ENJ Autoridad Parental

1. La Autoridad Parental

2. Contenido:
 Ley 136-03
Código Civil
Concepto
Algunas jurisprudencias y
doctrina
Titularidad y ejercicio de la
autoridad parental
Deberes del padre y de la
madre
Conflicto de autoridad
Control judicial de la autoridad
parental
Situaciones de salud de los
menores de edad
Suspensión o pérdida de la
autoridad parental
¿Quiénes pueden demandar?
Efectos de la terminación de la
autoridad parental

3. Concepto
Art. 67, ley 136-03.
Es el conjunto de deberes y derechos que
pertenecen, de modo igualitario, al padre
y a la madre, en relación a los hijos e hijas
que no hayan alcanzado la mayoría de
edad.

4. Ejercicio de la autoridad
Parental.
Art. 372 CC- (Modificado por la Ley 855 de
1978; G.O. 9478). Durante el matrimonio,
el padre y la madre ejercen en común su
autoridad.

5. Ejercicio de la autoridad
Parental.
Art. 374.- (Modificado por la Ley 855 de 1978; G.O. 9478). La madre
ejercerá plenamente sobre su hijo natural, la autoridad del padre y la
madre. Si el padre reconoce al hijo dentro de los tres meses del
nacimiento, la madre continuará ejerciendo la referida autoridad, pero
el padre podría solicitar al tribunal que se le confiera a él solo o a ambos
conjuntamente. Si el padre no lo ha reconocido, y la madre no está en
condiciones de ejercer la autoridad, el hijo quedará baja la autoridad de
los abuelos maternos. A falta de éstos, el Ministerio Público o cualquier
pariente materno deberá solicitar al Juez de Primera Instancia
correspondiente, la apertura de la tutela.

6. Ejercicio de la autoridad
Parental.
Art. 372-2.- (Agregado por la Ley 855 de 1978;
G.O. 9478).
Respecto de los terceros de buena fe, cada uno
de los esposos se reputa actuar con el acuerdo
del otro, cuando realiza él solo, en relación con
la persona del hijo, algún acto propio de la
autoridad del padre y de la madre.

7. Ejercicio de la autoridad
Parental.
Art. 373-1.- (Agregado por la Ley 855 de 1978; G.O.
9478). Si el padre o la madre muere o se encuentra en
uno de los casos enumerados en el artículo anterior, el
ejercicio de la autoridad corresponde plenamente al
otro.
Art. 373-2.- (Agregado por la Ley 855 de 1978; G.O.
9478). Si los padres están divorciados o separados de
cuerpos, la autoridad es ejercida por aquél a quien el
tribunal le ha confiado la guarda del hijo, salvo el
derecho de visita y vigilancia del otro.

8. Ejercicio de la autoridad
Parental.
Art. 373-2.
Cuando la guarda ha sido confiada a un tercero, los otros
atributos de la autoridad continuarán siendo ejercidos por
el padre y por la madre; sin embargo, el tribunal al
designara un tercero como guardián provisional, puede
decidir que él deberá requerir que se abra una tutela.
La autoridad parental o patria potestad es consecuencia
del vínculo de filiación entre los padres y los niños, y que
la misma se ejerce a favor del niño, niña o adolescente.

9. Determinación de la autoridad
parental
• “Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén núm. 269/2001 (Sección
1ª), de 16 mayo (AC 2001, 1641). Concepto. “Efectivamente, la patria
potestad es un efecto legal propio de toda relación paterno o materno
filial, de tal modo que una vez que, por alguno de los medios legalmente
establecidos, queda determinada la filiación, la patria potestad
corresponde automáticamente ‘ex-lege’, al progenitor del cual quedó
determinada la filiación, ya que los hijos no emancipados, están bajo la
potestad del padre y de la madre. (…), y la patria potestad se ejercerá
conjuntamente por ambos progenitores. (…) La patria potestad es un
conjunto de derechos y deberes que la Ley confiere a los padres sobre sus
hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les
incumben respecto a su sostenimiento y educación, en beneficio de los
propios hijos, no pudiendo prescindirse de la naturaleza de orden público
que en parte revisten las normas sobre la patria potestad; (…) ” (Torres
Mateos, Miguel Angel. “Patria Potestad. Colección jurisprudencia:
Familia”. Editorial Arranzadi, S.A., Navarra, 2007. Pág. 47.

10. Ejercicio de la autoridad parental a
favor de los/as hijos/as
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas núm. 221/2000
(Sección 4º), de 22 mayo (JUR 2000, 238856). Institución subordinada
al beneficio del hijo. “(…) Se trata de un derecho claramente
subordinado al interés del menor, y así está recogido en las declaraciones
pragmáticas de algunos documentos Supranacionales en esta materia:
Declaración de los Derechos del Niño aprobada por Asamblea General de
Nacional Unidas de 1959; Res. 29 mayo 1967 del Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas; y Convención del Consejo de Europa de
1980 sobre Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en materia de
Guarda de Niños), por ser el más valioso y necesitado de protección
(…)”(Torres Mateos, Miguel Angel. “Patria Potestad. Colección
jurisprudencia: Familia”. Editorial Arranzadi, S.A., Navarra, 2007. Pág.
50.)

11. Autoridad parental en Francia
• “En Francia, la noción de autoridad parental sustituyó la de patria
potestad en 1970, y desde el 4 de marzo del 2002 (…) “la autoridad
parental es definida en el Derecho francés como el conjunto de
derechos y deberes ejercidos en interés del niño.” (…) “… la Ley de
4 de marzo de 2002 refundó las reglas en materia de autoridad
parental, creando un derecho común de la autoridad parental,
independientemente de que el niño sea o no adoptado o de que sus
padres estén o no casados. Se edificó, pues, tal derecho disociando
las reglas de la autoridad parental del estatus matrimonial de los
padres, habida cuenta del número de nacimientos fuera del
matrimonio.”(Rebourg, Muriel. “La Autoridad Parental en el Contexto
Actual de Transformación de la Familia.” Libro: Patria Potestad, Guarda y
Custodia. Congreso IDADFE 2011, Volumen I, Editorial Tecnos, 2014,
Madrid, pág. 47.)

12. Autoridad parental en Francia
• “La familia se basa tradicionalmente en el vínculo de alianza (matrimonio)
o de parentesco (vínculo de sangre). Sin embargo las evoluciones
mencionadas entrañan un replanteamiento del modelo familiar único y
llevan a interrogarse sobre lo que es hoy por hoy, la familia, los pilares que
la sustentan y qué derechos reconocemos a aquellas personas sin vínculo
de alianza o de filiación con un niño al que educan a diario.
• Hoy en día, el derecho de autoridad parental es un conjunto de
prerrogativas reconocidas solo a aquellos padres cuyo vínculo de filiación
está jurídicamente establecido (1), pero este derecho tiende a ser, en
ciertas condiciones, un instrumento de reconocimiento de la función
parental ejercida por terceras personas con un niño a su cargo“ (Rebourg,
Muriel. “La Autoridad Parental en el Contexto Actual de Transformación
de la Familia.” Libro: Patria Potestad, Guarda y Custodia. Congreso
IDADFE 2011, Volumen I, Editorial Tecnos, 2014, Madrid, pág. 48.)

13. Ejercicio común
de la autoridad parental
• “Creemos con Espín Cánovas, que potestad conjunta no
comporta necesariamente actuación conjunta ineludible en
todo lo relativo al hijo, pues ello, lejos de representar un
beneficio, podría en muchas ocasiones hacer inviable la
solución rápida y eficaz de algunas situaciones que requieran
decisión inmediata o urgente.” (Willis Rivera, Lourdes. “La Patria
Potestad en la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente.”
Libro: Patria Potestad, Guarda y Custodia. Congreso IDADFE 2011, Volumen
I, Editorial Tecnos, 2014, Madrid, pág. 22.)

14. Deberes del padre y la madre
ART. 68.- DEBERES DEL PADRE Y LA MADRE. En toda circunstancia, el padre y la madre
estarán obligados a:
a) Declarar o reconocer a sus hijos e hijas en la Oficialía del Estado Civil, inmediatamente
después de su nacimiento;
b) Prestar sustento, protección, educación y supervisión;
c) Velar por la educación de los niños, niñas y adolescentes; en consecuencia, deben
inscribirlos oportunamente en una escuela, plantel o instituto de educación, de conformidad
con la ley, y exigirles su asistencia regular a clases y participar activamente en su proceso
educativo;
d) Garantizar la salud de los niños, niñas y adolescentes;
e) Orientar a los niños, niñas y adolescentes en el ejercicio progresivo de sus derechos y en el
cumplimiento de sus deberes, de forma que contribuya a su desarrollo integral y a su
incorporación a la sociedad;
f) Administrar sus bienes, si los tuvieren

15. Conflicto de autoridad
Art. 71.- CONFLICTO DE AUTORIDAD. En los casos en
que exista desacuerdo entre el padre y la madre en
cuanto al ejercicio de sus derechos y deberes, el
Ministerio Público de Niños, Niñas y Adolescentes podrá
conciliar los intereses de las partes. En caso contrario,
apoderara a1 juez de la sala civil del Tribunal de Niños,
Niñas y Adolescentes para resolver el conflicto
judicialmente.

16. ¿Límites a los “poderes” de los
padres?
• “Control judicial de la patria potestad. (Rivero Hernández).
• … debe ir presidido por un principio de mínima intervención,
latente, mas no explicitado, en nuestro sistema jurídico,
de manera que no lesione innecesariamente la patria
potestad y respete la autonomía de sus titulares (bien
entendida) en tanto no perjudique el interés del menor
que es lo que justifica aquí aquella intervención judicial.

17. Control judicial de la patria
potestad – Rivero Hernández
Por tanto, ese control judicial, en aquella inteligencia y
en este contexto de mínima intervención —que me
parece ineludible— se limitará a lo necesario y
suficiente para evitar la arbitrariedad o el error y
proteger el interés del menor, y adoptará únicamente
las medidas proporcionadas para ello: el justo
equilibrio entre medios (proporcionados) y fines
perseguidos será le mejor justificación social y jurídica
de esa actuación e intromisión de la autoridad judicial
en la vida privada de la familia (también protegida por
el Derecho), lo que no deja de ser cuestión debatida,
sobre todo en la doctrina italiana.

18. Control judicial de la patria potestad
Rivero Hernández
(…) Salvo los casos en que el control judicial deba ser
preventivo, el juez no puede entrar a conocer o juzgar sobre la
razón o fundamento de las decisiones concretas de los padres,
en el sentido de establecer lo que en cada caso crea que
responde mejor al interés del menor. El ordenamiento concede
a aquéllos una autonomía que no puede desconocer ni suprimir
el juez sin conculcar éste la legalidad que ha de aplicar. El
control judicial debe orientarse, pues, al de la actuación de los
padres en relación con el interés de constante referencia: si se
han extralimitado (en la inteligencia conocida de sus límites) o
han abusado de sus poderes, relacionando esa extralimitación o
abuso con el interés o perjuicio del menor, y su gravedad (pues
habrá ocasiones en que una corrección de la actuación de los
padres no beneficiará más al menor que el no rectificarla).

19. Control judicial de la patria
potestad
Todo ello, fácil de escribir aquí, debe ser mucho más
difícil en la práctica, donde la sutileza y relatividad
de los conceptos manejados (discrecionalidad, límites,
abuso, perjuicio) requerirá una gran ponderación y
prudencia por parte del juez. Recuérdese que, como
dije, el interés o beneficio del mejor no siempre
coincide con todo acto que parezca inicialmente más
ventajoso que otros posibles, sino aquél que, por
encima de valoraciones comparativas con otras
opciones, comporte un razonable beneficio para el
menor y su interés objetivo, actual o futuro.” (Rivero
Hernández, Francisco. “El Interés del Menor”. Dykynson, 2000.
Madrid. Págs. 236, 237.)

20. Intervención del Estado
(…) c) Por que este control no debe sustituir la voluntad de los
representantes legales, siempre y cuando ésta persiga la protección de
los derechos fundamentales de sus representados, sino que debe
garantizar que la misma se cumpla en tal sentido.
(…)‘El juez de familia tendrá competencia para intervenir en el marco de
una relación familiar, en la medida en que exista amenaza de violación
a esa legitimidad, en salvaguardia del interés superior del niño, de lo
contrario su injerencia será arbitraria y violatoria de los derechos que
dice proteger.” (Calvo Caravallo, Dra. María Loreley. “Familia y Estado:
Una perspectiva constitucional.” Libro: Revista Uruguaya de Derecho
de Familia. Familia, Menores, Sucesiones. Revista Uruguaya de Derecho
de Familia Año XIII, Número 15, Noviembre de 2000. Pág. 168).

21. Situaciones y decisiones sobre la salud del
menor (Rivero Hernández)
• El “Glillick case” (británico): tratamiento o asesoramiento médico.
• En este interesante asunto —un leading case, con amplia repercusión
legal y jurisprudencial— una madre de cinco hijas menores de 16 años se
enfrentó ante los tribunales , llegando hasta la Cámara de los Lores, en
relación con cierta circular de un servicio de salud (el Department of
Health and Social Security) que decía, sustancialmente, que cualquier
médico consultado en una clínica de planificación familiar por una
muchacha de menos de 16 años no actuaría ilegalmente si le prescribía
contraceptivos, con tal de que lo hiciera de buena fe para protegerla
contra los efectos perjudiciales de las relaciones sexuales.

22. Situaciones y decisiones sobre la salud del
menor
• La Sra. Gillick consideraba que ello afectaba la
negativamente al bienestar (“wellfare”) de sus hijas y
era contrario a su autoridad materna.
• La autoridad local de salud rechazó darle seguridades,
que ella pidió, de que no se daría consejo y
tratamiento contraceptivo a sus hijas mientras
tuvieran menos de 16 años sin su previo conocimiento
y consentimiento, por lo que Mrs. Gillick decidió llevar
el asunto a los tribunales.

23. Situaciones y decisiones sobre la
salud del menor (Rivero Hernández)
• La House of Lords en sentencia rendida por tres votos
frente a dos argumentó largamente acerca del
alcance penal del tratamiento anticonceptivo y sobre
los derechos de los padres e hizo importantes
pronunciamientos en cuanto a este último punto,
único que interesa aquí, en particular en cuanto a la
compatibilidad de la autoridad de los padres y cierta
autonomía de los hijos desde una perspectiva del
best interest of the child.

24. Situaciones y decisiones sobre la salud
del menor (Rivero Hernández)
• El Juez Fraser comenzó sentando que “el poder de los
padres sobre los hijos deriva de sus deberes”, y que los
derechos de los padres “existen en beneficio del hijo y
sólo se justifican en tanto permiten al padre cumplir
sus deberes hacia el hijos” añadiendo el Juez Scarman
que aquellos derechos existen para la protección del
hijo y consecuentemente son compatibles con el
derecho del hijo “para tomar sus propias decisiones
cuando alcanza suficiente madurez e inteligencia para
poder orientar su mente y decidir sobre el asunto en
cuestión”

25. Situaciones y decisiones sobre la salud
del menor (Rivero Hernández)
• Hubo posiciones matizadas entre los Jueces acerca de
lo que debe entenderse por madurez y sobre el
alcance de lo que la menor debe entender y asumir.
• La madurez es una cuestión de hecho, se dijo.
• (…) establecieron criterios acerca de lo que una
joven objeto de asesoramiento o tratamiento
contraconceptivo tenía que comprender para poder
concluir que tenía capacidad de decisión.

26. Situaciones y decisiones sobre la salud
del menor (Rivero Hernández)
• Para Lord Scarman “debe tener suficiente madurez
para entender lo que en ello hay implicado: que hay
cuestiones morales y familiares, especialmente su
relación con sus padres; problemas a largo plazo
asociados al impacto emocional del embarazo y su
término; y hay riesgos para la salud de la relación
sexual a su edad, riesgos que la contracepción no
puede eliminar.”

27. Situaciones y decisiones sobre la salud
del menor (Rivero Hernández)
• Lord Fraser añadió cinco puntos que justificarían el consejo de tratamiento
contraconceptivo del médico sin consentimiento paterno:
• Que la joven (aunque menor de 16 años) entienda el consejo;
• Que el médico no pueda persuadirle de que informe a sus padres o permitirle a
él informar a éstos de que ella busca un consejo contraconceptivo;
• Que es probable que ella ha iniciado o continúa manteniendo relaciones
sexuales sin adoptar medidas contraceptivas’
• Que a menos que reciba consejo o tratamiento contraceptivo, su salud física o
mental o ambas es probable que sufran;
• Que en el mejor interés de la menor conviene que se le dé asesoramiento
contraceptivo, tratamiento o ambos sin el consentimiento paterno”.

28. Situaciones y decisiones sobre la salud
del menor (Rivero Hernández)
• Esta decisión dio amplia participación al
menor, incluso menor de diez y seis años,
con suficiente madurez (ahí diseñada) para
tomar decisiones en su interés, incluso
frente al parecer de sus padres; y ha sido
invocada, como leading case, en muchos
otros asuntos, y bajo la denominación de
Gillick principle, por la doctrina. (Rivero
Hernández, Francisco. “El Interés del Menor”. Dykinson, Madrid,
2000. Págs. 145-147).

29. Suspensión de la autoridad parental
• Art. 74 ley 136-03. Causas:
• Falta, negligencia o incumplimiento injustificado de sus
deberes, cuando tenga los medios para cumplirlos;
• Cuando el padre y/o la madre por acción u omisión,
comprobadas por el juez competente, amenacen o vulneren
los derechos del NNA y pongan en riesgo su seguridad y
bienestar integral aún como resultado de una medida
disciplinaria;
• Declaración de ausencia;
• Ser puesto bajo el régimen de tutela de mayor de edad;
• Interdicción civil o judicial.

30. Suspensión de la autoridad
parental
“En términos generales, la medida de la privación de la patria potestad
debe revestir, por su gravedad, carácter excepcional, lo que implica
que no basta para su adopción cualquier clase de incumplimiento sino
que éste debe ser grave, bien por la intensidad del peligro o ataque que
la conducta paterna supone para los intereses del hijo, o bien por su
reiteración o duración en el tiempo (…). (Castillo Martínez, Dra. Carolina
del Carmen. “La Privación de la Patria Potestad. Criterios legales,
doctrinales y jurisprudenciales”. Editorial Práctica de Derecho, S.L.
Valencia, España. 2000. Pág. 68. Citando a la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Toledo de 28 de septiembre de 1992 (Sección 1ª. Ponente:
Ilmo. Sr. D. Julio Tasende Calvo).

31. Suspensión de la autoridad
parental
(…) por cuanto la privación de la patria potestad no tiene, en
modo alguno, el significado de censura o sanción a una
conducta, sino únicamente el de protección a los hijos, de ahí
por tanto, que dicha medida excepcional, debe ser contemplada
en todo momento en función del denominado “favor filii”, que a
tenor de todo lo expuesto, constituye el fundamento y fin
esencial de esa institución y, en consecuencia, su privación ha
de valorarse con criterios de índole restrictiva en aras de
amparar el tan repetido beneficio e interés de los hijos.”
(Castillo Martínez, Dra. Carolina del Carmen. “La Privación de
la Patria Potestad. Criterios legales, doctrinales y
jurisprudenciales”. Editorial Práctica de Derecho, S.L. Valencia,
España. 2000. Pág. 68.)

32. Suspensión de la autoridad parental
“Ahora bien tal sanción tiene un fundamento implícito en la protección
del interés del menor, puesto que se entiende que un padre o una
madre que no han cumplido con sus deberes se muestra como una
persona que es perjudicial para el niño, al resultar prácticamente
como una persona extraña que no guarda el sustento básico de las
relaciones familiares que es el afecto. (…) también es de reprochar al
recurrente que no haya explicado en qué beneficia a los menores la
continuación de esa patria potestad y el régimen de comunicación.”
(Torres Mateos, Miguel Angel. “Patria Potestad. Colección
Jurisprudencia: Familia.” Editorial Aranzadi. Navarra, España. 2007.
Pág. 286. Citando a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava
num. 226/2005 (Sección 1ª), de 10 de noviembre (JUR 2006, 58357.
Incumplimiento reiterado y grave de las comunicaciones con sus hijos y
del deber de alimentos: procedencia de la privación en interés de los
menores afectados al considerar en la actualidad a su progenitor casi
como un desconocido.)

33. Terminación de la autoridad
parental
• Art. 72 Ley 136-03.
• La mayoría de edad del o la adolescente;
• El fallecimiento del NNA;
• La emancipación del o de la adolescente por vía
judicial o por matrimonio;
• La suspensión definitiva de la autoridad del
padre y/o de la madre por decisión judicial.

34. Terminación de la autoridad parental por decisión judicial
Art. 76, ley 136-06. Cuando el padre o la madre o personas responsables, de
hecho o de derecho, sean declarados, mediante sentencia judicial como autor
material o autor intelectual o cómplice de crímenes o delitos en contra de la
persona del hijo o hija o en contra del otro cónyuge o conviviente;
• Cuando el padre, madre y/o persona responsable incumpla las obligaciones
establecidas por el juez o la juez competente, en el proceso de suspensión
temporal de la autoridad;
• Autor material o intelectual o cómplice de delitos o crímenes cometidos,
conjuntamente, con NNA;
• Por la comisión de las infracciones contenidas en la ley 24-97 sobre violencia
intrafamiliar.
• El juez valorará el daño producido al NNA para determinar si se aplica la
suspensión temporal o se dispone la terminación de la autoridad parental.

35. Terminación judicial
de la autoridad parental
“En suma, la privación judicial de la patria
potestad exige: a) la existencia y subsistencia,
plenamente probada —sentencia del 25 de junio
de 1994 (RJ 1994, 6502) del Tribunal Supremo —
de una causa grave, de entidad suficiente para
acordarla; y b) la razonable necesidad,
oportunidad y conveniencia de su actual
adopción para la adecuada salvaguarda de la
persona e intereses del menor.” (Torres Mateos,
Miguel Angel. “Patria Potestad. Colección
Jurisprudencia: Familia.” Editorial Aranzadi. Navarra,
España. 2007. Pág. 250.)

36. ¿Quiénes pueden demandar la suspensión o pérdida de la
autoridad parental?
Art. 77. ley 136-03.
• El NNA interesado, teniendo en cuenta su edad y
madurez;
• El padre, madre o responsable, ascendientes o
colaterales hasta el cuatro grado de consanguinidad;
• El Ministerio Público de NNA;
• El CONANI.

37. Efectos de la terminación de la
autoridad parental
• Art. 81 ley 136-03.
• Los NNA podrán:
• Ser sujetos de guarda y adopción;
• La autoridad parental podrá ser asumida por
ascendientes, hermanos y hermanas mayores de
edad, tíos/as, excepcionalmente, por el Estado.
• Si la terminación se produce respecto de uno de los
padres, la autoridad parental corresponde de derecho
al otro.