan intervenido en
los actos que se alegan fue-
ron violatorios de los dere-
chos del perjudicado, y que
se les cite en sus domicilios
o en sus lugares de trabajo.
Las servidoras o servidores
tendrán las más amplias
garantías para ejercer su
derecho a la defensa, pero
están en la obligación de
comparecer a juicio y apor-
tar toda la prueba de que
dispongan a fin de demos-
trar que los actos que ori-
ginaron los perjuicios no se
debieron a dolo o negligen-
cia suya, sino a caso for-
tuito o a fuerza mayor. No
se admitirá como causa de
justificación el error inex-
cusable ni la existencia de
orden superior jerárquica.
(Énfasis añadido).
El artículo 33 agrega que
en la sentencia que se dicte
dentro de ese proceso, si se
establece que los servidores
judiciales no justificaron le-
galmente sus actos, se dis-
pondrá que el Estado pague
la indemnización por daños
y perjuicios y por daño mo-
ral y que, de inmediato, el
Consejo de la Judicatura ini-
cie el procedimiento coacti-
vo contra tales servidores, a
fin de obtener el reembolso
de lo que el Estado haya pa-
gado al perjudicado. Es de-
cir, la sentencia vincula a los
servidores que en principio
eran terceros y se convierte
en título ejecutivo suficien-
te para que puedan ser éstos
sometidos a coactiva15
.
El recientemente promulga-
do Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Con-
tencioso Administrativo de
Colombia (Ley 1437 de enero
de 2011) trae similares dispo-
siciones, con la diferencia que
mientras el Código Orgánico
de la Función Judicial ecuato-
riano es aplicable para los ca-
sos de lesiones a los derechos
producto de la actividad de la
Función Judicial, exclusiva-
mente, la norma colombiana
alcanza a todos los servidores
públicos, en general, pues su
Art. 142 dice:
Cuando el Estado haya
debido hacer un reconoci-
miento indemnizatorio con
ocasión de una condena,
conciliación u otra forma
de terminación de conflic-
tos que sean consecuencia
de la conducta dolosa o gra-
vemente culposa del servi-
dor o ex servidor público o
del particular en ejercicio
de funciones públicas, la
entidad respectiva deberá
repetir contra estos por lo
pagado.
La pretensión de repe-
tición también podrá in-
tentarse mediante el lla-
mamiento en garantía del
servidor o ex servidor públi-
co o del particular en ejer-
cicio de funciones públicas,
dentro del proceso de res-
ponsabilidad contra la enti-
dad pública.
Cuando se ejerza la pre-
tensión autónoma de re-
petición, el certificado del
pagador, tesorero o servidor
público que cumpla tales
funciones en el cual cons-
te que la entidad realizó el
pago será prueba suficiente
para iniciar el proceso con
pretensión de repetición
contra el funcionario res-
ponsable del daño. (Énfasis
añadido).
En igual sentido, Colom-
bia por medio de la Ley 678
de agosto de 2001 reglamentó
la determinación de respon-
sabilidad patrimonial de los
agentes del Estado a través
del ejercicio de la acción de
repetición o del llamamiento
en garantía con fines de repe-
tición. El Art. 1 de esa norma
establece que «la presente ley
tiene por objeto regular la res-
ponsabilidad patrimonial de
los servidores y ex servidores
54 DERECHO PROCESAL
La intervención forzada de terceros: La gran omisión del COGEP
públicos y de los particulares
que desempeñen funciones
públicas, a través del ejerci-
cio de la acción de repetición
de que trata el artículo 90 de
la Constitución Política o del
llamamiento en garantía con
fines de repetición». El Art. 19
agrega:
Dentro de los procesos de
responsabilidad en contra del
Estado relativos a controver-
sias contractuales, repara-
ción directa y nulidad y res-
tablecimiento del derecho, la
entidad pública directamen-
te perjudicada o el Ministe-
rio Público, podrán solicitar
el llamamiento en garantía
del agente frente al que apa-
rezca prueba sumaria de su
responsabilidad al haber ac-
tuado con dolo o culpa grave,
para que en el mismo proceso
se decida la responsabilidad
de la administración y la del
funcionario.
Este tipo de normativa tie-
ne por finalidad proteger el
interés público y patrimonio
estatal y son mecanismos úti-
les para el control de la co-
rrupción. Se trata, claro está,
de un control por vía negati-
va, pues se ejerce a través del
castigo pecuniario a los fun-
cionarios o ex funcionarios
que en el desempeño de sus
cargos irrogaron daños a par-
ticulares. La idea es, además
de cautelar los fondos públi-
cos, sentar precedentes ejem-
plificadores que estén a la
vista de los demás integrantes
del servicio público quienes,
ante la amenaza de verse so-
metidos a este tipo de proce-
dimientos, evitarán incurrir
en conductas representativas
de daño a los administrados.
Hay inmersos aquí princi-
pios rectores de moralidad
y eficiencia y también fines
preventivos de daños y retri-
butivos de acciones dolosas o
negligentes.
En los procesos contencio-
so-administrativos las enti-
dades públicas y los funcio-
narios procesados también
pueden llamar en garantía a
las aseguradoras, en caso que
tengan pólizas por causa de
responsabilidad civil relacio-
nadas con el asunto objeto
de pleito. Así lo establece el
Art. 225 del mismo Código
de Procedimiento Adminis-
trativo y de lo Contencioso
Administrativo colombiano,
que dice:
Quien afirme tener dere-
cho legal o contractual de
exigir a un tercero la repa-
ración integral del perjui-
cio que llegare a sufrir, o el
reembolso total o parcial
del pago que tuviere que
hacer como resultado de
la sentencia, podrá pedir la
citación de aquel, para que
en el mismo proceso se re-
suelva sobre tal relación.
El llamado, dentro del
término de que disponga
para responder el llama-
miento que será de quince
(15) días, podrá, a su vez,
pedir la citación de un ter-
cero en la misma forma
que el demandante o el de-
mandado.
El escrito de llamamien-
to deberá contener los si-
guientes requisitos:
1. El nombre del llamado
y el de su representante si
aquel no puede compare-
cer por sí al proceso.
2. La indicación del do-
micilio del llamado, o en
su defecto, de su residen-
cia, y la de su habitación u
“El llamamiento en garantía es una
institución universal, presente en varios
ámbitos del derecho, por lo que su ausencia
en el COGEP no deja de ser motivo de toda
clase de cuestionamientos.”
55DERECHO PROCESAL
Mauricio López Ochoa
oficina y los de su repre-
sentante, según fuere el
caso, o la manifestación
de que se ignoran, lo úl-
timo bajo juramento, que
se entiende prestado por
la sola presentación del
escrito.
3. Los hechos en que se
basa el llamamiento y los
fundamentos de derecho
que se invoquen.
4. La dirección de la ofi-
cina o habitación donde
quien hace el llamamiento
y su apoderado recibirán
notificaciones personales.
El llamamiento en garan-
tía con fines de repetición
se regirá por las normas de
la Ley 678 de 2001 o por
aquellas que la reformen o
adicionen.
De lo explicado viene a en-
tenderse que el llamamiento
en garantía es una institu-
ción universal, presente en
varios ámbitos del derecho
(incluso en el penal, a efec-
tos de reparación de daños
y perjuicio por causa de un
acto delictivo), por lo que
su ausencia en el COGEP no
deja de ser motivo de toda
clase de cuestionamientos.
Y no es justo decir que la
intervención forzada de los
terceros haya sido desco-
nocida en nuestro medio. El
Art. 1783 del Código Civil
y el Art. 98 del viejo Código
de Procedimiento Civil son
una elocuente muestra de lo
contrario. Asimismo, puedo
citar como prueba que el lla-
mamiento forzado de terce-
ros es plenamente conocido
en nuestro país al Proyecto
de Código de Procedimiento
Civil elaborado por el Insti-
tuto Ecuatoriano de Derecho
Procesal (IEDP), en el año
2007, para Projusticia, que
en su Art. 59 dice que «en
cualquiera de las instancias
el juez ordenará la citación
de las personas que puedan
resultar perjudicadas, por el
resultado del proceso, para
que hagan valer sus derechos,
a cuyo efecto el juez ordenará
la suspensión del proceso has-
ta que transcurra el término
del emplazado»16
.
Por lo explicado la omisión
del legislador ecuatoriano so-
bre este método de litigio es
desconcertante, a pesar de
ser tan necesario en materias
como inquilinato –el arrenda-
dor puede demandar al inqui-
lino y este, de serle concedido
por la ley, podría llamar en ga-
rantía a su subarrendador para
que responda por sus propios
actos-, la civil general (repa-
ración de daños y perjuicios),
seguros (en particular en el se-
guro de responsabilidad civil),
la contencioso-administrativa
por responsabilidad objetiva
del Estado, etc
56 DERECHO PROCESAL
La intervención forzada de terceros: La gran omisión del COGEP
1. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. “Cuestiones de terminología procesal”. Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas. UNAM. México, 1972, pp. 179-180.
2. La evicción, dice el Art. 1778 del Código Civil, es la pérdida o turbación que sufre el comprador cuando
es privado del bien que adquirió, en todo o en parte, por sentencia judicial, a consecuencia de relaciones
jurídicas de su vendedor anteriores al contrato de compraventa. El saneamiento consiste, en primer lugar,
en amparar -asegurar- la posesión del comprador y, si eso no es posible, sucede a aquella obligación la de
indemnizar el vendedor al comprador por todo perjuicio que haya experimentado. Art. 1780 del Código
Civil.
3. Digo que es “uno de los casos de intervención forzada” de terceros pues la legislación comparada recoge
otros, que son::
a) El llamamiento “ex officio”: Algunas legislaciones han previsto en su normativa procesal la atribución
del juez de citar al proceso, por decisión propia del juzgador, al tercero contra quien advierta que se puede
estar fraguando un fraude o colusión, a través del llamamiento ex-officio. El sentido de este llamamiento
es el de darle al tercero la oportunidad de hacer valer sus derechos dentro del proceso. Normalmente el
llamamiento de oficio al tercero puede hacerse en cualquiera de las instancias, sin fijar término o momento
procesal alguno. Así, el juez no tiene restricciones temporales para proceder a hacer esta convocatoria. En
el Art. 72 del actual Código General del Proceso de Colombia leemos: «En cualquiera de las instancias,
siempre que el juez advierta colusión, fraude o cualquier otra situación similar en el proceso, ordenará
la citación de las personas que puedan resultar perjudicadas, para que hagan valer sus derechos. El citado
podrá solicitar pruebas si interviene antes de la audiencia de instrucción y juzgamiento». En similar sen-
tido, el Art. 54 del vigente Código General del Proceso de Uruguay (Ley 15.982 de 18 de octubre de 1988)
declara que «en cualquiera de las instancias, siempre que se presuma fraude o colusión en el proceso, el
tribunal de oficio o a petición del Ministerio Público o de parte, ordenará la citación de las personas que pue-
dan ser perjudicadas para que hagan valer sus derechos, pudiéndose, a tal fin, suspender el proceso hasta
por cuarenta días»; y,
b) La demanda de coparte: Cuando en un juicio hay varios demandados y alguno de ellos tiene algún recla-
mo que formular a alguno de los otros en relación al asunto medular del proceso, puede deducir una acción
contra sus co-demandados. La “demanda de la coparte” tiene como finalidad que en un mismo litigio
pueda resolverse respecto de las controversias que eventualmente pudieren presentarse entre los demanda-
dos entre sí, sin necesidad de acudir a un nuevo proceso judicial a debatir lo que bien pudo resolverse en
el mismo litigio donde fueron demandados. El Art. 1260 del Código Judicial de Panamá dice: «Si hubiere
varios demandados, y alguno de ellos deseare ejercer una pretensión en contra de otro de los demandados que
se origine de la misma relación jurídica o de los mismos hechos que son objeto del proceso, el demandado
reclamante podrá hacer valer sus derechos mediante la presentación del respectivo libelo.
El derecho que se confiere en el inciso anterior deberá ejercitarse presentando el correspondiente libelo antes
de la apertura del negocio a pruebas.
Presentado oportunamente el escrito de la nueva demanda, se dará traslado al demandado por el término de
cinco (5) días, y a partir de este momento todos los trámites serán comunes.
En la sentencia, cuando fuere pertinente, el Juez se pronunciará sobre las pretensiones aducidas con base en
el derecho de demandar a la coparte, consagrado en este artículo».
A propósito de esa norma, en sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral de la
Corte Suprema de Justicia de Panamá de 03 de mayo de 1996, se lee: «La Corte observa que la advertencia en
estudio surge dentro de un proceso en que se presenta una demanda de coparte. La misma puede ser definida,
como el “mecanismo mediante el cual una de las partes, normalmente uno de los demandados -en los supuestos
de pluralidad de partes- puede promover una demanda en contra de su co-parte, siempre que se ejerza una pre-
tensión derivada del mismo evento o negocio que es objeto del proceso original o que se refiera a un bien que es
objeto del proceso ... se traduce en una nueva relación procesal, en que el demandado sin perder su condición de
tal, se convierte en actor en contra del otro demandado. Así el demandado, atacado por el demandante, se de-
fiende de éste y a su vez contraataca, pero no al demandante en este caso sino al otro demandado.” (FÁBREGA,
Jorge. Estudios Procesales. Tomo I. Editora Jurídica Panameña. Panamá. 1989, 452)».
57DERECHO PROCESAL
Mauricio López Ochoa
4. Sentencia 588 de 04 de junio de 2013 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de
Venezuela.
5. Ver AZULA CAMACHO, Jaime, obra citada. Tomo I., 304.
6. Sentencia de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Colombia número dentro 4439 de 12 de
julio de 1995, con ponencia del Doctor CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHOLSS.
7. El uso más genérico y antiguo del llamamiento en garantía se relaciona con las obligaciones solidarias.
De acuerdo con el Art. 1527 de nuestro Código Civil hay obligación solidaria «cuando se ha contraído por
muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible», lo que significa que puede haber
solidaridad entre los acreedores y/o entre los deudores. El Art. 1530, por su parte, establece que «el acreedor
podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin
que por éste pueda oponérsele el beneficio de división», disposición entendida como la potestad del acreedor
de reclamar la totalidad del pago de la obligación a uno solo de los deudores solidarios, sin que éste pueda
oponerse a ello alegando la ilegitimidad en la causa de la parte pasiva; tal deudor en caso de verse forzado a
pagar, tiene derecho a subrogarse en la obligación y con ello a repetir contra sus codeudores -Art. 1538-. En
las legislaciones en que se admite el llamamiento en garantía se permitió desde hace mucho que el deudor
solidario emplazado, por medio de ese mecanismo, fuerce a los otros a concurrir al pleito y asumir su parte
en la obligación. También se lo usa para el caso de sanea-miento por evicción, como más adelante se verá.
8. Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Colombia, de 15 de diciembre de 2006. Exp.
2000-00276-01. Ponencia del Magistrado JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR.
9. Para CHIOVENDA el llamamiento en garantía supone el ejercicio expeditivo de una acción regresiva porque
en caso que no se ejecute la llamada, en juicio separado, el demandado vencido tiene la opción de “regre-
sar” contra el que hubiere sido el llamado y obligarlo a resarcirlo por las pérdidas derivadas de la sentencia
producida en el primer juicio. Así pues, al llamar en garantía se hace uso de la acción regresiva en el mismo
proceso en que el titular de ella es enjuiciado, en “homenaje a la economía procesal”, como dice el Maestro.
Esta observación avala lo anteriormente comentado respecto a que el demandado-llamante no debe limitarse
a pedir se ejecute la citación en garantía, sino que debe demostrar los fundamentos objetivos que obligan al
tercero a asumir las consecuencias del juicio, que serán los mismos que hubiera empleado para fundar su
demanda en caso de ser planteada, en cuerda separada, en acción de regresión.
10. CHIOVENDA, Giusseppe. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. (Serie de Clásicos del Derecho Procesal
Civil. Editorial Jurídica Universitaria S.A. y Asociación de Investigaciones Jurídicas -Universidad Nacional
Autónoma de México, UNAM-. México, DF. 2001), 379 y 382.
11. Ver Ibíd., 380.
12. PARRA QUIJANO, Jairo. “Los terceros en el proceso civil” (Ediciones Librería del Profesional. Sexta Edi-
ción. Bogotá. 2001), 21.
13. Código Civil ecuatoriano. Art. 2272: «El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reem-bolso
de lo que haya pagado por él, con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios, según las reglas generales.
Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los hechos antes de notificar al deudor
principal la demanda intentada contra dicho fiador».
14. El texto en lengua italiana dice «[…] L’assicurato, convenuto dal danneggiato, può chiamare in causa
l’assicuratore».
15. Sin perjuicio de lo explicado, las personas lesionadas por actos de servidores judiciales pueden atacarlos
directamente por medio de acción verbal sumaria (De acuerdo con la Disposición Reformatoria Primera del
COGEP, en todas las disposiciones legales o reglamentarias vigentes donde diga “juicio verbal sumario” se
deberá entender “proceso sumario”) y reclamar indemnización de daños y perjuicios y por daño moral con
fundamento en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 172 de la Constitución y demás leyes aplicables.
(Ver Art. 34 del Código Orgánico de la Función Judicial).
16. Projusticia – IEDP, Proyecto de nuevo Código de Procedimiento Civil, Quito, Abya-Yala, 2007, 52.

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  • 3. 44 DERECHO PROCESAL Mauricio López Ochoa LA INTERVENCIÓN FORZADA DE TERCEROS: LA GRAN OMISIÓN DEL COGEP (PARTE I) GENERALIDADES l Código Orgánico General de Procesos (COGEP) constituye sin duda un gran salto adelante en el proceso constitu- cional de adaptación de la legislación nacional a los nuevos aires que imperan en el mundo contemporáneo. La velocidad con que la eco- nomía, la sociedad, la ciencia, la tecnología, etc. se desarrollan debe ser un aliciente para que la antigua y venerable ciencia del Derecho avance de la mano con los tiempos. Hemos en este punto de reconocer que nuestro derecho procesal local se hallaba ciertamente rezaga- do frente a los grandes avances conceptuales y prácticos que veíamos producirse tan solo al otro lado de las fronteras patrias. En esa medida ¿cómo no sentir complacencia ante la expedición, quizá algo tardía sin duda pero encomiable al fin, del COGEP? Amén de la reticencia que he podido observar en mu- chos profesionales del derecho, en especial de quienes por su formación universitaria y su larga práctica del libre ejercicio profesional – en algunos casos de décadas- en el ámbito del litigio, veían al Código de Procedimiento Civil de 1953 como un manual sagrado, casi litúrgi- co, que debía ser pétreo, inalterable e inamo- vible, como las leyes del Antiguo Testamento, la implementación del COGEP suponía desde hace buen tiempo atrás una necesidad inevi- table, por lo que juzgo como un acierto de la actual legislatura su discusión y aprobación. Por supuesto, el COGEP, con independencia de los aplausos que merezca su concepción, es, debido a su origen intrínsecamente humano, imperfecto y por lo mismo objetivo plausible de estudio y de mejora. No soy en ese punto el primero en decir que existen en él contradic- ciones, ambigüedades y lagunas que es indis- pensable abordar y resolver. Ejemplos de tales inconsistencias son: E
  • 4. 45DERECHO PROCESAL Por ejemplo: 1.- ¿Los testigos de las par- tes deben o no ir con aboga- do a prestar testimonio en la audiencia respectiva? (Art. 177); 2.- ¿Cuándo es el momento legal de presentación de una reconvención? ¿en la con- testación a la demanda (Art. 154) o en la audiencia, según el criterio de “pertinencia” del demandado? (Art. 294.3); 3.- Para apelar en juicio ejecutivo ¿cuál será el crite- rio determinador del valor de la caución que puede ren- dir el ejecutado para impedir que se ejecute el fallo? (Art. 354); 4.- ¿Cuál es el fundamen- to técnico y constitucional que justifica negar recurso de apelación a la sentencia sobre honorarios profesionales de abogados, cuando todos los demás asuntos que se ventilan en proceso sumario sí gozan de ese beneficio? (Art. 333.6); 5.- ¿Por qué el COGEP no contiene regulaciones sobre intervención forzada de terce- ros (llamamiento en garantía o llamamiento ex-officio)?; 6.- Si la falta de motivación de una sentencia es alegada como causa de apelación y es aceptada en alzada ¿los jueces de la Corte Provincial deben dictar sentencia sustitutiva o deben, por ser nulidad, devol- ver el expediente al inferior para que vuelva a sentenciar? Y si es lo segundo ¿no se está- ría lesionando el principio de celeridad? (Art. 89); 7.- ¿Si la declaración de par- te es considerada como título ejecutivo, atento el Art. 347.1 del COGEP, es posible pedir que esta se produzca como diligencia preparatoria, aún cuando no esté en la lista del Art. 122? Estos son solo algunos de los casos que he encontrado. En el presente artículo quiero concentrarme en el quinto: la intervención forzada de terce- ros. En nuestro viejo Código de Procedimiento Civil cono- cíamos ya la institución de la intervención voluntaria de los terceros, esto es, de personas que sin ser ni actores ni de- mandados, podían en cierto momento del proceso hacer acto de presencia dentro del juicio para reclamar un hecho o un derecho que puedan ser o hayan sido afectados por las decisiones tomadas por el juez. • Master en Derecho Financiero, Bursátil y de Seguros por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. • Especialista Superior en Derecho Financiero, Bursátil y de Seguros por la Univer- sidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. • Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República por la Universidad Central del Ecuador. • Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales por la Universidad Central del Ecuador. • Experto en Casación y Acciones Constitucionales. • Abogado en LEGAL CONSULTEX – Abogados. Mauricio López Ochoa
  • 5. 46 DERECHO PROCESAL La intervención forzada de terceros: La gran omisión del COGEP LA INTERVENCIÓN VOLUNTARIA Y LA FORZADA DE TERCEROS EN JUICIO La intervención voluntaria de los terceros, de acuerdo al Código de Procedimiento Civil, podía ser principal o adhesiva. La intervención principal correspondía a la del tercero interesa- do, regulada en el Art. 492 de aquel Código que decía: “[en cualquier juicio puede ser oído un tercero a quien las providencias judiciales causen perjuicio directo. La reclamación del tercero se sustanciará como incidente, sin perjuicio de lo es- tablecido en los parágrafos siguientes, respecto de las tercerías”. Al ser un incidente dentro del jui- cio, en principio, se entendería que debía apli- carse el Art. 1015 Ibídem: «el juez que conozca el juicio, tramitará verbal y sumariamente todo incidente o reclamación, inclusive la rendición de cuentas del depositario, en cuyo caso, sin perjui- cio de aplicar lo dispuesto por el Art. 141 de la Ley Orgánica de la Función Judicial si hubiere culpa- bilidad del depositario, ordenará su detención y le pondrá inmediatamente en conocimiento del agente fiscal competente»; no obstante, siempre me pareció complejo e inadecuado justificar la formación de un incidente verbal sumario en, por ejemplo, un juicio ejecutivo o en uno de or- den contencioso-administrativo, considerando que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El COGEP sigue en lo atinente a la interven- ción voluntaria principal de terceros la misma regla que preveía el Código de Procedimiento Civil, pues en su Art. 46, inciso primero, ex- presa que «por regla general, en todo proceso, incluida la ejecución, podrá intervenir una o un tercero a quien las providencias judiciales cau- sen perjuicio directo. La solicitud para intervenir será conocida y resuelta por la o el juzgador que conoce el proceso principal […]». Por otro lado, la intervención voluntaria ad- hesiva del tercero corresponde a las llamadas tercerías coadyuvante y excluyente, que en el COGEP se hallan reguladas en el Art. 47. In- tervención de un tercero y tercería para muchos doctrinarios son términos sinónimos. El gran NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO al respecto sostenía: «Tercería y tercerista. La participación de terceros en el proceso se expresa en castellano mediante una sola palabra, tercería, que por lo mismo, supera con mucho a las denomina- ciones compuestas del Derecho francés e ita- liano (tierce opposition, oppozione del Terzo_) o de1 germánico (Haupt y Nebenintervention, que tienen un valor convenido y elíptico, a traducir como intervención principal o adhe- sivas de terceros, ya que sin este indispensa- ble complemento, la verdadera intervención principal sería la de las primitivas partes). Tan evidente es la superioridad de nuestro idioma en este punto que Carnelutti propuso la italia- nización del vocablo: Terzeria. Si ahora agre- gamos a tercería los calificativos espontáneo y provocado, o bien los sustantivos intervención y llamamiento, se diferenciarán, sin más que dos palabras, la tercería-intervención o espon- tánea y la tercería-llamamiento o provocada. Y también unos adjetivos contrapuestos bas- tarán para distinguir las dos modalidades de la tercería-intervención es decir, la principal o excluyente y la adhesiva, coadyuvante o acceso- ria»1 . (Las cursivas en el original.). Por lo tanto, hemos de concluir que el Códi- go de Procedimiento Civil y el actual COGEP se ocupan casi exclusivamente de las formas de intervención voluntaria del tercero, esto es, cuando quien no es parte de un juicio, por sí y ante sí, por su propia iniciativa ,y siguiendo los dictámenes de su voluntad, se involucra en el proceso a fin de salvaguardar el que cree es un derecho que le corresponde. Ahora bien, ¿qué ocurre cuando el tercero debe ser llamado a juicio por alguna de las par- tes originales (actor o demandado), en contra de su voluntad y debido a una causa objetiva
  • 6. 47DERECHO PROCESAL Mauricio López Ochoa que justifique tal emplaza- miento? Por ejemplo, en el caso de una demanda contra el comprador de un bien in- mueble por un motivo ante- rior a la adquisición del mis- mo el Código Civil prevé el derecho al saneamiento por evicción y, en tal virtud, con- cede al comprador la potestad de pedir al juez ordene se cite a su vendedor para que concu- rra a juicio a defenderlo (Art. 1783)2 . En este caso el vende- dor no quiere ser parte del jui- cio, no está interesado en ello, pero debe por fuerza asumir la defensa o, de lo contrario, en caso que el comprador reciba una sentencia condenatoria, está obligado a tomar sobre sí las consecuencias de ese fallo (Arts. 1784 a 1786 del Código Civil). En este supuesto el Có- digo de Procedimiento Civil preveía en el Art. 94, que: «La citación de que trata el artículo 1783 del Códi- go Civil, no puede pedirse sino dentro del término de contestar a la demanda; y pedida, se citará la deman- da al vendedor, para que, dentro del término legal, pueda oponerse excepcio- nes. Esta citación se hará con arreglo al inciso pri- mero del artículo que an- tecede. Por el hecho de pedirse la citación de que habla este artículo, no correrá para el demandado el tér- mino para contestar a la demanda, pero será libre de hacerlo durante el que tiene el vendedor. Este po- drá pedir, a su vez, que se cite a su vendedor, para que salga a la defensa, con los mismos efectos aquí establecidos para el de- mandado. El vendedor ci- tado en segundo lugar no podrá pedir citación para saneamiento, sin perjuicio de su derecho a la indem- nización a que hubiere lu- gar. El término para pedir que se cite al vendedor será de ocho días». Extrañamente, sobre este punto el COGEP guarda un absoluto silencio, de donde infiero que el legislador olvi- dó el tema del saneamiento o consideró que la regla del Código Civil es de por sí su- ficiente. En el primer caso estamos ante una omisión lamentable, casi negligente; si lo correcto es lo segundo, entonces diré que se produjo un error garrafal, pues si bien el Código Civil establece el derecho al saneamiento, no nos informa el modo en que el mismo debe ser judicializa- do, cosa que hacía la regla del Art. 98 del Código de Proce- dimiento Civil y que el CO- GEP, penosamente, condenó al ostracismo. La construcción conceptual del Art. 1783 del Código Civil corresponde a uno de los casos de intervención forzada del tercero conocida como llama- miento en garantía o citación en garantía3 . El llamamiento en garantía, según señala la Sala Político Administrati- va del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, en sen- tencia 588 de 04 de junio de 2013, tiene por objeto traer al pleito y convertir en parte de él a una persona en principio extraña pero que, en razón de sus relaciones jurídicas sustan- tivas con una o ambas partes, por causa de la comunidad o conexión de títulos debati- dos, puede verse afectada por los resultados del juicio o le compete la obligación de asu- mirlos: Esta forma de interven- ción forzada se caracteriza por traer o llamar al debate judicial a una persona ex- traña al proceso para in- corporarla de manera más o menos intensa al mismo, en vista de las peculiares relaciones de naturaleza sustantiva que tienen las partes o una de ellas con el tercero, originadas de comunidad o conexión de títulos con las que se deba- ten en juicio. (Vid., senten- cia de esta Sala N° 216 del 16 de febrero de 2011)4 . La intervención forzada del tercero tiene como nota ca- racterística que este es vincu- lado al juicio en contra de su voluntad, por el solo hecho de
  • 7. 48 DERECHO PROCESAL La intervención forzada de terceros: La gran omisión del COGEP recibir la citación que ordena su comparecen- cia; citación que pudo ser pedida por alguna de las partes originales de la causa o decidida de oficio por el juez (llamamiento ex-officio). Al ser la intervención forzada una vinculación que opera incluso en contra de los designios del tercero es irrelevante, a partir del momento en que se produce su citación, si este interviene activamente en el juicio o si, por el contrario, opta por una actitud pasiva, de mera contem- plación, pues en cualesquier caso, la sentencia lo atará y obligará5 . Así lo ha entendido la Cor- te Suprema colombiana: […] con el llamamiento en garantía la rela- ción procesal en trámite recibe por lo general una nueva pretensión de parte que, junto con la deducida inicialmente, deben ser materia de la resolución en la sentencia que al respectivo proceso le ponga fin, sentencia que por tanto y en la medida en que sea de fondo respecto de ambas, hará tránsito a cosa juzgada por lo que toca con la relación material que liga al de- mandante inicial con su demandado, así como también con la existente entre el tercero cita- do y la parte que provocó el llamamiento. Se produce un evento de acoplamien- to o reunión de una causa litigiosa principal con otra de garantía que le es colateral, dando lugar a una mo- dalidad acumulativa cuyos alcances precisa el Art. 57 del C. de P.C de modo tal que, ”.. una vez concluida la tramitación del proceso y aun- que el [tercero] garante no se haya apersonado en él, el juez proferirá su decisión estudiando en primer tér- mino la relación sustancial existen- te entre demandante y demandado, y si encuentra que las pretensiones de aquel están llamadas a prosperar, procederá entonces a considerar las de el segundo con el garante …“(G.J, t. CLII, pag. 147). […]6 . La citación en garantía es un tipo de intervención forzosa de un tercero, producto de la ley, mediante la cual una parte prin- cipal en un proceso puede solicitar al juez ordene la vinculación del tercero (el tercero llamado o denunciado), para que éste asuma el pago de los perjuicios que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial de las sumas a que fuere condenado como el resultado de la sentencia. A tal efecto, en la misma decisión el juez debe resolver respecto de la proce- dencia de la llamada, determinando si existe alguna obligación del llamado a favor del lla- mante7 . De esto se comprende que las rela- ciones jurídico procesales que surgen entre el llamante y tercero llamado y aquella que existe entre el accionante y el demandado son disímiles entre sí; tanto, que la sentencia que imponga una condena al demandado lla- mante no necesariamente debe ser satisfecha por el tercero llamado, pues el juez no sólo debe resolver la controversia entre el actor y el demandado, sino también la suscitada entre el demandado y el llamado a causa del llamamiento en garantía, resolución que pasa por verificar si la misma es procedente, pues
  • 8. 49DERECHO PROCESAL Mauricio López Ochoa […] Con el llamamiento en garantía, tiene dicho la Corte, se suscita un “evento de acoplamiento o reunión de una causa litigiosa princi- pal con otra de garantía que le es colateral, dando lugar a una modalidad acumu- lativa cuyos alcances preci- sa el Art. 57 del C. de P.C.” (Sent. 064 –3 del 12 de julio de 1995), que conjuga dos relaciones materiales dis- tintas. Por un lado, la que une al demandante con el demandado, y por el otro, la que liga al demandado con el llamado: “la del deman- dante contra el demandado, en procura de que este sea condenado de acuerdo con las pretensiones de la de- manda contra él dirigida; y la del demandado contra el llamado en garantía a fin de que este lo indemnice o le reembolse el monto de la condena que sufriere” (Cas. Civ. del 28 de septiembre de 1977) […]8 . (Las cursivas están en el original). En consecuencia, la senten- cia condenatoria para el ter- cero llamado será vinculante sólo si el demandado llaman- te demuestra la obligación de aquel de asumir las obliga- ciones de ese fallo. Es decir, el llamamiento en garantía no es tan sólo un mecanis- mo procesal de intervención obligada del tercero, sino que también es un acto de sus- titución del llamante por el llamado, mediante el que el primero procura trasladar al segundo las cargas que pro- vengan de la acción principal promovida por el actor, en el caso que ésta sea admitida en la sentencia; traslación que se funda en razones sustanciales originadas en una relación ju- rídica habida entre ellos con anterioridad al juicio. Por eso, para GUISSEPPE CHIO- VENDA el llamamiento en garantía se justifica […] no un interés cual- quiera, sino que la cues- tión debatida sea común a un tercero, lo cual supone que el demandante y el de- mandado se encuentren en el pleito en virtud de una relación jurídica común al tercero o conexa con una relación en que el tercero se encuentre con ellos, de modo que sea cuestión del mismo objeto y la misma causa pretendi (o uno o del otro de estos elementos), que pudieran servir de fundamento de pleito fren- te al tercero o por parte del tercero, o que hubieran po- dido dar al tercero la posi- ción de litisconsorte junto al actor o junto al deman- dado […] […] se admite esta ins- titución en homenaje al principio de la economía de los juicios y a la conve- niencia de decidir de una sola vez y de una misma manera los puntos comu- nes a la acción principal y a la acción de garantía, y hace de ella un caso de acu- mulación de causas […] […] La acción de regre- so9 se propone condicional- mente; de este modo, en la hipótesis de que quien hace la llamada sucumba frente a su contrario, el llamado, no sólo se encontraría (como en la simple litis denuntiatio) en la imposibilidad de descono- cer su responsabilidad, que tiene por presupuesto esta derrota, habiendo estado en condiciones de defenderse, sino que es al mismo tiem- po, condenado a responder de las consecuencias de tal derrota […]10 . (Las cursivas están en el original). Citar al tercero, sin embar- go, no es equivalente a de- mandarlo; se trata, mas bien, de un acto de llamada, a pe- dido del demandado, a quien hubiera podido ser codeman- dado, pero a quien el actor no quiso, no estaba faculta- do u obligado a demandar y citar, porque no tiene con él una relación jurídica direc- ta11 . La citación al llamado lo convierte en parte, con pleno derecho del proceso. En pala- bras de JAIRO PARRA QUI- JANO, el tercero «es quien, en el momento de trabarse la rela- ción jurídico procesal, no tiene la calidad de parte por no ser demandante ni demandado,
  • 9. 50 DERECHO PROCESAL La intervención forzada de terceros: La gran omisión del COGEP pero que una vez que interviene, sea voluntaria- mente, por citación del juez, o llamado por una de las partes principales, se convierte en parte, es decir ingresa al área del proceso»12 . Hay dos formas de llamada en garantía, la formal y la simple: a) La simple, que se presenta en los casos que el llamado tiene una obligación de resar- cimiento a favor del llamante (como en el caso de la aseguradora frente al asegurado en el se- guro de responsabilidad civil). Asimismo, hay llamada simple cuando un acreedor demanda directamente al fiador hipotecario y éste pide que se cite al deudor principal, conforme el inciso final del Art. 485 del Código de Proce- dimiento Civil ecuatoriano, que establecía que «si la ejecución se dirige contra el tercer posee- dor de la cosa hipotecada, podrá éste exigir que se cite también al deudor principal, para que deduzca las excepciones que tuviere o verifique el pago»13 . Si es condenado y obligado al pago el fiador tendrá derecho a repetir y reclamar daños y perjuicios contra el deudor principal, según reza el Art. 2272 del Código Civil, siem- pre y cuando esa citación en garantía se haya realizado14 ; y, b) La formal, que responde a los casos en donde quien hace el llamamiento es titular de un derecho previamente trasmitido por el llamado. Ejemplo: el comprador de una cosa llama al vendedor cuando se le está perturban- do la propiedad. De esto nos hablan los Arts. 1783, 1784 y 1785 del Código Civil ecuatoria- no, que dicen: Art. 1783.- El comprador a quien se de- manda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que com- parezca a defenderla. Si el comprador omitiere citarle, y fue- re evicta la cosa, el vendedor no estará obli- gado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna de- fensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa. Art. 1784.- Si el vendedor comparece, se se- guirá contra él solo la demanda; pero el com- prador podrá siempre intervenir en el juicio, para la conservación de sus derechos. Art. 1785.- Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamien- to, el comprador podrá sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas que hubiere hecho defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño. (Énfasis añadido). El saneamiento por evicción no sólo aplica a favor del comprador privado del bien adquirido; también es invocable por el adjudicatario des- pojado de lo que le tocó en la partición de una sucesión, conforme al Art. 1361 del Código Civil y con ciertas condiciones por el beneficiario de una donación, atento el Art. 1439 Ibídem. En materia de seguros de responsabilidad civil por daños a terceros la mayoría de legislaciones foráneas permite al asegurado que ha sido de- mandado por causa de un siniestro imputable al seguro, pedir que su aseguradora sea citada a juicio a fin que lo defienda y/o para que esta asu- ma las obligaciones derivadas de la sentencia. Así tenemos que el Art. 118 de la Ley de Seguros de Argentina expresamente concede al asegurado la facultad de llamar al asegurador en garantía a su aseguradora cuando dice: […] Citación del asegurador El damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta que se reciba la causa a
  • 10. 51DERECHO PROCESAL Mauricio López Ochoa prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador. Cosa juzgada La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respec- to del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro. En este juicio o en la ejecución de la sentencia el asegurador no podrá oponer las de- fensas nacidas después del siniestro. También el ase- gurado puede citar en ga- rantía al asegurador en el mismo plazo y con idénti- cos efectos. Similar cosa encontramos en el inciso final del Art. 1917 del Código Civil italia- no, que dice «el asegurado, demandado por el perjudica- do puede llamar en causa al asegurador» . Ahora bien, el llamamiento en garantía no es exclusivo del derecho procesal civil, pues se lo aplica también en el proce- dimiento contencioso-admi- nistrativo, en el que se lo usa con fines de repetición en el caso de responsabilidad civil extracontractual del Estado. Las constituciones modernas reconocen que existe respon- sabilidad del Estado por cau- sa de los actos de sus agentes (es decir, de sus instituciones y/o de sus funcionarios); en el caso ecuatoriano, ese prin- cipio aparece declarado en el Art. 11.9 de la Constitución de 2008, que dice: Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: […] […] 9. El más alto deber del Estado consiste en res- petar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. El Estado, sus delegata- rios, concesionarios y toda persona que actúe en ejer- cicio de una potestad pú- blica, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particula- res por la falta o deficien- cia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y fun- cionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado ejercerá de for- ma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjui- cio de las responsabilida- des civiles, penales y admi- nistrativas. El Estado será responsa- ble por detención arbitra- ria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del de- bido proceso. Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado repa- rará a la persona que haya sufrido pena como resulta- do de tal sentencia y, decla- rada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, admi- nistrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos. El constituyente de Monte- cristi dispuso que el Estado responda directamente ante los perjudicados por los da- “El llamamiento en garantía no es exclusivo del derecho procesal civil, pues se aplica también en el procedimiento contencioso- administrativo.”
  • 11. 52 DERECHO PROCESAL La intervención forzada de terceros: La gran omisión del COGEP ños que sus actos puedan cau- sar y que, luego, debe ejercer, de forma inmediata, acción de repetición en contra de las personas responsables del daño producido. La legislatu- ra, con la intención de vincu- lar a los presuntos responsa- bles de los actos lesivos y, a la vez, de acelerar el proceso de repetición a favor el Estado, estableció reglas que permi- ten a éste pedir que se cite a aquellos directamente al jui- cio contencioso-administra- tivo declarativo de respon- sabilidad aquiliana. Ejemplo de esto son los Arts. 32 y 33 del Código Orgánico de la Función Judicial, para el caso de la responsabilidad estatal por error judicial. El Art. 32 recoge la norma constitucio- nal copiada ut-supra y reitera que el Estado es responsable por el error judicial, por el retardo injustificado o inade- cuada administración de jus- ticia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva y por violaciones de los principios y reglas del debido proceso. En tal virtud, concede al perjudi- cado directo -por sí mismo o por intermedio de su manda- tario o representante legal-, a sus causahabientes o los representantes legitimados de las personas jurídicas, la potestad de proponer acción reparatoria contra el Estado ante el tribunal de lo conten- cioso administrativo de su domicilio. Si esto llega a suceder el Art. 33 determina que el Consejo de la Judicatura, en represen- tación del Estado, ejercerá en forma inmediata el derecho de repetición contra las per- sonas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades, admi- nistrativas, civiles y penales. De haber varios responsables, todos quedarán solidaria- mente obligados al reembolso del monto total pagado, más los intereses legales desde la fecha del pago y las costas ju- diciales. Para el ejercicio de esa repetición los represen-
  • 12. 53DERECHO PROCESAL Mauricio López Ochoa tantes del Estado están habi- litados para pedir la citación en garantía de los funciona- rios judiciales responsables del daño. Así lo determina el inciso segundo del Art. 33, que dice: Una vez citada la deman- da al Consejo de la Judica- tura, éste pedirá al juzgado de la causa que se cuente como partes procesales con las servidoras o servidores que hayan intervenido en los actos que se alegan fue- ron violatorios de los dere- chos del perjudicado, y que se les cite en sus domicilios o en sus lugares de trabajo. Las servidoras o servidores tendrán las más amplias garantías para ejercer su derecho a la defensa, pero están en la obligación de comparecer a juicio y apor- tar toda la prueba de que dispongan a fin de demos- trar que los actos que ori- ginaron los perjuicios no se debieron a dolo o negligen- cia suya, sino a caso for- tuito o a fuerza mayor. No se admitirá como causa de justificación el error inex- cusable ni la existencia de orden superior jerárquica. (Énfasis añadido). El artículo 33 agrega que en la sentencia que se dicte dentro de ese proceso, si se establece que los servidores judiciales no justificaron le- galmente sus actos, se dis- pondrá que el Estado pague la indemnización por daños y perjuicios y por daño mo- ral y que, de inmediato, el Consejo de la Judicatura ini- cie el procedimiento coacti- vo contra tales servidores, a fin de obtener el reembolso de lo que el Estado haya pa- gado al perjudicado. Es de- cir, la sentencia vincula a los servidores que en principio eran terceros y se convierte en título ejecutivo suficien- te para que puedan ser éstos sometidos a coactiva15 . El recientemente promulga- do Código de Procedimiento Administrativo y de lo Con- tencioso Administrativo de Colombia (Ley 1437 de enero de 2011) trae similares dispo- siciones, con la diferencia que mientras el Código Orgánico de la Función Judicial ecuato- riano es aplicable para los ca- sos de lesiones a los derechos producto de la actividad de la Función Judicial, exclusiva- mente, la norma colombiana alcanza a todos los servidores públicos, en general, pues su Art. 142 dice: Cuando el Estado haya debido hacer un reconoci- miento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflic- tos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gra- vemente culposa del servi- dor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado. La pretensión de repe- tición también podrá in- tentarse mediante el lla- mamiento en garantía del servidor o ex servidor públi- co o del particular en ejer- cicio de funciones públicas, dentro del proceso de res- ponsabilidad contra la enti- dad pública. Cuando se ejerza la pre- tensión autónoma de re- petición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual cons- te que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario res- ponsable del daño. (Énfasis añadido). En igual sentido, Colom- bia por medio de la Ley 678 de agosto de 2001 reglamentó la determinación de respon- sabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repe- tición. El Art. 1 de esa norma establece que «la presente ley tiene por objeto regular la res- ponsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores
  • 13. 54 DERECHO PROCESAL La intervención forzada de terceros: La gran omisión del COGEP públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejerci- cio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de repetición». El Art. 19 agrega: Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controver- sias contractuales, repara- ción directa y nulidad y res- tablecimiento del derecho, la entidad pública directamen- te perjudicada o el Ministe- rio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que apa- rezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber ac- tuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario. Este tipo de normativa tie- ne por finalidad proteger el interés público y patrimonio estatal y son mecanismos úti- les para el control de la co- rrupción. Se trata, claro está, de un control por vía negati- va, pues se ejerce a través del castigo pecuniario a los fun- cionarios o ex funcionarios que en el desempeño de sus cargos irrogaron daños a par- ticulares. La idea es, además de cautelar los fondos públi- cos, sentar precedentes ejem- plificadores que estén a la vista de los demás integrantes del servicio público quienes, ante la amenaza de verse so- metidos a este tipo de proce- dimientos, evitarán incurrir en conductas representativas de daño a los administrados. Hay inmersos aquí princi- pios rectores de moralidad y eficiencia y también fines preventivos de daños y retri- butivos de acciones dolosas o negligentes. En los procesos contencio- so-administrativos las enti- dades públicas y los funcio- narios procesados también pueden llamar en garantía a las aseguradoras, en caso que tengan pólizas por causa de responsabilidad civil relacio- nadas con el asunto objeto de pleito. Así lo establece el Art. 225 del mismo Código de Procedimiento Adminis- trativo y de lo Contencioso Administrativo colombiano, que dice: Quien afirme tener dere- cho legal o contractual de exigir a un tercero la repa- ración integral del perjui- cio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se re- suelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llama- miento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un ter- cero en la misma forma que el demandante o el de- mandado. El escrito de llamamien- to deberá contener los si- guientes requisitos: 1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede compare- cer por sí al proceso. 2. La indicación del do- micilio del llamado, o en su defecto, de su residen- cia, y la de su habitación u “El llamamiento en garantía es una institución universal, presente en varios ámbitos del derecho, por lo que su ausencia en el COGEP no deja de ser motivo de toda clase de cuestionamientos.”
  • 14. 55DERECHO PROCESAL Mauricio López Ochoa oficina y los de su repre- sentante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo úl- timo bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito. 3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la ofi- cina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. El llamamiento en garan- tía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen. De lo explicado viene a en- tenderse que el llamamiento en garantía es una institu- ción universal, presente en varios ámbitos del derecho (incluso en el penal, a efec- tos de reparación de daños y perjuicio por causa de un acto delictivo), por lo que su ausencia en el COGEP no deja de ser motivo de toda clase de cuestionamientos. Y no es justo decir que la intervención forzada de los terceros haya sido desco- nocida en nuestro medio. El Art. 1783 del Código Civil y el Art. 98 del viejo Código de Procedimiento Civil son una elocuente muestra de lo contrario. Asimismo, puedo citar como prueba que el lla- mamiento forzado de terce- ros es plenamente conocido en nuestro país al Proyecto de Código de Procedimiento Civil elaborado por el Insti- tuto Ecuatoriano de Derecho Procesal (IEDP), en el año 2007, para Projusticia, que en su Art. 59 dice que «en cualquiera de las instancias el juez ordenará la citación de las personas que puedan resultar perjudicadas, por el resultado del proceso, para que hagan valer sus derechos, a cuyo efecto el juez ordenará la suspensión del proceso has- ta que transcurra el término del emplazado»16 . Por lo explicado la omisión del legislador ecuatoriano so- bre este método de litigio es desconcertante, a pesar de ser tan necesario en materias como inquilinato –el arrenda- dor puede demandar al inqui- lino y este, de serle concedido por la ley, podría llamar en ga- rantía a su subarrendador para que responda por sus propios actos-, la civil general (repa- ración de daños y perjuicios), seguros (en particular en el se- guro de responsabilidad civil), la contencioso-administrativa por responsabilidad objetiva del Estado, etc
  • 15. 56 DERECHO PROCESAL La intervención forzada de terceros: La gran omisión del COGEP 1. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. “Cuestiones de terminología procesal”. Instituto de Investiga- ciones Jurídicas. UNAM. México, 1972, pp. 179-180. 2. La evicción, dice el Art. 1778 del Código Civil, es la pérdida o turbación que sufre el comprador cuando es privado del bien que adquirió, en todo o en parte, por sentencia judicial, a consecuencia de relaciones jurídicas de su vendedor anteriores al contrato de compraventa. El saneamiento consiste, en primer lugar, en amparar -asegurar- la posesión del comprador y, si eso no es posible, sucede a aquella obligación la de indemnizar el vendedor al comprador por todo perjuicio que haya experimentado. Art. 1780 del Código Civil. 3. Digo que es “uno de los casos de intervención forzada” de terceros pues la legislación comparada recoge otros, que son:: a) El llamamiento “ex officio”: Algunas legislaciones han previsto en su normativa procesal la atribución del juez de citar al proceso, por decisión propia del juzgador, al tercero contra quien advierta que se puede estar fraguando un fraude o colusión, a través del llamamiento ex-officio. El sentido de este llamamiento es el de darle al tercero la oportunidad de hacer valer sus derechos dentro del proceso. Normalmente el llamamiento de oficio al tercero puede hacerse en cualquiera de las instancias, sin fijar término o momento procesal alguno. Así, el juez no tiene restricciones temporales para proceder a hacer esta convocatoria. En el Art. 72 del actual Código General del Proceso de Colombia leemos: «En cualquiera de las instancias, siempre que el juez advierta colusión, fraude o cualquier otra situación similar en el proceso, ordenará la citación de las personas que puedan resultar perjudicadas, para que hagan valer sus derechos. El citado podrá solicitar pruebas si interviene antes de la audiencia de instrucción y juzgamiento». En similar sen- tido, el Art. 54 del vigente Código General del Proceso de Uruguay (Ley 15.982 de 18 de octubre de 1988) declara que «en cualquiera de las instancias, siempre que se presuma fraude o colusión en el proceso, el tribunal de oficio o a petición del Ministerio Público o de parte, ordenará la citación de las personas que pue- dan ser perjudicadas para que hagan valer sus derechos, pudiéndose, a tal fin, suspender el proceso hasta por cuarenta días»; y, b) La demanda de coparte: Cuando en un juicio hay varios demandados y alguno de ellos tiene algún recla- mo que formular a alguno de los otros en relación al asunto medular del proceso, puede deducir una acción contra sus co-demandados. La “demanda de la coparte” tiene como finalidad que en un mismo litigio pueda resolverse respecto de las controversias que eventualmente pudieren presentarse entre los demanda- dos entre sí, sin necesidad de acudir a un nuevo proceso judicial a debatir lo que bien pudo resolverse en el mismo litigio donde fueron demandados. El Art. 1260 del Código Judicial de Panamá dice: «Si hubiere varios demandados, y alguno de ellos deseare ejercer una pretensión en contra de otro de los demandados que se origine de la misma relación jurídica o de los mismos hechos que son objeto del proceso, el demandado reclamante podrá hacer valer sus derechos mediante la presentación del respectivo libelo. El derecho que se confiere en el inciso anterior deberá ejercitarse presentando el correspondiente libelo antes de la apertura del negocio a pruebas. Presentado oportunamente el escrito de la nueva demanda, se dará traslado al demandado por el término de cinco (5) días, y a partir de este momento todos los trámites serán comunes. En la sentencia, cuando fuere pertinente, el Juez se pronunciará sobre las pretensiones aducidas con base en el derecho de demandar a la coparte, consagrado en este artículo». A propósito de esa norma, en sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo y Laboral de la Corte Suprema de Justicia de Panamá de 03 de mayo de 1996, se lee: «La Corte observa que la advertencia en estudio surge dentro de un proceso en que se presenta una demanda de coparte. La misma puede ser definida, como el “mecanismo mediante el cual una de las partes, normalmente uno de los demandados -en los supuestos de pluralidad de partes- puede promover una demanda en contra de su co-parte, siempre que se ejerza una pre- tensión derivada del mismo evento o negocio que es objeto del proceso original o que se refiera a un bien que es objeto del proceso ... se traduce en una nueva relación procesal, en que el demandado sin perder su condición de tal, se convierte en actor en contra del otro demandado. Así el demandado, atacado por el demandante, se de- fiende de éste y a su vez contraataca, pero no al demandante en este caso sino al otro demandado.” (FÁBREGA, Jorge. Estudios Procesales. Tomo I. Editora Jurídica Panameña. Panamá. 1989, 452)».
  • 16. 57DERECHO PROCESAL Mauricio López Ochoa 4. Sentencia 588 de 04 de junio de 2013 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela. 5. Ver AZULA CAMACHO, Jaime, obra citada. Tomo I., 304. 6. Sentencia de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Colombia número dentro 4439 de 12 de julio de 1995, con ponencia del Doctor CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHOLSS. 7. El uso más genérico y antiguo del llamamiento en garantía se relaciona con las obligaciones solidarias. De acuerdo con el Art. 1527 de nuestro Código Civil hay obligación solidaria «cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible», lo que significa que puede haber solidaridad entre los acreedores y/o entre los deudores. El Art. 1530, por su parte, establece que «el acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división», disposición entendida como la potestad del acreedor de reclamar la totalidad del pago de la obligación a uno solo de los deudores solidarios, sin que éste pueda oponerse a ello alegando la ilegitimidad en la causa de la parte pasiva; tal deudor en caso de verse forzado a pagar, tiene derecho a subrogarse en la obligación y con ello a repetir contra sus codeudores -Art. 1538-. En las legislaciones en que se admite el llamamiento en garantía se permitió desde hace mucho que el deudor solidario emplazado, por medio de ese mecanismo, fuerce a los otros a concurrir al pleito y asumir su parte en la obligación. También se lo usa para el caso de sanea-miento por evicción, como más adelante se verá. 8. Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Colombia, de 15 de diciembre de 2006. Exp. 2000-00276-01. Ponencia del Magistrado JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR. 9. Para CHIOVENDA el llamamiento en garantía supone el ejercicio expeditivo de una acción regresiva porque en caso que no se ejecute la llamada, en juicio separado, el demandado vencido tiene la opción de “regre- sar” contra el que hubiere sido el llamado y obligarlo a resarcirlo por las pérdidas derivadas de la sentencia producida en el primer juicio. Así pues, al llamar en garantía se hace uso de la acción regresiva en el mismo proceso en que el titular de ella es enjuiciado, en “homenaje a la economía procesal”, como dice el Maestro. Esta observación avala lo anteriormente comentado respecto a que el demandado-llamante no debe limitarse a pedir se ejecute la citación en garantía, sino que debe demostrar los fundamentos objetivos que obligan al tercero a asumir las consecuencias del juicio, que serán los mismos que hubiera empleado para fundar su demanda en caso de ser planteada, en cuerda separada, en acción de regresión. 10. CHIOVENDA, Giusseppe. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. (Serie de Clásicos del Derecho Procesal Civil. Editorial Jurídica Universitaria S.A. y Asociación de Investigaciones Jurídicas -Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM-. México, DF. 2001), 379 y 382. 11. Ver Ibíd., 380. 12. PARRA QUIJANO, Jairo. “Los terceros en el proceso civil” (Ediciones Librería del Profesional. Sexta Edi- ción. Bogotá. 2001), 21. 13. Código Civil ecuatoriano. Art. 2272: «El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reem-bolso de lo que haya pagado por él, con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor. Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios, según las reglas generales. Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los hechos antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador». 14. El texto en lengua italiana dice «[…] L’assicurato, convenuto dal danneggiato, può chiamare in causa l’assicuratore». 15. Sin perjuicio de lo explicado, las personas lesionadas por actos de servidores judiciales pueden atacarlos directamente por medio de acción verbal sumaria (De acuerdo con la Disposición Reformatoria Primera del COGEP, en todas las disposiciones legales o reglamentarias vigentes donde diga “juicio verbal sumario” se deberá entender “proceso sumario”) y reclamar indemnización de daños y perjuicios y por daño moral con fundamento en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 172 de la Constitución y demás leyes aplicables. (Ver Art. 34 del Código Orgánico de la Función Judicial). 16. Projusticia – IEDP, Proyecto de nuevo Código de Procedimiento Civil, Quito, Abya-Yala, 2007, 52.