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DEL
Estudios
Legales

Posición

institucional

Actuaciones que debilitan

EL ESTADO DE DERECHO
Diciembre de 2013 / No. 71

I. Consideraciones
En todo Estado de derecho las instituciones deben funcionar

actual Sala de lo Constitucional y el Instituto de Acceso a la

estrictamente conforme al orden constitucional y las leyes

Información Pública, las que por actuar de forma

que regulan sus competencias, todo con el objeto de

independiente se han visto amenazadas por los sectores que

proteger los derechos e intereses de la colectividad. Cuando

no toleran que existan instituciones que respondan

el desempeño de las instituciones se aleja de los propósitos

exclusivamente a la Constitución y al pueblo en su carácter de

que establece el orden normativo y responde a criterios

soberano.

políticos o de otros grupos de interés, al igual que cuando las

En el presente documento, se harán algunas valoraciones

leyes se aplican con criterios discrecionales y extrajurídicos, el

sobre dos situaciones coincidentes que se han presentado en

Estado de derecho se ve sumamente debilitado, se abre la

la actual coyuntura y que impactan en el Estado de derecho,

puerta a los abusos y la ciudadanía empieza a desconfiar de

en medio de una campaña electoral para elecciones

las instituciones.

presidenciales: A) el conflicto en CEL y la criminalización de

En El Salvador existe un débil Estado de derecho, con

una política económica; y B) la actuación de la Corte de

instituciones que en gran medida carecen de independencia

Cuentas de la República (CCR) al declarar culpables a varios

de los partidos políticos, habiendo excepciones tales como la

exfuncionarios sin un previo juicio.

A) Conflicto en CEL y la criminalización de una política económica
En la década de los noventa se implantó una política de

que se creó LaGeo (que en sus orígenes se denominó GESAL),

Estado que buscaba ampliar el parque de generación de

entre otras sociedades, a quien SIGET le otorgó una

energía en el país por medio de la explotación de la

concesión para la generación de energía a partir del recurso

geotermia en cantidades crecientes, para ofrecer a los

geotérmico, de acuerdo a lo establecido en LGE en ese

consumidores el menor precio posible. Como parte de esta

momento. Además, entre otras leyes, se aprobó la Ley para la

política y de acuerdo a compromisos de un préstamo

Venta de Acciones de las Sociedades Generadoras de Energía

adquirido con el BID para el sector energético, en 1996 la

Térmica, en la que se permitía que CEL transfiriera acciones a

Asamblea Legislativa aprobó la Ley General de Electricidad

las sociedades creadas.

(LGE), que en su Art. 119 establecía que CEL debía
reestructurarse, a efecto que las actividades de

En agosto de 2001, el Gobierno realizó una licitación pública

mantenimiento del sistema de transmisión y operación del

para elegir un socio estratégico para LaGeo, y en abril de

sistema de potencias fueran realizadas por entidades

2002, se declaró ganadora a la empresa ENEL Green Power,

independientes y que las de generación fueran realizadas por

que pasó a ser socio inversionista de CEL en LaGeo. El

el mayor número posible de operadores. En este proceso fue

objetivo de buscar un socio estratégico era ampliar el parque
1
de generación y atraer tecnología. En junio de 2002, se

y dan sustento a la respectiva política. En el caso en comento,

suscribió un acuerdo de accionistas entre ENEL y CEL, en el

nunca se pidió la inconstitucionalidad del Art. 119 LGE, o se

que se establecían los mecanismos a través de los cuales los

promovió su reforma, tampoco se pidió la declaratoria de

socios podían incrementar sus acciones por medio de la

lesividad ante la Sala de lo Contencioso Administrativo,

generación de energía, en un modelo llamado “inversión de

indudablemente, porque nadie lo consideró así (Art. 8 Ley de

riesgo”, y se creaban mecanismos de protección para los

la Jurisdicción Contencioso Administrativo); ni se siguió un

socios minoritarios en los temas claves. En 2008, ENEL

juicio de cuentas como consecuencia de hallazgos en alguna

demandó a CEL por incumplir el acuerdo de accionistas en un

auditoría de la Corte de Cuentas. Es un mal precedente

arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional (ICC), con

buscar incriminar penalmente a quienes gestaron una

sede en París, Francia. En mayo de 2011, la ICC resolvió el

política económica conforme a la ley, cuando antes ni

arbitraje a favor de ENEL, lo cual fue confirmado en apelación

siquiera se usaron los medios jurídicos ordinarios para

por la Corte de Apelaciones de París. A la fecha, el laudo

modificar el sustento jurídico de esa política. Debe

arbitral no se ha ejecutado, y ha habido una serie de

señalarse que para que exista delito es necesario que

declaraciones de funcionarios públicos que han expresado

concurran la tipicidad, la antijuridicidad y el dolo o culpa, lo

que el mismo no debe cumplirse, lo cual es perjudicial para la

cual debe ser demostrado fehacientemente en el juicio penal.

seguridad jurídica y el clima de inversión en el

país 1.

El 11 de noviembre de 2013, la Fiscalía General de la

La FGR es la llamada constitucionalmente a defender los

República (FGR) presentó un requerimiento fiscal contra

intereses del Estado y de la sociedad y además promueve la

varios exfuncionarios de CEL y LaGeo, acusándolos

acción penal. Si hubiere alguna ilegalidad, se deben deducir

principalmente por el delito de peculado 2.

responsabilidades a través de juicios justos y respetando las
garantías constitucionales. Sin embargo, en el presente caso

En el presente caso, genera preocupación que se pretenda

parece un grave desacierto el querer criminalizar una

criminalizar una política económica de los años noventa, que

disputa de orden civil o mercantil desnaturalizándola por

se originó en una normativa vigente como lo es la LGE y otras

la vía penal. Esto se confirma con las declaraciones que dio la

leyes antes mencionadas. Dicha política, como cualquier otra,

Juez 7° de Paz de San Salvador, al concluir la audiencia inicial,

puede ser buena o mala, conveniente o inconveniente,

cuando manifestó que la tesis fiscal estaba en crisis, pues

efectiva o inefectiva, y al respecto el ordenamiento jurídico

precisamente se actuó con base en ley vigente. Aunque se

establece una serie de mecanismos legales para poder revisar,

criticó el caso, no se dictó el sobreseimiento y se pasó a la

modificar y anular las leyes y actos jurídicos que se relacionan

etapa de instrucción3.

B) La actuación de la Corte de Cuentas de La República al declarar culpables a
varios exfuncionarios sin un previo juicio
La Corte de Cuentas es la institución encargada de la

problemas más graves que tiene la CCR es, precisamente,

fiscalización de la Hacienda Pública y de la ejecución del

su falta de independencia de los partidos políticos y su

presupuesto, y debe actuar con independencia (Art. 195 Cn.).

discrecionalidad para intervenir en determinados casos 4.

En los dos estudios denominados “Las Instituciones

De forma coincidente con el caso CEL, la CCR a través de su

Democráticas en El Salvador: Valoración de Rendimientos y

Presidente, manifestó en una conferencia de prensa que había

Plan de Fortalecimiento” (2005 y 2010), elaborados junto con la

algunos hallazgos en una serie de expedientes ya prescritos,

Universidad de Salamanca, se señala que uno de los

de 1999 a 2003, acusando a instituciones por malversación de
2
fondos 5. Esta actuación equivale a un juicio público, sin las

de la CCR, por su omisión en promover las acciones legales

garantías de un verdadero proceso, lo que va en contra de

pertinentes, pero no acusar mediáticamente a quienes ni

la misma Ley de la Corte de Cuentas y atenta contra la

siquiera han tenido la oportunidad de defenderse en un

presunción de inocencia y el honor de las personas, ambas

juicio. Esto no solo es erróneo, sino que pone de manifiesto

de rango constitucional (Arts. 12 y 2 Cn.).

una actuación discrecional de la CCR, al querer perjudicar
deliberadamente a ciertas personas.

La Ley de la Corte de Cuentas en su Art. 52 establece, que las
actuaciones del sector público son confiables y correctas, salvo
sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad. Los
hallazgos en una auditoría no significan culpabilidad
administrativa o patrimonial, y bajo ningún concepto los

En adición a lo anterior, preocupa que la CCR declare que se
pedirá la nulidad del contrato CEL-ENEL, sin haber conocido el
caso conforme a su propia ley y sin haber auditado las
actuaciones que públicamente condena 6.

titulares de una institución pueden señalar a una persona

Finalmente, cabe destacar que el país solo podrá progresar en

de ser responsable cuando no se le ha vencido en un

la medida en que tenga un Estado de derecho fuerte, en

proceso previo. Lo anterior constituye una violación al debido

donde impere el respeto a la Constitución y la ley, en el cual

proceso. En todo caso, lo que la CCR debió haber realizado era

sus instituciones funcionen a favor de los intereses nacionales

deducir responsabilidades legales a los anteriores magistrados

del país y no de ningún sector en particular.

Conclusiones
Nadie está fuera del alcance de la ley. Las instituciones del Estado deben actuar con
estricto apego al orden constitucional y legal, respetando el debido proceso y los
derechos constitucionales de las personas y no deben responder a consideraciones
político-electorales.
Criminalizar una política de Estado basada en la ley, es un mal precedente que vulnera el
principio de seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de derecho.
El incumplimiento de un laudo arbitral genera inseguridad jurídica y manda señales
negativas al clima de inversión.
Si existen casos de corrupción, deben investigarse, pero con base en un proceso
constitucionalmente configurado. En igual forma, si hay hallazgos en juicios de cuentas,
deben investigarse formalmente y evitar juicios paralelos en los cuales las personas
afectadas no tienen oportunidades de defensa.

1 Observatorio Legislativo (15 de agosto de 2013). Aprueban informe parcial sobre contrato CEL-ENEL. Noticias; Presidencia de la
República (2 de febrero de 2013). Presidente Funes anuncia que pedirá nulidad de acuerdo con ENEL por irregularidades. Noticias; y,
Presidencia de la República (12 de enero de 2013). Presidente Funes anuncia que continuará defensa de LaGeo y denuncia
irregularidades en contrato con empresa italiana. Noticias. Consultados el 3 de diciembre de 2013 de: www.presidencia.gob.sv
2 El Noticiero de Canal Seis (11 de noviembre de 2013). FGR recibió informe de caso CEL - ENEL. Noticia. Consultado el 3 de diciembre
de 2013 de: http://elnoticiero.esmitv.com/2013/11/fgr-recibio-informe-de-caso-cel-enel/
3 El Faro (25 de noviembre de 2013). Jueza advierte que acusación de Fiscalía en CEL-Enel "está en crisis" y da libertad condicional a
procesados. Nacionales; Informativo tele 2 TCS (26 de noviembre de 2013). Caso CEL-ENEL ¿en crisis?. Nacionales. Consultado el 3 de
diciembre de 2013 de: http://teledos.esmitv.com/2013/11/26/caso-cel-enel-en-crisis/
4 Fusades (2005). Las Instituciones Democráticas en El Salvador: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento. P. 54 y ss.
Fusades (2010). Las Instituciones Democráticas en El Salvador II: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento. P. 243 y ss.
5 El Noticiero de Canal Seis (12 de noviembre de 2013). Corte de Cuentas señala faltante de $22 millones de dólares. Noticia.
Consultado el 3 de diciembre de 2013 de:
http://elnoticiero.esmitv.com/2013/11/corte-de-cuentas-senala-faltante-de-22-millones-de-dolares/
6 El Diario de Hoy (28 de noviembre de 2013). CCR pide anular concesiones otorgadas por Siget a LaGeo. Noticias.

Edificio FUSADES,
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Actuaciones que debilitan el estado de derecho

  • 1. DEL Estudios Legales Posición institucional Actuaciones que debilitan EL ESTADO DE DERECHO Diciembre de 2013 / No. 71 I. Consideraciones En todo Estado de derecho las instituciones deben funcionar actual Sala de lo Constitucional y el Instituto de Acceso a la estrictamente conforme al orden constitucional y las leyes Información Pública, las que por actuar de forma que regulan sus competencias, todo con el objeto de independiente se han visto amenazadas por los sectores que proteger los derechos e intereses de la colectividad. Cuando no toleran que existan instituciones que respondan el desempeño de las instituciones se aleja de los propósitos exclusivamente a la Constitución y al pueblo en su carácter de que establece el orden normativo y responde a criterios soberano. políticos o de otros grupos de interés, al igual que cuando las En el presente documento, se harán algunas valoraciones leyes se aplican con criterios discrecionales y extrajurídicos, el sobre dos situaciones coincidentes que se han presentado en Estado de derecho se ve sumamente debilitado, se abre la la actual coyuntura y que impactan en el Estado de derecho, puerta a los abusos y la ciudadanía empieza a desconfiar de en medio de una campaña electoral para elecciones las instituciones. presidenciales: A) el conflicto en CEL y la criminalización de En El Salvador existe un débil Estado de derecho, con una política económica; y B) la actuación de la Corte de instituciones que en gran medida carecen de independencia Cuentas de la República (CCR) al declarar culpables a varios de los partidos políticos, habiendo excepciones tales como la exfuncionarios sin un previo juicio. A) Conflicto en CEL y la criminalización de una política económica En la década de los noventa se implantó una política de que se creó LaGeo (que en sus orígenes se denominó GESAL), Estado que buscaba ampliar el parque de generación de entre otras sociedades, a quien SIGET le otorgó una energía en el país por medio de la explotación de la concesión para la generación de energía a partir del recurso geotermia en cantidades crecientes, para ofrecer a los geotérmico, de acuerdo a lo establecido en LGE en ese consumidores el menor precio posible. Como parte de esta momento. Además, entre otras leyes, se aprobó la Ley para la política y de acuerdo a compromisos de un préstamo Venta de Acciones de las Sociedades Generadoras de Energía adquirido con el BID para el sector energético, en 1996 la Térmica, en la que se permitía que CEL transfiriera acciones a Asamblea Legislativa aprobó la Ley General de Electricidad las sociedades creadas. (LGE), que en su Art. 119 establecía que CEL debía reestructurarse, a efecto que las actividades de En agosto de 2001, el Gobierno realizó una licitación pública mantenimiento del sistema de transmisión y operación del para elegir un socio estratégico para LaGeo, y en abril de sistema de potencias fueran realizadas por entidades 2002, se declaró ganadora a la empresa ENEL Green Power, independientes y que las de generación fueran realizadas por que pasó a ser socio inversionista de CEL en LaGeo. El el mayor número posible de operadores. En este proceso fue objetivo de buscar un socio estratégico era ampliar el parque 1
  • 2. de generación y atraer tecnología. En junio de 2002, se y dan sustento a la respectiva política. En el caso en comento, suscribió un acuerdo de accionistas entre ENEL y CEL, en el nunca se pidió la inconstitucionalidad del Art. 119 LGE, o se que se establecían los mecanismos a través de los cuales los promovió su reforma, tampoco se pidió la declaratoria de socios podían incrementar sus acciones por medio de la lesividad ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, generación de energía, en un modelo llamado “inversión de indudablemente, porque nadie lo consideró así (Art. 8 Ley de riesgo”, y se creaban mecanismos de protección para los la Jurisdicción Contencioso Administrativo); ni se siguió un socios minoritarios en los temas claves. En 2008, ENEL juicio de cuentas como consecuencia de hallazgos en alguna demandó a CEL por incumplir el acuerdo de accionistas en un auditoría de la Corte de Cuentas. Es un mal precedente arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional (ICC), con buscar incriminar penalmente a quienes gestaron una sede en París, Francia. En mayo de 2011, la ICC resolvió el política económica conforme a la ley, cuando antes ni arbitraje a favor de ENEL, lo cual fue confirmado en apelación siquiera se usaron los medios jurídicos ordinarios para por la Corte de Apelaciones de París. A la fecha, el laudo modificar el sustento jurídico de esa política. Debe arbitral no se ha ejecutado, y ha habido una serie de señalarse que para que exista delito es necesario que declaraciones de funcionarios públicos que han expresado concurran la tipicidad, la antijuridicidad y el dolo o culpa, lo que el mismo no debe cumplirse, lo cual es perjudicial para la cual debe ser demostrado fehacientemente en el juicio penal. seguridad jurídica y el clima de inversión en el país 1. El 11 de noviembre de 2013, la Fiscalía General de la La FGR es la llamada constitucionalmente a defender los República (FGR) presentó un requerimiento fiscal contra intereses del Estado y de la sociedad y además promueve la varios exfuncionarios de CEL y LaGeo, acusándolos acción penal. Si hubiere alguna ilegalidad, se deben deducir principalmente por el delito de peculado 2. responsabilidades a través de juicios justos y respetando las garantías constitucionales. Sin embargo, en el presente caso En el presente caso, genera preocupación que se pretenda parece un grave desacierto el querer criminalizar una criminalizar una política económica de los años noventa, que disputa de orden civil o mercantil desnaturalizándola por se originó en una normativa vigente como lo es la LGE y otras la vía penal. Esto se confirma con las declaraciones que dio la leyes antes mencionadas. Dicha política, como cualquier otra, Juez 7° de Paz de San Salvador, al concluir la audiencia inicial, puede ser buena o mala, conveniente o inconveniente, cuando manifestó que la tesis fiscal estaba en crisis, pues efectiva o inefectiva, y al respecto el ordenamiento jurídico precisamente se actuó con base en ley vigente. Aunque se establece una serie de mecanismos legales para poder revisar, criticó el caso, no se dictó el sobreseimiento y se pasó a la modificar y anular las leyes y actos jurídicos que se relacionan etapa de instrucción3. B) La actuación de la Corte de Cuentas de La República al declarar culpables a varios exfuncionarios sin un previo juicio La Corte de Cuentas es la institución encargada de la problemas más graves que tiene la CCR es, precisamente, fiscalización de la Hacienda Pública y de la ejecución del su falta de independencia de los partidos políticos y su presupuesto, y debe actuar con independencia (Art. 195 Cn.). discrecionalidad para intervenir en determinados casos 4. En los dos estudios denominados “Las Instituciones De forma coincidente con el caso CEL, la CCR a través de su Democráticas en El Salvador: Valoración de Rendimientos y Presidente, manifestó en una conferencia de prensa que había Plan de Fortalecimiento” (2005 y 2010), elaborados junto con la algunos hallazgos en una serie de expedientes ya prescritos, Universidad de Salamanca, se señala que uno de los de 1999 a 2003, acusando a instituciones por malversación de 2
  • 3. fondos 5. Esta actuación equivale a un juicio público, sin las de la CCR, por su omisión en promover las acciones legales garantías de un verdadero proceso, lo que va en contra de pertinentes, pero no acusar mediáticamente a quienes ni la misma Ley de la Corte de Cuentas y atenta contra la siquiera han tenido la oportunidad de defenderse en un presunción de inocencia y el honor de las personas, ambas juicio. Esto no solo es erróneo, sino que pone de manifiesto de rango constitucional (Arts. 12 y 2 Cn.). una actuación discrecional de la CCR, al querer perjudicar deliberadamente a ciertas personas. La Ley de la Corte de Cuentas en su Art. 52 establece, que las actuaciones del sector público son confiables y correctas, salvo sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad. Los hallazgos en una auditoría no significan culpabilidad administrativa o patrimonial, y bajo ningún concepto los En adición a lo anterior, preocupa que la CCR declare que se pedirá la nulidad del contrato CEL-ENEL, sin haber conocido el caso conforme a su propia ley y sin haber auditado las actuaciones que públicamente condena 6. titulares de una institución pueden señalar a una persona Finalmente, cabe destacar que el país solo podrá progresar en de ser responsable cuando no se le ha vencido en un la medida en que tenga un Estado de derecho fuerte, en proceso previo. Lo anterior constituye una violación al debido donde impere el respeto a la Constitución y la ley, en el cual proceso. En todo caso, lo que la CCR debió haber realizado era sus instituciones funcionen a favor de los intereses nacionales deducir responsabilidades legales a los anteriores magistrados del país y no de ningún sector en particular. Conclusiones Nadie está fuera del alcance de la ley. Las instituciones del Estado deben actuar con estricto apego al orden constitucional y legal, respetando el debido proceso y los derechos constitucionales de las personas y no deben responder a consideraciones político-electorales. Criminalizar una política de Estado basada en la ley, es un mal precedente que vulnera el principio de seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de derecho. El incumplimiento de un laudo arbitral genera inseguridad jurídica y manda señales negativas al clima de inversión. Si existen casos de corrupción, deben investigarse, pero con base en un proceso constitucionalmente configurado. En igual forma, si hay hallazgos en juicios de cuentas, deben investigarse formalmente y evitar juicios paralelos en los cuales las personas afectadas no tienen oportunidades de defensa. 1 Observatorio Legislativo (15 de agosto de 2013). Aprueban informe parcial sobre contrato CEL-ENEL. Noticias; Presidencia de la República (2 de febrero de 2013). Presidente Funes anuncia que pedirá nulidad de acuerdo con ENEL por irregularidades. Noticias; y, Presidencia de la República (12 de enero de 2013). Presidente Funes anuncia que continuará defensa de LaGeo y denuncia irregularidades en contrato con empresa italiana. Noticias. Consultados el 3 de diciembre de 2013 de: www.presidencia.gob.sv 2 El Noticiero de Canal Seis (11 de noviembre de 2013). FGR recibió informe de caso CEL - ENEL. Noticia. Consultado el 3 de diciembre de 2013 de: http://elnoticiero.esmitv.com/2013/11/fgr-recibio-informe-de-caso-cel-enel/ 3 El Faro (25 de noviembre de 2013). Jueza advierte que acusación de Fiscalía en CEL-Enel "está en crisis" y da libertad condicional a procesados. Nacionales; Informativo tele 2 TCS (26 de noviembre de 2013). Caso CEL-ENEL ¿en crisis?. Nacionales. Consultado el 3 de diciembre de 2013 de: http://teledos.esmitv.com/2013/11/26/caso-cel-enel-en-crisis/ 4 Fusades (2005). Las Instituciones Democráticas en El Salvador: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento. P. 54 y ss. Fusades (2010). Las Instituciones Democráticas en El Salvador II: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento. P. 243 y ss. 5 El Noticiero de Canal Seis (12 de noviembre de 2013). Corte de Cuentas señala faltante de $22 millones de dólares. Noticia. Consultado el 3 de diciembre de 2013 de: http://elnoticiero.esmitv.com/2013/11/corte-de-cuentas-senala-faltante-de-22-millones-de-dolares/ 6 El Diario de Hoy (28 de noviembre de 2013). CCR pide anular concesiones otorgadas por Siget a LaGeo. Noticias. Edificio FUSADES, Bulevar y Urb. Santa Elena, Antiguo Cuscatlán, La Libertad. T. (503) 2248-5600 C. sturcios@fusades.org www.fusades.org 3