El despido en materia laboral mesa herrera y asociados

1. EL DESPIDO EN
MATERIA LABORAL
Carlos Mario Herrera M.

2.  DESPIDO INDIRECTO Y RENUNCIA
PROVOCADA
 DESPIDO INJUSTO
 PROCESO DISCIPLINARIO
 DESPIDO EN PERIODO DE PRUEBA
 DESPIDO EN ESTADO DE EMBARAZO
 DESPIDO INCAPACIDAD SUPERIOR 180
DIAS

3. DESPIDO INDIRECTO
 Sobre el despido indirecto, se tiene que por el
carácter bilateral del contrato de trabajo, surgen de
él obligaciones a cargo del empleador y del
trabajador, y para conservar el equilibrio de las
obligaciones recíprocas la ley establece la condición
resolutoria por incumplimiento así: “En todo
contrato de trabajo va envuelta la condición
resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con
indemnización de perjuicios a cargo de la parte
responsable” (Artículo 6° de la Ley 50 de 1990).

4.  Dependiendo de donde provenga el incumplimiento,
del empleador o del trabajador, la Ley tiene previstas
formas de reparación o indemnización del daño
causado; si es el primero el que toma la decisión de
finiquitar el vínculo laboral se tiene lo que
comúnmente se llama despido, y si es el
trabajador el que toma esa decisión con justa
causa, debido al incumplimiento de las obligaciones
por parte del empleador, se pueden presentar dos
tipos de situaciones que difieren notablemente
una de otra:

5. LA RENUNCIA INDUCIDA O
SUGERIDA
 La renuncia inducida o sugerida en la cual la libre y
espontánea voluntad del trabajador encaminada a
obtener el rompimiento del vínculo contractual, a que
debe obedecer toda renuncia, se encuentra viciada por
actos externos, tales como la fuerza o el engaño por
parte del empleador y que lo convierten en el único
responsable de los perjuicios que la terminación contractual
cause al trabajador, como verdadero promotor de ese
rompimiento. No se requiere, en este caso, que a la
terminación del contrato el trabajador manifieste los
verdaderos motivos que lo inducen a renunciar; pero, en el
eventual proceso sí tiene la carga de demostrar que su
voluntad estuvo viciada al momento de romper el vínculo
contractual por una cualquiera de estas conductas asumidas
por el empleador.

6. CARACTERÍSTICAS DE
RENUNCIA INDUCIDA
 Se genera por voluntad del trabajador.
 Esa voluntad, se encuentra viciada por actos externos, tales
como la fuerza o el engaño.
 Los Actos provienen del empleador.
 El empleador es el único responde por los perjuicios que la
terminación contractual cause al trabajador.
 El empleador es el verdadero promotor de ese rompimiento
 No se requiere, que a la terminación del contrato el
trabajador manifieste los verdaderos motivos que lo inducen
a renunciar
 En caso de demandar, por carga probatoria el trabajador
tiene que demostrar que su voluntad estuvo viciada al
momento de romper el vínculo contractual por una
cualquiera de estas conductas asumidas por el empleador.

7. DESPIDO INDIRECTO O AUTO
DESPIDO
 El despido indirecto o auto despido donde se
presenta una conducta consciente y deliberada del
trabajador encaminada a dar por terminada la
relación contractual, por su iniciativa, pero por
justa causa contemplada en la ley,
imputable al empleador. En este caso, los
hechos o motivos aducidos deben ser alegados al
momento del rompimiento del vínculo contractual
y estar contemplados como justa causa de
terminación, en el literal b) del artículo 7º del
decreto 2351 de 1965, que deben ser notificados,
además al empleador con tanta oportunidad que
no quede duda que la dimisión obedece realmente
a los hechos alegados y no a otros distintos.

8. CARACTERISTICAS DEL AUTO
DESPIDO O DESPIDO INDIRECTO
 Obedece a una conducta consciente y deliberada del
trabajador encaminada a dar por terminada la relación
contractual
 Se da por justa causa contemplada en la ley, imputable al
empleador.
 Los hechos o motivos aducidos por el dimitente deben ser
alegados al momento del rompimiento del vínculo contractual
(par. art. 7º decreto 2351 de 1965)
 Tiene que estar contemplados como justa causa de
terminación, en el literal b) del artículo 7º del decreto 2351
de 1965
 Debe ser notificados, al empleador con tanta oportunidad que
no quede duda que la dimisión obedece realmente a los
hechos alegados y no a otros distintos.

9. DEL DESPIDO INJUSTO
 Para que pueda calificarse como justo el despido de
un trabajador no solamente es indispensable
motivarlo en causal reconocida por la ley,
probar en juicio su veracidad, si hay litigio, sino
también cumplir de manera celosa las
formalidades o ritos que para ciertos casos
exigen las normas laborales (DESCARGOS,
PROCEDIMIENTOS CONVENCIONALES, ETC). Si
no se acredita el justo motivo, será ilegal
intrínsecamente el despido. Y si no se han observado
los procedimientos o requisitos que el
legislador o la convención colectiva de trabajo
prevén para ciertas hipótesis, el despido será
formalmente ilegal aunque se haya inspirado en
móviles legítimo.

10. PROCESOS DISCIPLINARIOS
El empleador puede sancionar
disciplinariamente a los trabajadores que
incumplan con los deberes generales,
obligaciones y prohibiciones especiales que
para ellos estén contemplados en la ley, el
reglamento interno de trabajo, contrato de
trabajo, pacto o convención colectiva o laudo
arbitral.

11.  INCUMPLIMIENTOS CONTRATO DE TRABAJO
 SANCION: INCUMPLIMIENTOS
LEVES(OBLIGACIONES PROHIBICIONES)-
SUSPENSION
 DESPIDO: INCUMPLIMIENTO GRAVE,
REINCIDENCIA, ESCALA DE FALTAS

12. PROCEDIMIENTO
ESTABLECIDO EN LA LEY
 1. El empleador deberá oír en descargos al
trabajador que haya violado el régimen de
las obligaciones o prohibiciones
establecidas en la ley, el reglamento
interno de trabajo y el contrato de trabajo,
tan pronto como ocurra el hecho o
cuando tenga conocimiento de él.
 2. El empleador deberá citar al trabajador
inculpado a una diligencia de descargos,

13.  directamente. No producirá efecto alguno
la sanción que se imponga sin el
cumplimiento de este trámite.
 3. Una vez escuchado al trabajador en la
diligencia de descargos, se deberá
levantar un acta y se firmará por todos los
que asistieron.

14.  4. Si hay lugar a profundizar sobre la
conducta del trabajador, el empleador
podrá citar a testigos, analizar pruebas,
como si se tratara de un pequeño proceso.
 5. El empleador, a través de la persona
autorizada en el reglamento interno de
trabajo, podrá imponer una sanción
disciplinaria al trabajador, correspondiente a
la suspensión del contrato de trabajo en los
términos establecidos en la ley.

15.  6. Los procesos disciplinarios siempre se
deben adelantar, con el fin de analizar la
 responsabilidad del trabajador y estar en
aviso, en caso de querer dar por
terminado el contrato de trabajo con justa
causa.
 7. Las sanciones disciplinarias deben
encontrarse establecidas en el reglamento
interno de trabajo, de lo contrario, el
empleador no podrá imponerlas.

16. EN SINTESIS
 EN UN PROCESO DISCIPLINARIO SE
DEBE: RESPETAR DEBIDO PROCESO,
DEBE REALIZAR DEBATE PROBATORIO,
LAS FALTAS Y PROCEDIMIENTO DEBE
ESTAR ESTIPULADAS, DEBE EXISTIR UNA
PERSONA DETERMINADA PARA
SANCIONAR, DEBE EXISTIR INMEDIATEZ

17. DESPIDO EN ESTADO DE
EMBARAZO
El artículo 239 del C.S.T., subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de
1990 dispone:
“Artículo 239. Prohibición para despedir. 1. Ninguna
trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o
lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de
embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del
período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores
al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata
el artículo siguiente.
3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene
derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de
sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que
hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al
pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que
trata este capítulo, si no lo ha tomado”.

18. La H Corte Suprema De Justicia – Sala Laboral-La H. Corte Suprema de
Justicia, ha señalado que para dar por con figurada la referida
presunción en un evento determinado, se requiere la concurrencia de los
siguientes requisitos:
Que el patrono haya despedido a la trabajadora; b) Que dicho
despido se haya producido cuando ésta se encontraba
dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses
posteriores al parto, según el caso, y c) Que el patrono no
haya obtenido para proceder de esta manera la debida
autorización del inspector del trabajo, o del alcalde del lugar
donde faltare éste. Y que para desvirtuarla el patrono,
contra el cual opera, pues es de carácter legal por la manera
como está instituida, debe comprobar que esos hechos no
han acaecido, por no haber habido despido sino terminación
normal del contrato de trabajo por cualquiera de las causas
al respecto consagradas en la ley; no haber estado la
trabajadora al momento de la desvinculación laboral en
estado de embarazo o de lactancia; y haberse obtenido al
despedirla la autorización administrativa correspondiente”.

19. DOS PUNTOS SOBRE EL
EMBARAZO ACLARADOS POR LA
H CORTE CONSTITUCIONAL
1º A QUIEN LE CORRESPONDE DEMOSTRAR EL EMBARAZO
De acuerdo con jurisprudencia nacional, es obligación de quien aduce el
dicho estado, aportarle al patrono la prueba pertinente al respecto, sin
que sea válida la presunción en tal sentido, pero ni siquiera la simple
afirmación de la trabajadora del estado prenatal.
El embarazo es un hecho biológico que el patrono no tiene por qué
conocer, salvo que su trabajadora así se lo haga saber en forma
adecuada. Lo que la ley prescribe y sanciona no es simplemente el
despido de una asalariada en estado de gravidez, amparada por las
disposiciones que regulan la estabilidad en el empleo, sino el móvil o la
causa que el empleador haya adoptado a sabiendas, concretamente, del
estado a que se alude

20. 2º UNA MUJER EN EMBARAZO CON
CONTRATO A TERMINO FIJO O POR
OBRAPUEDE SER DESPEDIDA
Ha sido criterio aplicado en forma reiterada por las
distintas Salas de Decisión del H Tribunal Supeior de
Medellin desde el año 2003, en el sentido de que la
situación de embarazo de la trabajadora, , no
puede extender el nexo jurídico contractual
más allá de la fecha acordada en el contrato a
término fijo o de terminación de la obra o
labor contratada. Lo contrario, sería establecer
prerrogativas sin apoyo legal para los trabajadores,
dándoles una estabilidad aparente, violando de paso
las disposiciones que regulan los contratos a
término fijo.

21. QUE DIJO LA CORTE
“La madre gestante debe comprobar que
quedó embarazada antes del vencimiento
del contrato a término fijo o por obra pero
no resulta indispensable que lo haga con
antelación al preaviso. Esto último resulta
de la mayor importancia porque muchos
empleadores niegan la protección con el
argumento de que desconocían el estado de
la trabajadora al momento de comunicarles
el preaviso.”

22. Igualmente, manifiesta la Corte que si al momento
de la expiración del contrato, las causas que le
dieron origen subsisten, y si la trabajadora
cumplió a cabalidad sus obligaciones, resulta
preciso garantizar su renovación.
Visto lo anterior podemos concluir, que el fuero de
maternidad debe garantizarse y el empleador
bajo ninguna circunstancia podrá despedir o no
renovar el contrato laboral, sin importar su
modalidad, a una mujer que esté embarazada o
que quede en esa condición después del
preaviso, pues ello constituye una práctica
abiertamente desconocedora del derecho
fundamental a la estabilidad laboral de la mujer
embarazada.”
(T 126 23 DE FEBRERO 2012 MP JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB)

23. DESPIDO POR INCAPACIDAD
SUPERIOR A 180 DIAS
El Código Sustantivo de Trabajo en su
artículo 62, subrogado por el artículo 7 del
Decreto 2351 de 1965, en forma expresa
determina las causales que justifican la
terminación unilateral del contrato de
trabajo por parte del empleador dentro de
las cuales, en el numeral 15 se establece:

24. “La enfermedad contagiosa o crónica del
trabajador, que no tenga carácter de
profesional, así como cualquier otra enfermedad
o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya
curación no haya sido posible durante ciento
ochenta (180) días. El despido por esta causa no
podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho
lapso y no exime al patrono de las prestaciones
e indemnizaciones legales y convencionales
derivadas de la enfermedad."

25. El Ministerio de la Protección Social profirió
el concepto 334157 del 10 de octubre de
2011, donde menciona que es posible
despedir un trabajador que se encuentre
incapacitado (origen profesional) por
mas de 180 días, con previa autorización
de la dirección territorial del Ministerio de
la Protección Social del domicilio del
trabajador.

26.  Para llegar a realizar esta solicitud, el empleador
debe presentar los soportes documentales que
demuestren y justifiquen el mismo, argumentando
que los puestos de trabajo existentes en la
empresa pueden empeorar las condiciones de
salud.
 Por otro lado el Ministerio señaló “la enfermedad
contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga
carácter de profesional, así como cualquier otra
enfermedad o lesión que lo incapacite para el
trabajo, cuya curación no haya sido posible
durante (180) días. El despido por esta causa no
podrá efectuarse si no al vencimiento de dicho
lapso y no exime al patrono de las prestaciones e
indemnizaciones legales y convencionales
derivadas de la enfermedad.

27. En este caso, para terminar el contrato el
empleador deberá dar aviso al trabajador
con una anticipación de 15 días
calendario, teniendo en cuenta que en
ningún caso la limitación de una persona
podrá ser motivo para obstaculizar una
vinculación. Si no se cumplen estos
requisitos y el empleado es despedido, el
empleador deberá pagar una
indemnización equivalente a 180 días de
salario.

28. EN SISTESIS
Conforme con las disposiciones precitadas, en el
sector privado, en la legislación laboral vigente
en el único evento que se ha previsto
legalmente como justa causa de
terminación del contrato de trabajo por
enfermedad, es en caso de incapacidad
superior a ciento ochenta 180 días del
trabajador generada por enfermedad no
profesional, siempre que se trate de aquellas
incapacidades que “hagan imposible la
prestación del servicio, es decir, que inhabiliten
al operario para el trabajo

29. CORTE CONSTITUCIONAL
“En el marco de las relaciones de trabajo, la protección especial
a quienes por su condición económica, física o mental se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta o
indefensión, implica la titularidad del derecho fundamental a
la estabilidad laboral reforzada, esto es, (i) el derecho a
conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en razón de la
situación de vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él hasta
que se configure una causal objetiva que amerite la
desvinculación laboral y (iv) a que la autoridad laboral
respectiva autorice el despido con base en la verificación
previa de dicha causal, a fin de que el despido pueda ser
considerado eficaz (T-337 el 14 de mayo de 2009, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva)

30. “no es suficiente que las partes se valgan de
alguna de las causales enunciadas para tomar su
decisión, pues es imperativo que la parte que
desea poner fin a la relación exprese los hechos
precisos e individuales que la provocaron. Así la
otra persona tiene la oportunidad de enterarse
de los motivos que originaron el rompimiento de
la relación laboral, en el momento en que se le
anuncia tal determinación y puede hacer uso de
su derecho de defensa y controvertir tal decisión
si está en desacuerdo...”. (Cita de la Sentencia
C-299 de 17 de junio de 1998 – Rayas
intencionales)

31. DESPIDO PERIODO DE
PRUEBA
 DEBE ESTAR POR ESCRITO
 NO PUEDE SUPERAR LO SEÑALADO EN LA
NORMA (MAXIMO 60 DIAS)
 DEBE SER OBJETIVO.
 CUANDO EXISTE PERSONA PROTEGIDA
(EMBARAZO , DISCAPACITADO,
INCAPACITADO) DEBE HABER
AUTORIZACION MINISTERIO