Despido durante la baja del trabajador por enfermedad: ¿Despido nulo o Despido improcedente?

1. A N Á LI SI S
ANÁLISIS
Análisis del despido
durante la baja del trabajador:
nulidad vs. improcedencia
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2. A N Á LIS IS
Jaime Barbero Bajo
Si preguntáramos a un lego en Derecho sobre qué opinión le merece el despido de un
trabajador estando de baja por enfermedad, con toda seguridad la respuesta apuntaría a
un convencimiento casi absoluto de que dicha situación se haya amparada por el sistema
de protección de los derechos fundamentales establecido en nuestra constitución. Lejos
de esta realidad, en las siguientes líneas repasaremos tanto las normas que han ido
fundamentando la doctrina jurisprudencial como las propias decisiones judiciales dictadas
al respecto, contando, además, con la opinión de nuestro habitual colaborador, Enrique
garcía tomás, que examina el supuesto desde la perspectiva empresarial.
Algo no concretado cunstancias de sexo, origen, incluido el discapacidad, de edad o de orienta-
por la legislación racial o étnico, estado civil, condición ción sexual en el ámbito del empleo y
En nuestro sistema no existe expre- social, religión o convicciones, ideas po- la ocupación, con el fin de que en los
samente una referencia a la extinción líticas, orientación sexual, adhesión o Estados miembros se aplique el prin-
de la relación laboral por parte del em- no a sindicatos y a sus acuerdos, víncu- cipio de igualdad de trato. Nos encon-
pleador durante la baja del trabajador los de parentesco con otros trabajado- tramos, al igual que el artículo 17.1 ET,
por estar padeciendo una enferme- res en la empresa y lengua dentro del con una relación directa entre los vo-
dad. Las siguientes referencias norma- Estado español. cablos discriminación/discapacidad
tivas constituyen los parámetros que — Es, en consecuencia, el propio texto que sugiere el planteamiento de un
demandantes y acusados han venido estatutario el que nos remite a la nuevo interrogante: ¿puede el estadio
utilizando para lograr que los tribu- Carta Magna donde, ineludiblemente, previo a esa minusvalía, es decir, una
nales califiquen, según sus intereses, debemos detenernos en el artículo 14, enfermedad, subsumirse en el concep-
como improcedentes o nulas tales de- el cual establece la igualdad ante la ley, to amplio de discapacidad para poder
cisiones empresariales: sin que pueda prevalecer discriminación determinar la nulidad de un despido
— Según el primer párrafo del artículo alguna por razón de nacimiento, raza, basado en la baja del trabajador?
55.5 del Estatuto de los Trabajadores, sexo, religión, opinión o cualquiera otra — Por último, no podemos obviar lo
ha de calificarse como despido nulo condición o circunstancia personal o establecido en el artículo 6 del Con-
aquel que tenga por móvil alguna de social. Ahora bien, ¿podría un despido venio número 158 de la Organización
las causas de discriminación prohibi- durante la baja del trabajador incluirse Internacional del Trabajo —adoptado
das en la Constitución o en la Ley, o bien en este último inciso del precepto? el 22 de junio de 1982 y ratificado el 18
se produzca con violación de derechos Asimismo, en relación con el su- de febrero de 1985— sobre terminación
fundamentales y libertades públicas puesto que nos ocupa, no podemos de la relación de trabajo por iniciativa
del trabajador. La duda surge cuando olvidarnos de otros preceptos de la del empleador que dispone (esta vez sí,
hemos de determinar si el derecho a la propia Constitución como el derecho de manera clara) que la ausencia tem-
salud que todo trabajador posee puede a la integridad física y moral (artícu- poral del trabajador por motivo de en-
entenderse comprendido dentro del lo 15) u otros básicos, no catalogados fermedad o lesión no deberá constituir
elenco de derechos fundamentales re- como fundamentales, como el derecho una causa justificada de terminación
conocidos por la norma fundamental. al trabajo (artículo 35) y la protección de la relación de trabajo aunque, en el
Igualmente, el artículo 17.1 ET esta- a la salud (artículo 43). apartado 2 de dicho precepto, viene a
blece de modo literal que se entenderán — En lo que a la normativa comunita- matizar lo dicho aclarando que la defi-
nulos y sin efecto los preceptos regla- ria se refiere, la Directiva 2000/78/ nición de lo que constituye una ausen-
mentarios, las cláusulas de los Conve- CE, de 27 de noviembre de 2000, re- cia temporal de trabajo, la medida en
nios colectivos, los pactos individuales lativa al establecimiento de un marco que se exigirá un certificado médico y
y las decisiones unilaterales del empre- general para la igualdad de trato en las posibles limitaciones a la aplicación
sario que contengan discriminaciones el empleo y la ocupación, dispone de del párrafo 1 del presente artículo serán
directas o indirectas desfavorables por manera literal, en el primero de sus determinadas de conformidad con los
razón de edad o discapacidad o favora- artículos, que el objeto de la norma métodos de aplicación mencionados en
bles o adversas en el empleo, así como es establecer un marco general para el artículo 1.º del presente Convenio, es
en materia de retribuciones, jornada y luchar contra la discriminación por decir, con el efecto que le dé la legisla-
demás condiciones de trabajo por cir- motivos de religión o convicciones, de ción nacional correspondiente.
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3. A N Á LI SI S
Trabajador frente durante la baja por maternidad o pa- costes para el empleador como son
a empresario ternidad debería extenderse a toda el abono de las cotizaciones a la Segu-
No hay más que ponerse en la piel del extinción contractual unilateral por ridad Social durante la baja, el pago de
despedido enfermo, por un lado, o del parte del empleador que se lleve a un tanto por ciento de la prestación y,
empresario empleador, por otro, para cabo en situación de enfermedad del según el convenio de aplicación, otra
percatarnos de que ambas posturas trabajador. serie de prestaciones complemen-
podrían defenderse con igual fuerza Con esto último, se evitarían tarias a lo que hay que añadir la pre-
ya no sólo desde un punto de vista ju- aproximaciones a una excesiva ar- sumible necesidad de contratar a un
rídico sino también desde una pers- bitrariedad del empresario la cual nuevo trabajador que supla las fun-
pectiva ética y social. podría derivar en conductas discri- ciones del enfermo.
— De este modo, en lo que al TRABA- minatorias que acercarían a nuestro Aparte de lo anterior, si esta clase
JADOR afectado se refiere, la califi- sistema a la senda del despido libre (o de despidos fueran calificados por
cación como improcedente de estos al desistimiento empresarial) al per- ley como nulos, sería prácticamente
despidos pondría a los afectados en mitirse sin control considerar como imposible rescindir el contrato de un
una tesitura de elección entre salud causa del despido una enfermedad trabajador de baja, pudiendo, incluso,
o empleo ante el temor de un cese del trabajador la cual sería fácilmen- utilizarse dicha regulación como
arbitrario una vez que el empresario te sustituible por una indemnización arma de absentismo laboral a través
valore la pérdida de productividad económica. del simple hecho de obtener un certifi-
que la ausencia del empleado, como — Hay que valorar, en igual medida, cado de baja por parte de los servicios
mera fuerza de trabajo, implica. la figura del EMPRESARIO ya que, médicos competentes.
Por otro lado, tal y como se reclama en ocasiones, se topa con supuestos Por otra parte, juega a favor del em-
desde instancias sindicales de cara a de bajas prolongadas que redundan presario el elenco cerrado de supuestos
las futuras reuniones de la mesa de negativamente en los rendimientos susceptibles de calificarse como des-
diálogo social, se solicita que la consi- económicos empresariales. En este pidos nulos establecido en el propio
deración como despido nulo de otros sentido, cabe recordar que la baja de Estatuto de los Trabajadores (ar-
supuestos como el de embarazadas o un trabajador acarrea una serie de tículo 55.5) así como algunas de las
comparaciones llevadas a cabo por
la doctrina como, por ejemplo, la que
apunta a que si un despido verbal
tiene la consideración de improce-
dente, con mayor motivo ha de de-
clararse improcedente un despido en
el que la notificación se ha llevado a
cabo por escrito (la gran mayoría de
los despidos durante ausencia del tra-
bajador por enfermedad se realizan
mediante carta).
Decisiones judiciales
al respecto
Después de múltiples sentencias,
la doctrina consolidada del Tribu-
nal Supremo se ha decantado por
considerar este tipo de despidos
como improcedentes y no nulos.
En las siguientes páginas reprodu-
cimos extractos de tres sentencias
de diferentes órganos judiciales
con distintos puntos de vista, des-
tacando especialmente la reciente
Sentencia de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo de 22 de
noviembre de 2007 (recurso núm.
3907/2006) cuya repercusión ha
supuesto un hito destacable en la
resolución de esta clase de litigios.
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4. A N Á LIS IS
SENTENCIA DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE MADRID DE 21 DE DICIEMBRE DE 1999
En el presente supuesto una trabajadora es despedida tras reincorporarse de un período de baja
a causa de una alergia contraída como consecuencia del desempeño de su trabajo. Estamos ante
un caso en el que entra en juego, aparte de la posible vulneración de los derechos fundamentales
por cese motivado en enfermedad, las infracciones propias de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales al tratarse de una dolencia profesional. El TSJ califica como nulo el despido al entender
que concurre discriminación, ya que la verdadera causa del mismo fue la reacción alérgica.
[...]
Todas estas circunstancias constituyen indicios relevantes de que la causa del despido fue
efectivamente la reacción alérgica de la trabajadora, siéndole más cómodo a la empresa
prescindir de ésta que proceder al cumplimiento de la obligación que le impone el artículo
25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, de manera que desde que constata que
la baja de la actora se considera por la Mutua como una enfermedad profesional, decide
no reincorporarla a su puesto de trabajo y así cuando se produce el alta médica, acuerda
un traslado cticio a otro departamento, que conocía no iba a producirse, y le concede un
permiso retribuido a los solos efectos de preparar el despido y comunicárselo, siendo tales
indicios su cientes para invertir la carga de la prueba, y no habiéndose justi cado por el
empresario, a quien corresponde, hecho alguno motivador del despido, éste ha de consi-
derarse discriminatorio por vulnerar el derecho fundamental de la trabajadora a no ser
discriminada por ninguna condición o circunstancia personal, reconocido en el artículo
14 de la Constitución, así como el derecho a su integridad física y a una adecuada po-
lítica de seguridad e higiene, reconocidos éstos por el artículo 40.2 de la Constitución
Española, que desarrolla la citada Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y cuyo cumpli-
miento se ha pretendido obviar mediante la decisión extintiva de la patronal, cuya causa
son las características personales de la trabajadora que le hacen especialmente sensible
a los riesgos existentes en la empresa, violando su derecho fundamental a ser protegida
contra ellos, discriminándola por tal circunstancia personal, en contra de lo establecido
en el artículo 4.2 c), por lo que el despido, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 17
y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la Constitución,
ha de reputarse nulo.
[...]
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5. A N Á LI SI S
SENTENCIA DEL
TRIBUNAL SUPREMO
DE 22 DE NOVIEMBRE DE 2007
En un caso de despido durante incapacidad temporal de una trabajadora tras padecer un infarto
de miocardio se reclama la nulidad del cese, y no la improcedencia reconocida por la empresa,
por vulneración de los derechos fundamentales a la vida e integridad física en relación con la
protección a la salud. El Tribunal Supremo afirma que el argumento utilizado por la trabajadora:
[...] parte de un erróneo presupuesto, cual es la “inaceptable asimilación” del derecho fun-
damental a la vida y a la integridad física (artículo 15 CE) con el derecho a la protección
de la salud (el artículo 43.1 CE), pues sin perjuicio de la indudable conexión entre ambos
derechos, el último de los citados no es un derecho fundamental, sino un principio rector de
la política social y económica, y que como tal puede ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de
acuerdo con lo que dispongan las Leyes que lo desarrollen (artículo 53.3 CE). [...]
Por otra parte, afirma que:
[...] el invocado derecho a la integridad física protege ante todo la incolumidad corporal,
esto es, el derecho de la persona “a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apa-
riencia externa sin su consentimiento” (SSTC 207/1996, de 16/diciembre, FJ 2; 220/05,
de 12/septiembre, FJ 4); lo que únicamente guarda relación incidental con el supuesto de
autos, en el que está en juego no el derecho a que no se dañe o perjudique la salud perso-
nal (intocados por el despido, ciertamente), sino más bien el derecho al trabajo incluso
en situaciones de infortunio físico (artículo 35 CE), que con independencia de si se trata
de un derecho fundamental no tutelable con protección reforzada (STC 167/1990, de 5/no-
viembre, FJ 3), o de un simple “derecho constitucional”, por no estar incluido en la Sección
Primera sino en la Segunda del Capítulo segundo del Título I (STC 166/1993, de 20/mayo,
FJ 1), lo cierto es que no excluye la extinción indemnizada del contrato, que encuentra
apoyo en el acuerdo libre de voluntades que constituye la base del contrato de trabajo (STC
213/2005, de 21/julio, FJ 9), fuera de los supuestos en que con la decisión extintiva se vul-
nere un derecho fundamental (no lo han sido el derecho a la integridad o el derecho a la
salud, como hemos razonado). [...]
Por último, a pesar de la firme postura del Supremo, la sentencia recoge una posible eventualidad
—que la trabajadora recayera finalmente en una situación de discapacidad derivada del infarto
sufrido— en la que cabría apreciar la vulneración de derechos fundamentales denunciada:
[...] “el hipotético éxito de tal pretensión hubiera requerido, además de la iniciativa de parte,
la cumplida prueba de las secuelas de nitivas presumiblemente atribuibles al IAM (en
razón a la concreta gravedad del proceso) y de su incidencia en la funcionalidad.” [...]
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6. A N Á LIS IS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
DE 11 DE JULIO DE 2006
Una trabajadora despedida durante incapacidad temporal demanda a la empresa por despido nulo
al entender que la decisión adoptada únicamente estaba fundamentada en la mencionada situación
de baja laboral. El Juzgado de lo Social número 33 de Madrid, al encontrarse con varias posiciones
enfrentadas, decidió plantear al Tribunal de la Unión Europea las dos siguientes cuestiones prejudiciales:
[...]
1) ¿La Directiva 2000/78, en tanto que en su artículo 1 establece un marco general para
luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad, incluye dentro de su ámbito
protector a una trabajadora que ha sido despedida de su empresa exclusivamente por
razón de encontrarse enferma?
2) Subsidiariamente y para el supuesto de que se considerara que las situaciones de enfer-
medad no encajan dentro del marco protector que la Directiva 2000/78 dispensa contra
la discriminación por motivos de discapacidad y la primera pregunta fuera respondida
negativamente: ¿se puede considerar a la enfermedad como una seña identitaria adicio-
nal frente a las que proscribe discriminación la Directiva 2000/78?
[...]
El órgano judicial hace hincapié en la distinción que debe hacerse entre discapacidad
y enfermedad tal y como se establece de forma literal en el propio artículo 1
de la citada Directiva 2000/78. De este modo el Tribunal declara que:
[...]
1) Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa
de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva
2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un
marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra
la discriminación por motivos de discapacidad.
2) La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad,
recogida en los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78,
se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de
realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justi que por el
hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible
para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate.
3) La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse
a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda
discriminación.
[...]
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