Clase 6 - antonio rodriguez

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PROCEDIMIENTO TRILATERAL y
ORGANOS COLEGIADOS
Expositor: Antonio Rodríguez Martínez
antonio.rodriguez@pucp.pe

Temas
1. Procedimiento General versus Procedimientos
Especiales, aplicación supletoria de la Ley
General de Procedimiento Administrativo.
2. Caso: Procedimiento “Administrativo” de
Interpretación de Contratos de Concesión.
3. Formas de iniciación del Procedimiento
Administrativo Trilateral.
4. Procedimiento Administrativo Trilateral en la
LPAG.
5. Órganos Colegiados: Tribunales Administrativos.
2

I.- Procedimiento General versus
Procedimientos Especiales,
aplicación supletoria de la Ley
General de Procedimiento
Administrativo.
3

 La función administrativa se debe
canalizar a través de un procedimiento
 Procedimiento Administrativo
 PARADA:
“Es la forma propia de la función administrativa,
de la misma manera que el proceso lo es de la
función judicial y el procedimiento parlamentario
de la función legislativa.”
4

Procedimiento administrativo
 Es la forma de la potestad administrativa.
 Instrumento formal destinado encauzar jurídica
y racionalmente el ejercicio de la función
administrativa.
 A través del Procedimiento:
 Estado ejerce prerrogativas de poder público, para
tutela del interés público
 Estado limita ejercicio (abusivo) de sus
prerrogativas, en función de las garantías que
reconoce a los actores del procedimiento.
5

Procedimiento administrativo
 Mecanismo destinado a garantizar un mejor
funcionamiento de la administración.
 Otorga a los administrados la posibilidad de
hacer valer sus derechos frente al
funcionamiento deficiente de la
administración.
 Cauce a través del cual la Administración
valorará todos los intereses en juego a fin de
adoptar la mejor decisión.
6
TAWIL, Guido Santiago: Sobre el futuro del procedimiento administrativo

 Procedimiento Administrativo
 Modelo Lineal: La Administración es parte y
órgano decisor al mismo tiempo.
 Modelo Triangular: La Administración se
sitúa en una posición de independencia e
imparcialidad frente a los dos o más
administrados con intereses contrapuestos:
“La Administración aparece decidiendo en un
conflicto entre particulares, de manera que carece
en absoluto de la condición de parte, pues es
totalmente ajena a la relación jurídica discutida”.
7

 Procedimiento General
 Procedimientos Especiales:
 GONZALES NAVARRO:
“… procedimiento que ha sido pensado para una
hipótesis particular y concreta cuyo contenido
aconseja una tramitación distinta a la general”.
 Elementos tipificantes:
 Singularidad de la materia tratada.
 Jerarquía normativa de su origen:
 Regímenes especializados sólo pueden sustentarse si
parten de una norma con rango de ley 8

 Procedimientos Especiales (P.E.) de la
LPAG:
 Procedimiento Trilateral.
 Procedimiento Administrativo Sancionador.
 Régimen normativo aplicable a los P.E.
1. Norma especial con rango de ley.
2. Capitulo especial de la LPAG.
3. Régimen ordinario de la LPAG.
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II.- Análisis de caso
Procedimiento “Administrativo” de
Interpretación de Contratos de Concesión
10

11
Caso
Interpretación Contrato de Concesión Red Vial 6

Artículo 7.- Funciones
7.1. Las principales funciones de OSITRAN son las siguientes:
(…)
e) Interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades
Prestadoras realizan sus actividades de explotación.
f) Emitir opinión técnica sobre la procedencia de la renegociación o
revisión de los contratos de concesión. En caso ésta sea procedente,
elaborará el informe técnico correspondiente y lo trasladará al
Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción.
(…)
Ley Nº 26917, Ley de Creación de OSITRAN
Caso

Caso
 14.12.2006,COVIPERU, solicitó a OSITRAN la interpretación
de la Cláusula 5.2 del Contrato de Concesión.
 La empresa Concesionaria solicitó que, respecto del décimo
párrafo de la Cláusula 5.2, se le confirme, entre otras, la
siguiente interpretación:
 Que, la fecha de aplicación del peaje previsto en el literal
c) de la Cláusula 8.17 del Contrato de Concesión, así
como el reajuste anual del mismo, no se verá alterado
cuando por causas imputables al Concedente, no sea
posible culminar las obras correspondientes a la 1ra
Etapa por el incumplimiento total o parcial de su
obligación de entregar los predios necesarios para la
ejecución de las obras de la 1ra Etapa. 13

 De acuerdo a la interpretación de la
Concesionaria, la cláusula 5.2, prevé el derecho
del privado para cobrar el peaje ajustado de US$
1,50 a partir de la fecha originalmente prevista
para la terminación de las obras iniciales, es decir
a partir del 20.09.2009.
 El Concedente, absolvió el traslado
contestando que estaba de acuerdo con la
interpretación del efectuada por el
Concesionario. 14
Caso

 ¿Puedo interpretar el contrato en
contra del sentido arribado por las
partes?
15
Caso

 24.01.2007: Resol. 010-2007-CD-OSITRAN
interpretó Cláusula 5.2, señalando, entre otras
cosas, lo siguiente:
 La fecha de aplicación del cobro del peaje a que se
refiere el literal c) de la Cláusula 8.17, así como el
método de ajuste respectivo, dependerá de que el
Concesionario realice las obras correspondientes en
el área de los predios que le fueron entregados por
el Concedente y sobre los cuales no se compruebe
imposibilidad de ejecución de obras.
16
Caso

III.- Formas de iniciación
del procedimiento
trilateral
Análisis de Caso:
 Interpretación de oficio de contrato de
concesión.
17

¿Es correcto que se pueda
iniciar de oficio?
LPAG
18

Caso:
Interpretación de oficio de la cláusula 7.6
numeral (i) del Contrato de Concesión del
Ferrocarril del Sur y Sur Oriente.
Objetivo de la Clase:
Cuestionar la posición doctrinal respecto a que los procedimientos
trilaterales no se pueden iniciar de oficio.
Identificar las partes e interesados en este procedimiento.

 INCA RAIL y ANDEAN solicitaron a FTSA el
acceso a la infraestructura.
 Conforme al REMA y al REA de FTSA llevaron a
cabo una etapa de NEGOCIACIÓN DIRECTA.
Concluida dicha etapa sin acuerdo alguno, FTSA
manifestó que PERURAIL se encontraba
interesado en participar en una eventual
SUBASTA de horarios.
(i) Antecedentes

Para INCA RAIL:
 El contrato de concesión, a través de su cláusula 7.6,
ha establecido que en caso de realizarse una subasta
para el acceso a la infraestructura NO puede participar
el operador vinculado.
 El factor de competencia establecido por el mismo
contrato para el proceso de subasta es la “tarifa por
uso de vía mas alta”.
(ii) Alcances de la solicitud de
interpretación efectuada por INCA RAIL

(iii) Clausula materia de interpretación
“7.6 (...)
En caso dos o más Operadores de Servicio de Transporte Ferroviario deseen usar al mismo tiempo el
mismo segmento de la Línea Férrea o que el Servicio de Transporte Ferroviario de cada uno de ellos
limite, restrinja o impida el del otro, por el momento en que ambos Servicios desean ser desarrollados,
el Concesionario queda obligado, a partir del segundo Año de Concesión, a:
(i) Desarrollar un concurso para seleccionar a cual de ellos se adjudica el horario solicitado, en el que
podrán participar los Operadores antes citados y cualquier otro Operador de Servicios de
Transporte Ferroviario. La convocatoria a concurso deberá efectuarse obligatoriamente tan pronto el
Concesionario reciba una comunicación escrita de cualquier otro Operador, que no sea una Empresa
Vinculada del Concesionario ..., con la que complete la pluralidad de interesados por el mismo horario
en el mismo segmento de Línea Férrea y/o en la misma frecuencia o en cualquiera de ellas que limite,
restrinja o impida el Servicio de Transporte Ferroviario desarrollado por otro Operador. El pedido de
un Operador ... no originará un concurso cuando el horario involucrado hubiera sido adjudicado
previamente mediante el mecanismo de concurso aquí regulado
(...)
(iii) La selección del ganador del concurso se efectuará a favor de quien oferte la tarifa por uso de vía más
alta...
(iv) El horario materia del concurso se adjudicará al ganador por un plazo no mayor de un año(...)
(v) Si al vencimiento del plazo del contrato antes señalado, nuevamente se produjera concurrencia de
solicitudes de horarios, el Concesionario deberá seguir el procedimiento aquí establecido. De no existir
concurrencia de solicitudes el Concesionario dejará de realizar el concurso... y deberá aplicar la
tarifa por uso prevista en el numeral 7.1...

(iv) Posiciones de INCA RAIL y ANDEAN
 Según la Cláusula 7.6 no puede participar en la subasta el operador vinculado.
 El Art. 61 de la Constitución, establece que el Estado debe combatir el abuso de posiciones
dominantes o monopólicas; el Estado se encuentra obligado a no crear condiciones para
que dicho abuso sea posible.
 El modelo de Concesión del Contrato es el de SEPARACIÓN VERTICAL, ello en
concordancia con lo establecido por el Dec. Leg. Nº 690.
 Sólo para que los servicios de transporte ferroviario (de pasajeros y de carga) no se
paralicen a la Fecha de Cierre del Contrato de Concesión, fue que la Circular 17 autorizó
temporalmente al Concesionario la opción de Contratar con Empresa Vinculada.
 El FACTOR DE COMPETENCIA establecido en el contrato para la subasta (tarifa por uso de
vía más alta) únicamente tiene sentido en el marco de un modelo de separación vertical.
 En el caso que se permitiera la participación de PERURAIL como postor sería necesario
establecer limitaciones a su participación en la subasta.
 Existe una posible violación de las normas de competencia, en vista que ha habido un
incremento injustificado de las frecuencias en el FSO, con la finalidad de que se asigne al
operador vinculado los itinerarios relevantes, formando una barrera de acceso a los otros
operadores.

(v) Posición del Concedente
 La concesión NO responde a un modelo de integración vertical.
 El factor de competencia establecido para la subasta responde a un sistema de
separación vertical.
 El contrato del FSO se debe regular de manera particular, distinguiéndolo de los
otros contratos de concesión (Ferrocarril Central-FC), donde el servicio es en su
mayoría de carga y existen carreteras alternas que permiten al usuario optar.
 La participación del operador vinculado en la subasta generaría una elevación
descontrolada de la tarifa (por el traslado de la tarifa por el uso de vía al usuario
final).
 El operador vinculado no debe “dejar de existir” pero su participación significaría
permitir la integración vertical.
 De interpretarse que PERURAIL puede participar en la subasta, debe
establecerse condiciones necesarias para procurar la igualdad entre los
competidores (p.e. que OSITRAN dirija la subasta, que se modifique el factor de
competencia, que se garantice el alquiler del material tractivo y rodante, que se
requieran niveles de servicios mínimos).

(vi) Posición de FVCA y FCA
 La solicitud de interpretación tiene una naturaleza de modificación de contrato,
respecto de la cual sólo son competentes las partes intervinientes en él
(Concedente y Concesionario).
 El modelo de separación vertical no está contemplado en el Contrato de
Concesión.
 El Contrato sólo prohíbe que la participación directa o indirecta del Concesionario
en más de un operador.
 No existe prohibición expresa para el Operador Vinculado de participar en la
subasta de tramos y horarios.
 La situación y mercado existente en el FS y FC respecto del FSO es distinta pues
en las primeras no existe posición dominante porque existe rivalidad con el
transporte por carretera.
 La aplicación estricta del modelo de separación vertical condujo en el Reino
Unido a una debacle financiera de la concesión, pues en el 2001 quebró el
Concesionario de la infraestructura y hasta la fecha el costo del ticket para
pasajeros es subsidiado.

(vii) Posición de FTSA y PERÚ RAIL(1/2)
 El modelo de concesión adoptado por el Contrato del FSO es de naturaleza
HIBRIDA, es decir de separación vertical con un operador vinculado (“acceso
competitivo”).
 El Dec. Leg. 690 no prohíbe la existencia de operadores vinculados sino que
sólo establece una separación entre las actividades de administración de la
infraestructura y de operación del transporte con la finalidad de permitir la
pluralidad de operadores del servicio de transporte.
 Además, el art. 4 del Dec Leg 690 establece que “el servicio de transporte
ferroviario puede ser libremente prestado por cualquier persona, natural o
jurídica, constituida o establecida en el país, siempre que se cuente con el
respectivo permiso de operaciones”. Ni el contrato de concesión ni las
circulares prohíben la existencia de un operador vinculado, ni mucho menos
establecen que su participación en el mercado sea temporal.
 La cláusula 7.6 sólo dice que ante la pluralidad de operadores se deberá
efectuar la subasta, no distinguiendo si los mismos son vinculados o no.
 Como el operador vinculado se encuentra en actividades, para completar la
pluralidad basta que el Concesionario reciba la solicitud de un tercero,
naturalmente no vinculado, pues de lo contrario se vulneraría lo dispuesto por
la cláusula 12 que permite la participación en las operaciones de sólo un
vinculado.
 La Circular 17 no es temporal ni provisional; por el contrario, modifica o precisa
el Contrato de Concesión, permitiendo la participación del vinculado.

(vii) Posición de FTSA y PERÚ RAIL (2/2)
 El REMA contempla una serie de disposiciones (literal g del Art.83 y Art. 89) que
expresamente prevén la participación del operador vinculado en la subasta.
 El REMA (Art. 92) establece que en caso OSITRAN pudiese tener alguna
observación respecto a la participación de empresas vinculadas o filiales en
tanto la misma afectara los principios de neutralidad o no discriminación, el
Regulador se encuentra habilitado para requerir la inclusión de las condiciones
necesarias a fin de cautelar el cumplimiento de dichos principios, pero en
ningún caso a excluir al operador vinculado.
 Las normas que limitan derechos deben ser interpretadas de manera restrictiva
(Art. IV del Título Preliminar del Código Civil).
 En el supuesto negado que la determinación de los horarios de uso de la vía
férrea hubiere sido utilizado por FETRANS como una barrera de acceso, este
aspecto sería uno referido a la forma como FETRANS gestiona y conduce el
negocio de administración de la infraestructura, lo cual no puede ser objeto de
evaluación por parte de OSITRAN.

Marco Jurídico
 El Dec. Leg. Nº 690 divide la actividad ferroviaria en:
Servicios a la infraestructura vial ferroviaria
Servicios de transporte ferroviario
 Asimismo, el Dec. Leg. Nº 690 prohíbe el establecimiento de monopolios y la
realización de practicas colusorias, en la actividad ferroviaria.
 El Art. 61 de la Const. no prohíbe el establecimiento de monopolios, lo que
prohíbe es el abuso de posición dominante y las prácticas colusorias.
 La Circular Nº 17 tiene por finalidad garantizar que a la fecha de cierre el
Concesionario cuente con un operador de servicios de transporte ferroviario.
 La Circular Nº 17 no establece que la actividad del operador vinculado tenga
carácter temporal (lo cual se reafirma además de una revisión de sus
antecedentes)
 El REMA (Art. 89 y 92) contiene disposiciones que admiten la posibilidad de
participación de empresas vinculadas en la subasta.

Marco Jurídico
 El REMA (Art. 81, lit.“c” y 92)como el REA – FTSA (Art.10.1
inciso iii), facultan la intervención del Regulador con el
objeto de garantizar que la subasta no se constituya en un
mecanismo que impida de manera absoluta el ingreso de
nuevos operadores.
 En sus diferentes actuaciones (incluyendo el proceso de
subasta) el Concesionario se encuentra obligado a observar
los Principios de NEUTRALIDAD (REMA Art 4, 6 y 8 y
Cláusulas 1.1 y 2.3 del Contrato de Concesión)

Resolución N°050-2008-CD-OSITRAN

Resolución N°023-2009-CD-OSITRAN
TERCERO.- DECLARAR fundado en parte el Recurso Administrativo de Reconsideración
interpuesto por FTSA, en base de los argumentos expuestos en la presente Resolución, en el
extremo referido a la interpretación de la Cláusula 7.6 inciso i), del Contrato de Concesión
del Ferrocarril del Sur y Sur Oriente referido a la prohibición de completar la pluralidad de
interesados. En tal sentido, sustitúyase el literal (i) del artículo 3º de la Resolución de
Consejo Directivo Nº 050-2008-CD-OSITRAN la interpretación de la Cláusula 7.6 inciso i) del
Contrato de Concesión del Ferrocarril del Sur y Sur Oriente, en los siguientes términos:
<<(i) La Cláusula 7.6, inciso i) del Contrato de Concesión permite la
participación del operador de servicios vinculado en la Subasta, cuando éste
ha sido constituido sobre la base de las Circulares N° 17 y N° 73 de las
Bases, independiente de la composición accionaria que actualmente tenga o
en el futuro pudiera tener. En tal sentido, es el único operador de servicios
vinculado que puede participar y completar la pluralidad de interesados en
la Subasta, en caso el horario lo venga ocupando y lo solicite un operador de
servicio (no vinculado), o cuando el horario sea ocupado por un operador de
servicios (no vinculado), o cuando éste se encuentre libre.>>

IV.- Procedimiento
Administrativo Trilateral en la
LPAG
32

33
Controversias materia del
Procedimiento Trilateral

a) Conflictos entre administrados:
Administración resuelve un conflicto suscitado entre particulares,
respecto de una relación jurídica respecto de la cual la administración no
es parte; sin embargo, que la relevancia del conflicto se encuentra
íntimamente relacionada con el interés público.
Caso: Procedimiento de reconocimiento de créditos concursales
b) Conflictos entre una entidad pública y un particular.-
Implica (puede implicar) una actuación previa efectuada por una entidad
pública. Autoridad inicial pasa a tener la condición de emplazado dentro
de un procedimiento administrativo (sujeto), cuya resolución será de
competencia de una autoridad superior (diferente) a la que inicialmente
emitió la decisión.
Caso: Impugnación de procedimientos administrativos de selección de contratistas ante el Tribunal
Administrativo de la OSCE.
34

c) Conflictos entre entidades públicas:
Entidades pueden participar en un procedimiento administrativo sin
ninguna prerrogativa especial, teniendo la condición de
administrados.
 Objeción:
 Entidades públicas no poseen derechos sino competencias , por ello, en caso de conflicto
entre entidades públicas, la vía para resolverlo es mediante la figura del conflicto de
competencias .
 Sin embargo:
 Art. 50.1º de la LPAG, entidad pública puede actuar como administrado en un
procedimiento sin que ello implique desnaturalizar la esencia de aquel.
35

AUTORIDAD ADMINISTRATIVA ANTE LA QUE SE
DESARROLLA EL PROCEDIMIENTO
 Autoridad administrativa resolutora en el
procedimiento administrativo trilateral, está obligada
a:
 Mantener imparcialidad. (igualdad entre partes)
 Respetar principio de contradicción en el
procedimiento
 Respetar los derechos correspondientes al debido
procedimiento administrativo.
36

37
VALOR DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO TRILATERAL: LIMITES EN LA
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE VERDAD
MATERIAL
Administración NO renuncia al deber de verificar la verdad de los
hechos propuestos por las partes cuando su pronunciamiento pueda
revestir una afectación al interés público

38
MATERIAL

MATERIAL
 Principio General Procesal de la carga de la prueba:
 “quien afirme un hecho debe probarlo”
 Procedimiento Bilateral:
 Carga de la prueba recae básicamente en la Administración.
(PP de Verdad Material e Impulso de Oficio).
 Procedimiento Trilateral:
 Por posición neutral de la Administración (presunción que partes
actúan en igualdad de condiciones), el PP de verdad material se
atenúa, así carga de la prueba recae en los administrados.
 Sin embargo, si se presenta desigualdad entre partes (protección al
consumidor) la Administración distribuye carga de la prueba hacia
quien esté en mejor posición de asumirla.
 Finalmente, si se presenta interés publico, Autoridad deberá
ejercer su facultad de ordenar y producir pruebas .
39

40
TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
TRILATERAL
Aplicación supletoria del tramite del PAT dispuesto en la LPAG
Inicio del PAT: De Parte – De Oficio

41
TRILATERAL
Petición del Reclamo

TRILATERAL
42
 Art. 223.1 de la LPAG, tiene un excesivo rigor formal que no se
encuentra en sintonía con la vigencia del PP de Informalismo a
favor del administrado en la tramitación de los procedimientos
administrativos.
 Art. 461° del CPC, la rebeldía de una de las partes causa “presunción
legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la
demanda”.

 Excesivo margen de discrecionalidad a favor de la
Administración.
 No se deduce algún indicio de qué debemos entender por
“apropiado y razonable”.
 Debería exigirse que Reclamado formule pedido de ampliación
de plazo para contestar o, que en todo caso, comunique a la
Autoridad la circunstancia objetiva que le impida efectuar su
contestación a la reclamación dentro del plazo establecido.
43
TRILATERAL

 Debería haberse previsto la posibilidad de permitir la
alegación de nuevos hechos sobrevinientes a la
reclamación, o la ocurrencia del alguna circunstancia
que tenga incidencia en el desarrollo del
procedimiento.
44
TRILATERAL

45
TRILATERAL

Otras disposiciones de la LPAG que
hacen referencia al PAT
46

47

48

49

50
V.- Cuerpos Colegiados y
Tribunales Administrativos

51
a) Régimen de Cuerpos Colegiados

52
Órganos Colegiados
 Están sujetos a dicho marco legal, los órganos
colegiados:
 De Nivel Directivo: Consejo Municipal, Universitario,
Consejo Directivo, Consejo de Vigilancia.
 De Nivel Asesor o Dictaminador: Comisiones de
Procedimientos Administrativos o Comisiones
Dictaminadoras.
 De Naturaleza Operativa o de Línea de las
Entidades: Comités de Adquisiciones.
 De Naturaleza Estrictamente Funcional:
Tribunales Administrativos.

53
Régimen de los Órganos
Colegiados (1/3)
 Se trata de dar un régimen legal que
uniformice el régimen interno de los
Cuerpos Colegiados.
 Se trata de evitar que los órganos
colegiados tengan tratamiento dispares
en temas como quórum, régimen de
votación, composición, funciona-
miento, etc.

54
Colegiados (2/3)
 Autoridades de los Órganos
Colegiados: Presidente y Secretario.
(Art. 96)
 Atribuciones de los Miembros:
derecho a voto, voto singular. (Art. 97)
 Régimen de Sesiones: Convocatoria
a Sesiones y Orden del Día (Art. 98)
 Quórum para Sesiones (Art. 99)

55
Colegiados (3/3)
 Quórum para Votaciones (Art. 100)
 Obligatoriedad del Voto: Prohibición de
inhibirse de votar, abstención del voto sólo
facultada por ley y debe ser fundamentada
por escrito. (Art. 101)
 Acta de Sesión: Acuerdo por separado con
indicación del sentido de cada uno de los
votos y fundamento de la decisión adoptada.
(Art. 102)

56
b) Precedentes Administrativos

57
Título Preliminar de la LPAG
Artículo VI.- Precedentes administrativos
 Los actos administrativos que al resolver casos particulares
interpreten de modo expreso y con carácter general el
sentido de la legislación, constituirán precedentes
administrativos de observancia obligatoria por la entidad,
mientras dicha interpretación no sea modificada. Dichos
actos serán publicados ...
 Los criterios interpretativos establecidos por las entidades,
podrán ser modificados si se considera que no es correcta
la interpretación anterior o es contraria al interés general.
La nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones
anteriores, salvo que fuere más favorable a los
administrados.
 En todo caso, la sola modificación de los criterios no faculta
a la revisión de oficio en sede administrativa de los actos
firmes.

58
c) Tribunales Administrativos y
Control de Constitucionalidad

59
c.1.- Sentencia del Tribunal
Constitucional del 03/06/2005
Proceso de inconstitucionalidad
iniciado por los colegios de
abogados del Cusco y el Callao
contra la Ley Nº 28389, de
reforma del régimen pensionario

60
Fundamento 156:
En tal sentido, en los supuestos de
manifiesta inconstitucionalidad de normas
legales o reglamentarias, la
Administración no sólo tiene la facultad
sino el deber de desconocer la supuesta
obligatoriedad de la norma
infraconstitucional viciada, dando lugar a
la aplicación directa de la Constitución.”

61
c.2.- Precisión del Tribunal
Constitucional
Sentencia del Tribunal
Constitucional recaído en Exp.
Nº3741-2004-AA/TC

62
Fundamentos 4 al 17 (1/4)
 La administración pública, a través de sus
tribunales administrativos o de sus
órganos colegiados, no sólo tiene la
facultad de hacer cumplir la Constitución
(dada su fuerza normativa), sino también el
deber constitucional de realizar el
control difuso de las normas que
sustentan los actos administrativos y que
son contrarias a la Constitución o a la
INTERPRETACIÓN que de ella haya
realizado el Tribunal Constitucional.

63
 Constitución no establece exclusividad
de control difuso por parte de los
jueces.
 Lo contrario supondría que el
cumplimiento de la supremacía jurídica
de la Constitución solo tiene eficacia en
los procesos judiciales.

64
 Es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del
principio de legalidad, la administración pública
aplique, a pesar de su manifiesta
inconstitucionalidad, una ley que vulnera la
Constitución o un derecho fundamental concreto.
En definitiva, esta forma de proceder subvierte el
principio de supremacía jurídica y de fuerza
normativa de la Constitución y la posición central
que ocupan los derechos fundamentales en el
ordenamiento constitucional, en el cual «la defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado»
(artículo 1.º).

65
 La Constitución obliga a los tribunales y órganos colegiados de la
administración pública, a través del control difuso, anular un
acto administrativo inaplicando una norma legal a un caso
concreto, por ser violatoria de los derechos fundamentales del
administrado.
 La aplicación de una ley inconstitucional por parte de la
administración pública implica vaciar de contenido el principio de
supremacía de la Constitución, así como el de su fuerza
normativa, pues se estaría otorgando primacía al principio de
legalidad en detrimento de la supremacía jurídica de la
Constitución, establecido en los artículos 38.º, 51.º y 201.º de la
Constitución; lo cual subvierte los fundamentos mismos del
Estado constitucional y democrático.

c.3.- TC dejó sin efecto el precedente
vinculante contenido en la STC 03741-
2004-PA/TC
Sentencia del TC del 18/03/2014 emitida en el Exp. 4293-2012-PA/TC,
(Consorcio Requena contra el OSCE)
66

 Precedente vinculante contendido en la
STC 03741-2004-PA/TC, autorizaba a
todo tribunal u órgano colegiado de la
Administración Pública a inaplicar una
disposición infraconstitucional cuando
considere que ella vulnera
manifiestamente la constitución, sea
por la forma o por el fondo.
67

Sentencia del TC del 18/03/2014 emitida en el
Exp. 4293-2012-PA/TC
35… conceder facultades a los tribunales
administrativos para ejercer el control difuso lleva a
quebrar el equilibrio entre democracia y
constitucionalismo, al permitir que quien por imperio de
la Constitución no posee legitimidad directa y expresa
pueda hacer ineficaces las normas jurídicas vigentes, a
lo que se añade que puede ocurrir que muchas de tales
actuaciones no sean objeto de revisión por órgano
jurisdiccional alguno, en caso no se cuestione el
resultado de un procedimiento administrativo.
(…)
68

Exp. 4293-2012-PA/TC
 Literal a), Considerando 33:
Los tribunales administrativos no son órganos
jurisdiccionales ni tampoco forman parte del
Poder Judicial, por lo que no les corresponde
ejercer tan importante atribución.
69

Exp. 4293-2012-PA/TC
 Literal b), Considerando 33:
… desarrollando el contenido de la Constitución, el Texto Único Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial [Art. 14], Decreto Supremo N° 017-93-JUS, ha
establecido un mecanismo de control de la actividad de los jueces cuando
apliquen el control difuso en la resolución de los procesos sometidos a su
conocimiento.
(…)
… independientemente de si la sentencia expedida es cuestionada o no , éstas
son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia de la República, para el control del ejercicio de esta actividad, lo
que en el caso de los tribunales administrativos no ocurre, dado que en caso
de no ser impugnadas las resoluciones expedidas por los tribunales
administrativos en los que se haya aplicado el control difuso, las mismas
adquirirían la calidad de cosa decidida, independientemente de si el ejercicio
de tal potestad es conforme o no a la Constitución.
70

Exp. 4293-2012-PA/TC
 Literal c), Considerando 33:
… permitir que los tribunales administrativos
u órganos colegiados realicen control difuso
constitucional…
… afecta al principio de división de poderes,
dado que se permite que un tribunal
administrativo, que forma parte del Poder
Ejecutivo, controle las normas dictadas por el
Poder Legislativo…
71

Exp. 4293-2012-PA/TC
 Se dejo sin efecto el precedente
vinculante contendido en la STC 03741-
2004-PA/TC.
72

73
d) Practica de Tribunales Administrativos

74
Tribunal de Competencia
de INDECOPI
Decreto de Urgencia 110-2000 publicado el
4/12/2000:
“Artículo 1.- Cuando, en los procedimientos de insolvencia …, se
demuestre que el acreedor que ha solicitado la insolvencia de una
empresa de la actividad de telecomunicaciones está vinculado al
deudor, …, quedará concluido el proceso de insolvencia y disuelta
la junta de acreedores.
Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en esta norma, se
requerirá asimismo, que la administración del insolvente esté o
haya estado en poder de un administrador judicial y no conste la
participación del Directorio y de la Junta General de Accionistas de
la empresa deudora en el proceso de insolvencia.
Quedan a salvo los derechos de los acreedores para iniciar un
nuevo proceso de insolvencia”.

75
Tribunal de Competencia
de INDECOPI
 En INDECOPI se tramitaba procedimiento concursal
de la Empresa Radio Difusora 1160, titular de un
canal de televisión y única empresa de
telecomunicaciones del país declarada en insolvencia
en la que dicha declaración había sido dictada a
solicitud de un acreedor vinculado y había existido
además un administrador judicial, administrador
nombrado por una resolución judicial que justamente
privaba de facultades de actuación a la Junta General
y al Directorio.
 Los acreedores vieron afectados su derecho de
crédito, de propiedad y a un debido procedimiento.

76
Tribunal Fiscal
 El Tribunal Fiscal ha expedido diversas
resoluciones en las cuales ha realizado juicios
constitucionales positivos, tanto de las normas
tributarias como del Código Civil,
interpretándolas de conformidad con la
Constitución en materia del derecho fundamental
de la igualdad, a fin de declarar inafectas del
impuesto al patrimonio vehicular o al impuesto
predial, a las iglesias protestantes en las mismas
condiciones que a la Iglesia Católica.
[Tribunal Fiscal expedientes 5229-96; 5446-96; 1587-97; 1588-97. Ver: LANDA, César. “Derecho fundamental al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional”. En: Pensamiento Constitucional 8. Año VIII. Lima: Fondo Editorial
Pontificia Universidad Católica del Perú. 2002. pp. 445-461.]

77
e) Argumentos a favor y en contra
del control difuso administrativo

78
e.1.- Primera Postura:
La Administración Pública
(incluidos los Tribunales
Administrativos) no pueden
ejercer la facultad de control de
constitucionalidad de la ley

79
Fundamentos: (1/4)
i. La Administración Pública, al estar sometida a los
alcances del principio de legalidad, no puede ni
derogar singularmente ni declarar inconstitucional
una ley, porque está obligada a ejecutarla y
cumplirla.
ii. Sin perjuicio del cumplimiento de lo establecido en
las normas legales puede apreciar la validez de la
norma legal aplicada, y en caso considere que la
misma vulnere la Constitución, y proponer su
derogatoria o su declaración de inconstitucionalidad
ante los órganos competentes.

80
Fundamentos: (2/4)
iii. El control difuso se ejerce en el marco de un proceso
jurisdiccional, el mismo que no discurre en sede
administrativa, sino exclusivamente en sede judicial.
iv.Una interpretación coherente del marco constitucional,
permite afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico
el control difuso se encuentra reservado para las
instancias jurisdiccionales correspondientes, que
son las únicas que se encuentran habilitadas
constitucionalmente para ejercer la defensa de la
Constitución.

81
Fundamentos: (3/4)
v. Propiciar una interpretación por la cual se habilite a todo funcionario
u órgano (sea unipersonal o colegiado) de la Administración pública
para que pueda efectuar un control difuso de constitucionalidad de
normas legales o de legalidad de normas reglamentarias, es una
posición que genera una afectación contra el respeto al principio de
legalidad administrativa, a la seguridad jurídica y al respeto al
Estado de Derecho en nuestro país.
vi. En un escenario en el cual existen miles de órganos que ejercen la
función administrativa en nuestro país (entiéndase los diversos
órganos administrativos existentes en instituciones públicas tales
como ministerios, organismos constitucionalmente autónomos,
organismos públicos descentralizados, municipalidades provinciales,
distritales, entre otros), así como estando en marcha un proceso de
descentralización que no termina de ser correctamente entendido en
sus alcances como en su progresividad, no es factible ni viable
constitucional y legalmente, otorgar validez a las interpretaciones
que posibilitan un control difuso de constitucionalidad a los órganos
de la Administración Pública.

82
Fundamentos: (4/4)
vii. Los procedimientos, actos y decisiones de los órganos
de la Administración Pública, son de naturaleza
administrativa (de modo formal y material), y no tienen
naturaleza jurisdiccional, en vista que los órganos
administrativos emisores de los mismos no gozan de
los atributos, poderes y garantías de los que se
encuentran investidos los órganos jurisdiccionales. No
es conveniente que los órganos de la Administración
Pública asuman facultades propias de los jueces y
órganos judiciales, como la de pretender efectuar un
control indirecto de la constitucionalidad de las leyes y
reglamentos.

83
e.2.- Segunda Postura:
Los Tribunales Administrativos
pueden ejercer la facultad de
control difuso

84
Fundamentos: (1/2)
i. La Ley o el Reglamento deben ser
manifiestamente inconstitucionales.
ii. Se trata de una facultad excepcional (es decir, la
inaplicación no debe ser la regla sino la
excepción).
iii. Se aplicará “…cuando existan sentencias y
precedentes del Tribunal Constitucional en
el sentido que determinadas leyes o
reglamentos son inconstitucionales. (…)”.
[Gaceta del Tribunal Constitucional Nº 3, julio-
setiembre 2006]

85
Fundamentos: (2/2)
iv. Preferentemente deben aplicarse cuando estén en
conflicto derechos fundamentales.
v. Los funcionarios de los Tribunales Administrativos
quedan sujetos a las responsabilidades de ley “…
en caso de manifiesta arbitrariedad en la
aplicación de la faculta de control difuso”.
[Gaceta del Tribunal Constitucional…]
vi. Ante discrepancias de las partes o de los órganos
se podrá recurrir al Poder Judicial o al Tribunal
Constitucional para que uniformice o confirme los
pronunciamientos de los Tribunales Administrativos
u órganos colegiados.

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