Este documento discute las responsabilidades y derechos de los padres custodios y no custodios con respecto a la toma de decisiones sobre sus hijos menores. Explica que el padre custodio puede tomar decisiones cotidianas sin consentimiento del otro, pero decisiones importantes como cambios de residencia o exposición pública del menor requieren acuerdo de ambos. Si no hay acuerdo, los tribunales deben decidir considerando el mejor interés del menor.

1. ¿Puede Alba Carrillo llevar a la televisión a su hijo sin consentimiento del
padre?
Patricia Esteban.- La custodia de los hijos de padres divorciados o separados es,
habitualmente, uno de los puntos más conflictivos en toda ruptura. Aunque lo deseable es
que los menores no tuvieran que sufrir la ausencia de uno de ellos, estableciéndose una
custodia compartida, la realidad es que, en la mayor parte de los casos, estos niños quedan
al cargo de sus madres, que son quienes ostentan la "guarda y custodia". Pues bien, el
ejercicio de la patria potestad en estos casos puede llegar a ser problemática, como hemos
comprobado recientemente en la disputa mediática de dos famosos sobre la presencia en
los estudios de televisión de su hijo menor, con el reencuentro con su madre de telón de
fondo. Aunque no se grabaran imágenes ni se emitiera audio, es lícito preguntarse ¿la
simple noticia de su presencia en este reencuentro afecta al derecho a la intimidad del
menor?.
En primer lugar debemos preguntarnos qué es la guarda y custodia y qué facultades
comportan con respecto a los menores. Podemos partir de la idea, refrendada por la
doctrina, de que la guarda y custodia supone una de las funciones implícitas en la patria
potestad que, como consecuencia de la ruptura de la pareja, pasa a ser independiente.
Mientras que la patria potestad concierne a la representación de los hijos en todos los
temas que les afecten, la custodia implica la convivencia habitual con ellos, y también la
toma de decisiones cotidianas que no pueden ser postergadas o aplazadas.
En otra definición no es más que la forma de ejercicio ordinario de la patria potestad. El
progenitor que convive habitualmente con el menor desempeñará ordinariamente las
funciones inherentes a la patria potestad (artículo 154 del Código Civil). Por el contrario,
según explica la abogada Mariola H. Quesada, se entiende que exceden del contenido
ordinario aquellos que no son realizados usualmente ("conforme al uso social" según dice el
artículo 156 CC). Jurídicamente hablando, la atribución de la custodia exclusiva de un
menor a uno de sus progenitores no autoriza al custodio a decidir unilateralmente, sin
consultar ni solicitar el consentimiento del otro, sobre todas las cuestiones que afecten a la
vida del menor, subraya Mariola.
En el mediático caso del hijo del Alba Carrillo Mariola H. Quesada opina que: "el caso de
Fonsi Nieto, tiene además, un ingrediente que lo hace distinto del resto de los que hasta la
fecha han venido apareciendo en relación con hijos de famosos y es que, la madre que
ostenta la guarda y custodia del menor estaba incomunicada en el programa
“Supervivientes” y desconocía el hecho de que su hijo apareciera en el programa
acompañado por su abuela, que era quien en ese momento era su guardadora de hecho.
El artículo 303 del Código Civil establece la figura del “guardador de hecho” que en este
caso sería la abuela materna del menor y que actuaría por delegación de su hija guardadora
de derecho. Pero es que, esa delegación en este caso sería inexistente, dado que la madre
estaba incomunicada y por tanto, desconocía el hecho de que su hijo iba a participar en el
programa. Y es que, el guardador de hecho, tiene las mismas obligaciones que el tutor,
según el art. 306 del Código Civil y por tanto, como el tutor, tiene un deber en beneficio del
menor.
Entiendo que en este caso, la abuela materna responsable del menor en ese momento,
conocedora de que era la guardadora de hecho de su nieto y que este es hijo de famosos,

2. debió extremar su deber de protección del honor, intimidad y propia imagen del niño dado
que difícilmente iba a ocultar su identidad al ser conocidos sus datos de filiación, por ser
estos públicos. Y que el beneficio del menor en este caso, no ha sido considerado, puesto
que más bien parece que el beneficio fue para el programa y para ganar audiencia".
El cuidado de los hijos
En el artículo 90 del Código Civil se considera la custodia como "el cuidado de los hijos". Es
esta una definición un tanto vaga que, claro está, comporta tener al menor en su compañía,
pues la convivencia física es necesaria para cubrir las necesidades cotidianas de sus hijos.
Lo cierto es que la cotitularidad de la patria potestad unida a la custodia de uno de ellos
provoca muchas situaciones de conflicto. La definición legal no permite, a priori, delimitar
cuáles son las decisiones o medidas que el progenitor custodio puede tomar sin contar con
el asentimiento del otro. ¿Apuntarle a un campamento de verano en el mes que está con
uno u otro? ¿Ponerle a dieta? ¿No dejarles ver la televisión?.
En definitiva, es necesario separar las situaciones más cotidianas, que quedan en manos
del progenitor custodio, de aquellas otras decisiones sobre temas más importantes que sí
afectan a la patria potestad y que, por tanto, deberán ser tomadas de común acuerdo por
los progenitores. El padre que no vive con sus hijos tiene el derecho a la información y el
deber de vigilancia y control sobre las actividades de los menores.
¿Qué tipo de decisiones corresponden unilateralmente al progenitor custodio?
Existen ejemplos más o menos claros en los que el uso social y las circunstancias confieren
al padre o madre custodio potestad para tomar decisiones unilateralmente sobre sus hijos.
La abogada Mariola H. Quesada enumera algunos ejemplos de decisiones dentro del
ámbito educativo, sanitario o personal del niño que puede tomar unilateralmente el
progenitor custodio: autorizarle para asistir a excursiones, solicitar becas, inscribir al niño en
el servicio de comedor del colegio, delegar en un familiar o adulto responsable la recogida
del menor, asistencia médica rutinaria, administrar las vacunas recomendadas por la
autoridades sanitarias, administrar fármacos en el marco de un tratamiento médico, el tipo
de alimentación, la clase de ropa o calzado que vista, actividades de ocio que realice.
En casos de urgencia vital, también puede decidir sobre un tratamiento médico u operación
sin perjuicio de informar inmediatamente al otro progenitor.
Decisiones que corresponden a ambos progenitores
Son decisiones de gran trascendencia e importante repercusión, potencial o real, en la vida
del menor. En estas cuestiones custodio tiene que contar con el consentimiento del otro
progenitor. Por ejemplo, la decisión de cambiar de residencia, especialmente cuando éste
suponga cambiar de país, lo que imposibilita de facto el régimen de visitas para el padre o
madre no custodio; el cambio de centro escolar, la educación religiosa (tomar la primera
comunión…), realizar actividades extra escolares específicas (¿fútbol o violín?), o una
operación quirúrgica entre otros asuntos. Como siempre hay supuestos en la zona gris, en
los que, desde luego, habrá que fijarse si las decisiones de los padres afectan a cuestiones
de carácter personal del menor. La falta de regulación expresa nos obliga a remitirnos a las
resoluciones que han adoptado los tribunales en alguna de estas circunstancias.

3. ¿Y si no hay acuerdo?: autorización judicial
Cambio de residencia o traslado de domicilio. Si la patria potestad es, como hemos visto, la
relación central padres-hijos de la que nacen los derechos y deberes personales y
patrimoniales que se otorgan para cuidar, educar y velar por los menores, quizá la decisión
que más drásticamente pueda afectar a esta relación sea el traslado definitivo de la
residencia del menor junto con su padre o madre.
Si los padres no se ponen de acuerdo, serán los tribunales los que deban suplir esta
autorización o negativa y decidan sobre la residencia definitiva de los menores.
El Tribunal Supremo en STS 536/2014 de 20 Oct. 2014, Rec. 2680/2013, establecía
doctrina esencial sobre la autorización al progenitor custodio para fijar, junto con el hijo, su
residencia en un país extranjero. El Supremo determina que el cambio de residencia del
extranjero progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e
interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él. En el caso resuelto,
en el que el padre solicitaba un cambio de custodia, el alto tribunal mantuvo la custodia
materna en base al superior interés del hijo.
Expedición del pasaporte. El consentimiento expreso de ambos progenitores es un trámite
obligatorio para expedir el pasaporte a un menor desde el año 2014, año que se introdujo
en la legislación aplicable (a través del Real Decreto 411/2014, de 6 de junio) para evitar
una posible sustracción del menor. Esta autorización es requerida también, como en
general todas las medidas tuitivas que se establecen para proteger a los menores, para el
caso de que se trate de personas incapacitadas.
Viajar en avión solo o acompañado por el servicio que ofertan las compañías aéreas. En
caso de que los padres divorciados residan a un avión de distancia ¿deben los padres no
custodios recoger personalmente y acompañar a sus hijos menores en el vuelo, o pueden
autorizarles para que viajen solos con los servicios que ofertan las aerolíneas?
Siempre que su edad lo permita y la decisión no sea caprichosa, teniendo en cuenta que el
importe de los billetes que tendría que sufragar el padre si tuviera que desplazarse para
recoger al menor supondrían un gasto inasumible, los tribunales autorizan esta decisión, a
pesar de la negativa de uno de ellos. (Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil,
Sentencia 301/2017 de 16 May. 2017, Rec. 3579/2016 48332/2017).
Exposición mediática del menor
La aparición de los menores en prensa gráfica o en medios televisivos afecta al derecho
fundamental de todo niño a su honor, imagen e intimidad. Por ello son casos claros en los
que ambos padres, en ejercicio responsable de la patria potestad, deberán decidir sobre su
aparición mediática. Y decimos responsable porque, incluso con la aquiescencia de sus
padres, la fiscalía y el protector del menor actuarán de oficio si consideran que se está
exponiendo injustificadamente al menor. El reconocimiento de una protección específica a
los derechos de la personalidad de los menores se establece a nivel internacional, y las
propias televisiones tienen el deber de velar y proteger a los menores, tal y como dispone la
Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.
Un reportaje emitido en la televisión gallega para dar a conocer la inauguración de una
unidad de lesionados medulares de un hospital llegó a ser revisado por el Tribunal

4. Supremo. El motivo: incluía una entrevista realizada a un menor en el gimnasio de dicho
centro. Aunque la noticia era de interés público y el menor participó de forma voluntaria, el
alto tribunal (STS 818/2013 de 17 de diciembre de 2013) entendió que se había vulnerado
su derecho al honor al ser presentado con la siguiente frase: «la mezcla de alcohol y
velocidad lo dejó en una silla de ruedas». No se aclaró en el reportaje que el menor era una
víctima del accidente y ello podía perjudicarle. También fue vulnerado su derecho a la
intimidad al transmitirse información sobre aspectos relativos a las graves lesiones que
padecía y su tratamiento. Además, el Supremo recuerda a la cadena de televisión que para
la difusión de imágenes del menor debía haber solicitado el consentimiento de los padres o
representante legal. Precisamente los padres del menor fueron los que no desistieron, y
pese a la negativa de los tribunales de instancia, consiguieron que el Tribunal Supremo les
diera finalmente la razón y condenara a la televisión, que tuvo que pagar una indemnización
y retirar el reportaje de sus formatos digitales.
Cualquier decisión en la que esté implicado un menor debe ser la solución que respete y
mejor de adecue a su interés, pero, a veces, este concepto es muy difícil de concretar.
¿Qué papel juegan los abuelos?
Está claro que la relación de los menores con sus abuelos es muy importante y beneficiosa
para ambos, tanto que el Código Civil (modificado por ley 42/2003) la protege,
permitiéndoles exigir un régimen de visitas para no perder el contacto. En muchas
ocasiones cuidan de sus nietos a diario, pero los abuelos no pueden decidir por los padres
en asuntos que afecten a la vida de los menores. Son los padres, mientras ostenten la
patria potestad, los que decidirán sobre temas como su educación entre otros.
¿Qué hay de la custodia compartida?
En la mayor parte del territorio nacional rige lo dispuesto en el artículo 92.5 del Código Civil,
que dispone que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos
cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, o cuando ambos
lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. En Aragón y Valencia, en
cambio, la regla general es la custodia compartida, leyes que reconocen al menor, cuando
la madurez del niño lo permita, voz en esta importantísima decisión.
En estos casos el menor reside con ambos padres participando los dos en el cuidado
personal de los hijos. Los menores deberán obedecer a uno u otro en la convivencia
cotidiana, pero, tal y como hemos argumentado hasta ahora, las decisiones de especial
importancia que afecten al menor deberán tomarse de común acuerdo.
03/08/2017