Este documento resume la disputa entre H.L.A. Hart y Patrick Devlin sobre la relación entre el derecho y la moralidad. Hart argumentó que el derecho no debe imponer la moralidad positiva de una sociedad, mientras que Devlin sostuvo que el Estado puede legislar contra la inmoralidad para preservar la estabilidad social. Hart rechazó la tesis de Devlin de que cualquier inmoralidad puede dañar a la sociedad y propuso que solo los actos que causan daño a terceros deben ser ilegales. El documento analiza las diferentes pos

1. NOTAS SOBRE LA DISPUTA HART-DEVLIN
Juan Manuel ROMERO MARTÍNEZ∗
“El disolvente real de la moralidad social
(…) no es el fracaso del Derecho a la hora
de refrendar las restricciones con el
castigo legal, sino la discusión crítica
libre.”
H.L.A. Hart
SUMARIO: I. Preámbulo. II. Tesis principales. III. Análisis. IV. Elementos para la
toma de decisiones. V. Bibliografía.
I. Preámbulo
En 1957 el Comité sobre Delitos Homosexuales y Prostitución emitió el
informe Wolfenden en el que recomendaba despenalizar la homosexualidad entre
adultos y la prostitución cuando no fuesen practicados en lugares públicos al
considerar que no eran asuntos propios del derecho al no poderse probar la
existencia de una afectación suficientemente relevante a terceras personas. De
este modo, se estaba limitando el alcance que podía tener el derecho, en especial
el penal, en Inglaterra, aunque la tesis puede extenderse a otros países del mismo
entorno cultural.
El argumento principal del informe es que debe existir un ámbito de moralidad
e inmoralidad que no sea asunto del derecho. Patrick Devlin arguyó en su contra
que: “la supresión del vicio es tan asunto del derecho como la supresión de
actividades subversivas”. En este sentido para Devlin está permitido a la sociedad
usar el derecho para imponer la moralidad social en todos aquellos casos en que
se estime que está comprometida la estabilidad de la sociedad.
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Profesor de la Facultad de Derecho, UNAM
1

2. La tesis central de Devlin se resume en que no pueden imponerse límites a la
potestad del Estado para legislar contra la inmoralidad, ya que cualquier
inmoralidad tiene la capacidad de dañar a la sociedad.
Las conferencias de H.L.A Hart que conforman el libro de Derecho, libertad y
moralidad son una respuesta a las tesis que defendía Devlin en varios de sus
trabajos recogidos en el libro The Enforcement of Morals.
Hart identificó un resurgimiento del moralismo legal en la práctica judicial ya
que los jueces afirmaron que la imposición de la moralidad sexual era una parte de
los asuntos del derecho, así advirtió que los jueces parecían dispuestos a pagar
un precio elevado en términos de sacrificio a otros valores con tal de arrogarse la
función de sensor general y guardián de los comportamientos públicos. El valor
concreto que sacrificaron fue el principio de legalidad, respecto a la definición
meticulosa de los delitos.
Para Hart en una sociedad como la inglesa o la norteamericana de los años
sesenta-setenta coexistían varias morales sociales pudiendo ser alguna
mayoritaria, que divergieron en el modo en que trataban algunos temas, en
especial los relacionados con la sexualidad. Reconoció que la pluralidad social y
los cambios sociales que pudieran darse en la moralidad positiva, gracias a la
acción de la moralidad crítica, no entrañarían un riesgo ni para la existencia de la
sociedad ni para su mantenimiento.
II. Tesis principales
1. Respecto de la relación entre el derecho y la moral
Hart trata de encontrar la respuesta sobre la imposición de la moralidad, es
decir, si el hecho de que cierta conducta sea inmoral, según los estándares
comunes es suficiente para justificar que esa conducta sea punible por el derecho,
lo cual se resume en la siguiente pregunta: ¿deben los actos inmorales ser
considerados delitos?
Para responder a Devlin, Hart se pregunta ¿la imposición de la moralidad está
moralmente justificada o no? A fin de resolver dicha cuestión utiliza la terminología
2

3. utilitarista que diferencia entre moralidad positiva y moralidad crítica. Siendo la
primera la que es aceptada y compartida por un grupo social dado, mientras que la
segunda se refiere a principios morales generales usados en la crítica de las
instituciones sociales, entre las que se incluye a la moralidad positiva. Así, afirma
que la pregunta planteada pertenece a la moral crítica ya que versa sobre la
imposición legal de la moralidad positiva.
2. Daño a terceros, paternalismo jurídico y moralismo legal
Hart considera fundamental diferenciar las posturas en torno a la aplicación de
castigos, como consecuencia de la imposición legal de la moral positiva, con el fin
de que no se produzca un abuso en el uso de los ejemplos con los que se trata de
ilustrar cada una de las situaciones, pues con ello se puede inducir a las personas
a pensar que es incoherente prohibir ciertos comportamientos y tratar de permitir
otros. Las posturas a diferenciar son la afectación a terceros, el paternalismo
jurídico y el moralismo legal. Hart considera justificadas las intervenciones del
Estado cuando se trata de la afectación a terceros, porque dañar a otro es algo
que todavía puede tratar de prevenirse mediante el uso del Derecho Penal, incluso
cuando las víctimas consientan o asistan en los actos que son perjudiciales para
ellos. Considera que el paternalismo, como protección de las personas de ellas
mismas, es una política perfectamente coherente.
En cambio para el moralismo no encuentra una justificación plausible ya que,
en su opinión, incluso es preferible la desintegración que el mantenimiento de una
sociedad en la que se limitasen los derechos de las minorías, ya sean raciales,
sexuales o religiosas o se admitiesen horribles torturas.
Las diferencias entre las normas jurídicas que tratan de prevenir el daño a
otros de las normas jurídicas moralistas, se hacen identificables cuando se
observa quién es el sujeto protegido. Las primeras protegen la vida, la integridad
física o psíquica, o cualquier otro bien jurídico, de una persona concreta, mientras,
en el segundo caso, se protege a la sociedad por la sociedad mediante la
imposición de un principio moral.
3. Relativismo moral
3

4. Para Devlin la moral no es una cuestión que se relacione con la razón sino
más bien con la sensibilidad (de ahí que sea catalogado como relativista moral y
no cognocivista). Para averiguar las creencias morales de una sociedad hay que
conocer cuáles son las creencias morales del hombre razonable, el cual con su
recto entender y sentimiento establecerá lo que es moral y lo que es inmoral en
una sociedad. Devlin defiende que este tipo de sentimiento constituye una razón
suficiente para limitar la libertad individual de elección y afirma que estas
cuestiones no se determinan mediante argumentos racionales sino que todo juicio
moral simplemente es el sentimiento de que ningún hombre de recto entender
podría comportarse de otra forma sin admitir que estaba actuando mal.
Frente al emotivismo de Devlin, Hart propone que las verdades morales sean
accesibles a través de la razón y que el contenido de la moralidad positiva deba
estar abierto a cualquier tipo de crítica.
4. Tesis de la desintegración social
Devlin sostiene que cualquier acción inmoral podría provocar la desintegración
de la sociedad.
Hart objeta el uso indiscriminado del derecho, en especial del Penal, para
interferir en la vida de las personas y en los asuntos sociales, ya que es
consciente de que aún en el supuesto de que la inmoralidad privada cause algún
daño el mismo siempre sería inferior a lo que produciría la irrupción compulsiva del
Derecho en la vida humana. Es claro para Hart que la libertad individual como
valor implica aceptar el principio de que el individuo puede hacer lo que quiera,
incluso si otros se sienten afectados al momento de enterarse de qué es lo que
hace, salvo, por supuesto, que existan otras buenas razones para prohibirlo.
Partiendo de la anterior idea, en Hart sólo estaría justificada la intervención del
Estado en un determinado comportamiento cuando se den suficientes evidencias
fácticas de que se ha producido un daño o una ofensa a una persona o a la
sociedad, así para dicho autor los moralistas no muestran ninguna de las
evidencias que apoyarían la tesis de la desintegración social. Es evidente
4

5. entonces que una sociedad puede cambiar, desaparecer o ser sucedida sin que
ocurra ningún fenómeno describible como desintegración.
Para Hart no se destruye la sociedad cada vez que se produce un ligero
cambio en la opinión prevalente sobre un determinado tema moral, de ahí que
haya que diferenciar entre cambio social o evolución de la sociedad y destrucción
de la sociedad o extinción de la sociedad.
Podemos afirmar que una diferencia entre Hart y los defensores del moralismo
legal, es que estos últimos afirmarían que el hecho de que una acción sea
mayoritariamente considerada como inmoral es tanto una buena razón cuanto una
razón suficiente para criminalizarla, mientras que ningún liberal podría admitir que
es una razón.
5. Tesis moderada de la imposición de la moralidad
Para Devlin la moralidad compartida es el cemento de la sociedad, sin ella
habría agregados de individuos pero no una sociedad. Una moralidad aceptada
es, en palabras de dicho autor, tan necesaria para la existencia de la sociedad
como un gobierno reconocido. Así, la quiebra de un principio moral es una ofensa
contra la sociedad como un todo y la sociedad puede usar el derecho para
preservar su moral, tal y como la usa para salvaguardar cualquier otra cosa
esencial para su existencia. Por ello, podemos señalar que Devlin es un defensor
de la tesis moderada y su argumento es utilitarista.
Por el contrario, la tesis extrema no considera que la moralidad compartida
sea meramente un valor instrumental análogo a un gobierno ordenado, y no
justifica el castigo de la inmoralidad como una medida que se toma para preservar
la sociedad de la disolución o el colapso. La imposición de la moralidad se
entiende como algo valioso, incluso si los actos inmorales no dañan a nadie
directamente o indirectamente al debilitar el cemento moral de la sociedad.
Para Hart está claro que la sociedad no podría existir sin una moralidad que
reflejase y complementase las prescripciones del derecho sobre las conductas
perjudiciales hacia otros. No obstante, no existe una evidencia que apoye, y sí
5

6. muchas que refuten, la teoría de que quienes se desvían de la moralidad
convencional son hostiles a la sociedad.
6. La enseñanza de la moralidad
Es controvertible el intentar mantener la moralidad, que la mayoría de las
personas practica voluntariamente, por la vía de la imposición legal (ya sea por
coerción o por castigo).
Una de los problemas que Hart identifica en el moralismo legal es que el
mismo afecta la propia naturaleza de la moralidad, para dicho filósofo la mayor
parte de la moralidad se enseña y se mantiene sin el miedo al castigo legal, y
donde la moralidad se enseña haciendo uso del miedo existe el peligro
permanente de que el miedo al castigo pueda quedar como el único motivo de la
conformidad, así para Hart resultaría incomprensible con la naturaleza de la
moralidad el deseo de conseguir conformidad por vía de la fuerza.
7. Populismo moral y grupos minoritarios
El populismo moral consiste en defender la idea de que la mayoría tiene un
derecho moral a dictar como debería vivir todo el mundo.
Ante el populismo moral Hart señala que deben existir ciertos límites en el
ejercicio del poder pues para él hay muchas cosas que un gobierno democrático
no puede hacer. Así, es cierto que ni la lealtad a los principios democráticos exige
admitir que la imposición sobre la minoría este justificada.
En la imposición de la moralidad positiva a través del Derecho los principales
afectados serían los grupos minoritarios, ya que una mayoría de personas que
trate de legalizar una determinada moralidad social, podría no contemplar la
opinión de la minoría o la existencia de una moral social contraria a la moral
positiva.
La imposición de la moral positiva no debe considerarse ajena a la moralidad
crítica por lo que el ejercicio del poder que detenta debe estar sometido a límites.
Así para Hart, un demócrata debe aceptar que el poder político tiene que estar en
6

7. manos de la mayoría, pero no está obligado a aceptar que el uso de ese poder de
la mayoría esté exento de crítica.
8. Método de argumentación
Hart asume que quien suscite o esté dispuesto a debatir la cuestión de que si
está o no justificado imponer la moralidad, acepta la tesis de que en cualquier
sociedad las instituciones actuales, incluida la moral positiva, están expuestas a la
crítica.
Para Hart no hay evidencia de que conservar una sociedad requiera la
imposición de su moralidad.
La justificación para imponer o no la moralidad es una tesis de moralidad
crítica que requiere para su apoyo de algún principio general de carácter crítico,
por lo que no puede aceptarse o refutarse simplemente apuntando a prácticas o a
la moralidad de una sociedad o sociedades particulares.
La imposición de la moralidad requiere necesariamente de una justificación,
porque para Hart nadie que considere dicha cuestión abierta a debate
necesariamente acepta el principio crítico, fundamental para toda moralidad, de
que el sufrimiento humano y la restricción de la libertad son malos.
El hecho de que la sociedad condene moralmente determinadas conductas no
justifica su prohibición, ya que defender que todos los elementos de la moralidad
positiva deban traducirse en normas penales supondría menoscabar el valor de la
libertad individual. Además, lo moralmente valioso, en opinión de Hart, es actuar
moralmente por convencimiento y no por temor al castigo.
Hart no defiende la indiferencia moral, por lo que no niega el derecho de la
sociedad para pronunciarse sobre asuntos de moralidad. Lo que sí niega es la
posibilidad de la sociedad a usar el derecho para castigar todos los
comportamientos juzgados como malos. Propone un criterio más restrictivo que
sólo permita criminalizar esos comportamientos cuando fehacientemente se
demuestre la existencia de un daño o una ofensa en sentido normativo.
III. Análisis
7

8. La visión hartiana de la moral implica que los individuos actúan con apego a
las normas morales por convencimiento, hay un obrar voluntario como
componente de la buena vida, afirmar lo contrario, es decir, cumplir de manera
coercitiva con las normas morales implicaría vaciar el actuar de todo valor moral.
En términos más sencillos un actuar moral requiere una aceptación no la
obediencia fundada en el temor al castigo.
Dicha idea se contiene en la noción aristotélica de felicidad pues se refiere
tanto al vivir bien como al obrar bien de las personas, es decir, la ética aristotélica
y por consiguiente la visión hartiana de la moral se fundan en el método de la
persuasión en oposición a la imposición.
Por otro lado, para Devlin los enunciados éticos no tienen un significado
cognoscible ya que desempeñan una función emotiva. Si retomamos las ideas de
Robert Alexy deberíamos precisar que él rechaza el relativismo moral porque en
su modelo de argumentación los juicios de valor deben pasar un filtro o control de
racionalidad. Así, las cuestiones morales pueden fundamentarse racionalmente
contrario a lo señalado por Devlin.
En este sentido, Hart también considera la racionalidad en la moral ya que
refiere que la moral positiva se modifica, no en función del derecho, sino de la
moral crítica, que implica en una sociedad la discusión crítica y libre de las
instituciones morales que la conforman. Así, la relación entre moral y derecho
sería contingente, pues para Hart el derecho debe tener un contenido mínimo de
derecho natural. Lo anterior nos lleva a afirmar que tanto Hart como Alexy se
ubican en la vertiente del cognoscitivismo ético a diferencia de Devlin.
Respecto a la adopción de decisiones de forma democrática, cabría señalar
que la misma se debe entender de forma limitada, así no debe olvidarse que
conforme al principio de daño, ciertas cuestiones, aunque se haga uso del método
democrático-mayoritario son indiscutibles y deben quedar excluidas del debate
público o de la negociación. Este criterio se fundamenta en la ética aristotélica de
que no todas las cuestiones son objeto de la deliberación, por ejemplo para
Aristóteles las cuestiones malas en sí mismas quedaría fuera de la misma.
8

9. Para Hart, el principio de libertad de elección de las personas puede
considerarse como un valor en sí mismo, en el que prima facie es malo interferir; o
puede considerarse valioso porque permite a los individuos experimentar (incluso
con su forma de vida) y descubrir cosas importantes para ellos o para otros.
En esta visión prevalece el principio de libertad sobre el de igualdad y justicia,
por lo que se constituye como una idea distinta a la concepción propuesta por
Diego Gracia en el sentido de que la autonomía y la beneficencia operan como
principios de segundo nivel en el momento de la deliberación sobre casos difíciles.
Ahora bien, se considera necesario profundizar más sobre este tema, ya que
existen diversas posturas. De esta forma, se puede comenzar por señalar que la
deliberación se utiliza en el terreno de la ética, mientras que en el contexto del
derecho se emplea la argumentación jurídica. A partir del surgimiento de la
bioética la discusión sobre los principios (autonomía, beneficencia, no maleficencia
y justicia) se rige por ciertas reglas 1: a) son principios prima facie: obligatorios y
de igual jerarquía, b) los principios prima facie son esbozos racionales que de
manera general, universal e incondicional ordenan que una acción se haga o no
se haga, c) en virtud del caso concreto, un principio prima facie puede entrar en
conflicto con otro de la misma categoría; por lo tanto, es moralmente admisible y
lógicamente correcto que la obligatoriedad, o bien la jerarquía de uno u otro puede
verse parcial o momentáneamente afectada.
Para Diego Gracia los cuatro principios clásicos de la bioética no tienen la
misma categoría porque su fundamentación es distinta:
“La no maleficencia y la justicia se diferencian de la autonomía y la
beneficencia en que obligan con independencia de la opinión y la voluntad de las
personas implicadas, y (…) por tanto, tienen un rango superior a los otros dos. Los
principios del primer nivel, la no maleficencia y la justicia, son, además, expresión
1
Sánchez Barroso, José Antonio, Principios bioéticos, deliberación moral y argumentación
jurídica. Obra inédita.
9

10. del principio general de que todos los hombres somos básicamente iguales y
merecemos igual consideración y respeto.”2
Manuel Atienza hace una crítica a Diego Gracia enfocada precisamente a su
intento de jerarquización de los principios pues considera que en su fundamento
aparece una petitio principii3 pues: “si se acepta el criterio, entonces, obviamente,
la autonomía ha de tener un rango subordinado, pero lo que no se ve es por qué
ha de ser ése el criterio de la jerarquía; esto es, queda sin fundamentar por qué la
opinión y la voluntad de los implicados, o sea la autonomía, ha de subordinarse a
alguna otra cosa, a algún otro valor.” 4
De ahí que no se entiende porque la autonomía no puede igualmente
considerarse un principio general y Atienza se pregunta por qué la voluntad de un
individuo ha de prevalecer sobre la de otro. En el mismo sentido Rodolfo Vázquez
considera que “para un liberal sólo los seres humanos, a través de sus elecciones
individuales, pueden ser susceptibles de una valoración moral. Ni las entidades
sociales ó metafísicas, ni los seres humanos inertes o biológicos, individuales (no
desarrollados) o colectivos, son objeto de calificación moral.” 5 Para este autor la
combinación de los principios de autonomía, dignidad e igualdad de la persona,
constituyen una base normativa para la construcción de una teoría liberal para
abordar las problemáticas que se presentan en el campo de la bioética.
2
Citado por Atienza, Manuel, Juridificar la bioética, Isonomía, número 8, abril
1998,
p.78.
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/35706177436793617422202/is
onomia08/isonomia08_05.pdf.
3
La petición de principio consiste en suponer la verdad de lo que uno quiere
probar. Cada petición de principio es un argumento circular, pero el círculo que se
ha construido puede pasar inadvertido, sea grande o pequeño. Vid. Copi, Irving M.
et al., Introducción a la lógica, Limusa, México, 2008, p. 137.
4
Atienza, Manuel, op.cit, nota 2, p.80.
5
Vázquez, Rodolfo, Del aborto a la clonación. Principios de una ética liberal., FCE,
México, 2004, p. 16.
10

11. Así, existen posiciones que consideran que el principio de libertad y la
consagración de derechos no anulan la igualdad, por el contrario, para el
liberalismo igualitario ambos valores deben funcionar en el mismo espacio como
una obligación del Estado. El liberalismo considera que “no existe una tensión
entre libertad e igualdad si se reconoce que ambos valores responden a
estructuras diferentes pero complementarias”6 pues la libertad es un valor
sustantivo cuya extensión no depende de cómo está distribuido entre diversos
individuos, ni incluye a priori un criterio de distribución. Sin embargo; la igualdad
es en sí misma un valor adjetivo que se refiere a la distribución de algún otro valor,
por ello la igualdad no es valiosa si no se predica de alguna situación o propiedad
que es en sí misma valiosa. Es la justicia la que permite la combinación de ambos
valores, “para ser entendidas como una distribución igualitaria de la libertad bajo el
criterio de que las diferencias de autonomía pueden estar justificadas si la mayor
autonomía de algunos sirve para incrementar la de los menos autónomos y no
produce ningún efecto negativo en la de estos últimos.” 7
Por lo anterior, podemos resumir que en un modelo que privilegie el principio
de igualdad, el papel de la justicia consiste en limitar la autonomía personal para
eliminar las diferencias entre los individuos, mientras que en un modelo que
privilegie el principio de libertad, la justicia es la encargada de establecer la
6
Vázquez, Rodolfo, Entre la libertad y la igualdad, Introducción a la filosofía del
derecho, segunda edición, Madrid, Trotta, 2009, p.128. El autor señala que una de
las principales críticas al liberalismo es que atenta contra la igualdad, porque
cuando existe tensión entre ésta y la libertad, privilegia la segunda argumentando
que la autonomía personal es antagónica con exigencias de apoyo solidario a los
más necesitados.
7
Ídem. Ésta es una reformulación del principio de diferencia que supone la
necesidad de deberes positivos por parte del Estado para promover la autonomía
de los menos autónomos y el reconocimiento de las necesidades básicas
compatibles con la autonomía personal en la medida en que se identifican como
estado de cosas que son prerrequisitos para la materialización de planes de vida
libremente elegidos.
11

12. convivencia entre ambos principios, pero partiendo de la idea de que la libertad es
un valor sustantivo y la igualdad un valor adjetivo.
Parece entonces que la concepción del liberalismo en principio está más
abierta a la crítica moral; sin embargo, es restrictiva en tanto que está por la menor
intervención del derecho en la vida moral. Asimismo, permite el reconocimiento de
la sociedad pluralista en la medida de que su concepción del hombre es
antropocéntrica.
IV. Elementos para la toma de decisiones
En primer lugar debemos recordar que para Hart la libertad es un principio
fundamental que debe ser respetado a fin de permitir conductas en el sistema
normativo. En este sentido, se separa de las concepciones que consideran que
existe un choque frontal entre los principios de libertad e igualdad.
Así, para dicho autor en el ámbito jurídico el principio de autonomía (libertad)
prevalece sobre cualquier otro principio, de ahí que su concepción de la jerárquica
de los valores sea diversa a la propuesta por Gracia; en este sentido, siguiendo a
Hart, se podría desprender como un nuevo elemento para la toma de decisiones el
que ante la colisión o tensión entre principios que involucren el de libertad, debe
uno inclinar la balanza hacia dicho principio de autonomía.
Sin embargo, siendo más analíticos y retomando algunas postulados del
liberalismo que han sido señalados en el presente trabajo, podríamos desprender
otro elemento de tipo conciliador para la toma de decisiones, esto es, partir de la
idea de que la autonomía es condición esencial para la igualdad, y la justicia es un
principio igualador de ambos valores, por lo que no parece que se dé una franca
oposición entre ambos, y cuando la hay corresponde al Estado la función de
realizar acciones encaminadas a eliminarla.
Por último, se puede desprender como un elemento adicional el criterio del
equilibrio entre una moralidad privada y social, el cual se puede explicar en cuatro
puntos:
12

13. 1) Debe tolerarse la máxima libertad individual que sea compatible con la
integridad de la sociedad;
2) Los límites de la tolerancia cambian;
3) La privacidad debería respetarse tanto como sea posible; y
4) El derecho se preocupa de lo mínimo y no de lo máximo.
V. Bibliografía.
Atienza, Manuel, Juridificar la bioética, Isonomía, número 8, abril 1998.
Copi, Irving M. et al., Introducción a la lógica, Limusa, México, 2008.
Hart, H.L.A, Derecho, libertad y moralidad. Las conferencias Harry Camp en la
Universidad de Stanford (1962), trad. de Miguel Ángel Ramiro Avilés, Madrid,
Dykinson, 2006.
Sánchez Barroso, José Antonio, Principios bioéticos, deliberación moral y
argumentación jurídica. Obra inédita.
Vázquez, Rodolfo, Del aborto a la clonación. Principios de una ética liberal., FCE,
México, 2004.
Vázquez, Rodolfo, Entre la libertad y la igualdad, Introducción a la filosofía del
derecho, segunda edición, Madrid, Trotta, 2009.
13