Deradvo2

1. V
5.2 Naturaleza Jurídica.
Como lo manifestamos en el punto anterior, las características de las concesiones
varían respecto de su objeto, del tiempo y del lugar. Ello ha originado diversas
teorías que tratan de explicar su naturaleza como un contrato, como un acto
administrativo o como un acto mixto.
Teoría del contrato administrativo.
La teoría del contrato administrativo considera que la concesión se produce a través
de un acuerdo de voluntades: la del Estado, que otorga el derecho para la prestación
del servicio público o para el uso, aprovechamiento y explotación de sus bienes; y
la del particular, que se obliga a cumplir las conductas que el contrato le impone, y
adquiere los derechos de cobrar por la prestación del servicio o de aprovechar el
bien del Estado.
Teoría del acto administrativo.
La teoría del acto administrativo se funda en la potestad del Estado para otorgar los
derechos, de manera unilateral, al particular que le asegure el cumplimiento de los
fines, los cuales no pueden quedar sujetos a un convenio, ya que el interés público
no puede negociarse, ni pueden otorgarse derechos sobre él.
Teoría del acto mixto.
La teoría del acto mixto considera que la concesión participa de las dos
características anteriores, ya que, por una parte, existe la decisión unilateral del
Estado para su otorgamiento, por lo que su establecimiento y funcionamiento se
rige por disposiciones legales: y por el otro, hay un acuerdo de voluntades respecto
de algunos de sus elementos, como las tarifas.
La generalidad de los estudiosos del Derecho se ha manifestado por la teoría del
acto mixto. Gabino Fraga y Andrés Serra Rojas siguen esa corriente. El primero de
ellos manifiesta al respecto:

2. V
Pensamos que el elemento contractual de la concesión está constituido, además de
las cláusulas que conceden concretas ventajas pecuniarias al concesionario, pero
las cuales pueden dejar de existir, en un derecho para el concesionario, de mucha
mayor importancia jurídica, puesto que representa para él la verdadera protección
de sus intereses y la garantía más firme para sus inversiones. (Pág. 245.)
Por su parte, Eloy Lares Martínez al referirse a la naturaleza de la concesión de
servicio público dice que
. . . es, en parte, un contrato administrativo, y en parte, un acto de naturaleza
reglamentaria. Es, en síntesis, un acto de contenido múltiple, creador de situaciones
jurídicas generales, creador de situaciones jurídicas individuales, y, en fin, acto de
atribución de situaciones jurídicas generales a una persona física o jurídica. (Manual
de Derecho Administrativo, Pág.351.)
De acuerdo a nuestro sistema jurídico, la concesión tiene características diferentes
a las enunciadas. En nuestra Constitución, como en las leyes que la regulan, se
establece como una manifestación unilateral de la voluntad del Estado, que se
expresa discrecionalmente, por lo que presenta las características de la segunda de
las teorías enunciadas. Así lo considera Acosta Romero al exponer que:
... en nuestra opinión es posible afirmar actualmente que en los Estados Unidos
Mexicanos, la concesión ya no contiene ningún elemento, contractual, sino que es
un acto administrativo discrecional por parte de la autoridad administrativa y en
ciertos casos, no sólo se ha eliminado ya el concepto de contrato en esta materia,
sino que el Estado se ha reservado para sí la realización de determinadas
actividades que se consideran de interés público y que antes eran realizadas por
los particulares a través de concesiones.( Teoría General del Derecho
Administrativo, Pág. 432).

3. V
El párrafo noveno del artículo 28 de nuestra Constitución Política establece que:
El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar
la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de
bienes de dominio público de la Federación, salvo las excepciones que las mismas
prevengan. Las leyes fijarán las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia
de la prestación de servicios y utilización social de los bienes, y evitarán fenómenos
de concentración que contraríen el interés público.
No es una merced ni una gracia del Estado, la concesión administrativa, es una
decisión de la administración pública regida por la ley. Es posible que el
concesionario llegue a convenir con la administración en algo del contenido de la
concesión: como lo es su régimen de tarifas, y a esto se debe que la doctrina piense
que la concesión es un verdadero contrato y no una simple decisión unilateral del
poder público. Pero aceptada la sola voluntad de la administración o ésta y la del
concesionario, como origen y naturaleza de la concesión, es cierto que esas
voluntades no se producen con absoluta libertad, sino que están sometidas a las
reglas de la ley de la concesión, que imprime cierta índole reglamentaria a esta
última. En definitiva, la concesión administrativa aparece en la legislación
administrativa, como decisión casi exclusiva del poder público. El concesionario se
subordina a las reglas de la ley que rige la concesión y se adapta a casi todas las
condiciones que se fijan para y en el otorgamiento de la misma por la autoridad
administrativa.
Por mucho tiempo, y no sólo en nuestro país, se ha considerado que la concesión
de servicio público tiene la naturaleza de un simple acto contractual. Sin embargo,
a pesar de las cláusulas contractuales de la concesión, el Estado se consideró
facultado para adoptar medio das de policía que a veces significaban variaciones
en la explotación del servicio, pero que eran necesarias para proteger la seguridad
y el orden públicos.

4. V
De la misma manera, el propio Estado, multiplicando las causas de caducidad, tenía
un arma para obligar al concesionario a aceptar frecuentes modificaciones a su
concesión para que pudiera conservarla.
Muy pronto se fue fortaleciendo la idea de que el manejo de un servicio público no
puede dejarse sujeto a los pactos inmutables de un contrato y ya en la Ley de
Instituciones de Crédito de 19 de marzo de 1897 se consideró que aparte del
derecho adquirido por el concesionario para que se le respete todo lo que se refiere
a la subsistencia de la concesión, bases constitutivas de la sociedad que la explota
y a los alicientes de exención o reducción de impuestos, no puede pretender lo
mismo respecto a las prescripciones de carácter general que establecen y
reglamentan los derechos y obligaciones del Banco para con el público o para el
Gobierno, "porque esta legislación, como todas las demás, no puede permanecer
inmutable ni debe contener restricciones que impidan al Poder Público alterarla
cuando y como lo juzgue conveniente al bienestar general" (Exposición de Motivos
de la Ley). Con igual criterio la Ley sobre Ferrocarriles de 29 de abril de 1899 declaró
que sus preceptos reglamentarios de la explotación del servicio -"no constituyen
derechos adquiridos para las empresas de ferrocarriles y que, en consecuencia,
ellos podrán ser en todo tiempo modificados o derogados".
Esta clara y temprana concepción de la naturaleza de las concesiones de servicio
público recibió más tarde su franca consagración por gran parte de la doctrina
jurídica contemporánea que ya considera que la concesión es un acto mixto
compuesto de tres elementos: un acto reglamentario, un acto condición y un
contrato.
El acto reglamentario fija las normas a que ha de sujetarse la organización y
funcionamiento del servicio y dentro de él quedan comprendidas las disposiciones
referentes a horarios, tarifas, modalidades de prestación del servicio, derechos de
los usuarios.

5. V
Teniendo el carácter de un acto reglamentario este primer elemento de la concesión,
la Administración puede variarlo en cualquier instante, de acuerdo con las
necesidades que se satisfacen con el servicio, sin que sea necesario el
consentimiento del concesionario, pues no se trata de modificar una situación
contractual.
El segundo elemento de la concesión, el acto condición, es el que como su nombre
lo indica, condiciona la atribución al concesionario de las facultades que la ley
establece para expropiar, para gozar de ciertas franquicias fiscales, para ocupar
tierras nacionales, etc.
Finalmente, existe en la concesión un tercer elemento cuya finalidad es proteger los
intereses legítimos del particular concesionario, creando a su favor una situación
jurídica individual que no puede ser modificada unilateralmente por la
Administración.
Pensamos que el elemento contractual de la concesión está constituido, además de
las cláusulas que conceden ciertas ventajas pecuniarias al concesionario, pero las
cuales pueden dejar de existir, en un derecho para el concesionario de mucha
mayor importancia jurídica, puesto que representa para él la verdadera protección
de sus intereses y la garantía más firme para sus inversiones. Ese derecho es el
que el concesionario tiene a que se mantenga el equilibrio financiero de la empresa.
Vedel, al tratar este aspecto de la concesión se expresa en los siguientes términos:
"el concesionario se encuentra así en una situación paradójica. Esta situación
consiste en que, por una parte, tiene derecho a esperar la realización de beneficios,
pero que, por otra parte, está sometido en interés general, a obligaciones que
pueden ser modificadas.

6. V
¿Cómo resolver esta antinomia? La solución la proporciona la idea del equilibrio
financiero. “Esta idea se justifica desde luego porque es la expresión de la voluntad
de las partes, porque ella se encuentra en la base del contrato. Es, por
consecuencia, normal admitir que ni la tarifa ni las cláusulas relativas al
funcionamiento del servicio son intangibles con tal de que el equilibrio inicial que las
ligaba entre sí sea salvaguardado. La segunda razón que justifica la idea del
equilibrio financiero es la de que este equilibrio debe existir en interés del servicio
mismo. Es evidente que, si la Administración usase de su poder de modificación de
las obligaciones de concesionario sin concederle indemnización o si no se
interesase por el funcionamiento financiero de la concesión, la persistencia de los
deficientes podría llevar al concesionario a la cesación del servicio. La idea del
equilibrio financiero liga los dos polos de la concesión; es ella la que asegura la
síntesis entre el hecho de que se trata de un servicio público y el de que al mismo
tiempo se trata de una empresa privada.
Para el otorgamiento de la concesión, el régimen legal relativo se inspira en ciertos
principios que tienden a garantizar por una parte que el Poder Público pueda ejercer
sin tropiezos el control que le corresponde sobre el objeto de la concesión, y por la
otra, a asegurar que el concesionario tenga la competencia y los medios adecuados
para la explotación de la concesión. Existen, además, para algunas concesiones,
preceptos que tienden a evitar que con su otorgamiento puedan causarse perjuicios
a terceros.
El artículo 12 de la Ley sobre Vías Generales de Comunicación y el artículo 11 de
la Ley Minera previenen que las concesiones regidas por dichas leyes sólo pueden
otorgarse a mexicanos o a sociedades mexicanas, y la segunda de las leyes citadas
exige además que las sociedades tengan la mayoría de su capital suscrito por
mexicanos.

7. V
La Ley Federal de Radio y Televisión, dispone que las concesiones para usar
comercialmente canales de radio y televisión únicamente se otorgarán a ciudadanos
mexicanos o a sociedades cuyos socios sean mexicanos y si se trata de sociedades
por acciones éstas deberán ser nominativas.
Como consecuencia de las mismas disposiciones se previene en todas las leyes de
la materia que las concesiones sólo podrán ser traspasadas a otra persona con la
aprobación de la autoridad concedente, en el concepto de que la falta de dicha
aprobación, así como la cesión o traspaso total o parcial de la concesión a un
Gobierno o Estado extranjero, se consideran por dichas Leyes como causas de
caducidad o de nulidad del acto de traspaso (art. 52 de la Ley Minera, arto 139 de
la Ley de Aguas; arts. 18 y 20, fracs. IV y V, de la Ley de Vías Generales de
Comunicación).