1) El documento habla sobre los apuntes de un curso de derecho romano. Explica conceptos como el significado de derecho romano, la importancia de su estudio, y las divisiones históricas del derecho romano. 2) También describe las clases sociales en la Roma antigua como patricios, plebeyos y esclavos, y los orígenes de la ciudad de Roma. 3) Finalmente, resume el periodo monárquico del derecho romano entre 754 a.C. y 450 a.C.

1. APUNTES DEL CURSO DE DERECHO ROMANO
¿Que se entiende por DERECHO ROMANO?:
Es el conjunto de principios de derecho, que rigieron al pueblo romano a través de las
diversas épocas de su historia desde sus orígenes hasta la muerte de JUSTINIANO.
Fundación de roma: 754 o 753 A. de C.
Muerte de Justiniano: 564 D. C.
IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
Tiene una doble importancia:
Desde un punto de vista histórico y desde un punto de vista de modelo:
Importancia Histórica, porque el derecho privado chileno tiene sus orígenes en las
costumbres y en el derecho romano. De acuerdo a esto, existen títulos completos del
código civil que se encuentran tomados del derecho romano (especialmente lo referido
a la teoría de las obligaciones). Este motivo hace necesario conocer las normas
antiguas de donde surgieron las instituciones, a fin de determinar su sentido y alcance.
El derecho romano es la fuente indiscutida de casi todas las legislaciones del
mundo occidental. Después de regir en Europa hasta el siglo XVIII, sirvió de modelo a
los códigos de derecho privado de dicha parte del mundo.
En España, el cuerpo legislativo, denominado Ley de las siete partidas,
contiene normas del derecho romano y canónico.
El Código de Napoleón fue redactado tomando en consideración las fuentes
romanas.
Otro tanto ocurrió en Italia con el Código Civil de 1865.
En CHILE don Andrés Bello encontró su inspiración en el derecho Español y
Francés y por ende se tomó como base el derecho romano.
Importancia como Modelo, el derecho romano debe ser estudiado como un modelo,
en lo que dice relación con la forma como los jurisconsultos romanos aplicaron el
derecho, lo cual se distingue por una lógica notable y una gran delicadeza de análisis y
de deducción. Los romanos tuvieron, una aptitud especial para el derecho, así como los
griegos para la filosofía. Si además se considera que el imperio romano abarcó en su
dominación, todo el universo civilizado conocido a la época y que sus jurisconsultos
tenían los orígenes más diversos, se comprende que este derecho sea el producto culto
del espíritu,
LA CRISIS DEL DERECHO ROMANO:
Esta crisis se produce al considerar el Derecho Romano, un derecho histórico.
La crisis del derecho romano o la progresiva historificación del mismo tienen sus
precedentes en el movimiento cultural Renacentista en que los humanistas y la escuela
culta del derecho comienzan a estudiar el Corpus Iuris Civilis con un espíritu más
crítico.
Otro factor que conduciría al estudio histórico del Derecho Romano lo representa
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2. la Escuela Histórica Alemana. No obstante que con esta escuela el Derecho Romano
seguía siendo considerado como fuente del Derecho para La legalidad vigente, este
carácter lo perdería definitivamente en 1.900 con la publicación del Código Civil
Alemán.
A partir de esta fecha el Derecho Romano pasa a convertirse en un Derecho
histórico, privado de vigencia práctica. Esta historificacón produjo el aislamiento de la
ciencia romanística y el desinterés de los juristas prácticos por el Derecho Romano
Para efectos de estudio, LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO SE DIVIDE EN:
HISTORIA EXTERNA: Que analiza cómo el derecho romano ha nacido, cómo se ha
desarrollado y cuál ha sido su destino.
HISTORIA INTERNA: en donde se estudia a las instituciones jurídicas del derecho
romano.
HISTORIA EXTERNA
Los autores efectúan diversas divisiones, una de ellas es la que divide la historia
externa en cuatro períodos y como se produce la evolución del derecho romano.
1er PERÍODO. Desde la fundación de Roma en el año 754 o 753 A. De. C.
hasta la dictación de la ley de las XII tablas (450 A. D. C.) Este período se denomina
PERÍODO MONÁRQUICO porque coincide más o menos con la época en que Roma
vivió bajo el régimen monárquico.
2o PERÍODO. Desde la dictación de la ley de las XII tablas en el año 450 A. De.
C. hasta el fin de la república en el año 31 A. de C. Se le llama PERÍODO
REPUBLICANO.
3er PERÍODO. Desde el advenimiento del imperio el año el año 31 A. de C.
hasta la muerte de Alejandro Severo, el año 235 D. de D. Este período se denomina
PERÍODO DEL ALTO IMPERIO.
4to PERÍODO. Desde la muerte de ALEJANDRO SEVERO el año 235 D. De C.
hasta la muerte de JUSTINIANO en el año 564 D. De C. Este período se denomina
PERÍODO DEL BAJO IMPERIO.
PERÍODO MONARQUICO.
754 A. D. C. - 450 A. D. C.
1 - 304 de Roma
No se sabe mucho acerca de cuál fue el origen de Roma, existiendo relatos
legendarios de poetas e historiadores Latinos. Sin embargo, se ha establecido que
2

3. elementos étnicos pertenecientes a tres tribus se instalaron en el año 754 o 753 A de
C. en 7 colinas ubicadas en la ribera izquierda del Tíber (Palatino, Aventino, Esquilino,
Celio, Quirinal, Viminal, y Capitolio), a 5 leguas de su desembocadura. Estos grupos
eran:
- LOS RAMNENSES: De origen Latino, cuyo jefe era ROMULO.
- LOS TITIENSES: De origen sabino, cuyo jefe era TITO TACIO.
- LOS LUCERES: De origen etrusco, cuyo jefe llevaba el titulo de LUKUWIO o
LUCUMÓN.
La unión de estos pueblos bajo la autoridad de un rey constituyó la ciudad de
Roma. En efecto, inicialmente RÓMULO llega a un acuerdo con TITO TACIO para el
gobierno de la ciudad por Rómulo y sus sucesores.
CLASES SOCIALES.
1- Patricios
2- Plebeyos
3- Esclavos
Los PATRICIOS eran la clase dominante y gobernante que tenía el monopolio
de los cargos públicos (políticos, sacerdotales, y judiciales).
Los PLEBEYOS eran la clase inferior, dominada, sin acceso a funciones públicas,
y que no podía contraer matrimonio legítimo con los patricios. Eran libres de toda unión
con los patricios. (En el sentido de que no se encontraban ligados entre ellos por un
vínculo de subordinación).
Los ESCLAVOS El esclavo es una cosa comerciable. El amo lo puede vender,
agregando al contrato de compraventa todos los pactos que estime convenientes.
Puede además transmitirlo por causa de muerte, arrendarlo, entregarlo en usufructo,
etc.
Los esclavos existieron como clase, desde un punto de vista social, pero desde
un punto de vista jurídico y considerando la situación romana, debe tenerse cuidado al
momento de sostener tal situación sin la correspondiente aclaración, más aún cuando
los esclavos eran considerados cosas, por lo mismo dentro del comercio
No se conoce el origen de esta división pero era común a toda Italia.
Los Patricios
Cada una de las tres tribus primitivas, estaba dividida en 10 CURIAS. Cada
Curia estaba formada por un cierto número de gentes o GENS. Cada gens comprendía
al conjunto de personas que descendían por línea de varón de un autor común. A la
muerte del fundador de la gens, sus hijos llegan a hacerse jefes de familias distintas,
pero estas familias, que son ramas diversas de un mismo tronco, conservan una señal
de su común origen, ésta es el NOMBRE GENTILICIO o NOMEN GENTILITIUM, llevado
3

4. por todos los miembros que continúan formando parte de la gens.
Cada familia se encuentra colocada bajo la autoridad de un jefe o PATER
FAMILIAS. Estos PATERS y sus descendientes, que componen las GENS de las treinta
curias primitivas, forman la clase de los Patricios o PATRICII. Ellos constituyen una
nobleza de raza, y sólo ellos desempeñan los cargos públicos y gozan de todos los
privilegios del ciudadano romano.
Al lado de cada familia patricia, se encuentra agrupado un cierto número de
personas, llamadas CLIENTES, que estaban bajo la protección de su jefe, que es su
PATRÓN. Es probable que los clientes formasen parte de la gens del patrón y tomaran
el mismo nombre gentilicio.
La clientela genera entre el patrón y el cliente, derechos y deberes
recíprocos:
Deberes del Cliente
a- Asistir a su patrono, siguiéndole a la guerra
b- Pagar el rescate, en caso de captura del patrón.
c- Concurrir a dotar a la hija del patrón.
d- Pagar las multas a que había sido condenado el patrón
e- Asistir o ayudar al patrón en el desempeño de un cargo público
Deberes del Patrón.
a- Socorro y asistencia al cliente
b- Defenderlo en un juicio
c- Concederle tierras gratuitamente para que las trabajara y pudiera subsistir con su
familia.
El origen de la clientela es incierto. Sólo existen conjeturas. Los clientes
representan un grupo social subordinado.
Fueron muchas las causas que contribuyeron a formar esta clase.
Los fundadores de roma, tenían clientela, y esta clase social, se encontraba ya
en la mayor parte de Italia. Fue conformada por libertos y sus descendientes; después
por los extranjeros llegados a Roma por derecho de asilo y también como consecuencia
de las primeras conquistas, en que las poblaciones de las ciudades vecinas eran
trasladadas a Roma en su totalidad o en parte (por derecho de conquista), y que eran
colocadas bajo la protección de un patricio. Esto contribuyó a acrecentar rápidamente
la clientela.
Se dice que también la habrían formado pequeños propietarios a los que no
bastaba su pedazo de tierra para su sustento.
Estos grupos buscaban y pedían la protección y apoyo de los Patricios, los que a
su vez se aprovechaban de ellos, para extender la frontera de su influencia y acción. La
clientela, desapareció a fines de la república.
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5. Los Plebeyos, la Plebe o plebs.
En sus comienzos, la sociedad Romana estaba conformada por Patricios y
clientes, pero pronto nació la clase plebeya. Los plebeyos, se diferenciaban de los
clientes por ser libres de toda unión y protección en relación con los Patricios, ocupaban
un lugar inferior en la sociedad. No participaban en el gobierno y no tenían acceso a los
cargos o funciones públicas. Tampoco podían contraer matrimonio legítimo con los
patricios.
Origines de la Plebe.
Solo existen conjeturas.
a) Se supone que la componían los clientes que se independizaron de su patrón cuando
la gens de su patrono se extinguió.
b) El excesivo número de extranjeros que llegaron a roma a raíz de las conquistas, no
podía someterse en su totalidad a la protección de un Patricio, por el reducido número
de éstos. Algunas veces, las gentes de noble origen eran incorporadas al patriciado
romano, pero los vencidos de condición inferior, aumentaron el número de plebeyos.
Otros autores hacen una diferencia entre un punto étnico y económico.
Los que estiman que el fundamento reside en causas étnicas, esto es diversidad
de causas y estirpes, la plebe estaría formada por las comunidades políticas vencidas
por Roma y que inmigraron a la Urbe.
Los que se inclinan por una interpretación económica de los orígenes de la
plebe, ésta estaría formada por hombres de diferentes orígenes asentados en los
suburbios de Roma. Algunos de los cuales constituirían una clase inferior agraria como
también, comerciantes y artesanos que integrarían una especie de proletariado urbano.
El nacimiento de esta clase, trajo consigo una serie de roces con los patricios,
dirigidos a lograr la igualdad.
ORGANIZACIÓN POLITICA BAJO LA MONARQUÍA.
Organismos Rectores
I.- El Rey
II.- El Senado
III.- Los Comicios curiados. (Más adelante lo serían los Comicios Centuriados y
los Comicios Tributos)
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6. I.- EL REY
La forma de gobierno era monárquica, pero no absoluta, (como ocurría con los
pueblos de oriente). El REY no es más que una especie de jefe de una república
aristocrática, en la que la soberanía pertenece a los patricios que forman las CURIAS.
Ellos ejercen su poder en las asambleas o comicios, los COMITIA CURIATA.
Atribuciones del Rey
1) Es elegido con carácter vitalicio por los comicios, que le confieren la autoridad
suprema.
2) Es el jefe del ejército, el que manda en los tiempos de guerra.
3) Es el magistrado judicial, tanto en lo civil como criminal (supremo juez).
4) Es el supremo sacerdote de la SACRA PÚBLICA, encargado de velar por el
regular cumplimiento de las ceremonias del culto público.
Una vez elegido el rey, los comicios se reunían para conferirle la autoridad
suprema, la que se llama LEX CURIATA DE IMPERIUM. El rey es el único
magistrado, pero puede delegar sus funciones en otras personas.
Los atributos fundamentales de la realeza eran:
EL IMPERIUM o mando supremo.
EL AUSPICIUM la capacidad de interpretar la voluntad de los dioses.
II.- EL SENADO
Era uno de los cuerpos consultivos del rey. Estaba integrado por los PATERS
o SENIORES, es decir de los más viejos entre los jefes de las familias patricias, los
jefes de tribu más viejos PATERS GENTIUM y por SACERDOTES. (SENADO de
SENATUS; SENES = anciano).
Funciones del Senado.
1) Deliberar sobre asuntos públicos.
2) Deliberar sobre proyectos de ley.
3) Eran un cuerpo consultivo del rey.
4) Fiscalizaba los asuntos del rey.
5) Otorgaba la ratificación a las leyes ya aprobadas por los comicios curiados, es
decir daba su aprobación a los acuerdos populares. (Esta autorización se llamaba
auctoritas patrum).
En sus comienzos, había 100 senadores. Pero llego a tener 300.
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7. III- LOS COMICIOS CURIADOS o COMITIA CURIATA o ASAMBLEA POPULAR.
Constituían la asamblea legislativa más antigua de la ciudad. Estaban
conformadas por los miembros de las 30 curias. No la integraban los plebeyos. Solo los
patricios y clientes
Sus decisiones se convertían en leyes llamadas leges curiatae. Esta asamblea,
constituyó entre los romanos, la forma más antigua de poder legislativo.
-FUNCIONES-
1) Procedían a la elección e investidura del rey. Investían al rey del imperium
mediante la LEX CURIATA DE IMPERIUM.
2) Estatuían sobre la guerra y la paz.
3) Juzgaban los crímenes contra el estado.
4) Estatuían sobre los actos que interesan a la composición de las familias y a la
transmisión de los bienes, es decir, LA ADROGACIÓN y el TESTAMENTO.
Estos comicios eran convocados por el rey, quien era el único que tenía derecho
a convocarlos, luego de haber consultado los auspicios y que estos fuesen favorables,
para someterles a votación sus proyectos y para que la asamblea pudiese deliberar
válidamente.
La decisión del comicio, no era obtenido por sufragio directo de los individuos. La unidad del voto
era la curia. Para obtener la decisión de cada curia, dentro de cada curia, se votaba por cabeza, (Una
persona un voto). Una vez obtenida la decisión de 16 curias favorables, las demás curias no eran
consultadas.
No votaban en los comicios, las mujeres ni los impúberes.
Sus decisiones se llamaban LEGES CURIATAES, que necesitaban de la
autorización del senado, denominada AUCTORITAS PATRUM, para su
perfeccionamiento.
COMICIOS CALATA o COMITIA CALATA.-
Los mismos miembros de los comicios curiados, tomaban este nombre, cuando
se reunían para cumplir funciones legislativas de carácter religioso, como lo eran, la
aprobación de un TESTAMENTO o de una ADROGACIÓN.
Para estos efectos, los ciudadanos se reunían en masa y el comicio o asamblea
era presidio por el PONTÍFICEX MÁXIMUS.
También estas COMITIA CALATA intervenían en la DETESTATIO SACRORUM, o
sea una ceremonia, en un ciudadano romano, renunciaba al culto de su antigua familia
para servir otra religión.
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8. LA RELIGIÓN ROMANA
Los fundamentos del estado romano son esencialmente religiosos. Los actos de
la vida social, estaban influidos por la religión.
La religión romana, tiene grandes implicancias políticas, ya que esta supervisada
por los magistrados, y los celebrantes dependen del estado.
Se distinguen dos tipos de culto:
1) EL CULTO PÚBLICO o ESTATAL o SACRA PÚBLICA. PRO POPULO ROMANO.
2) EL CULTO PRIVADO o SACRA PRIVATA o CULTO FAMILIAR.
El culto público, reconocía como jefe al rey, quien lo encabeza como
pontificex maximus quién es asesorado en ello por los sacerdotes, cargo al que solo
tenían acceso los patricios.
El carácter formal de la religión romana, conlleva un gran desarrollo ritual, de
ahí la gran importancia de los sacerdotes, agrupados en colegios:
1) COLEGIO DE LOS PONTÍFICES: Integrado por 4 miembros.
- Estaban encargados de velar por la observancia del derecho religioso.
- Redactaban los anales (Es decir, la relación de los sucesos del año)
- Arreglaban el calendario, fijando los días fastos y nefastos, es decir, días en los que
se podía administrar justicia, y días en que no se podía hacer.
- Era presidido por el POTIFICEX MAXIMUS, sumo sacerdote, que en sus comienzos
fue el rey. Más adelante fue designado por el colegio y más tarde por los comicios.
2) COLEGIO DE LOS AUGURES: Integrado por 4 miembros.
- Estaban encargados de consultar o escrutar la voluntad divina, por medio de los
auspicios, observando el vuelo de las aves, las entrañas de un animal sacrificado, el
apetito de los pollos sagrados.
- Ningún acto de importancia política, ni una guerra, podían llevarse a cabo, sin
uspicios favorables.
3) COLEGIO DE LOS FECIALES: Integrado por 20 miembros.
Tenía la tuición del derecho internacional, preocupándose de los tratados, alianzas,
declaraciones de guerra.
4) COLEGIO DE LAS VESTALES: Integrado por 6 vestales.
Estas eran vírgenes consagradas a la diosa Vesta, y estaban encargadas de
mantener encendido el fuego sagrado en el templo de Vesta, que era la diosa del
fuego doméstico. Las reglas por las que se regían eran muy severas, pero en cambio,
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9. adquirían carácter sagrado y eran protegidas por la ley, de tal modo que en todas las
ocasiones se les cedía el puesto de honor, y si en uno de sus paseos, una vestal
encontraba a un reo, podía solicitar su perdón.
La ley de las XII tablas, estableció la tutela perpetua de las mujeres, sin
embargo, las vestales estaban excluidas de esta tutela perpetua, y no estaban
sometidas a la PATRIA POTESTAD.
El culto privado El celebrante del culto privado es el pater familias, es el sumo
sacerdote del culto privado. Deidades de la esfera privada son los:
a) Los Genios: protectores de la facultad procreadora del hombre
b) Los Lares: Protectores de los campos y hogares
c) Los Penates: Protectores de las provisiones.
d)Los Diiparentes: los antepasados.
e)Los Diimanes: los muertos.
LAS REFORMAS DE SERVIO TULIO 578 a. C.. 534 a. C.
La desigualdad social entre patricios y plebeyos, provocó roces entre ambas
clases.
Tarquino El Antiguo o Prisco hizo un intento de reforma, al tratar de
establecer tres tribus más, compuestas por plebeyos, pero tuvo una enérgica oposición
por lo que no se pudo realizar este proyecto. Entonces, se mantuvo la anterior división,
pero se hizo entrar a un cierto número de familias plebeyas a las primitivas curias
patricias. Estas nuevas familias fueron llamadas minores gentes y según la tribu a la
cual pasaron a formar parte, adoptaron los nombres de ramneses, titienses o
luceres secundi. Con esto aumentó el número de senadores a 300.
Servio Tulio con más sagacidad que Tarquino Prisco, no tocó la antigua
organización política del pueblo romano, pero creó una nueva institucionalidad paralela
a aquella, a fin de evitar roces con los patricios.
Mantuvo las tres tribus, las 30 curias y los Comicios Curiados, pero estableció
una nueva división del pueblo romano, que se basó en los bienes de fortuna que
tenia cada cual, no en su origen ciudadano, comprendiendo a patricios y plebeyos.
Desde entonces, los plebeyos fueron llamados a concurrir con los patricios al
servicio militar, al pago de impuestos y a la confección de la ley dentro de una nueva
asamblea, los Comicios Centuriados (inicialmente una asamblea militar y
posteriormente popular).
Para lograr estos objetivos, SERVIO TULIO, adoptó tres medidas:
a) Dividió el territorio de la ciudad de Roma en 4 regiones o Tribus Urbanas, y el
campo romano, en un cierto número de Tribus Rústicas. (17, Luego 31 y que en el
siglo V A. de C. llegaron a 104).
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10. Esta división es geográfico administrativa. Cada tribu comprendía a todos los
ciudadanos que estaban domiciliados en el sector correspondiente, incluyendo tanto
patricios como plebeyos.
b) Estableció el CENSO que se hacía cada cinco años. (O sea, cada lustro).
Todo jefe de familia debía inscribirse en la tribu donde tenía su domicilio, y debía
declarar bajo juramento, el nombre y edad de su mujer y la de sus hijos. Debía
declarar también el valor de sus bienes, incluidos los esclavos. Cada jefe de familia,
tenía un capitulo o caput, en un registro que se llevaba con este objeto. Si un
ciudadano no cumplía con esta obligación, caía en esclavitud, perdiendo sus bienes.
De este modo Servio Tulio logró conocer la fortuna personal de cada ciudadano.
c) Estableció en base a la fortuna de cada ciudadano una nueva división, desde un
doble punto de vista: militar y tributario y procedió a dividir a los romanos en cinco
clases según su fortuna:
-1a CLASE: Ciudadanos cuya fortuna fuese igual o superior a 100.000 ases. Estaban divididos en 80 centurias, 40 de
SENIORES y 40 de JUNIORES.
-seniores: Ciudadanos cuya edad fluctuaba entre los 46 años hasta los 60 años. (Guarnecían las ciudades desde un
punto de vista militar)
-juniores: Ciudadanos cuya edad fluctuaba entre los 17 y 46 años. (Eran la fuerza de choque de la infantería desde un
punto de vista militar).
-2a CLASE: Ciudadanos cuya fortuna fuese superior a los 75.000 e inferior a los 100.000 ases. Estaban divididos en 20
centurias, 10 de seniores y 10 de juniores.
-3ª CLASE: Ciudadanos cuya fortuna fuese superior a 50.000 e inferior a 75.000 ases. Estaban divididos en 20
centurias, 10 de seniores y 10 de juniores.
-4a CLASE: Ciudadanos cuya fortuna fuese superior a 25.000 e inferior a 50.000 ases. Estaban divididos en 20
centurias, 10 de seniores y 10 de juniores.
-5a CLASE: Ciudadanos cuya fortuna personal fuese superior a 11.000 e inferior a 25.000 ases. Estaban divididos en
30 centurias, 15 de seniores y 15 de juniores.
Con estas 5 clases logramos 170 centurias que formaban la infantería del ejército regular.
A estas centurias hay que agregar 18 centurias más de jinetes caballeros. (6 de patricios y 12 de ricos).
Aquellos que tenían menos de 11.000 ases formaban otras 5 centurias y constituían el séquito del ejército
romano a modo de obreros y destinados a llenar los espacios en la formación de combate.
La suma de todas ellas da un total de 193 centurias
Los impuestos eran pagados por los ciudadanos de las 5 clases, incluidos los
caballeros y en general por los ciudadanos cuya fortuna personal fuese igual o superior
a 1.500 ases.
Quienes tenían una fortuna personal inferior a esa suma estaban exentos de
impuestos y se les llamaba, proletarii
De esta organización nació una nueva especie de asamblea, la Comitia
Centuriata, (Comitia Justa o Comitiatus Maximus) que era convocada a reunión
por el rey y posteriormente, durante la república, fueron convocadas por los
magistrados superiores.
La unidad del voto en estas asambleas era la centuria, de tal suerte que al igual
que lo que ocurría en las curias, se hacía una votación interna en cada centuria, a fin
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11. de conocer su voto.
Primero eran consultadas las 18 centurias de jinetes caballeros y luego las 80 de
las primera clase. Si estos 98 votos formaban una mayoría, era inoficioso consultar a
las demás centurias. O sea, de todas maneras, el poder lo tenía la clase más rica de la
población. Sus decisiones llamadas Lex Centuriata, no tenían fuerza obligatoria,
mientras no obtuviesen la autoritas patrum del senado.
Se mantuvieron los comicios curiados, con sus antiguas atribuciones. Los
comicios por centuria eran los comicios por excelencia y ejercieron por un largo tiempo,
la actividad legislativa, electoral y judicial.
Servio Tulio se aseguró con esto el reclutamiento del ejército en cuadros
permanentes. Distribuyó la carga del impuesto en proporción a la fortuna personal y
finalmente sustituyó la preeminencia de la nobleza de raza por la aristocracia de
fortuna.
Con esto no se logró la igualdad, pero constituyó un gran paso para lograrla 200
años después.
La reforma serviana dio un fuerte golpe a los patricios. Hubo una conspiración en
la que se asesinó a Servio Tulio, dejando sin efecto esta reforma.
Con el fin de la monarquía, no mejoró la situación de los plebeyos pobres, la cual
siguió siendo miserable, pues las guerras los mantenían alejados de sus cultivos. Para
poder subsistir, contrajeron fuertes deudas, debiendo pagar intereses usurarios, y
como no podían pagar estas deudas se les aplicaban rigurosas penas de
encadenamiento, trabajos forzados, esclavitud y muerte.
Esta situación hizo crisis en el año 493 A. de. C. Ocasión en la cual, los
plebeyos, como protesta se van al Monte Aventino
Los patricios para hacer que regresasen, les hicieron grandes concesiones de
importancia:
1- Quedaron libres de la prisión por deudas.
2- Se rebajaron los intereses.
3- Se remitieron o condonaron las deudas pendientes en aquel momento.
4- Se crearon dos magistraturas integradas exclusivamente por plebeyos, los Tribuni
Plebis o Tribunos de la Plebe.
Estos Tribunos Plebeyos eran inviolables y tenían las siguientes atribuciones:
I- La protección de la plebe, frente a los actos arbitrarios de los magistrados patricios
(ius auxilii).
II- Representar a la plebe en forma personal o como grupo social. Tenían el derecho
de interceder (intercesión o recurso) en caso de castigo o arresto de un plebeyo (ius
intercedendi)
III- Tenían el derecho de veto, (o intercessio) mediante el cual podían detener las
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12. órdenes, impedir las elecciones, suspender los actos públicos de los magistrados y las
deliberaciones del senado, pudiendo llegar a detener toda la maquinaria del estado.
Este poder del tribuno se ejercía dentro de la ciudad de Roma y en una milla a la
redonda, de modo que no podían irse de la ciudad y debían tener sus puertas abiertas
a la plebe. Las disposiciones de los tribunos se llamaban Leyes Sagradas (Lex
Sacrata).
Los tribunos tomaron la costumbre de reunir a la plebe en asambleas, llevadas a
cabo en el foro, en donde votaban resoluciones obligatorias sólo para los plebeyos,
denominadas PLEBISCITOS.
FUENTES DEL DERECHO EN ESTE PERIODO
A estas alturas, la única fuente del derecho era la costumbre (o MORES
MAIORUM), lo que hacía que el derecho fuese incierto, y permitía a los magistrados
patricios ejercer una tiranía, bajo una mera apariencia de justicia.
Prosiguió la lucha entre patricios, que movilizaron a sus clientes del agro y los
plebeyos, cuyos tribunos amenazaban a determinados patricios con procesos ante la
asamblea popular.
Fue así que el tribuno Terentino Arcia, pidió que se formara una comisión para
dictar una ley común para todo el pueblo romano. Después de 10 años de insistencia,
se formó una comisión de 10 patricios, elegidos por los Comicios Centuriados, para
codificar el derecho consuetudinario. A esta comisión se le conoció con el nombre de
decemviri legibus scribundis y a sus miembros se les llamó Duumviri
Decemvirii o Decemviros.
Una vez nombrados los decemviros, se les revistió de un poder absoluto durante
un año, suspendiéndose todas las magistraturas. Estos redactaron 10 tablas, que se
expusieron en el mercado y fueron aprobados por los comicios centuriados.
Como estimaron incompleto el trabajo, se nombró una comisión pero 3 de los 10
decemviros eran plebeyos.
Esta comisión completó las 10 tablas anteriores con 2 más, este es el motivo por
el que se les llamó Ley de las XII Tablas.
Una vez terminada su labor, los decemviros, pretendieron quedarse en el poder,
pero cometieron muchos abusos y fueron relevados del mando, restituyéndose las
magistraturas.
La Ley de las XII Tablas o Leyes Decemvirales después de aprobadas,
fueron hasta Justiniano con su Corpus Iuris Civilis el código fundamental del pueblo
romano.
Se le ha criticado a esta ley, diciendo que era una copia de las leyes griegas,
pero por otro lado se sostiene que ello no es cierto, pues eran auténticamente
romanas, ya que consagraron viejas costumbres de sus antepasados, por lo que
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13. adquirieron nueva fuerza con su publicidad.
Esta ley reglamentó:
a)- El Derecho Público.
B)- El Derecho Privado.
C)- El Derecho Penal.
D)- El Derecho Sacro
E)- El Derecho Procesal.
Esta ley, no sufrió derogación expresa alguna, hasta Justiniano, pero hubo
modificaciones. Los contemporáneos de la ley la alababan por su concisión y sencillez.
Otros (Cicerón) decía que había algunas reglas de rigor excesivo.
Sin embargo, esta ley no dio igualdad a patricios y plebeyos porque la plebe no
podía aspirar a las magistraturas y además, se mantuvo la prohibición de celebración
de matrimonios entre patricios y plebeyos. Esta prohibición fue abolida por la Lex
Canuleia (445 A. de C.)
La Ley Decemviral mantuvo la clientela, pero en todo caso, esta ley significó un
progreso, porque el pueblo romano tuvo una ley pública, aplicable a todos los romanos.
ESTADO DE DESARROLLO EN QUE SE ENCONTRABA EL DERECHO
El Derecho Privado, se basaba en la costumbre (mores maiorum).
El Derecho Público emanaba de las decisiones de los Comicios.
La Familia en Roma.
Su organización era patriarcal. El pater familias tenía poderes ilimitados en el
ejército de su patria potestad. Las únicas limitaciones se la imponen la religión y las
costumbres, pero la ley todavía no le ha puesto limitaciones al poder soberano del
pater familias.
El Derecho Patrimonial.
El Derecho Patrimonial era severo, rígido y formal. De enorme importancia en
la época fueron tres actos jurídicos, que debían celebrarse con apego a las más
estrictas formalidades, de tal suerte, que si faltaba una de ellas, el acto jurídico era
nulo. Estos tres actos eran:
A- La Mancipatio.
B- La In Iure Cessio.
C- El Nexum.
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14. PERÍODO REPUBLICANO.
450 A. D. C. - 31 A. De. C.
304 - 723 DE ROMA.
Después de la dictación de la ley de las XII tablas, continuó la pugna entre
patricios y plebeyos.
Los plebeyos empezaron a escalar lentamente las magistraturas. Hacia esta
época, los patricios comprendieron, que no podían impedir que los plebeyos alcanzaran
la más alta magistratura: Es decir, el Consulado.
En el siglo III a. d. c. se había producido la fusión de estas dos clases sociales.
a)- El año 366 a. d. c. los plebeyos llegaron a ser CONSULES.
b)- El año 355 a. d. c. los plebeyos llegaron a ser DICTADORES.
c)- El año 350 a. d. c. los plebeyos llegaron a ser CENSORES.
d)- El año 336 a. d. c. los plebeyos llegaron a ser PRETORES.
e)- El año 299 a. d. c. los plebeyos pudieron ser elegidos AUGURES y PONTÍFICES conforme con la LEY
OQUNIA. 253 a. d. c. un plebeyo llegó a ser nominado Pontífice Máximo: era TIBERIO CORUNCANIO.
Este ascenso a las magistraturas por los plebeyos, hizo que la composición del
senado fuese modificada.
Los plebeyos pasaron a tener importancia en el senado y se fue creando un buen
número de magistraturas, cuyos titulares, estaban destinados a desempeñar funciones
que antes desempeñaban los cónsules, separando dichas funciones de estos por dos
motivos:
a)- Porque el cónsul debía alejarse del poder frecuentemente por las continuas guerras.
b)- Porque los patricios tuvieron así una nueva forma de mantener su preponderancia.
LAS ASAMBLEAS POPULARES DURANTE LA REPUBLICA.
Los Comicios Curiados:
Los antiguos Comicios Curiados perdieron su importancia. El pueblo ya no iba a
ellos, y es así que las 30 curias son reemplazadas por 30 LICTORES que emitían
ficticiamente su voto (el de cada curia).
A estas alturas, las funciones de estos comicios, se redujeron a la elección de
ciertos cargos sacerdotales y a darles autenticidad a ciertos actos jurídicos de la vida
civil, para lo cual se reunían en Comicios Calata dos veces al año, presidida por el
pontíficex maximus. Conservaron, además la facultad de conferir el poder a los
magistrados elegidos por los Comicios Centuriados, a través de la ley curiatae de
imperium.
Los Comicios Centuriados
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15. Los Comicios Centuriados pasan a ser la principal Asamblea popular del pueblo
romano. Sus funciones son las de:
a) Votar las proposiciones de Ley.
b) Elegir a los magistrados superiores.
c) Servir de Tribunal Supremo en materia criminal, de tal suerte que con su
aprobación, se podía condenar a la pena capital o quitar la ciudadanía y libertad
a un ciudadano romano.
Normalmente eran presididas por un cónsul, quién en su ausencia era
reemplazado por un pretor.
Una LEY PUBLILIA dispuso que las decisiones de estos comicios tuvieran su
fuerza de aplicación sin requerir la ratificación del senado o auctoritas patrum. (En la
práctica se mantuvo esta autorización senatorial, pero se efectuaba antes de la votación, como una
manera de mantener una tradición.)
En la primera mitad del III A. de C., se modificó la organización de los Comicios
Centuriados, atenuándose en ellos el poder de la riqueza, y haciéndose en
consecuencia más democráticos.
Los Comicios Tributos.
Los Comicios Tributos o por Tribus presididos por un tribuno pasaron a ser
órgano permanente de la República Romana. Sus leyes fueron obligatorias para toda la
nación, sin auctoritas patrum del Senado, en virtud a lo dispuesto en tres leyes: la Ley
Valeria Horacia, la Ley Publilia y la Ley Hortensia.
Después de la dictación de estas leyes las decisiones de los Comicios Tributos
pasaron a ser leyes del pueblo romano.
Funciones de los Comicios Tributos:
1) Procedían a la elección de los magistrados menores.
2) Procedían a la elección de ciertos sacerdotes.
3) Ejercían jurisdicción en aquellos delitos sancionados con multa.
Los Plebiscitos.
Los Plebiscitos o resoluciones adoptados por los plebeyos en las Concilia Plebis
Tributa, a proposición de un tribuno pasaron a partir de la Ley Hortensia a tener
fuerza obligatoria respectos de patricios y plebeyos por igual, es decir, para todo el
pueblo romano. A fines de la República existen importantes plebiscitos referentes a
materias de derecho privado:
-La Ley Licinia: que legisló sobre las donaciones.
-La Ley Falcidia: que legisló sobre legados testamentarios.
-la Ley Aquilia: que legisló sobre los daños causados injustamente.
EL SENADO DURANTE LA REPUBLICA.
Tras la caída de la monarquía, el Senado conservó su poder consultivo, pero en
realidad heredó el poder de los reyes.
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16. Funciones del Senado:
1.-) Tienen la iniciativa de las leyes que deben votar los Comicios
Centuriados.
2.-) Tienen derecho de proponer a los magistrados.
3.-) Confirman la elección de cargos públicos.
4.-) Podían armar ejércitos.
5.-) Podían establecer impuestos.
6.-) Tenían la dirección suprema del culto, pero el cargo de Pontífice Máximo
quedó en el respectivo Colegio.
7.-) Dirigía la administración de las provincias romanas (la primera provincia
fue Sicilia).
8.-) Representaban al Estado Romano en el exterior.
Los senadores eran elegidos entre los notables de Roma. Al principio los elegían
los cónsules, pero más tarde fueron elegidos por los censores. La Ley Ovinia
estableció que los censores debían incluir entre los senadores a todos los antiguos
magistrados con excepción de aquellos que estimasen bajo juramento, ser indignos
para la función del cargo.
LOS MAGISTRADOS
Los magistrados eran los funcionarios en los cuales el pueblo delegaba
parte de la soberanía. Durante la monarquía el único era el rey. En los siglos IV y III
a. d. c se crearon varias magistraturas.
Estos puestos no eran remunerados, pues se consideraba un honor ejercer esta
labor. Como el que detentaba un cargo en la magistratura, debía efectuar gastos, y
estos funcionarios no eran remunerados, sólo accedían a estos puestos, gente de
elevada posición económica.
La escala de las magistraturas en sucesión debidamente ordenada se llamaba
Cursus honorum. (Una verdadera carrera funcionaria). En virtud de este cursus
honorum, era imposible el ejercicio de un cargo elevado, sin haber desempeñado el
inmediatamente inferior, regla de la que, a veces, estaban exentos los patricios, pero
nunca los plebeyos. La ley señalaba los requisitos para optar a ellos, que incluían
entre otros, la edad y el haber participado en un cierto número de campañas militares.
Estas magistraturas en sucesión ordenada eran las siguientes:
-Cuestores.
-Ediles Curules.
-Pretores.
-Cónsules.
-Censores.
Además existían dos magistraturas exclusivas de la plebe:
-Tribunos de la Plebe.
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17. -Ediles Plebeyos.
-Clasificación de las Magistratuas.
I.-Mayores y Menores:
Para efectuar esta clasificación se atiende al organismo que los elige. A los magistrados
mayores los eligen los Comicios Centuriados en tanto que a los magistrados menores
los eligen los Comicios Tributos.
a.-) Mayores: incluyen a los cónsules, pretores, censores y al dictador.
b.-) Menores: incluyen a los cuestores, los ediles curules y ediles plebeyos.
II.-Ordinarios y Extraordinarios.
a.-) Ordinarios: son los que rigen la República en situaciones normales y son
renovados por períodos fijos.
b.-) Extraordinarios: son aquellos que eran elegidos cuando se estimaba que los
ordinarios eran insuficientes o ineficientes para hacer frente a los problemas existentes,
por ejemplo: el dictador y a los decemviros.
III.-Curules y Pediarios.
a.-) Curules: gozaban de la silla curul y son los magistrados mayores y los ediles
curules.
b.-) Pediarios: permanecían de pie y eran todos los demás magistrados.
IV.-Del Pueblo y de la Plebe.
a.-) Del Pueblo: Son elegidos por asambleas populares y representan a toda la nación.
Son los cónsules, pretores, censores, ediles curules, cuestores, dictadores.
b.-) De la Plebe: Sólo representan a la plebe o son ejercidas exclusivamente por
plebeyos. Son los tribunos de la plebe y los ediles plebeyos.
Los Poderes de los Magistrados.
1.-) Algunos magistrados, casi todos los superiores, se encuentran investidos de
Imperium o Potestas. Mediante esta facultad, el magistrado tiene el poder para
exigir obediencia a las órdenes que imparte a los ciudadanos y además tiene los
medios para hacerlas cumplir.
Estaban investidos de Imperium, los cónsules, los pretores y el dictador.
Además de ellos, los tribunos militares, y en las provincias romanas los pro-
cónsules y los propretores.
2.-) Los magistrados tienen la facultad de dictar edictos, denominada ius
edicenci. Esto les permite dictar normas de carácter reglamentario llamadas edictos.
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18. 3.-) Además algunos magistrados tenían una facultad denominada iudicium,
que es la facultad de administrar justicia. Esta facultad está radicada sólo en los
pretores y ediles curules.
4.-) Otra atribución de los magistrados era el ius coecendii, consistente en el
poder para hacer efectivas sus resoluciones, mediante sanciones de carácter coercitivo,
tales como multas y arrestos. Para hacer efectivo el ius coecendii estaban los lictores
o fasciatore.
Limitaciones a los Poderes de los Magistrados.
1) Nace de la opinión pública, lo que se refleja en las sanciones que aplica el censor.
2) La responsabilidad por sus actos, después de dejado el cargo.
3) El derecho de veto (La INTERCESSIO), o sea, la facultad de oponerse a las
decisiones de los otros magistrados. El derecho a veto lo tenían los magistrados
superiores respecto de los inferiores y también los tribunos de la plebe.
4) El derecho de AUXILIUM que correspondía a la clase plebeya, y que lo ejercían
impetrándolo a los tribunos, respecto de los actos arbitrarios de los magistrados
patricios.
5) El derecho del ciudadano a apelar a los comicios (La PROVOCATIO AD POPULUM)
Los Magistrados Ordinarios
a.-) LOS CONSULES: Permanecen un año en el cargo y eran elegidos por los Comicios
Centuriados. Los Comicios Curiados los invisten de su autoridad suprema o Imperium
mediante la Lex Curiatae de Imperium.
Estos Cónsules son jefes del poder ejecutivo, son comandantes del ejército,
podían convocar y presidir los comicios. En el ejercicio de su función, gozaban de la
Intercessio o derecho a veto respecto de todos los demás magistrados.
Los Cónsules eran dos, gozando cada uno de ellos del privilegio de la escolta de
10 lictores (especie de fuerza pública).
b.-) LOS PRETORES: se consideran los colegas de los cónsules y los remplazan en la
presidencia de los comicios en su ausencia. A los Pretores les asisten como escoltas,
dos lictores. Inicialmente fueron dos y durante la República llegaron a ser 10,
aumentando a 18 en el Imperio. Su función era la de administrar justicia.
Cuando se creó la pretoria, existió solamente el Pretor Urbano, pero en el año
246 A. de C. se creó el cargo de Pretor Peregrino. Estos diferían del urbano, puesto
que el urbano conocía de los litigios entre ciudadanos romanos y el peregrino los
litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros o sólo entre extranjeros.
Los pretores duraban un año en sus funciones.
c.-) LOS CENSORES: Eran dos, y constituían una magistratura fuera de grado, cuyas
funciones evolucionaron. A este cargo sólo tenían acceso los ex -cónsules. En un
comienzo fueron elegidos por los Comicios Curiados y más adelante pasaron a ser
elegidos por los Comicios Centuriados. Eran elegidos cada cinco años y duraban 18
meses en el cargo. Terminaban sus funciones con una ceremonia llamada lustratio.
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19. Estos magistrados se encargaban además de velar por la pureza de las
costumbres. Podían señalar con nota de infamia a quienes creían indignos de ejercer
el cargo de senador. Formaban las listas de caballeros y senadores, separando a
quienes creían indignos, y distribuían a los ciudadanos en las cinco clases.
d.-) LOS CUESTORES: Eran dos funcionarios que tenían a su cargo el tesoro público.
Administraban el erario o finanzas públicas.
e.-) LOS EDILES CURULES: o alta policía, eran dos magistrados que velaban por el
orden y la seguridad públicas. Estaban encargados de la limpieza de la ciudad, la
reparación de las calles, arreglo de plazas y edificios públicos, proveer de agua a la
población de Roma y presidir los juegos públicos.
f.-) LOS EDILES PLEBEYOS: Eran dos magistrados que se encargaban de la vigilancia
de las calles, plazas y mercados. Fiscalizaban el comercio y la calidad de los artículos
de consumo.
g.-) LOS TRIBUNOS DE LA PLEBE: eran dos magistrados elegidos por los plebeyos en
la Concilia Plebis Tributa. Eran inviolables y gozaban de la intercessio, que podían
oponer a la resolución de otro magistrado en Roma y dentro del radio de una milla. El
veto lo podían oponer a los cónsules y al Senado inclusive, pero se dice que no podían
oponerlo al Dictador.
Los Magistrados Extraordinarios.
a.-) LOS DICTADORES: Son designados en caso de que la nación se viese afectada
por un grave peligro interno o externo. Se elegían en virtud de un senadoconsulto y se
les confería la lex curiatae de imperium por seis meses.
b.-) EL INTERREGEM O INTER REX: Era el senador que detentaba el poder cinco
días, mientras se elegía a un nuevo cónsul.
c.-) EL PRAEFECTUS URBI: Este magistrado remplazaba en Roma al cónsul cuando
éste se encontraba ausente.
d.-) LOS DECEMVIROS: fueron nombrados por una sola vez con la finalidad de dictar
una ley común para todo el pueblo romano, la Ley de las XII Tablas.
LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL PERIODO REPUBLICANO.
A. Interpretatio de los Pontífices y Jurisconsultos.
A estas alturas los romanos tienen como ley fundamental, la Ley de las XII
tablas, pero ésta por sí sola no basta para solucionar los conflictos y problemas
jurídicos, pues es una ley muy escueta y resumida. Se debía desarrollar su contenido
y determinar su sentido y alcance. También era necesario fijar las formas de los actos
19

20. jurídicos y los detalles del procedimiento, respecto de lo cual la ley sólo daba líneas
generales.
En un comienzo esta labor de interpretación o interpretatio fue obra exclusiva
del Colegio de los Pontífices, de tal suerte que durante un tiempo la jurisprudencia o
ciencia del derecho, fue una ciencia secreta de este colegio sacerdotal, que era
guardada secreta y celosamente en los archivos del colegio.
Esto determinó que durante mucho tiempo los pontífices y los magistrados
patricios fueran los únicos que conocieran los secretos del procedimiento, y la lista de
los días fastos y nefastos, vale decir, aquellos en los cuales se podía celebrar ante un
magistrado los ritos de las acciones de la ley. Esto determinaba que los plebeyos
siempre debían de recurrir a ellos para consultarles, en caso de un pleito o
controversia.
Esta situación de exclusividad en la interpretatio, se va a modificar desde
mediados del siglo V a. de C. El monopolio sacerdotal sólo desaparece el año 303 a.
de C. cuando un descendiente de liberto y secretario del patricio Apio Claudio Caeco
y llamado Cneo Flavio publicó el Ius Flavianum, obra que contenía el calendario de
días fastos y nefastos y además, las fórmulas de las acciones de la ley.
Un siglo después se publicó un libro llamado Ius Aelianum o Tripartita, obra
de Sextus Aelius (edil curul, cónsul y censor), la cual estaba dividida en tres partes:
1a parte: contenía el texto de las Ley de las XII Tablas.
2a parte contenía la interpretación de la Ley de las XII Tablas; y
3a parte contenía los ritos de las acciones de la ley.
Según Pomponio esta obra es considerada la cuna de la literatura jurídica.
De esta forma la interpretación pasó de los pontífices a los jurisconsultos, o sea
la ciencia del derecho, escapó de las manos de los pontífices, pasando a ser del
conocimiento de todos los ciudadanos.
El año 253 a. de C. Tiberio Coruncanio empezó a enseñar públicamente el
derecho, contestando públicamente las consultas que le formulaban. Con este paso se
da un último y decisivo avance hacia la secularización, laicización o vulgarización del
derecho. Esta medida fue prontamente imitada por varios hombres de la época. Quinto
Mucio Scévola, (cónsul en el año 132 A. de C.), publicó una obra extensa llamada
Ius Civilis, que es una exposición sistemática del derecho civil.
Siguiendo el ejemplo de Coruncanio los jurisconsultos empezaron a desarrollar
una función importante en Roma, al igual que una gran influencia en el desarrollo de la
ciencia del derecho.
Los jurisconsultos desempeñaban su función de diversas formas:
1.-) Absolviendo consultas que les formulaban en su domicilio o en el Foro, ya sea
oralmente o por escrito. Cuando absuelven consultas oralmente, se dice que el
20

21. jurisconsulto responde, función denominada respondere y cuando lo hace por escrito,
se dice que escribe, función llamada scribere.
2.-) También servían a las partes como abogados, función denominada agere.
3.-) Además redactaban las fórmulas de los actos judiciales y extrajudiciales, función
denominada cavere.
Por otra parte los jurisconsultos asesoraban en consejo a los magistrados. Sus
decisiones carecían de fuerza obligatoria, pero tenían una gran fuerza moral,
sobretodo si habían sido formuladas por varios de ellos, o bien habían sido formuladas
respecto de un proceso, casos en los cuales los jueces se ceñían a ellas. De este modo
las decisiones de los jurisconsultos se fueron conformando una fuente de derecho muy
importante, a la que se aplica la denominación ius civile por oposición al ius
legitimun, que emana directamente de la ley.
Se debe tener presente que la expresión ius civile no tiene un significado único
entre los romanos. Tiene diversas acepciones que dependen del término que se le
contraponga.
B.- La ley.
Como quedó expresado, el derecho se desenvuelve a través de la
interpretatio. Son pocas las leyes que se dictan en materia de derecho privado, pero
hubo importantes leyes sobre la materia, entre ellas:
1.-) La Ley Aquilia, que contiene normas sobre daños causados injustamente
2.-) La Ley Falcidia, que contiene normas relacionadas con legados testamentarios.
Las dos leyes anteriores constituyen plebiscitos.
3.-) La Ley Voconia, que contenía normas dirigidas a impedir la riqueza excesiva de
las mujeres. Esta ley contenía a su vez limitaciones para heredar por testamento. Es
así que las mujeres no podían ser instituidas herederas por un ciudadano de primera
clase. (Fortuna personal de más de 100.000 ases comprobados en base los registros
del censo).
4.-) La Ley Cincia, fue un plebiscito votado a proposición de un tribuno llamado Cincio
Alimento. y contenía dos capítulos:
-El primer capítulo estaba dirigido a remediar la venalidad de los oradores (impedir que
se dejasen sobornar). Además prohibía a los patronos recibir regalos de sus clientes y a
los abogados a recibir honorarios.
-El segundo capítulo tenía por objeto evitar el abuso en las donaciones para así
proteger al donante y a su familia.
5.-) La Ley Silia, que estableció una condictio como acción de la ley para exigir el
cumplimiento de obligaciones de sumas determinadas o certae pecuniae.
21

22. 6.-) La Ley Calpurnia, que estableció una condictio como acción de la ley para exigir
el cumplimiento de obligaciones de cosas determinadas, o de omni certae re.
Estas dos últimas leyes se referían a procedimientos legales, en particular
establecen dos acciones.
Acción es todo recurso ante la autoridad judicial para hacer consagrar un
derecho desconocido, o bien, la persecución de un derecho ante la justicia.
7.-) La Ley Canuleia del año 445 A. de C., que permitió el matrimonio entre patricios
y plebeyos
Se llaman Leyes, leges o populi cita a las resoluciones de los comicios
curiados, centuriados y tributos.
Inicialmente, las normas dictadas por la Concilia Plebis Tributa tomaron el
nombre de plebiscitae, pero a partir de la Ley Hortensia toman el nombre de leges
o leyes.
Estas leyes, emanaban de la voluntad de las asambleas de ciudadanos que
tenían competencia para dictarlas, a propuesta de los magistrados.
El magistrado daba a conocer el proyecto mediante un edicto especial en un
período consecutivo de tres días de mercado. Si el magistrado lo deseaba, se podían
llevar a cabo discusiones previas, (que recibían el nombre de CONTIONE). Llegado el
día de reunión del comicio (centuriado o tributo), el proyecto se leía, y previa discusión,
el magistrado que lo presidía, pedía a la asamblea la aprobación, lo que recibía el
nombre de rogatio. La votación fue secreta desde la dictación de la LEY PAPIRIA. En
sus comienzos, el voto era público y se hacía mediante unas tablillas. Una tablilla,
marcada con una A (antigua), para reprobar el proyecto y otra marcada con las
iniciales UR (utirogas) para aprobarlo.
Acto seguido, el magistrado que proponía el proyecto, hacía el recuento de los
votos emitidos y daba a conocer el resultado de la votación. Si la ley había sido
aprobada, la leía a la asamblea, en caso contrario no lo hacia.
Aprobada la ley, esta era depositada en el Erario de Saturno que era el archivo
de los documentos importantes.
La ley, que tomaba el nombre de sus proponentes, constaba de tres
partes:
I- Proescriptio:
a) Contenía el nombre del o los rogadores.
b) La asamblea interrogada.
c) Día y lugar de la votación.
d) La centuria o tribu que votó primero.
II- Rogatio:
Contenía el texto completo de la ley, dividido en capítulos.
III- Sancio o Santio:
22

23. Esta parte de la ley establecía las consecuencias que se seguían de su transgresión.
A este respecto, las leyes podían ser perfectaes, plus quam perfectaes, minus
quam perfectaes e Imperfectaes.
a) Eran Perfectas (Perfectaes) cuando declaraban nulos los actos en contravención
a ellas.
b) Eran Pluscuamperfectas (Plus quam perfectaes) cuando además de declarar
nulos los actos en contravención a ellas, imponían una pena al trasgresor.
c) Eran Minuscuamperfectas (Minus quam perfectaes) cuando sólo le imponen
una pena al transgresor, sin anular el acto.
d) Eran Imperfectas (Imperfectaes) cuando no establecían sanción alguna.
C.- El Derecho Honorario o Pretorio (Ius Honorarium).
Todos los magistrados tenían el Ius Edicenci y en virtud de él, acostumbraban
publicar declaraciones o disposiciones que tenían conexión con el ejercicio de sus
funciones, llamadas Edicta. Entre estos edictos, los únicos que hay que tener en
cuenta en el estudio de las fuentes del derecho privado, son aquellos que emanan de
los magistrados encargados de la jurisdicción civil.
Los edictos admiten diversas clasificaciones:
I- Edictos Anuales o Perpetuos y Edictos Repentinos.
a) Edictos Perpetuos o Anuales: Son aquellos que el magistrado publicaba al
principio de su magistratura. Esto se verificaba en el album, que eran tablas de
madera blanca, escritas en negro, que quedaban expuestas a la vista de todos en el
Foro. Allí establecía los principios con arreglo a los cuales resolvería los asuntos
materia de su competencia. Este edicto permanecía obligatorio durante todo el año, en
que el magistrado respectivo permanecía en funciones, por ello se le llamaba Annuum
o Perpetuum. Su autoridad terminaba con los poderes de su autor.
b) Edictos Repentinos: Eran las resoluciones que dictaba el magistrado, sobre un
asunto determinado, durante el transcurso del año en que permanecía en el ejercicio
de su cargo.
II- Edictos Urbanos y Peregrinos.
Esta clasificación se hacía en atención a si el edicto emanaba del pretor urbano o
del pretor peregrino. Esta clasificación es únicamente aplicable a los edictos de los
pretores.
III-Edictos Novus y Edictos Translaticios.
Como se señaló precedentemente, el edicto anual del magistrado permanecía
23

24. vigente mientras este permanecía en funciones. El magistrado siguiente tenía libertad
para modificar o seguir sus disposiciones. En la práctica había muchas disposiciones,
que se transmitían de edicto en edicto. El nuevo magistrado por regla general, añadía
reglas nuevas, de acuerdo a las nuevas necesidades sociales, conservando las normas
del antecesor cuya utilidad había sido probada por la práctica. El uso terminaba por
darles fuerza de ley. El edicto era novus si contenía disposiciones nuevas y
translatitio si sus disposiciones reproducían las del edicto anterior.
El conjunto de reglas contenidas en los edictos es llamado ius honorarium pues
emana de los magistrados, o sea personas que desempeñan funciones públicas u
honores, por oposición al ius civile que es obra de los jurisconsultos. También se le da
el nombre de Ius Praetorium o Derecho Pretorio a causa del papel preponderante
del pretor en su formación.
Entre los edictos de los magistrados, reviste especial importancia para nuestro
estudio el de los pretores, pues dicen relación con el desarrollo del derecho privado, ya
que a ellos se les encomendaba la jurisdicción civil. Además de los edictos de los
pretores, ya sea urbano o peregrino, interesan para estudio del derecho privado los
edictos de los ediles curules y los de los gobernadores y cuestores de provincias.
El año 66 A de C. una Ley Cornelia prohibió a los magistrados apartarse del
edicto que publicaban al asumir su cargo. (Anual o perpetuo).
Los edictos de los magistrados adquirieron gran autoridad, llegando a constituir
según algunos autores, una especie de derecho consuetudinario.
Los edictos pretorianos, constituyeron para el Derecho Romano, un incesante
elemento de progreso. En sus comienzos es probable que el pretor se hubiese limitado
a asegurar y facilitar la aplicación del IUS CIVILE. En este caso se dice que actuaba
adjuvandio gratia.
Sin embargo, poco a poco y a medida que las costumbres se modifican, inserta
en el edicto nuevas disposiciones más apropiadas a las necesidades sociales, de esta
forma va a ir completando el ius civile En este caso se dice que el pretor actúa
supledii gratia.
Finalmente, el pretor llegó a corregir el ius civile, sin llegar a derogar
directamente un principio de ius civile, puesto que no tenía la facultad para hacerlo,
pero si podía ir proponiendo y sancionando una regla más equitativa que la del derecho
civil, que terminó por prevalecer. En este caso el pretor actuaba corrigendii gratia.
Son ejemplo de instituciones creadas por el derecho pretorio, la acción
serviana (que tenía por objeto permitir que el acreedor hipotecario pudiese entrar en
posesión de los útiles de labranza del arrendatario cuando este no cumplía con su
obligación de pagar la renta), la acción publiciana, la restitutio in intengrum, la
exceptio rei veditae et traditae. (La oponía el propietario bonitario que había
adquirido por tradición en cumplimiento de una venta, contra el propietario quiritario
que reivindicaba).
Estas instituciones jurídicas fueron creadas por el pretor, como medidas de
protección contra las consecuencias injustas a que podía llevar la aplicación estricta del
24

25. derecho civil. El derecho honorario o pretorio, tiene un carácter más amplio y
equitativo que el ius civile, el cual se caracteriza por su rigidez. Esta labor de
corrección del derecho civil, pudo realizarla el pretor, pues en su actividad ellos eran
asesorados en consejo, por los jurisconsultos. Además, la mayor parte de los
pretores eran jurisconsultos eminentes. Casi siempre, habían sido cuestores en las
provincias romanas, y allí habían tenido la oportunidad de ver de cerca y apreciar las
instituciones jurídicas de los demás pueblos.
Llama la atención que los pretores, magistrados encargados de aplicar la ley,
tuvieran también la facultad o el derecho de proponer un derecho nuevo, lo cual parece
contrario al principio moderno de la separación de poderes, principio que era
desconocido por los romanos, así como por todos los pueblos antiguos. Lo cierto es
que el pretor no tenía el poder legislativo propiamente dicho, pero como estaba
encargado de proveer a los intereses generales de la justicia, tomaba en virtud de su
IMPERIUM todas aquellas medidas que le pareciesen apropiadas para asegurar la buena
administración de justicia. La manera práctica de lograrlo se tradujo en la creación de
herramientas procesales de dos clases: las acciones y las excepciones.
Las acciones eran los recursos que se entablaban ante la autoridad judicial para
hacer consagrar un derecho desconocido, o la persecución de un derecho ante la
justicia. Por ejemplo: la acción publiciana (como la acción reivindicatoria la tenía el
dueño quiritario de la cosa, el propietario bonitario que estaban en vías de adquirir ese
dominio por usu capio podía ejercitar esta acción para obtener la restitución de esa
cosa cuando hubiese perdido su posesión. Fue creada por el pretor Publio y consiste
en una rei vindicatio ficta Artículo 894 del Código Civil.
Las excepciones eran los modos de defensa que oponía el demandado al
demandante, los cuales no necesariamente contradecían en forma directa la pretensión
del demandante. Ejemplos de excepciones son la exceptio doli y la exceptio cuanti
minoris.
A través de estos medios se logró llevar al derecho romano a un alto grado de
perfección.
Las disposiciones del edicto del pretor (edicto anual) que recibían la aprobación
de la opinión pública, sobrevivían al pretor que las había propuesto, y al ser insertadas
en los edictos siguientes, adquirían con el tiempo, la fuerza de una regla
consuetudinaria. Aquellas disposiciones que no prendían en la opinión pública, por
carecer de equidad, desaparecían con los nuevos edictos que se iban dictando.
D.- El Ius Gentium, Ius Gentio o Derecho de Gentes.
El ius gentio o derecho de gentes nace en este segundo período. Este sistema
jurídico es obra del pretor peregrino. El derecho de gentes era la parte del derecho
nacional romano que era coincidente con el derecho de otros pueblos. El derecho de
gentes no es una asimilación de los sistemas jurídicos extranjeros, sino una adecuación
de éstos al derecho civil romano que determinó que éste se apartara de su rigidez y
formalismo.
25

26. Desde entonces, el derecho nacional romano comprende dos clases de
instituciones:
- Las del Ius Civile, que son instituciones rígidas, formalistas, reservadas a los
ciudadanos romanos. Podemos citar como ejemplos a la mancipatio y la sponsio. (La
stipulatio: Fue una manera de contratar que consiste en una interrogación, con el
objeto de obligar, hecha por quien quiere hacerse acreedor, seguida de una respuesta
afirmativa y conforme a la pregunta, hecha por quién consiente en hacerse deudor. Ej:
¿prometes darme 5 pesos?, lo prometo <spondeo >. La palabra stipulatio se aplica a
todo el contrato en sentido general y en sentido estricto al papel del acreedor; en este
sentido el papel del deudor se llama sponsio o promissio)
- Las del Ius Gentio. Junto a las instituciones del ius civile están estas instituciones
del ius gentio, que eran libres de formas, amplias y accesibles todos los extranjeros,
conjuntamente con los ciudadanos romanos.
Por lo dicho, el ius gentium es la parte del derecho nacional romano que
coincide con el derecho de otras naciones. Instituciones que debemos al ius gentio son
por ejemplo: la tradición, los contratos de buena fe o consensuales que adquieren
sanción legal por el ius gentio, como por ejemplo, la compraventa.
E.-La Costumbre o Mores Maiourum,
La costumbre puede definirse como la observancia ordenada y unificada de una
determinada forma de conducta, por los miembros de una sociedad, respondiendo esta
observancia a una necesidad jurídica.
Entre las fuentes de derecho privado de este segundo período, la costumbre
basada en el comportamiento tácito del pueblo romano, sigue siendo una importante
fuente.
F.-La Jurisprudencia de los Tribunales.
La jurisprudencia o hábito de los tribunales de juzgar en un sentido u otro las
cuestiones sometidas a su conocimiento, aun cuando no obliga absolutamente, vale
decir, no obliga generalmente si no respecto del caso en que es pronunciada, tiene una
influencia muy parecida a la respuesta de los jurisconsultos.
G.-Los Senadoconsultos.
Como última fuente de derecho en este período, algunos autores señalan a los
senadoconsultos, vale decir las resoluciones adoptadas por el senado. Se discute, sin
embargo, si estas resoluciones tenían fuerza de ley, o si se dictaron este tipo de
resoluciones en materia de derecho privado.
26

27. PERÍODO DEL ALTO IMPERIO.
31 a. d. c. – 235 D. de C.
723-988 de roma
En este período, Octavio César u Octaviano, a quien el Senado otorgó el título
honorífico de Augusto, pasa a concentrar en sus manos, todos los poderes. Con
Augusto la forma republicana se remplaza por una monarquía absoluta, aunque en la
apariencia se mantiene la forma republicana. Así, ninguna de las antiguas
magistraturas fue suprimida, y Augusto se consideró como colega o compañero de los
magistrados (Primus inter pares).
Octavio tenía los títulos de César, Augusto, Imperator y Princeps (Primer
Ciudadano de la República).
El emperador reunió en sus manos, los siguientes poderes:
1) EL PODER CONSULAR: Que llevaba consigo el atributo del IMPERIUM y el mando
del ejército romano. A su vez podía declarar la guerra y concertar la paz; tenía
derechos sobre la vida de todos los ciudadanos, sin excepción. Además y en virtud de
este poder, podía convocar y presidir los comicios.
2) EL PODER PROCONSULAR: Que le otorgaba la administración de las provincias.
3) EL PODER TRIBUNCIO: En virtud del cual tuvo inviolabilidad y el derecho de veto
(intercessio) con respecto a las decisiones del senado y los magistrados.
4) EL PODER CENSORIAL: Que le daba la facultad de supervisar la pureza de las
costumbres (PREFECTURA MORES), además del poder para formar las listas de
caballeros senadores y ciudadanos.
5) EL PONTIFICADO: Que le otorgó la suprema dirección del culto.
El emperador era teóricamente "elegido" por el senado, el cual en la práctica sólo
aprobaba la elección. Luego se le otorgaban todos los poderes que ya hemos señalado,
mediante la LEX REGIA o LEX DE IMPERIUM, que era votada por el SENADO Y
RATIFICADA POR LOS COMICIOS TRIBUTOS. (Esto último respecto de los sucesores de
augusto).
Todas las instituciones del período republicano subsistieron, aunque
modificándose paulatinamente bajo el nuevo régimen.
LOS COMICIOS BAJO EL IMPERIO
27

28. A comienzos del imperio, los COMICIOS TRIBUTOS mantuvieron dos facultades:
1) Votar las leyes que les proponía el senado, facultad que les fue quitada por TIBERIO
JULIO CESAR, la cual quedó radicada exclusivamente en el senado.
2) Procedían a la designación de ciertos magistrados. (Los menores)
A poco de iniciado este período los comicios por tribu dejaron de reunirse
desde fines del siglo I, aunque no hubo una disposición que los derogara, simplemente
dejaron de ser convocados por el emperador.
Los comicios curiados continuaron reemplazados por 30 lictores y
desempeñando las funciones que desempeñaban en la república.
En cuanto a los comicios centuriados es dudoso que bajo el imperio romano se
haya mantenido esta división del pueblo en clases
EL SENADO BAJO EL IMPERIO.
El senado pasó a desempeñar las siguientes funciones:
1)- La dirección de la hacienda.
2)- la administración de las provincias senatoriales. (Sicilia, Galia Narbonensis,
Baetica, Africa, Cyrenaica, Macedonia, Aquea, Asia, Bitinia y ponto e Italia).
3)- La facultad para nombrar magistrados.
4)- La facultad de dictar leyes o SENADOCONSULTOS.
5)- La jurisdicción criminal en lo que respecta a los delitos contra el estado o el
emperador. (Delitos de lesa majestad)
6)- La jurisdicción criminal en materia de delitos de concusión seguidos en contra de
los funcionarios de las provincias. (Cobro de derechos de impuestos ilegales y venta de
justicia)
7)- También conocía de los procesos capitales contra los senadores.
En el fondo, el senado era un mero instrumento del emperador, pues éste
nombraba y destituía a su gusto a los senadores.
FUENTES DEL DERECHO EN ESTE PERIODO.
En este período el derecho experimentó un gran progreso, por lo que se le
llamó PERÍODO CLÁSICO (siglos II y III), que es el lapso durante el cual gobiernan las
dinastías de los ANTONIOS Y SEVEROS.
1)- LA COSTUMBRE:
Durante este período sigue siendo fuente de derecho, pero no se manifiesta en la
creación de nuevas costumbres, sino en la desaparición de algunas. Es decir, ya no se
28

29. trata de un proceso consuetudinario sino desuetudinario.
Este proceso se manifiesta en cuestiones tales como la desaparición de la tutela
perpetua de las mujeres.
Por otra parte empezaron a tener influencia ciertas costumbres de provincias
como:
- Los plazos de prescripción.
- Las normas relativas a las alturas de las construcciones etc,
2) LA LEY:
Fue en los primeros tiempos una fuente importante de derecho privado.
Las más importantes del imperio, después de la ley de las XII tablas fueron las
llamadas LEYES CADUCARIAS. (LEX JULIA DE MARITANDIS ORDINIBUS y la LEX PAPIA
POPPAEA, votadas en tiempos de AUGUSTO).
Como en esta época, las guerras civiles habían traído una disminución
considerable de la población ingenua y se había agotado el tesoro público y como
además las costumbres se habían relajado, determinando que los ciudadanos evitasen
el matrimonio para evitar las obligaciones que imponía la paternidad, el legislador
persiguió con estas leyes un doble fin: Para incentivar el matrimonio se estableció un
sistema de premios y castigos. Se alentó el matrimonio y la procreación de hijos
legítimos, gravando con ciertos recargos a los célibes y a las gentes casadas que no
tuviesen familia, llamados ORBI y aumentando los derechos sucesorios de los
matrimonios con hijos. Por otra parte en virtud de estas leyes se prohibió el matrimonio
entre senadores y actrices y entre ingenuos y mujeres de baja condición.
También se dictaron leyes dirigidas a restringir las MANUMISIONES o sea, para
impedir la liberación desmedida de esclavos. (Estas leyes fueron: LA LEY FUFIA
CANINIA, LA LEY AELIA SENTIA Y LA LEY JUNIA NORBANA.)
Estas leyes eran ordinariamente propuestas por el emperador o el senado. Sin
embargo, estas proposiciones, al aprobarlas el comicio respectivo lo único que hacía
era cumplir con una simple formalidad, y por ello se explicaba que esta fuente del
derecho fuera muy pronto reemplazada por los SENADOCONSULTOS y después por las
CONSTITUCIONES IMPERIALES.
3) LOS SENADOCONSULTOS:
Eran resoluciones dictadas por senado en el ejercicio de sus atribuciones legales.
Bajo el imperio, y cuando las asambleas populares (comicios centuriados y comicios
tributos) llegaron a ser cada día más raros, los proyectos de ley pasaron a ser
sometidos a la resolución y aprobación del senado.
Se ignora, sin embargo, la fecha precisa en que las decisiones del senado
adquirieron fuerza de ley en materia civil, pero al menos bajo la república no existió
29

30. ningún senadoconsulto de este género. Este procedimiento encontró en sus comienzos,
algunas resistencias y según el jurisconsulto GAYO se discutió la fuerza legal de los
senadoconsultos, pero estos pasaron pronto a ser una fuente indiscutida del derecho
privado.
El senadoconsulto está compuesto de tres partes:
1- PREÁMBULO.
2- RELATIO.
3- DELIBERACIÓN DEL SENADO.
1) PREÁMBULO.
Incluía: a) El nombre del relator.
b) El nombre de los senadores en sesión.
c) El día y el lugar en donde se votó el senadoconsulto.
2) RELATIO.
Contiene en el texto del senadoconsulto. Ordinariamente llevaba una exposición
de motivos en donde se indicaban los fundamentos que aconsejaban su decisión.
3) DELIBERACIÓN DEL SENADO.
El emperador fue absorbiendo las atribuciones del senado, llegando a ser éste,
un instrumento del emperador. Materialmente el emperador hacía la proposición de la
ley, mediante un discurso u ORATIO, que redactaba el mismo o un encargado. Luego el
senado aprobaba por aclamación el proyecto que le presentaba el emperador. Por esta
razón los senadoconsultos perdieron importancia, pasando a adquirir relevancia las
CONSTITUCIONES IMPERIALES.
4) LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES:
Después de SEPTIMIO SEVERO, los senadoconsultos, que llegaron a ser cada día
más escasos, cesaron completamente de nutrir el derecho privado. Ceden su lugar a las
constituciones imperiales, que eran disposiciones emanadas del emperador,
en virtud de las varias magistraturas de que se le investía y de la continua
absorción de poderes en sus manos.
Las constituciones imperiales, fueron dejando de lado a las otras fuentes del
derecho, hasta llegar a ser la única.
Todas las constituciones, tienen diverso carácter.
Se distinguen 4 clases:
1- LOS EDICTOS (edicta)
2- LOS DECRETOS (decreta)
3- LOS RESCRIPTOS (rescripta)
4- LOS MANDATOS (mandata)
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31. 1) LOS EDICTA o EDICTOS eran publicados por el emperador en virtud del IUS
EDICENDI, como magistrado que era, pero los publicaba cuando quería. En los
primeros tiempos, la vigencia de estos edictos duraba durante la vida del emperador,
pero con el tiempo adquirieron vigencia permanente.
2) LOS DECRETA o DECRETOS eran resoluciones que dictaba el emperador, de
carácter judicial, en los procesos de que conocía ya en primera instancia, ya por la vía
de apelación.
3) LOS RESCRIPTA o RESCRIPTOS eran respuestas del emperador a consultas orales
o escritas que le dirigen los jueces, funcionarios públicos o particulares y que
adoptaban distintos nombres. Podían ser suscripciones, epístolas o pragmáticos.
-SUSCRIPCIONES eran las respuestas que el emperador daba al pie de una súplica o
petición de un particular.
- EPÍSTOLAS tomaban ese nombre cuando la respuesta del emperador era dada en
una carta dirigida al consultor. (Magistrado)
- PRAGMÁTICOS eran las respuestas dirigidas por escrito a un ciudadano o a una
corporación.
4) LOS MANDATA o MANDATOS: Eran instrucciones que dirigía el emperador a los
gobernadores de provincias u otros funcionarios, sobre cuestiones administrativas, pero
que a veces contenían reglas de derecho privado.
EVOLUCIÓN DE LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES.
En un comienzo estas constituciones no tenían el carácter de generalidad que
caracteriza a la ley, vale decir, el de ser aplicable a la generalidad de los ciudadanos;
por eso, a comienzos del imperio, para dictar resoluciones con fuerza de ley, los
emperadores prefirieron recurrir a los comicios.
A fines del siglo I, las leyes son reemplazadas por los senadoconsultos como
fuente de reglas generales obligatorias, y por último, la proposición que el príncipe
hace al senado, que en un comienzo fue solo eso, es decir, una proposición, ORATIO
PRINCEPS, llegó a construir el senadoconsulto mismo, de modo que la aprobación del
senado fue una mera fórmula. Ya a fines de este período se deja de lado esta
modalidad y los emperadores dictan constituciones que son verdaderas leyes
generales. A este respecto, hay que consignar que el emperador no redactaba sólo las
constituciones imperiales. Al igual que los magistrados de la república, se rodeaba de
jurisconsultos a quienes tomaba su parecer. Del mismo modo el emperador tenía un
CONSEJO, que presidía en su ausencia el Prefecto del Pretorio, y que estaba compuesto
de senadores y caballeros, todos versados en la ciencia del derecho, que le ayudaban
en la redacción de los proyectos de constitución.
5) EL DERECHO HONORARIO y EL EDICTO PERPETUO DE SALVIO
JULIANO
31

32. A principios de este tercer período, se puede afirmar que el derecho honorario
está terminado, ya no evoluciona porque los edictos anuales no tienen reformas de
importancia y sólo se limitan a reproducir las normas de los edictos de los pretores
anteriores. Es decir, sólo hay edictos translaticios, por esto ADRIANO, estimó necesario
codificar los principios del derecho honorario encargando a SALVIO JULIANO la tarea.
Este jurisconsulto reunió en un solo cuerpo los principios del derecho pretorio, obra que
se denominó EDICTO PERPÉTUO que fue ratificado por un senadoconsulto.
En él están contenidas las disposiciones de los pretores urbanos, peregrinos y
provinciales (propretores), aún cuando en lo que respecta a estos dos últimos, el punto
es muy discutido. También se dice que contuvo disposiciones de los ediles curules.
6.) LOS DICTAMENES DE LOS JURISCONSULTOS, RESPONSA PRUDENTIUM
Y EN PARTICULAR, DEL IUS PUBLICE RESPONDENDI
Durante el imperio los juriscolsultos siguieron gozando de una gran
consideración. Lo mismo que entonces, todo ciudadano que tenía conocimientos acerca
de esta ciencia, podía responder libremente a las preguntas que le hacían.
AUGUSTO reglamentó esta facultad concediendo a algunos jurisconsultos, el
IUS PUBLICE RESPONDENDI. Los sucesores de AUGUSTO continuaron otorgando
este privilegio honorífico.
Para que las respuestas dadas por el jurisconsulto tuvieran la garantía del
emperador, debían cumplir con dos exigencias: debían ser emitidas por escrito y
debían ser selladas en garantía de autenticidad. Esto no le daba fuerza de ley a la
respuesta por ende no obligaban al juez, solamente se daban con la garantía del
emperador. En todo caso, los demás jurisconsultos que no tenían este privilegio
pudieron continuar absolviendo las consultas de los ciudadanos.
ADRIANO resolvió que las respuestas de los jurisconsultos, a los cuales se les
había concedido el IUS PUBLICE RESPONDENDI, llamados JURISCONSULTOS
OFICIALES, tuviesen fuerza de ley, cuando todos estuviesen de acuerdo.
Debía presumirse el acuerdo, cuando una parte en el juicio probaba en favor de
su tesis, la opinión de dos o más jurisconsultos oficiales, en tanto que la contraria no
presentaba opinión en contra, porque si presentaba opinión en contra, la presunción
quedaba destruida. Puede afirmarse que desde ADRIANO, los jurisconsultos oficiales
tuvieron la facultad de hacer la ley PERMISSIO JURA CONDENI. La ciencia del derecho,
llegó a su cúspide con los ANTONINOS y los SEVEROS.
Después de este período, la ciencia del derecho empieza a decaer, y ya se hace
frecuente que en los juicios se citen obras de jurisconsultos, en vez de respuestas
propiamente dichas. Desde esta época, la expresión RESPONSA PRUDENTIA abarcará
tanto a las respuestas propiamente dichas como a las opiniones vertidas por los
jurisconsultos en sus obras y tratados.
LAS ESCUELAS DE JURISCONSULTOS.
32

33. El estudio del derecho dio lugar en sus diversas épocas, a que se suscitasen
controversias entre los jurisconsultos romanos, sobre variados temas jurídicos. Bajo el
reinado de AUGUSTO estas divergencias de opiniones motivaron la formación de dos
escuelas o sectas bien distintas: LOS PROCULEYANOS y LOS SABINIANOS, las
cuales sustentaban opiniones divergentes frente a diversos problemas de derecho.
La fundación de la ESCUELA PROCULEYANA se atribuye a ANTISIO o
ANTISTIUS LABEÓN.
ANTISTIUS LABEÓN, el fundador de la escuela fue un enemigo declarado de la
autocracia imperial y fiel partidario de las instituciones republicanas. En el campo
jurídico, al igual que en el político actuaba con independencia. Se encontraba imbuido
de los principios de la filosofía estoica y empleaba en sus razonamientos una lógica
inflexible. Así atendía al sentido y etimología de las palabras, sin preocuparse de la
opinión de los antiguos, llegando a soluciones innovadoras.
La ESCUELA DE LOS SABINIANOS fue fundada por ATEYO CAPITÓN.
Capitón fue rebelde a las doctrinas filosóficas y partidario de la autoridad en derecho
como en política, permaneciendo fiel a las tradiciones de los jurisconsultos que le
habían precedido, vale decir, fue más bien un conservador.
Los jurisconsultos de estas dos escuelas no sacrificaron jamás el interés de la
ciencia del derecho a un espíritu estrecho de rivalidad. Siempre respetaron la opinión
del adversario y si los convencían de que la tesis contraria era mejor, abandonaban la
suya plegándose a la del adversario.
Después de GAYO se borra totalmente la discusión entre jurisconsultos de una y
otra escuela, y los jurisconsultos que le suceden, no pertenecen a ninguna de ellas,
como MARCELO, SCEVOLA, MARCIANO, EMILIUS PAPINIANUS príncipe de los
jurisconsultos romanos, PULPIANO, DOMICIO, ULPIANO, etc.
33

34. PERIODO DEL BAJO IMPERIO.
235 - 565.
988- 1318 de Roma
En este período se produce marcadamente la desorganización de la sociedad
romana. Causas de ello serán:
1) Las guerras civiles en Italia.
2) La lucha entre quienes pretendían el trono del emperador. Se suceden en el trono
los llamados emperadores militares: generales de fortuna, originarios de las provincias,
que son aclamados por el ejército (ahora transformado en factor decisivo del poder) En
su mayoría estos emperadores son asesinados tras breve período de gobierno.
Cabe mencionar que los salarios de los soldados eran pagados por el General, y
entonces, los soldados guardaban una mayor lealtad con sus generales que con el
estado. Lo mismo será causa para que los emperadores militares duren muy poco en el
poder, sólo el tiempo necesario hasta que otro general se haga fuerte.
3) Las invasiones Bárbaras.
Las invasiones de los pueblos llamados bárbaros, especialmente germanos que
son obligados, a su vez, por la invasión a sus territorios de los hunos que venía del
oriente.
En este periodo hubo emperadores que trataron de evitar o frenar la decadencia
de Roma, pero no lo lograron. En este intento se destaca el emperador DIOCLECIANO
que reinó entre los años 284 y 305.
Este llevó a cabo una amplia reforma del imperio a fin de flexibilizar su
administración, proteger mejor sus fronteras y resolver el problema de la sucesión al
trono. Para ello introduce el sistema llamado TETRARQUÍA, consistente en implantar un
gobierno compuesto de 4 personas, para lo cual divide el Imperio en 2 y eleva a la
dignidad de Augusto a MAXIMIANO el año 286,
DIOCLESIANO se Queda en el oriente, mientras que MAXIMIANO adopta la
jefatura del estado en el occidente. A su vez, Cada uno de estos Augustos adopta a
sus respectivos jefes de guardias pretorianas, que como prefectos del pretorio asumen
la dignidad de César. Vale decir, habrá 2 Augustos y 2 Cesares.
En el Oriente el sucesor de Arcadio, Teodocio II promulga el Código Teodosiano
que es una reconstitución de las constituciones imperiales de la época y este código
teodosiano será también promulgado en el occidente por Valentiniano III. Esta sirvió de
base a la codificación de Justiniano.
34

35. LAS FUENTES DEL DERECHO EN ESTE PERIODO DEL BAJO IMPERIO
Las antiguas fuentes del derecho están agotadas en este período. Ya no existen
leyes, plebiscitos, ni senadoconsultos.
A) Las constituciones imperiales son la fuente más activa del derecho
privado, recordando que estas son normas dictadas por el emperador.
En esta época los pretores no dictaban edictos por ende los pretores perdieron la
facultad de crear normas obligatorias
B) Otra fuente de derecho privado con importancia en la época es la
costumbre.
C) La jurisprudencia o ciencia del derecho está en decadencia ya que no
evoluciona, puesto que los hombres doctos no se preocupan de los problemas jurídicos,
ahora se preocupan de discusiones teológicas o religiosas.
Durante este período de abandono de la investigación científica en materia de
derecho, los jueces recurrían a los tratados o textos de los antiguos jurisconsultos y no
a su opinión para fallar. Estos daban una visión bastante acertada de la ley vigente en
Roma y que permitían la solución de los problemas, pero la gran cantidad de estas
obras, complicaban la labor de los jueces, como también las numerosas divergencias de
opinión acerca de determinados principios de derecho.
Esto hizo que los emperadores realizaran una reforma, que se llevó a cabo en
dos etapas:
C-1.- CONSTANTINO EL GRANDE fue el primer emperador que trató de disminuir el
número de tratados u obras de jurisconsultos a consultar y procedió a invalidar escritos
especialmente de algunos jurisconsultos, cuyas divergencias llevaban directamente a
confusión.
En especial en el año 321, negó toda fuerza legal a las notas que habían escrito
PAULO y ULPIANO sobre la obra de PAPINIANO.
C-2.- LA LEY DE CITAS. Esta es una constitución imperial dictada por Teodosio II
en el oriente y Valentiniano III en el occidente. (en el año 424 o 425) y que establece
lo siguiente:
Reconoce autoridad o fuerza de Ley a la obra de 5 notables
jurisconsultos romanos: PAPINIANO, PAULO, ULPIANO, GAYO Y MODESTINO.
Debe destacarse que esta medida, presenta la particularidad de que reconoce
35

36. por primera vez, fuerza de ley a las obras de GAYO quien no tuvo en vida, el ius publice
respondendi.
Además, reconoce la autoridad o fuerza obligatoria a las opiniones de los
juristas mencionados en sus obras por estos 5 jurisconsultos, sólo en la circunstancia
que se cotejaran los textos y éstos fueren exactos. Generalmente eran citados
SCÉVOLA, SABINO, JULIANO, MARCELO y otros jurisconsultos que tenían opiniones
coincidentes con las manifestadas en sus obras.
Se estableció, además, que si estos jurisconsultos estaban en desacuerdo en
cuanto al punto consultado, prevalecía la opinión de la mayoría. En caso de empate,
predominaba la opinión del PAPINIANO. Si PAPINIANO no se había pronunciado, el juez
elegía la opinión que estimaba conveniente.
Por otra parte, esta ley mantuvo la resolución de CONSTANTINO de invalidar las
notas de PAULO Y ULPIANO sobre la obra de PAPINIANO.
Esta ley ha sido objeto de críticas debido al hecho de que el juez, al resolver, no
debía tener en cuenta el valor intrínseco de cada opinión, sino que debía hacer una
suma de opiniones favorables a una solución, o sea, el juez sacaba cuentas y no hacía
apreciaciones valorativas de los hechos. También se la ha criticado por haber omitido
las opiniones de otros notables jurisconsultos.
JUSTINIANO derogó todas las disposiciones de la ley de citas y aprovechó en
su CORPUS IURIS CIVILIS, las opiniones de los juristas que tuvieron ius publice
respondi y las notas o comentarios de PAULO, ULPIANO y MARCIANO sobre la obra de
PAPINIANO.
EL CORPUS IURIS CIVILIS.
JUSTINIANO ascendió al trono el año 527 y gobernó hasta el año 565. A estas
alturas las dos grandes fuentes del derecho son las LEGES y el IUS.
Las LEGES o LEYES están constituidas por las constituciones imperiales.
El IUS lo integran todas las demás fuentes del derecho, y en forma
especial, las opiniones de los jurisconsultos vertidas en sus obras.
Tanto las unas como las otras forman un complejo tan denso de opiniones, que
era necesaria una codificación, recopilación, ordenamiento o compilación.
En esta tarea se embarca JUSTINIANO, ayudado por eminentes profesores de
derecho (TRIBONIANO, TEÓFILO e IOHANNES). (JUSTINIANO no era jurisconsulto),
para lograr este objetivo, lo hace mediante la publicación de cuatro obras:
1) EL CÓDIGO VIEJO. CODEX JUSTINEANEUS
2) LAS PANDECTAS o DIGESTO.
3) LAS INSTITUCIONES o INSTITUTAS o INSTITUTOS.
4) EL CÓDIGO NUEVO o CODEX REPETITAE PRAELECTIONIS
36

37. Existe, además, una quinta obra, denominada NOVELAS que recopila las
constituciones imperiales posteriores al CORPUS IURIS CIVILIS, y por lo tanto,
no forman parte de él.
1.- EL CÓDEX JUSTINIANEUS o CÓDIGO VIEJO es una recopilación de las
constituciones imperiales desde ADRIANO a JUSTINIANO
Justiniano le encargó esta labor a 3 profesores de derecho TRIBONIANO (Presidía
las comisiones), TEÓFILO e IOHANNES, encomendándoles reunir en una sola obra los
códigos Hermogeniano, Gregoriano y Teodosiano (los que habían sido hecho por
Hermógenes Gregorio y Teodosio II). (Estos códigos fueron recopilaciones de
constituciones imperiales de carácter particular las 2 primeras y oficial la tercera, que
se publicaron en roma.)
Se agregó a esta obra, las constituciones dictadas con posterioridad a estas
publicaciones, suprimiendo las contradicciones, repeticiones y normas caídas en
desuso.
La labor encomendada a esta comisión se publicó el año 529.
2.- EL CÓDEX REPETITAE PRAELECTIONIS o CÓDIGO NUEVO:
Cinco años después, se formó otra comisión presidida por TRIBONIANO y
conformada por otros cuatro miembros, a los que JUSTINIANO encargó una nueva
edición del código, debiendo incluir:
a) Varias constituciones imperiales promulgadas en este tiempo, entre estas, la
EMENCIÓN y la QUINCUAGÉSIMA o QUINQUAGINTA DECISIONES. Esta última
eran, cincuenta constituciones imperiales, que fueron publicadas por JUSTINIANO por
medio de las cuales se decidían cuestiones discutidas o controvertibles entre los
antiguos jurisconsultos las que habían sido reunidas en una colección.
b) Debían además, realizar algunos cambios para poder conciliar este nuevo código con
las PANDECTAS o DIGESTOS, obra que había sido promulgada en el año 533.
Este nuevo código, llamado CODEX REPETITAE PRAELECTIONIS, promulgado
en diciembre del 534, es la única obra del Corpus Iuris Civilis que llegó hasta nosotros,
todos los demás se perdieron.
Esta Obra consta de 12 libros y tratan de lo siguiente:
Libro I Derecho eclesiástico. Fuentes del derecho y oficios de los funcionarios
imperiales.
Libros II a VIII Derecho Privado.
Libro IX Derecho penal.
Libro X a XII Derecho administrativo.
37

38. 3.- LAS PANDECTAS o DIGESTO.
Después de codificar las Leges o Leyes, Justiniano, se preocupó de codificar el
Ius, la otra fuente del derecho y este va a ser el origen de las PANDECTAS o
DIGESTOS.
Para este efecto se asignó a TRIBONIANO el año 530, la función de redactar una
obra en que se integraron los extractos de los escritos de 30 jurisconsultos que habían
obtenido el IUS PUBLICE RESPONDENDI.
Triboniano se hizo asesorar por 16 personas (Profesores de Derecho). Esto en
razón de que el trabajo era muy vasto; había 10.000 volúmenes que revisar. Esta
comisión terminó su tarea en tres años, y esta obra fue publicada en diciembre del año
533.
Las PANDECTAS o DIGESTO consta de 50 libros divididos en títulos y cada título
en fragmentos, a los que se les dio el nombre de leyes.
JUSTINIANO, a su vez, dividió esta obra en 7 partes, conteniendo cada una de
ellas un cierto número de libros.
(Esta obra no existe y sólo se conoce por comentarios de terceros)
La expresión DIGESTO viene del latín clasificar y la expresión
PANDECTAS del griego, lo comprendo todo.
4.- LAS INSTITUCIONES o INSTITUTAS o INSTITUTOS.
Mientras se trabajaba en el digesto, Justiniano nombro una comisión de tres
personas, (presidida por TRIBONIANO e integrada por TEÓFILO y DOROTEO), para
redactar una obra elemental, destinada a enseñar derecho.
Esta obra se conoce con el nombre de INSTITUCIONES o INSTITUTAS o
INSTITUTOS, las cuales fueron publicadas en diciembre del 533.
Las Institutas, estaban integradas por trozos tomados de las obras de
jurisconsultos clásicos y también por extractos de constituciones imperiales. Es decir,
comprende las dos fuentes del Derecho que había en la época imperial. (leges y ius)
Estas Institutas siguieron el plan general que había seguido GAYO en sus
institutas. Las institutas estaban divididas en 4 libros, divididos en títulos y párrafos:
LIBRO 1: DE LAS PERSONAS Y NOCIONES PREVIAS DE DERECHO.
(Código Civil Chileno: De las Personas)
LIBRO 2: DE LAS COSAS, DE LOS DERECHOS REALES Y LAS SUCESIONES
TESTAMENTARIAS.
(Código Civil Chileno: De los Bienes, de su Dominio, Posesión, Uso y Goce)
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39. LIBRO 3: SUCESIÓN INTESTADA (SIN TESTAMENTO) Y OBLIGACIONES
CONTRACTUALES Y CUASICONTRACTUALES.
(Código Civil Chileno: Sucesión por Causa de Muerte y Donaciones entre Vivos.)
LIBRO 4: DE LOS DELITOS Y CUASIDELITOS. DE LAS ACCIONES Y MEDIOS
LEGALES PARA HACER VALER LOS DERECHOS PROPIOS.
(Código Civil Chileno: Delitos y Cuasidelitos como Fuentes de Obligaciones de
Derecho Civil)
5.- LAS NOVELAS.
Ya expresamos que esta obra no pertenece al Corpus Iuris Civilis, siendo una
obra posterior.
Luego de publicadas las obras anteriores, Justiniano no dejó de lado la función
legislativa. Como se dictaron nuevas leyes o constituciones imperiales, al ser
recopiladas fueron llamadas NOVELAS (del latín que significa nuevas).
De estas constituciones posteriores al código de Justiniano y de sus sucesores, se
conocen tres colecciones (del siglo VI).
JUICIO CRÍTICO AL CORPUS IURIS CIVILIS.
El fin que persiguió JUSTINIANO con esta obra de codificación fue el dar reglas
jurídicas claras a su pueblo, en relación con el estado de la civilización y costumbres
existentes en su tierra. Con esto, también pretende poner fin a la incertidumbre que
reinaba por la proliferación de obras de los jurisconsultos y de constituciones imperiales
que se habían venido dictando durante la época imperial.
Por medio de esta recopilación JUSTINIANO hizo imperar en la legislación
romana disposiciones más equitativas que las del antiguo Derecho Romano. Para ello
encomendó a (Triboniano) las comisiones encargadas de la tarea de codificación,
realizar alteraciones o cambios que se les dio el nombre de ITERPELACIONES
(INTERPOLATIONES) que pusiesen a la norma jurídica en armonía con la época de la
recopilación o codificación. A estas INTERPELACIONES o alteraciones se les ha llamado
EMBLEMATA TRIBONIANI o TRIBONIANISMOS.
Los trabajos u obras de Justiniano tienen un doble carácter:
a) En primer lugar es una obra de CODIFICACIÓN. Porque esta obra comprende una
recopilación completa que comprende todas las fuentes del derecho, tanto leges como
Ius.
b) También es una obra de LEGISLACIÓN. Justiniano no sólo se limitó con codificar,
(código viejo y código nuevo), sino que les dio Fuerza de Ley a todas sus obras, con lo
39

40. que derogó toda otra fuente del derecho romano.
Por otro lado, Justiniano prohibió comentar el digesto, para evitar nuevas
controversias, y únicamente permitió traducir el texto del griego a otros idiomas, con
tal que la traducción fuese literal; Autorizó también a hacer resúmenes de la obra o
sumarios (índices); También permitió, completar las disposiciones de un título por el
resumen de las reglas contenidas en otros títulos sobre el mismo motivo.
El mayor mérito de este emperador, fue que transmitió un cuadro de un conjunto
del derecho romano en sus CORPUS IURIS CIVILIS, obra que se realizó en 6 años.
Evidentemente, esta obra ha sido criticada porque utiliza un lenguaje muy
pomposo o ampuloso, careciendo de la sencilla elegancia y concisión de los
jurisconsultos clásicos.
También se le critican las repeticiones inútiles que contiene la obra, y cierta
ligereza para ubicar ciertos pasajes en lugares donde no deberían estar.
Finalmente se le critica al autor su falta de conocimiento de conjunto del
Derecho, falta de conocimiento global, pues vuelve sobre los mismos temas antes de
dar soluciones definitivas.
Al corpus iuris civilis se le da el mérito de haber creado en todas sus partes
algunas teorías más amplias y equitativas que el antiguo derecho romano.
Desde el punto de vista histórico su importancia es considerable, pues los
bárbaros y el tiempo destruirían poco a poco la obra de los grandes jurisconsultos. Sin
embargo, el digesto, remediaría en parte esta pérdida al contener fragmentos
importantes de esos jurisconsultos, la que se salvó hasta el año 1453.
Sin embargo se debe dar el mérito a Justiniano, de haber emprendido esta obra
en una época de decadencia del imperio y no obstante la llevo a feliz término.
Con la muerte de Justiniano el año 565, termina la historia del Derecho Romano.
Una vez promulgado el corpus iuris civilis, el emperador evitó las controversias
con respecto a la obra, y prohibió bajo pena de deportación y confiscación de bienes, el
hacer comentarios, que ocasionaban enredos y confusiones, ya que era considerado
inútil.
En el imperio romano de oriente o bizantino rigió hasta 1453.
En oriente y a pesar que Justiniano prohibió comentar esta obra se hicieron del
digesto comentarios que se disimularon bajo la forma de índices.
Además y en vida de Justiniano el corpus iuris civilis fue objeto de traducciones.
40

41. NOCIÓN, DIVISIONES Y FUENTES DEL DERECHO,
SEGÚN LOS JURISCONSULTOS ROMANOS.
I- NOCIÓN DEL DERECHO: Durante los primeros siglos de Roma, el derecho está
íntimamente y subordinado a la religión, no obstante ello, no por esto deja de tener su
campo de acción propio. Así los romanos, tuvieron expresiones distintas para designar
las instituciones que consideraban de origen divino y las que emanaban de los
hombres.
Los romanos utilizaron la expresión FAS para referirse al derecho sagrado o LEX
DIVINA. En cambio utilizaron la expresión IUS para referirse al derecho que era obra
humana. Con el tiempo, la distinción entre IUS y FAS desapareció, pasando la
expresión IUS a designar a todo el derecho en su integridad.
Desde un punto de vista etimológico la expresión IUS era para los romanos UN
CONJUNTO DE REGLAS FIJADAS POR LA AUTORIDAD, A LAS CUALES LOS
CIUDADANOS ESTABAN OBLIGADOS A OBEDECER.
Este concepto de derecho se vio ampliado producto de la influencia de la filosofía
griega. Así, la expresión IUS pasará a comprender tanto las prescripciones del
legislador, como también un derecho innato, anterior a las leyes escritas y aplicables a
todos los hombres. (O sea, comprende nociones de Derecho Natural, y ello en razón de
que está acorde a la idea de lo que es justo, lo que constituye un aporte griego)
Dentro de esta nueva concepción, los romanos confundieron el derecho y la
moral. Esta confusión se ve evidenciada por el concepto de derecho que nos da
ULPIANO según CELSO: "DERECHO ES EL ARTE DE LO QUE ES BUENO Y DE LO
QUE ES EQUITATIVO." (JUS EST ARS BONI ET- AEQUI).
Se critica este concepto, pues no es misión del legislador el consagrar como
reglas de derecho todo lo que es bueno, lo que además se encuentra dentro de las
normas morales, que no son sancionadas por la ley positiva, como lo son por ejemplo
las normas que fijan deberes del hombre consigo mismo.
Se critica a su vez a ULPIANO cuando se señala que los tres grandes preceptos o
fines del derecho son:
_ VIVIR HONESTAMENTE.
_ NO DAÑAR A OTRO.
_ DAR A CADA UNO LO SUYO.
Sólo los dos últimos pertenecen al ámbito del derecho. Vivir honestamente,
respetarse a sí mismo, es una regla moral, que tiene su sanción en la conciencia, y lo
41

42. regula el fuero interno y no en ley o el derecho.
Sin embargo, esta confusión entre derecho y moral sólo alcanzó al plano teórico.
En la práctica, los romanos siempre distinguieron en el campo de acción del derecho y
de la moral, a pesar de que al momento de definirlo lo confundían.
De la expresión IUS se derivan las nociones de IUSTITIA y IURISPRUDENTIA.
a) IUSTITIA: Es la cualidad del hombre justo. Según ULPIANO ES LA VOLUNTAD
FIRME Y CONTINUADA DE DAR A CADA UNO LO SUYO.
b) IURIS PRUDENTIA: Para los romanos es sinónimo de CIENCIA DEL DERECHO.
Que ULPIANO define como EL CONOCIMIENTO DE LAS COSAS DIVINAS Y
HUMANAS Y CIENCIA DE LO JUSTO Y DE LO INJUSTO. (Téngase en claro que
Ulpiano vivía e la época clásica)
Este concepto revela que aún en la época clásica persistía el recuerdo de la unión
antigua que existía entre el derecho religioso y profano.
Los romanos designaron el estudio del derecho bajo la expresión SCIENTIA,
pues sus jurisconsultos romanos fueron más prudentes que sabios y en sus escritos se
destacan más por su sensatez y cordura, que por el análisis filosófico y el conocimiento
especulativo.
La noción romana de la expresión JURISPRUDENCIA, alude a lo que
actualmente se entiende por tal, es decir, concepto que alude al hábito de los
tribunales de resolver en un u otro sentido las cuestiones sometidas a su
conocimiento.
II.- DIVISIONES DEL DERECHO: El derecho se divide en dos grandes partes:
DERECHO PUBLICO o IUS PUBLICUM y DERECHO PRIVADO o IUS PRIVATUM.
A.- EL IUS PUBLICUM: comprende aquellas normas relativas al gobierno del
estado, la organización de las magistraturas, lo referente al culto y el sacerdocio (parte
especial del ius publicum, llamada IUS SACRUM) y regula las relaciones de los
ciudadanos con los poderes públicos.
B.- EL IUS PRIVATUM: es aquel que regula las relaciones entre los particulares.
A.- EL DERECHO PRIVADO o IUS PRIVATUM se divide en:
a.- DERECHO NATURAL o IUS NATURALE.
b.- DERECHO DE GENTES o IUS GENTIUM.
c.- DERECHO CIVIL o IUS CIVILE.
a) La noción de IUS NATURALE: es formulado por primera vez, por CICERÓN (entre
los romanos), quien la toma de la filosofía de los estoicos. Más tarde será desarrollada
por los jurisconsultos del imperio (periodo clásico).
42

43. Para los jurisconsultos romanos, derecho natural es UN CONJUNTO DE
PRINCIPIOS EMANADOS DE LA VOLUNTAD DIVINA, APROPIADOS A LA MISMA
NATURALEZA DEL HOMBRE (porque el individuo los ha hecho propios) e
INMUTABLES (no cambian). Esto es así, porque están perfectamente conformes y
acordes con la idea de lo justo.
Ulpiano señala que el derecho natural consiste en las LEYES QUE LA
NATURALEZA HA IMPUESTO A TODOS LOS SERES ANIMADOS de lo cual resultan
por ejemplo: la unión de sexos, la procreación y la educación de los hijos (todo ello
sería natural).
Este concepto es criticado pues se señala que los animales obedecen a su
instinto y no al derecho. Sólo el hombre tiene derechos y deberes, porque sólo él está
dotado de razón y de la conciencia de la moralidad de sus actos.
Ulpiano ha querido calificar de derecho natural a las leyes comunes a todos los
seres, con lo que confunde al derecho con las leyes biológicas.
Para Ulpiano derecho de gentes es el que rige a todos los hombres y derecho
civil el que rige a los ciudadanos de una nación.
b) EL DERECHO DE GENTES o IUS GENTIUM: Desde un principio, los romanos
consideraron como conceptos opuestos al IUS GENTIUM y al IUS CIVILE.
En un sentido restringido el DERECHO DE GENTES, comprende LAS
INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANO, DE LAS QUE PUEDEN PARTICIPAN
LOS EXTRANJEROS CONJUNTAMENTE CON LOS CIUDADANOS ROMANOS.
En un sentido amplio, su acepción más usada, es el conjunto de reglas
aplicables a todos los pueblos, sin distinción de nacionalidad.
Desde este punto de vista el derecho de gentes se asemeja al derecho natural,
ya que en el derecho de gentes estarían comprendidas todas las INSTITUCIONES
JURIDICAS que han sido aceptadas por todos los pueblos por estar de acuerdo con la
razón común. (Ocupación, compraventa, tradición)
En razón de lo anterior es que algunos textos frecuentemente hacen sinónimas
las expresiones IUS NATURALE y IUS GENTIUM. Sin embargo, sería un error
confundirlos, pues cuando se habla de instituciones acordes con la razón común en
materia de derecho natural, no se está aludiendo a la razón común de una determinada
época o civilización.
En razón del interés de ciertas sociedades o de ciertas épocas se ha generalizado
instituciones que si bien es cierto están acordes con la razón común de esa época, son
contrarias al derecho natural.
El caso más patente es la esclavitud, institución admitida en todos los pueblos de
la antigüedad, que es valida para el derecho de gentes, pero no es válida para el
derecho natural, por ser injusta.
43

44. Los jurisconsultos reconocieron bajo el imperio que era contraria al derecho
natural.
La expresión de IUS GENTIUM también a sido empleada para designar una parte
especial del derecho público: la que regía las relaciones de estado romano con
otros estados. Por ejemplo, las declaraciones de guerra, los tratados de paz y
alianzas. En este sentido se hace sinónima la expresión IUS GENTIUM con el DERECHO
INTERNACIONAL PÚBLICO.
c) EL DERECHO CIVIL o IUS CIVILI: El ius civili por oposición al IUS GENTIUM y al
IUS NATURALE comprende las reglas de derecho especiales de cada estado. Más
especialmente, los jurisconsultos romanos entienden por IUS CIVILIE a las
instituciones propias de los ciudadanos romanos, de las cuales no participan
los extranjeros o ius proprium civicum romanorum.
Con el transcurso del tiempo y producto de sus relaciones con otros pueblos, y
principalmente a consecuencia de las conquistas romanas, el derecho civil romano, se
fue fundiendo poco a poco con el derecho de gentes. A consecuencia de esto,
instituciones que sólo estuvieron reservadas a los ciudadanos romanos, pasarían a ser
aplicadas a los extranjeros.
No debemos olvidar que para los romanos, la expresión IUS CIVILE no tuvo un
significado único. Sus diversas acepciones dependían del término que se le
contrapusiera. La noción que hemos dado corresponde a aquella que se contrapone Al
IUS NATURALE y IUS GENTIUM.
La fuente de derecho, consistente en la interpretación de la ley que efectuaban
los jurisconsultos y las respuestas que estos daban frente a las consultas jurídicas que
se les formulaba, que cobra fuerza en el período republicano, fue conocida también
bajo la denominación de IUS CIVILE, entendido aquí como noción opuesta a IUS
LEGITIMUN, o sea el derecho que emana directamente de la ley. En este sentido, es
decir, como el derecho que era obra de los jurisconsultos, la expresión IUS CIVILE se
opone al IUS HONORARIUM vale decir, aquel derecho que emanaba de aquellas
personas que desempeñaban funciones públicas u honores, o sea los Magistrados.
II. - B) IUS SCRIPTUM Y IUS NON SCRIPTUM. DERECHO ESCRITO Y NO
ESCRITO.
Esta clasificación del derecho la realiza ULPIANO atendiendo a si el derecho ha
sido o no promulgado por el legislador, o sea si tiene o no un autor cierto. No se
atiende aquí si efectivamente el derecho a sí efectivamente el derecho consta o no por
escrito.
El IUS SCRIPTUM es el que ha sido promulgado por el legislador.
El IUS NON SCRIPTUM está formado por el uso, por la tradición, sin importar si
ha sido o no consignado en los textos. El origen este derecho se encuentra en la
costumbre, de ahí deriva su nombre.
Entendemos por costumbre como fuente de derecho, la observancia ordenada y
unificada de una determinada forma de conducta, por los miembros de una sociedad,
44

45. respondiendo esta observancia a una necesidad jurídica.
III- FUENTES DEL DERECHO. Debemos distinguir entre fuentes de derecho escrito y
fuentes de derecho no escrito.
a) FUENTES DE DERECHO ESCRITO:
1- LAS LEYES son las decisiones votadas por el pueblo en los comicios, a proposición
de un magistrado o senador. Esta calificación se extendió a los PLEBISCITOS o
decisiones votadas por la plebe en los CONCILIA PLEBIS TRIBUTA a proposición de un
tribuno.
2- LOS PLEBISCITOS. Sólo después de la Ley Hortencia
3- LOS SENADOCONSULTOS, decisiones votadas por el senado.
4- LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES disposiciones emanadas del emperador en
virtud de las varias magistraturas de que se le investía y de la continua absorción de
poderes en sus manos.
5- LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS es decir, las reglas de derecho que los
magistrados encargados de la justicia civil, sobre todo los pretores, publicaban en sus
edictos, al entrar en funciones. (Edictos perpetuos o anuales).
6- LAS RESPUESTAS DE LOS PRUDENTES o DICTÁMENES DE LOS
JURISCONSULTOS. Solamente a partir del reinado de Adriano los edictos codificados
en el EDICTO PERPETUO DE SALVIO JULIANO y las RESPUESTAS DE LOS PRUDENTES
bajo ciertas condiciones, pueden ser considerados como fuentes de derecho escrito.
b) FUENTES DE DERECHO NO ESCRITO.
- LA COSTUMBRE o MORES MAIORUM.
Todas estas fuentes de derecho contribuyeron en distintos tiempos a formar el derecho
romano.
NOCIÓN DE DERECHO.
Para dar un concepto de derecho se debe partir de la base de que el hombre está
dotado de una voluntad libre que le permite desarrollar sus facultades naturales.
Al vivir en sociedad, esta libertad se ve limitada por el respeto a la libertad de los
otros hombres. Por esta razón se establecen reglas que garantizan a cada miembro del
cuerpo social, en una misma medida, el ejercicio de su libertad, sin menoscabar la
libertad de otros y el orden social. Esto es el derecho en su acepción más amplia.
45

46. La expresión DERECHO deriva del latín DIRIGERE y significa regla de conducta, y
en este sentido, derecho es el conjunto de reglas que rigen las relaciones
sociales.
Para determinar estas reglas que rigen las relaciones sociales, el hombre puede
recurrir a su conciencia y de esta forma concebir un DERECHO IDEAL que no está
legislado que es anterior al derecho positivo y cuyos principios estarían acordes con la
idea de lo justo. Este es el derecho en esencia, el derecho en sí o DERECHO NATURAL.
Como este derecho (natural) es ideal y no se manifiesta por signos materiales,
se hace necesario fijar reglas formuladas por medio de una autoridad, a la cual los
hombres invisten de este poder, autoridad que fija estas reglas, publicando normas que
reciben el nombre de leyes y que conforman el DERECHO POSITIVO.
Al DERECHO POSITIVO podemos definirlo como el conjunto de reglas cuya
observancia está prescrita y sancionada en los distintos pueblos. Es el derecho
legislado, vigente.
Estas reglas señalan los límites dentro de los cuales el hombre puede actuar sin
menoscabo de la libertad de los otros hombres y sin perturbar el orden social. Estas
reglas constituyen el derecho en sentido objetivo.
Ahora bien, para cada hombre, el ejercicio de sus facultades, constituyen sus
derechos, cuyo respeto debe asegurar la ley. Entendida como facultad o atribución para
hacer o no hacer alguna cosa, la expresión derecho está siendo tomada en sentido
subjetivo.
En resumen la expresión derecho puede ser entendida o tomada en un sentido
objetivo o subjetivo.
- EN SENTIDO OBJETIVO: Es un conjunto de reglas fijadas por la autoridad y que los
hombres deben obedecer.
- EN SENTIDO SUBJETIVO: Es la facultad o atribución que cada persona tiene para
hacer o no hacer alguna cosa.
Estas facultades o atribuciones pueden ser de orden político o de orden
privado
- DE ORDEN POLÍTICO: La participación de los ciudadanos en el gobierno y
administración del estado.
- DE ORDEN PRIVADO: Los derechos de la familia, los derechos reales y los derechos
personales o créditos.
LAS PERSONAS.
46

47. Persona es todo ser capaz de derechos y obligaciones.
En otras palabras es persona todo aquel que reúne en sí, los requisitos
necesarios para que se le puedan atribuir las facultades o poderes que constituyen los
derechos subjetivos, así como también para poder ser compelido a cumplir deberes
jurídicos.
Como la facultad para ser titular de derechos y obligaciones se denomina
capacidad jurídica, podemos definir persona, diciendo que es el ser dotado de
capacidad jurídica. Este concepto engloba tanto a personas naturales como
jurídicas.
Desde el punto de vista etimológico, persona era una máscara que usaban los
actores romanos, cuando salían a escena, para dar mayor fuerza a su voz. De aquí el
sentido figurado en que se emplea esta expresión, al designar el papel que un individuo
representa en la sociedad, ej.: la persona del jefe de familia, la persona del tutor.
La expresión persona, tiene un significado jurídico, que no coincide con la
acepción persona en el lenguaje vulgar. Jurídicamente persona no es sinónimo de
ser humano. No lo es hoy, ni tampoco lo fue en Roma, porque hay entidades a las
cuales la ley les reconoce capacidad jurídica ej.: la Empresa de Ferrocarriles del Estado,
el Banco del Estado, la Compañía de Acero del Pacífico
Lo mismo ocurría en Roma, en donde además del aforismo recién expresado
según el cual no todas las personas eran seres humanos, no todos los seres
humanos eran personas, porque en Roma había esclavitud y los esclavos carecían
de capacidad jurídica, eran cosas, objetos del dominio ajeno, pero tenían la
condición de seres humanos.
En el Derecho Romano como en el moderno existen dos tipos de personas:
a) Las personas individuales, físicas o naturales: seres humanos dotados de
capacidad jurídica.
b) Las personas jurídicas, civiles o morales: entidades capaces de derechos y
obligaciones en el orden patrimonial, que no tienen naturaleza individual humana.
En el mundo civilizado todo ser humano, por el hecho de serlo, es persona. El
derecho moderno no le exige a la persona física otro requisito, que aquellos
conducentes a patentizar su condición biológica de ser humano. En cuanto los reúna,
tendrá capacidad jurídica.
En el Derecho Romano no basta ser hombre o humano para ser persona con
plenitud de derechos y esto por tres razones:
a) La esclavitud. Los esclavos no eran personas.
b) Roma concibió a su derecho como algo propio y peculiar, del que sólo los hombres
y ciudadanos romanos podían disfrutar.
c) En Roma existió un tipo patriarcal de familia y en el contexto de ella sólo el
paterfamilias tenía la capacidad plena.
47

48. Como consecuencias de estos motivos, para ser persona en el Derecho Romano
antiguo, (con el tiempo, el rigor de ese derecho se fue atenuando), para ser persona
había que ser hombre, libre, ciudadano romano y pater familia o sui iuris.
LAS PERSONAS FÍSICAS O NATURALES.
Para estudiar los requisitos de la persona física en el Derecho Romano, debemos
distinguir dos grupos de requisitos:
I.- Los que dicen relación con la existencia humana del individuo, que son los
únicos de los que se preocupa al derecho actual.
II.- Los que dicen relación con los tres status en que eran clasificados los seres
humanos para determinar si tenían o no capacidad jurídica.
Estos estados eran el status libertatis, el status civitatis y el status familae.
I) Requisitos de la existencia humana de la persona:
Se exigen tres requisitos:
1) Que el ser nazca.
2) Que nazca vivo.
3) Que tenga forma humana.
1) Que el ser nazca: Significa que el nuevo ser que viene al mundo esté
completamente separado de la madre, no importa los medios que se utilicen1
.
El feto o nonato mientras está en el claustro materno, no es más que un embrión
que forma parte de las entrañas de la madre. Sin embargo, pese a lo anterior el
Derecho Romano no dejó de proteger al no nacido, y esto se aprecia en las siguientes
reglas:
a.- Se prohibió enterrar a la mujer que hubiese muerto embarazada, sin extraerle
antes al nonato o naciturus.
b.- La mujer embarazada no podía ser ejecutada mientras no diera a luz.
c.- La capacidad jurídica se retrotrae para ciertos efectos al tiempo de la concepción y
es así que el nonato o naciturus podía ser instituido heredero o legatario.
d.- La madre encinta de un hijo póstumo podía pedir que se le dieran alimentos
durante el embarazo a cuenta de la porción hereditaria que debía corresponderle al hijo
concebido, y como garantía de ese derecho podía entrar en posesión provisional de los
bienes de la herencia, mediante la missio In possessionem pro herede.
2) Que nazca vivo: En nuestro derecho se dice que el ser ha nacido vivo cuando ha
respirado después de separado del cuerpo de su madre.
1
Art. 74 Código Civil: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre.
48

49. La criatura que muere dentro del claustro materno, o que perece antes de ser
completamente separada de su madre, o que no sobrevive a la separación un momento
siquiera, se considera que no ha existido jamás.
A este respecto existió discusión entre sabinianos y proculeyanos.
Los sabinianos aceptaban como prueba de vida del recién nacido, cualquier
manifestación de vida de éste ya sea llanto, movimiento, respiración, etc.
Los proculeyanos exigían que la criatura hubiese dejado oír su voz.
Justiniano aceptó la posición sabiniana.
3) Que tenga forma humana: Los romanos le negaban todo derecho y protección
legal a los monstruos y prodigios.
La Ley de las XII Tablas autorizó al padre para hacer desaparecer al hijo
monstruoso. Nuestra legislación no hace cuestión acerca de la forma humana. El
Artículo 55 del Código Civil señala que son personas todos los individuos de la especie
humana cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición.
*La Viabilidad: Según algunos autores los romanos habrían exigido también como requisito de
la existencia humana de la persona la viabilidad, vale decir, que el ser nacido hubiese alcanzado dentro del
vientre materno la madurez suficiente para seguir viviendo fuera de él, la criatura que no pudiese
sobrevivir fuera del vientre materno debía ser considerado como muerto y como si jamás hubiese existido.
Sin embargo, es poco probable que esto hubiese sido así, por lo demás, para poder determinar si este era
o no un requisito, deben realizarse investigaciones más profundas.
La Extinción de la Persona.
La existencia legal de una persona se extiende desde su nacimiento y hasta su
muerte.
La muerte consiste en la cesación de los fenómenos vitales, y es un hecho
jurídico de gran importancia porque muerta una persona se produce la transmisión de
su patrimonio a otra u otras personas.
La muerte es un hecho que debe ser probado por toda persona que pretenda
fundar derechos en ella. Los principios de prueba de la muerte no están señalados en
el Derecho Romano, En Roma no se conocía tampoco una institución vigente en los
pueblos modernos: la muerte presunta, que es una institución en virtud de la cual se
tiene por muerta a una persona luego de una ausencia más o menos prolongada y con
la concurrencia de ciertos requisitos.
El Código Civil chileno., contempla esta institución y casi todos los códigos
modernos. Pero aun cuando en Roma no fue conocida, existió un indicio de ella, ya que
los romanos teniendo en cuenta que los 70 años era el término ordinario de duración
de la vida humana, en los últimos tiempos establecieron una máxima o regla de
derecho consuetudinario en virtud de la cual se presumía muerto al ausente, respecto
de quien se ignoraba si viviese, si de vivir hubiese cumplido los 70 años de edad. Si ya
tenía esa edad cuando se ausentó, se le tenía por muerto después de transcurridos
cinco años desde la fecha de su pérdida, salvo prueba en contrario.
Teoría De Los Co-Murientes
49

50. En ciertos casos y de un modo particular, cuando se trata de personas llamadas
a sucederse unos a otros y las muertes han ocurrido como consecuencias de un mismo
hecho, es imposible llegar a establecer quien falleció primero y quien después. Esto
tiene importancia desde el punto de vista del derecho hereditario.
La regla señala que si dos o más personas han fallecido en un mismo
acontecimiento como por ejemplo incendio, naufragio o batalla, y no se pudiere llegar a
establecer el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se debe proceder como si
todas esas personas hubiesen perecido en un mismo momento sin que ninguna de ellas
hubiese sobrevivido a las otras.
Esta regla esencial, tiene excepciones en el derecho romano si se trata de padres
e hijos:
a) Cuando en ese acontecimiento muere el padre y un hijo púber, se presume que ese
hijo púber ha sobrevivido a su padre.
b) Cuando en el mismo acontecimiento muere el padre y un hijo impúber, se presume
que el hijo impúber ha muerto antes que el padre.
c) En caso de que mueran en un mismo acontecimiento padre e hijo, si el padre
fuese liberto, le sucedía su patrono, y en ese caso se entiende que el hijo siempre
muere primero sin entrar a distinguir si este era púber o impúber.
II) Requisitos de la Persona Física o Natural en relación con los Status en que
eran clasificados los individuos de la especie humana.
Luego de nacido un ser humano, no por ello era persona ante el Derecho
Romano, ya que este ordenamiento jurídico distribuyó a los seres humanos en
diversas categorías o status (estados), que tenían una decisiva influencia para
determinar la personalidad o capacidad jurídica.
* Conforme con el status libertatis, los individuos se clasificaban en libre y
esclavos.
Los libres se sub clasificaban en ingenuos y libertos. Ingenuos eran aquellos
individuos que habían nacido libres y nunca habían dejado de serlo. Libertos o
libertinos eran aquellos individuos que habían obtenido su libertad de justa
esclavitud.
Referente al derecho de las personas, la división más amplia es la formulada por
Gayo, “Los hombres son libres o son esclavos”.
La libertad es la facultad natural que tiene cada uno de hacer lo que le plazca, a
no ser que la fuerza o la ley se lo prohíban. La esclavitud es una institución del
derecho de gentes por la cual uno se encuentra sujeto, contra naturaleza al dominio de
otra persona.
El esclavo es persona pero no sujeto de derecho, sino que objeto de derecho,
sólo el hombre libre puede ser sujeto de derechos.
* Conforme con el status civitatis, los individuos se clasificaban en cives et
non cives (ciudadanos y no ciudadanos).
50

51. Al igual que las legislaciones modernas hay algunos derechos que les están
vedados a los extranjeros. En Roma, era indispensable pertenecer a la ciudad de
Roma, tener la ciudadanía romana, vivir en Roma para gozar de todos los derechos que
confería Roma a sus ciudadanos. Entre otros, en el orden político, el de elegir y ser
elegido, en el orden civil, el derecho de contraer matrimonio o justa nupcia conforme al
derecho civil romano y de celebrar actos que permitieran transferir la propiedad
romana.
* Conforme con el status familiae, los seres humanos podían ser jefes de
familia o miembros de una familia, sometidos a la autoridad del paterfamilias, o
alieni iuris. Mientras que los que dependían de sí mismos, sin estar sometidos a la
autoridad del paterfamilias se les denominaba sui iuris.
Es la situación en que un hombre libre y ciudadano romano puede encontrarse
en relación a determinada familia. Así, un hombre libre y ciudadano romano puede
estar sujeto a la potestad de otra persona (el pater familia) dentro de la familia,
quedando como elieni iuris y puede no estar sometido a dicho pater en cuyo caso toma
el nombre de sui iuris.
De esta manera para poseer plena capacidad jurídica se requiere ser libre,
ciudadano romano y sui iuris, además de no existir ninguna circunstancia de hecho,
como la edad, sexo, salud mental que limite las posibilidades de actuar en la vida del
derecho.
Status Libertatis o Estado de Libertad:
Al igual que en todos los pueblos de la antigüedad, en Roma un hombre podía
ser libre o esclavo, según si fuera dueño de sí mismo u objeto de dominio ajeno.
En ciertas sociedades o pueblos, (dentro de ellas se incluía la romana), sólo los
libres tenían capacidad jurídica y los esclavos no.
La esclavitud era una institución del derecho de gentes. El origen de la
esclavitud es la guerra, porque entre los pueblos primitivos el enemigo carece de
derechos y el vencedor puede apropiarse de él. Con frecuencia los prisioneros de
guerra eran condenados a muerte, después de las fiestas del triunfo, las que eran
hechas observar por los prisioneros.
Sin embargo, el interés del vencedor podía determinar que los vencidos fuesen
sometidos a esclavitud, porque en la sociedad antigua, los esclavos eran esenciales
para el cultivo de la tierra y el trabajo doméstico.
La esclavitud estaba tan arraigada en las costumbres, que de otra manera no se
explica como el cristianismo no la abolió, aunque se notó su influencia en varios
aspectos:
a) Hubo un mejor trato a los esclavos.
b) Disminuyeron las causales de caída en esclavitud
c) Se hicieron más fáciles las manumisiones
La esclavitud estaba tan generalizada que era defendida por eminentes filósofos
como Aristóteles y juristas brillantes como Cicerón. Que consideraron a la esclavitud
como algo necesario y natural. Sin embargo, Platón sostuvo que todos los hombres
nacen libres e iguales, no dando lugar alguno a la esclavitud en una sociedad ideal.
Idéntica opinión fue manifestada en sus textos, por algunos jurisconsultos romanos.
51

52. Causales de Caída en Esclavitud
Las causales que llevan a un individuo a la esclavitud, pueden deberse al
nacimiento o bien pueden ser causales sobrevinientes, vale decir, posteriores al
nacimiento, que se subdividen en:
a) causales de derecho de gentes.
b) causales de derecho civil.
1.-Causales que se deben al Nacimiento: Es la primera regla que rigió al respecto
y que dispuso que son esclavos, los hijos de esclava que lo fueran en el momento del
alumbramiento. En este caso se tenía sólo en cuenta la condición de la madre, que se
transmite al hijo, porque la esclava no puede contraer matrimonio. Cualquiera que sea
el padre, es legalmente desconocido, no juega ningún papel.
Más adelante se estableció que si la madre concebía libre y alumbraba
esclava, el hijo sería libre. Finalmente se llegó a establecer que si la madre había sido
libre en algún momento cualquiera durante la gestación, la criatura nacería libre.
2.-Causas Sobrevinientes.
A) Causas del Ius Gentio: El derecho internacional antiguo considera a los
beligerantes recíprocamente privados de personalidad, de tal suerte que los prisioneros
de guerra perdían su libertad y se convertían en esclavos del aprehensor. No ocurre lo
mismo, vale decir, no se convierte en esclavo el hombre libre que es capturado por
piratas o bandidos. En estos casos se dice que ese hombre cae de hecho en cautividad
o en in servitati, pero continúa siendo libre mientras no se convierta en esclavo.
Todo lo que se le quitaba al enemigo pertenecía al ocupante, tanto los bienes
materiales como los seres humanos, pasando estos prisioneros a formar parte del botín
de guerra. Los prisioneros como el resto del botín, fuera quien fuera el aprehensor,
pertenecían al Estado romano. Respecto de estos bienes y prisioneros, el Estado
Romano podía adoptar tres decisiones:
a.-) Podía destinar estos prisioneros en calidad de esclavos a los servicios públicos,
esclavos que adoptaban el nombre de servus publicus.
b.-) Podía disponer la enajenación de ellos mediante la emptio subasta y emtio sub-
corona, que constituían formas de remate público, en el mercado de esclavos.
c.-) Podía concederlos en propiedad a los soldados vencedores.
Este derecho a tomar esclavos a los enemigos vencidos era recíproco, de tal
suerte que se convertían en esclavos tanto los ciudadanos romanos capturados por el
enemigo y los enemigos que caían en poder de los romanos, siempre que esto
ocurriera en una guerra entre dos naciones o entre naciones que no tuviesen tratado de
amistad.
En relación estrecha con la prisión de guerra como causal de caída en esclavitud,
existieron en Roma dos principios jurídicos que atenuaron el rigor de la situación, que
se conocieron con el nombre de Ius Post Liminium y Ficción de la Ley Cornelia.
i) El Ius Post Liminium: Conforme con la tradición fundada en la equidad y admitida
52

53. por el derecho, el prisionero de guerra deja de ser esclavo cuando se escapa y vuelve a
su tierra, a su hogar. En tal caso el ex esclavo gozaba del ius post liminium.
ii) La Ficción de la Ley Cornelia: Esta fue una ley dictada en tiempos de Lucio
Cornelio Sila y operaba en el caso en que la liberación del esclavo no tuviera lugar.
Esta ley consagró la ficción de que si el prisionero romano moría en cautiverio siendo
esclavo del enemigo, se consideraba que había muerto al momento de caer prisionero,
vale decir, había muerto cuando todavía era libre y estaba en pleno goce de sus
derechos. Esto tiene importancia, por ejemplo en lo referente al testamento, porque los
esclavos no podían testar.
En resumen, cuando un ciudadano romano moría encontrándose en esclavitud,
se consideraba que había muerto cuando todavía era libre.
B) Causales de caída en esclavitud del Derecho Civil Romano. Como principio
general en esta materia, nadie puede ser esclavo por efecto de una convención, o de
un abandono voluntario de su condición de libre, pero hay ciertos casos en que el
derecho civil romano impone la esclavitud como una pena, o sea, una sanción bastante
grave. En esta materia, el derecho civil romano también sufrió una evolución en la que
hay que distinguir tres etapas:
B1- En el derecho antiguo
B2- En el derecho imperial
B3- En el derecho Justinianeo.
B1- En el derecho antiguo: En esta época, las causales de caída en esclavitud de
derecho civil, eran las siguientes:
1) Caía en esclavitud todo aquel que no se inscribía en los registros del censo
(esclavitud in census). Naturalmente esta causal cayó en desuso, con la caída en
desuso de la institución del censo.
2) La venta transtiberi o ultratiberi (al otro lado del Tíber), efectuada respecto de
una persona libre, por otra persona que legalmente pudiera hacerlo. Por ejemplo:
cuando los hijos de familia eran vendidos por su padre; la venta del deudor insolvente
hecha por su acreedor; la venta de los ladrones sorprendidos infraganti, y la de los
desertores que se sustraían al servicio militar, etc.
B2- En el derecho Imperial: Producían caída en esclavitud:
1) La condena a trabajar en minas (condemnatio in metalum)
2) La condena a luchar con fieras. (condemnatio ad bestiam ferocem)
3) Los condenados a morir ajusticiados.
4) La internación en una escuela de gladiadores.
En todos estos casos quienes perdían su libertad, pasaban a ser siervos de su pena,
pues no tenían más dueño que su castigo. Sus bienes pasaban al Estado, o sea, eran
confiscados y vendidos.
Constantino suprimió la condena a las bestias feroces y la internación en la escuela de
gladiadores. Justiniano estableció que la condena a las minas no traía consigo la caída
en esclavitud.
5) Caía en esclavitud el ciudadano romano mayor de 20 años que consentía en hacerse
vender como esclavo, para enseguida reivindicar judicialmente su libertad, y repartirse
el precio con el comprador.
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54. 6) Caía en esclavitud la mujer libre, romana o latina, que se une con un esclavo
conociendo su condición de tal, y que no obstante una triple prohibición del dueño del
esclavo, persistía en esa unión. En tal circunstancia, la mujer se hacía esclava del
dueño del esclavo, con el cual se puso a vivir, perdiendo en beneficio de dicho amo, su
libertad y patrimonio. Justiniano derogó esta causal de caída en esclavitud.
7) La Constitución Imperial de Cómodo, después de haberse dictado varias normas
dirigidas a reprimir la ingratitud de los libertos, estableció que si los libertos se hacían
culpables de ingratitud para con sus patronos, podían caer nuevamente en esclavitud
en virtud de la dictación de una sentencia por el magistrado.
B3- En el derecho Justinianeo: Justiniano conservó cuatro causales de esclavitud:
1) La prisión de guerra.
2) La condena a una pena capital.
3) La revocación de la libertad por ingratitud.
4) El fraude del que se hacía vender como esclavo.
La Condición Personal De Los Esclavos
Para su estudio debemos referirnos a las distintas épocas de la Historia del
Derecho Romano:
A) En la época Antigua. En los primeros tiempos, el poder del amo sobre el esclavo
era tan amplio, que se consideraba natural que los derechos del amo sobre el esclavo
no tuviesen límites. El amo tiene sobre el esclavo el poder de la vida o de la muerte
(el ius vitae et netio), por lo que tiene el derecho de venderlo, arrendarlo, castigarlo
o matarlo.
En la práctica, estos derechos ilimitados del amo no se ejercían en su completa
expresión. Hubo factores que impidieron que esos poderes absolutos del amo fuesen
ejercidos en plenitud, influyendo en ello diversos factores:
a) La organización de la familia, en la cual el esclavo tenía un lugar, ya que era
admitido al culto doméstico, de tal suerte que la sepultura del esclavo era considerada
cosa religiosa; el juramento o voto hecho por el esclavo a la divinidad con la
autorización del amo era válida. A este respecto el esclavo podía ser miembro de
corporaciones religiosas.
b) La comunidad de raza. En los primeros tiempos, los esclavos eran individuos de
los pueblos vecinos a Roma, es decir, eran de la misma raza.
c) La opinión pública.
d) La influencia de los censores.
e) La conveniencia del amo. La potestad del dueño fue una especie de autoridad
doméstica que fue usada con mucha mesura. A los esclavos se les consideraba
miembros de la familia del amo, el censor Catón por ejemplo hacía sus comidas con sus
esclavos.
B) En los Últimos Tiempos de la República: En esta etapa las cosas cambiaron
porque aumentó considerablemente el número de esclavos de distintas razas y la
corrupción de las costumbres dio origen a abusos que hicieron más dura la condición de
54

55. los esclavos.
C) En la Época Imperial. En esta época, la legislación intervino a favor de los
esclavos porque tendía a predominar en el derecho un criterio más humano y
equitativo, ya que se discutió entre los filósofos la legitimidad de la esclavitud, por
influencia del cristianismo. Por ejemplo, la Ley Petronia de tiempos de Augusto,
prohibió vender a un esclavo para hacerlo combatir contra las fieras, salvo que el
magistrado lo autorizara cuando hubiere justo motivo. También se conoce en este
mismo sentido una ley dictada por el Emperador Claudio, que concedió la libertad a
los esclavos viejos y enfermos, que además amenazó con pena de muerte a los amos
que diesen muerte a sus esclavos viejos o enfermos.
La Condición Jurídica De Los Esclavos. LA DOMINICA POTESTAS.
La esclavitud como institución es la negación de la personalidad, de tal suerte
que el esclavo es un objeto del derecho ajeno. Forma parte del patrimonio del
paterfamilias que ejerce sobre ellos la llamada domínica potestas.
La domínica potestas es el conjunto de poderes que el amo tiene sobre el
esclavo.
Esta potestad puede corresponderle tanto al ciudadano romano como al un
peregrino, tanto al hombre como a la mujer, siempre que sea sui iuris. Los esclavos
son bienes comerciales. Si el dueño abandona al esclavo, este no por ello recobra su
libertad, sino sigue siendo esclavo, pasando a ser a ser un esclavo sine dómine y es
considerado jurídicamente como una cosa abandonada por su dueño, una res
derelictae. Como tal puede pasar a ser propiedad del primer ocupante; está en la
misma situación del animal salvaje o cualquier cosa que no tenga dueño.
El esclavo es una cosa comerciable. El amo lo puede vender, agregando al
contrato de compraventa todos los pactos que estime convenientes. Puede además
transmitirlo por causa de muerte, arrendarlo, entregarlo en usufructo, etc.
Lo que el esclavo produce con su actividad pertenece a su dueño. Los hijos de
la esclava pasan a ser esclavos del amo de la esclava, careciendo de personalidad.
El esclavo es jurídicamente incapaz, pero como conserva su condición humana,
puede ese esclavo, en el hecho, participar en todas las relaciones de la vida. Esa
participación del esclavo, desde un punto de vista jurídico, debería carecer de todo
efecto ante el derecho, ya que el esclavo es un objeto del derecho, pero la influencia
del Derecho Natural y el interés de los dueños de los esclavos, que ordinariamente se
sirven de ellos, fueron suavizando el rigor de los principios expuestos.
La condición del esclavo en la época clásica está sujeta a varias reglas:
1) En materia de derechos políticos, el esclavo carece de esta clase de derechos.
2) Los esclavos no pueden casarse civilmente. No existe entre ellos parentesco.
La unión de un esclavo con una esclava o con una persona libre del otro sexo
no tiene ningún efecto civil. Esta unión se denomina contubernio y puede ser disuelta
en cualquier momento por el dueño del esclavo. No obstante lo anterior, si el esclavo
recobra su libertad, el parentesco natural, que se originó a consecuencia de estas
55

56. uniones es un impedimento para el matrimonio. Justiniano concedió a los libertos,
mutuos derechos hereditarios
3) Los esclavos no pueden poseer, tampoco pueden adquirir dominio, ni ningún
otro derecho real ni personal.
Cuando un esclavo posee materialmente, es el dueño del esclavo quien
adquiere el dominio o un derecho real o personal o de crédito. En este evento el
esclavo no es sino un instrumento de que se vale el dueño, un instrumento de
adquisición, por esta razón nunca se realiza actos jurídicos entre esclavos de un
mismo dueño.
Podía ocurrir que el dueño le entregara a su esclavo un peculio que es una
masa o conjunto de bienes, de cualquier clase, que el dueño pone en manos del
esclavo, concediéndole la administración de esos bienes y los beneficios de la
administración de los mismos. Estos bienes pueden ser muebles o inmuebles, y el
esclavo es respecto de ellos un mero detentador o tenedor, un simple administrador
material de esos bienes. El dueño de los bienes continúa siendo el amo, y como dueño
que es, se los puede quitar cuando quiera.
El dueño por su parte, podía otorgarle al esclavo, poderes más amplios respecto
de los bienes del peculio, así podía concederle facultades de disposición, no sólo de
administración, y en este caso se decía que el esclavo tenía la libera administratio
peculii (libre administración del peculio).
Cuando el dueño manumite o libera al esclavo, y el amo al efectuar la
manumisión, no obtiene la devolución del peculio, en ese caso, el liberto (ex-esclavo)
podía llegar a adquirir el peculio por usucapión.
Muerto el esclavo, éste no dejaba herencia y en este caso el peculio volvía
automáticamente al patrimonio del amo.
En el hecho, en la sociedad romana, el peculio se consideró como una
pertenencia del esclavo. Se le consideraba como un patrimonio que el esclavo
explotaba y con el cual muchas veces compraba su libertad.
4) En cuanto a las obligaciones que podía contraer el esclavo a raíz de los negocios
jurídicos que celebraba con terceros, éste sólo podía mejorar la condición patrimonial
de su dueño, pero no podía desmejorarla. El esclavo, en consecuencia, no puede
contraer obligaciones con terceros, y si de hecho las contrae, no puede hacer deudor a
su dueño desde un punto de vista civil.
Sin embargo, los terceros que contrataron con el esclavo, en ciertos casos van a
tener acciones contra el amo, por las obligaciones que de hecho haya contraído, pero el
esclavo va a quedar solamente obligado naturalmente. Estas acciones que tenían
los terceros que habían contratado con un esclavo, en contra del amo del esclavo
operaban de modo especial en dos situaciones:
a) Cuando el esclavo operaba con una autorización expresa o tácita de su
amo.
b) Cuando el amo sacaba provecho personal de la operación llevada a cabo
por el esclavo.
En estas dos situaciones el pretor aceptó que los terceros que contrataron con el
56

57. esclavo, pudieran accionar en contra el amo, en razón de los contratos que esos
terceros hubiesen celebrado con el esclavo.
Por otra parte, el amo respondía de los delitos cometidos por el esclavo mediante
la acción noxal. Esta operaba cuando el esclavo ocasionaba un daño como
consecuencia de un delito, y en virtud de ella el amo podía ser obligado al pagar al
perjudicado el daño causado por el esclavo, o bien podía hacer abandono del esclavo en
manos del que resultó perjudicado por ese daño, lo que recibía el nombre de
abandono noxal.
El esclavo no puede hacer testamento ni dejar herederos de ninguna clase.
Tampoco puede actuar en juicio por sí mismo, ni por el ministerio de otro.
Todas estas reglas señaladas precedentemente, constituían el derecho común
aplicable a los esclavos. Excepcionalmente había esclavos más favorecidos, así como
los había más empeorados. Eran más favorecidos los servi publicii o servus
publicus, quienes podían mezclarse en la vida civil, podían ser propietarios y disponer
por testamento de la mitad de sus bienes. Otros esclavos estaban en peor condición
que la regla general, estos eran los esclavos sine dóminos (sin dueño) y los esclavos
sujetos a condena, que no podían mezclarse en la vida civil, ni tenían la esperanza de
ser liberados.
Las Causa Liberalis o Juicios de Libertad
Podía ocurrir que un hombre libre fuese tenido por esclavo, o bien podía darse el
caso que un esclavo estuviese en posesión de su libertad sin que jurídicamente fuese
libre. Estas dos situaciones van a dar origen a los llamados juicios de libertad, que
podían ser de dos formas:
a) La Vindicatio In Libertatem,
b) La Vindicatio In Servitutem
a) La Vindicatio In Libertatem, era un juicio provocado por el esclavo que se
pretende libre
b) La Vindicatio In Servitutem, era un juicio iniciado por una persona que se dice
dueña de un esclavo que dice ser libre.
(El esclavo que se pretendía libre, en los primeros tiempos del derecho y hasta la época de
Justiniano, debía concurrir al juicio representado por un víndice llamado adsetor libertatis.
Esto porque el esclavo como no es persona, no podía comparecer en juicio en forma personal.
En estos procesos, la prueba debía producirla el que pretendía alterar la situación de hecho
existente.
Desde Justiniano el esclavo asistía personalmente a los juicios, sin un representante legal, sin
un víndice adsertor libertatis.)
Como Se Extingue la Esclavitud
Existían dos grandes tipos de causales:
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58. 1.- Por disposición de la ley.
2.- Por Manumisión o Manumissio, que pueden ser solemnes o menos
solemnes o pretorias.
Las manumisiones solemnes podían ser solemnes intervivos y solemnes mortis
causa.
1.- Extinción de la esclavitud por disposición de la ley:
a) Cuando la esclava es prostituida por el que la ha comprado con la condición de no
prostituirla, caso en el cual recobraba su libertad.
b) El esclavo que denuncia al homicida de su amo recobraba su libertad.
c) Cuando el esclavo es abandonado por viejo o enfermo.
d) Cuando el esclavo hubiere vivido durante veinte años libre. En este caso la libertad la
adquiría por usucapión o prescripción, en términos patrimoniales.
e) Cuando el esclavo hubiese observado una conducta benemérita, por ejemplo:
descubriendo y denunciando complots y conspiraciones.
2.- Las Manumisiones:
Manumisión es un acto más o menos solemne por el cual el dueño de un esclavo
le concede a este su libertad o el dominio de sí mismo.
En un sentido más amplio es el acto por el cual la persona que ejerce una
potestad sobre otro individuo, le libera a éste de dicha potestad.
A.-) Las Manumisiones Solemnes:
Las Manumisiones Solemnes Inter Vivos:
a.1) La Manumissio Per Vindicta: Es un juicio simulado, al igual que la in iure cessio.
(Era en el fondo una vindicatio in libertatem simbólica. Para proceder a ella, el amo y el esclavo
puestos previamente de acuerdo, comparecen ante el pretor y frente a él, el víndice adsertor
libertatis, representando al esclavo, lo tocaba con una varilla llamada vindicta y mediante el
pronunciamiento de palabras sacramentales, demandaba su libertad. El dueño guardaba silencio
o bien reconocía la justicia de la demanda, con otra frase sacramental, y el magistrado entonces
dictaba sentencia concediendo al esclavo la libertad reclamada).
Con el tiempo desapareció esta forma procesal, siendo suficiente la
declaración del amo frente al magistrado, en virtud de la cual el amo le concede la
libertad. Esta declaración podía hacerse aún fuera del Tribunal.
a.2) La Manumisio Per Censu: consistía en la inscripción como ciudadano romano en
las listas del censo, del que antes figuraba en dichas listas como esclavo, requiriéndose
para ello el consentimiento del amo.
a.3) La Manumisio In Sacrosanta Ecclesia: Fue establecida en tiempos de
Constantino y consistía en que el dueño del esclavo declaraba ante el obispo y la
parroquia la liberación del esclavo.
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59. Las Manumisiones Solemnes Mortis Causa:
b.1) La Manumissio Testamentaria Directa: Se podía verificar de dos maneras:
I-Instituyendo heredero al esclavo.
II-Mediante una cláusula testamentaria redactada en términos imperativos, en
virtud de la cual declaraba libre al esclavo.
El esclavo que era manumitido de esta forma quedaba libre ipso iure (de pleno
derecho, desde la muerte del testador, el cual se hacía desde ese momento irrevocable.
b.2) La Manumisión Testamentaria Fideicomisoria: Tenía lugar cuando el testador
daba el encargo de manumitir al esclavo, al heredero o legatario a quien se lo dejaba.
En este caso para que el esclavo quedara libre, era necesario que el fiduciario, en
este caso el heredero o legatario a quien se lo dejaba y que había recibido el encargo,
procediera a liberar al esclavo por cualquiera de las formas de manumisiones civiles o
pretorias.
B.-) Manumisiones Menos Solemnes o Pretorias
Se les dio el nombre de pretorias pues fue el pretor el que les dio eficacia
jurídica, y dentro de ellas están:
b.1) La Manumissio Per Epístolam se produce cuando el dueño del esclavo
escribe una carta en que lo declara libre.
b.2) La Manumissio Per Mensam tenía lugar cuando el amo permitía al esclavo
sentarse a su mesa.
b.3) La Manumissio Inter Amicos tenía lugar cuando el amo manifestaba su
voluntad de liberar al esclavo ante testigos.
Efectos De Las Manumisiones.
Conforme con el antiguo Derecho Civil, sólo producen el efecto de otorgar al
ex esclavo su libertad, la manumisión que reúne tres requisitos:
a) Que sea hecha de un modo solemne.
b) Que sea hecha por un ciudadano romano, y
c) Que el ciudadano romano tenga sobre el esclavo el dominio o propiedad
quiritaria.
Los esclavos que eran manumitidos sin la concurrencia de estos requisitos
adquieren su libertad de hecho, pero no de derecho, jurídicamente continúan siendo
esclavos.
En la República, el pretor les empezó a garantizar a estos ex-esclavos que
habían sido manumitidos sin la concurrencia de los requisitos que el derecho civil exigía
para considerarlos libres, el disfrute efectivo de su libertad, denegándole al amo la
vindicatio in servitutem. Seguramente esta defensa no iba contra el amo, sino contra
los herederos que pretendían dominio sobre ese esclavo.
A comienzos del Imperio la Ley Junia Norbana les reconoció a estos libertos
manumitidos por medios menos solemnes la libertad latina. El liberto latino tenía el
ius commercium inter vivos, pero no tenía el ius commercium mortis causa. Esto último
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60. se traducía en que una vez muerto este liberto, su patrimonio volvía al patrón.
Con Justiniano todas las formas de manumisión tanto solemnes como menos
solemnes o pretorias conferían la ciudadanía romana, pero este emperador exigió que
las manumisiones pretorias se acreditaran o se hicieran contar hasta con cinco testigos.
Además, el derecho Justinianeo reglamentó una serie de situaciones en virtud de
las cuales se daba por supuesta una voluntad tácita de manumitir, dicho de otro, modo
ciertas actitudes del amo hacían presuponer la intención de dejar libre al esclavo. Esto
ocurría cuando:
1) Cuando el esclavo por indicación de su amo difunto, asistía a su entierro cubriéndose
la cabeza con el pileo, que era un sombrero que usaban los hombres libres.
2) Cuando el amo llamaba al esclavo filius (hijo) en actos públicos.
3) Cuando el amo declaraba que adoptaba al esclavo
4) Cuando el amo ante cinco testigos destruía las escrituras de dominio
que tenía sobre el esclavo.
5) Si el amo casaba a la esclava y la dotaba.
6) Si el amo permitía que el esclavo fuese soldado.
En suma, se reconoce una voluntad de manumitir, a casi todas las
manifestaciones de voluntad del dueño o dominus que permitiesen concluir que esa fue
su intención.
Restricciones a las Manumisiones
A principios del Imperio y a raíz del aumento considerable del número de
libertos, se dictaron algunas leyes que restringieron la voluntad de manumitir. Estas
leyes fueron: Por ejemplo La Ley Fufia Caninia que se dictó en el año 2 A.D. en
tiempos de Augusto, y dice relación con las manumisiones testamentarias.
Estableció que sólo se podía manumitir por testamento una cuota determinada de los
propios esclavos, y en todo caso, hubo una cifra tope que no podía exceder de los 100
esclavos, siendo nulas las manumisiones que excedían de esa cantidad.
LA PATRIA POTESTAD
Esta institución arranca de desde los orígenes del derecho civil romano y es una
de las instituciones que más ha evolucionado en el derecho moderno.
En Roma le fue concedida en beneficio del padre, pero en nuestros tiempos no es
una facultad de los padres, sino que es una obligación impuesta a los padres en
beneficio de los hijos.
En nuestro derecho, la patria potestad es una institución de contenido
patrimonial, o sea se refiere sólo a los bienes, derechos y obligaciones en cuanto sean
apreciables en dinero.
Al seguir este criterio la ley chilena se apartó de la legislación universal,
legislación que seguía la norma romana que comprendía dentro del concepto patria
60

61. potestad tanto a los derechos sobre la persona como de los bienes del hijo.
La Patria Potestad En Roma
Esta le pertenece al jefe de familia y la ejerce sobre los descendientes que
forman la familia civil (familia agnaticia).
En un sentido amplio es el señorío absoluto que el paterfamilias ejerce sobre
las personas bajo su dependencia y en sentido restringido es el conjunto de
facultades que el padre tiene sobre la persona y los bienes del hijo. Esta institución
evolucionó dentro del derecho romano.
En los tiempos antiguos el padre reunía en sí todos los poderes. Era el
soberano, el juez y el sacerdote. Contra los posibles abusos de este poder, se
establecieron limitaciones:
1.-) La autoridad del consejo de familia, que se reunía por tradición.
2.-) La nota censoria que emanaba del Censor
3.-) Se establecieron penalidades de orden religioso.
Dentro de la familia romana todos sus miembros son incapaces de tener
patrimonio propio y todo lo que ellos adquieren pertenece al paterfamilias. Este rigor
primitivo se fue suavizando con el tiempo.
El poder del paterfamilias no es una institución del derecho de gentes como la
domínica potestas, sino que es del derecho civil romano y por ello sólo puede ejercer
patria potestad un ciudadano romano. Su característica más relevante es que al menos
en principio tiene por objeto la protección del hijo antes que el interés del pater y de
ello se deriva tres consecuencias importantes:
1.-) No se modifican las facultades de los sometidos a la patria potestad por la edad ni
por el matrimonio.
2.-) La patria potestad sólo le corresponde al jefe de familia, pero no siempre es el
padre quien la ejerce, porque la autoridad del padre puede verse borrada por la
autoridad del abuelo paterno.
3.-) La madre no puede tener nunca la patria potestad.
Derechos que Genera la Patria Potestad.
Se distinguen dos grupos de derechos:
a) Derechos sobre la Persona o Personas.
b) Derechos sobre los bienes.
a) Derechos sobre la Persona o Relaciones Personales de la Patria Potestad.
Son tres los principales derechos relativos a la persona de los hijos comprendidos
en la patria potestad:
1.-) Derecho de corrección y castigo.
2.-) Derecho de disponer de los hijos.
3.-) Derecho de reclamar al hijo de cualquiera que lo retenga.
1.-) Derecho de corrección y castigo: Su máxima expresión es el denominado ius
61

62. vitae et netio (derecho de vida y muerte) que le fue reconocido al paterfamilias por la
Ley de las XII Tablas. La misma costumbre exigió que para que el paterfamilias pudiese
aplicar la pena capital, debía hacerlo previa convocatoria y acuerdo del Consejo de
Familia y esta exigencia tenía dos excepciones:
a.-) En el caso de que el hijo hubiese sido sorprendido infraganti.
b.-) Cuando el hijo se encontraba confeso de su delito.
En el siglo II los poderes del padre se limitaron a un simple derecho de
corrección y castigo; debiendo en caso de faltas graves acusarlo ante el magistrado.
Constantino estableció que el padre sería castigado como parricida si diese muerte a
su hijo.
2.-) Derecho a disponer de los hijos: Esta facultad se podía ejercer:
a) Abandonando al hijo.
b) Enajenando al hijo.
a.-) El Abandono: la exposición de niños fue muy frecuente en los primeros siglos de
Roma. En el Bajo Imperio se la prohibió. Constantino estableció que el niño
abandonado pasaba a quedar bajo la autoridad de quien lo encontraba o recogía, ya
fuera como hijo o como esclavo y Justiniano declaró que todos los hijos abandonados
serían libres, sui iuris e ingenuos.
b.-) Enajenación o cesión del hijo: El padre podía ceder al hijo a un tercero
mediante la mancipatio o mancipación del hijo, de donde nacía en beneficio del
adquirente, esa autoridad especial llamada mancipium.
La regla general era que el padre mancipara al hijo en un período de miseria o de
apuro económico, por un precio efectivo. También a veces lo mancipaba en garantía.
Lo anterior no significaba que el hijo fuera un bien, o sea, no era cosa, sin embargo al
igual que el esclavo, el hijo era considerado instrumento de adquisición, teniendo el
valor que sus servicios pudieran prestar.
El adquirente se comprometía a liberarlo, pasado un tiempo determinado y si
rehusaba hacerlo, el censor podía anular el mancipium en que se encontraba el hijo,
quedando este nuevamente bajo a la autoridad paterna.
El Derecho Romano siempre luchó contra estas prácticas. La ley de las XII Tablas
estableció que el hijo que era mancipado por tres veces consecutivas, hacía perder al
padre la patria potestad, y respecto de las hijas y nietas bastaba una mancipación para
que el padre perdiera dicha potestad. Antonino Caracalla declaró ilícitas las ventas de
hijos, salvo los casos de extrema necesidad. Dioclesiano prohibió a cualquier título
enajenación de hijos, ya fuera a título de venta, donación o garantía. Constantino
mantuvo la prohibición estableciendo sólo una excepción respecto del recién nacido, en
caso de necesidad y reservándole al padre el derecho a reclamar al hijo en cualquier
momento, lo que desinteresaba a los posibles adquirentes.
3.-) Derecho de reclamar al hijo de manos de cualquiera que lo retenga: Para
ello el paterfamilias goza de la Vindicatio o In Patriae Potestas. Más adelante
también el Pretor concedió dos interdictos: el Liberis Exhibendis y el Liberis
Ducendis.
-El Interdicto Liberis Exhibendis: se le otorgaba al pater para exigir que se le
exhibiera al hijo por parte de quien lo retuviese.
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63. -El Interdicto Liberis Ducendis: se le otorgaba al pater, para exigir que el hijo le
fuera entregado en caso de que quien lo retuviese en su poder, no alegara ningún
poder jurídico sobre el hijo (adopción o mancipium).
b) Efectos con relación a los Bienes o Relaciones Patrimoniales de la Patria
Potestad.
En la familia romana, y en razón del poder absoluto que el paterfamilias tenía
dentro de ella, el hijo, primitivamente, en cuanto a sus bienes, se encontraban en una
situación comparable a la del al esclavo. A este respecto, la personalidad del hijo se
veía absorbida por la del paterfamilias, de tal suerte que todo lo que el hijo adquiría
pasaba a engrosar el patrimonio familiar que pertenecía al paterfamilias. El hijo es un
instrumento de adquisición al igual que el esclavo.
Las adquisiciones que el hijo haga, que pueden ser de cualquier naturaleza se
incorporan al patrimonio que le pertenece al paterfamilias, pero se considera que los
hijos tienen sobre ese patrimonio paterno, que ellos han contribuido a acrecentar, una
especie de propiedad en estado latente mientras viva el pater, y una vez muerto este,
esa propiedad se manifiesta en el carácter de heredes sui, o sea, de herederos, que les
reconoce a ellos la legislación sucesoria romana.
Esta unidad jurídica e indivisible que es el patrimonio familiar, en virtud del cual
todos los bienes que el hijo adquiere pasan a engrosar el patrimonio del paterfamilias,
se modificó durante el Imperio con la institución del peculio.
El peculio es una cierta cantidad de bienes cuya administración exclusiva le
corresponde al hijo o al esclavo. El peculio que puede tener el hijo puede ser de cuatro
clases, y distintas van a ser las facultades que tiene el hijo sobre los bienes que lo
componen, según sea la clase de peculio que dichos bienes integren y que puede ser:
a) Peculio Profecticio.
b) Peculio Castrense.
c) Peculio Cuasicastrense.
d) Peculio Adventicio.
1.-) El Peculio Profecticio: es el que ha sido constituido por el paterfamilias, Este
separa una parte de los bienes y se los entrega al hijo (o al esclavo) para que lo
administre y disfrute (o sea tiene facultades de administrar y de usufructuar, o sea, el
uso y goce, pero no es dueño del peculio).
Este es el más antiguo de los peculios conocidos y podía tenerlo el hijo o el
esclavo. El parerfamilias entregaba ciertos bienes al filius familia quien los
administraba, dedicándolos comunmente a actividades comerciales terrestres o
marítimas, o al establecimiento de alguna industria. El propietario es el pater, el hijo
sólo tiene facultades de disfrute o administración y el pater, como dueño de esos
bienes, podía revocar el peculio en cualquier momento. El hijo no podía enajenar los
bienes del peculio porque no es dueño y cuando el hijo muere ese patrimonio vuelve
automáticamente al resto de la masa patrimonial del pater.
En caso de emancipación del hijo, el pater puede privarlo del peculio,
quitándoselo, o bien puede que no lo prive expresamente del peculio, y en este caso,
el hijo podía llegar a ser dueño de los bienes del peculio por usucapión.
2.-) El Peculio Castrense:. Está compuesto por aquellos bienes que el hijo adquiere
como soldado, ya sea el sueldo, botín, legados de sus conmilitares y también donación
63

64. que le hacían sus padres o parientes en razón de su servicio militar.
Augusto le concedió al hijo el derecho de disponer de su peculio castrense por
testamento como también por acto inter vivos. De esto se desprende que respecto
de éste peculio, el hijo es considerado como dueño exclusivo, pero estos bienes no
pierden el carácter de peculio, porque si el hijo no ha dispuesto de esos bienes por acto
inter vivos, testamento o donación mortis causa, los bienes de este peculio no son
objeto de herencia intestada, sino que pasan automáticamente al paterfamilias.
Con Justiniano se aplican las reglas de sucesión intestada a este peculio, si el
hijo no había dispuesto de él en vida o por testamento, o sea, adquiere el carácter de
un patrimonio distinto al del paterfamilias.
3.-) El Peculio Cuasi Castrense:. Este lo integran aquellos bienes que el hijo adquiera
en el ejercicio de cargos públicos, eclesiásticos o por donación del Príncipe. Este
peculio es parecido al Castrense, excepto en cuanto al derecho de disponer de él por
causa de muerte, derecho que no tenía. Este derecho de disponer de este peculio por
causa de muerte le es acordado al hijo por Justniano.
4.-) El Peculio Adventicio: En un principio está integrado por lo que el hijo adquiere
de la madre y más adelante, por lo que adquiere de los abuelos maternos, o sea, bona
materna generis., y de lo que adquiere de cualquier modo que no sea con el del dinero
que sea del pater, en calidad de peculio castrense y cuasicastrense.
El hijo respecto de este peculio es propietario y es el padre el que tiene la
administración o usufructo. El hijo no puede disponer de estos bienes por testamento.
Al padre no le va a corresponder el usufructo de estos bienes cuando el tercero de
quien provienen ha excluido expresamente al padre del usufructo, y tampoco lo tenía si
estos bienes los adquiere el hijo contra la voluntad del padre. Cuando fallece el hijo
estos bienes pasan en forma intestada a pertenecer al patrimonio del paterfamilias..
La Adquisición De La Patria Potestad
Había tres formas de adquirirla:
1) Por procreación en iustae nuptiae.
2) Por legitimación
3) Por adopción (dos clases)
1.-) La procreación en iustae nuptiae: La fuente principal de la patria potestad es
el matrimonio, y esto porque los hijos concebidos y nacidos en iustae nuptiae forman
parte de la familia civil del padre, son agnados.
En el Derecho Romano los hijos podían ser de las siguientes clases:
-Legítimos son los concebidos en iustae nuptiae.
-Naturales son los concebidos en concubinato.
-Los Spurios (Spurii o Vulgo Concepti), son todos los demás hijos concebidos y
nacidos fuera de iustae nuptiae o concubinato y estos no pueden ser legitimados
(nacidos de unión accidental). Estos hijos son cognados de la madre y siguen la
condición de ella.
-Adulterinos: son los concebidos en adulterio.
-Incestuosos: son los concebidos por personas unidas en grado de parentesco que
constituye impedimento para el matrimonio.
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65. Todo hijo legítimo cae bajo la patria potestad del padre desde el nacimiento. Se
presume que tiene por padre al marido de la madre, el hijo que nace 180 días después
de celebrado el matrimonio o nacido antes de los 300 días después de disuelto, a
menos que se pruebe lo contrario. En cualquier otro caso la mujer está obligada a
probar la paternidad del marido si éste le desconoce la prole.
2.-) La legitimación: Apareció durante el Cristianismo y consiste en un acto civil
mediante el cual los hijos naturales se suponen nacidos de matrimonio legítimo y por
ello adquieren el título y condición de hijo legítimo y quedan bajo la potestad de su
padre natural. La legitimación exige el consentimiento del hijo o si es muy joven basta
de que no se oponga.
3.-) La adopción: Es un acto solemne por el cual un varón sui iuris recibe como hijo
o nieto a alguien que antes no estaba bajo su Patria Potestad.
El origen de la adopción hay que buscarlo en una necesidad de perpetuar la
familia por medio de los varones, en razón del culto doméstico, porque la extinción de
este traía una especie de deshonra.
La adopción debía reunir los siguientes requisitos:
1.-) El adoptante debía ser un varón sui iuris.
2.-) El adoptante debía ser capaz de procrear (púber)
3.-) El adoptante debía tener cierta diferencia de edad con el adoptado. Debía tener 18
años o más del que adopta como hijo y 36 años o más del que adopta como nieto.
4.-) No podía adoptarse a los hijos propios que no pudieran ser legitimados
5.-) Si el que había adoptado a una persona después la emancipaba no podía
volver a adoptarla-
6.-) No se podía adoptar bajo condición o plazo, la adopción es un acto puro y
simple, no admite modalidades.
La adopción es una institución de derecho civil. Su efecto es producir entre dos
personas, similares relaciones que el matrimonio o iustae nuptiae produce entre el hijo
y el paterfamilias. En virtud de la adopción, se hace caer al adoptado bajo la autoridad
paterna y se hace ingresar a la familia civil del paterfamilias a personas que por regla
general no tienen ningún vínculo de parentesco con él.
Como la familia civil sólo podía continuar por la línea de varones concebidos en
iustae nuptiae, ésta familia civil podía extinguirse por la esterilidad de las uniones o por
tener sólo descendencia femenina, por esta razón surgía la necesidad de la adopción.
Más tarde se modificó este carácter, de tal suerte que bajo Justiniano perdió la mayor
parte de su utilidad.
La adopción puede ser de dos especies:
A) La Arrogación o Adrogación: que toma este nombre cuando la persona del
adoptado es sui iuris.
B) La Adopción propiamente tal llamada también Datio in Adoptionem, que toma
este nombre si la persona del adoptado es alieni iuris.
Como Se Extingue La Patria Potestad
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66. Entre las causas que ponen fin a la Patria Potestad hay que distinguir dos clases
de acontecimientos:
1.-) Los acontecimientos fortuítos o casus
2.-) Los actos solemnes dependientes de la voluntad del Jefe de Familia.
1.-) Los acontecimientos fortuítos o casus.
a.-) La muerte del paterfamilias.
b.-) La reducción a esclavitud del paterfamilias, porque acarrea la pérdida de la
ciudadanía.
c.-) La pérdida del derecho de ciudadanía del paterfamilias.
d.-) La muerte del hijo alieni iuris.
e.-) La caída en esclavitud del hijo alieni iuris
f.-) La elevación del hijo a ciertas dignidades.
2.-) Los actos solemnes dependientes de la voluntad del jefe de familia
Estos son dos:
a.-) La entrega en adopción del hijo. En la época clásica cualquier entrega en
adopción, produce la emancipación del hijo respecto de su padre natural o sea, se
rompe la patria potestad.
b.-) La emancipación. Es un acto solemne por el cual el paterfamilias renuncia a la
patria potestad que tiene sobre el hijo o nieto y como consecuencia de ello le hace sui
iuris.
La emancipación requería del consentimiento del padre y del hijo, salvo el caso
de que el padre estuviera obligado a emancipar al hijo cuando le hubiese dado malos
tratos.
Efectos de La Emancipación
1.-) El hijo se hacía sui iuris
2.-) El hijo salía de su familia rompiéndose el vínculo de agnación, sin embargo el
emperador cuando dictaba el rescripto que concedía la emancipación, podía conservar
los derechos de la agnación.
3.) En lo que respecta a los bienes hay distinguir:
• bienes del peculio profecticio: el hijo adquiere la propiedad del mismo por
usucapión, cuando el padre no se lo quita
• Bienes del peculio adventicio: el padre adquiere la mitad de los bienes de ese
peculio en usufructo, como premio por la emancipación que hizo de su hijo.
Los bienes de peculios castrense y cuasi castrense no hay duda, que le
pertenecen al hijo.
66

67. LA MANUS.
La manus es una potestad organizada por el derecho civil y propio de los
ciudadanos romanos. No era aplicable a los peregrinos.
La manus se puede definir como un poder eventual del marido sobre la mujer,
en virtud del cual la mujer entra a formar parte jurídicamente de la familia del marido,
y si el marido es alieni iuris, lo será del jefe de la familia del marido.
En los primeros tiempos de Roma encontramos que siempre va unido al
matrimonio este poder absoluto del marido, sobre la persona de la mujer y sus bienes.
En otros términos, siempre o casi siempre el matrimonio se celebra cum manus. Con
el transcurso del tiempo, se va haciendo más común el matrimonio libre, en el cual la
mujer conserva su condición anterior al matrimonio.
Desde antes de la dictación de la Ley de las XII Tablas, se debe admitir la
existencia del matrimonio sine manus, porque esa ley contempla la posibilidad de la
adquisición de la manus por el usus, y también la posibilidad de impedir su
adquisición mediante la trinoctii usurpatio.
Poco a poco, van prevaleciendo los matrimonios libres, hasta que el matrimonio
cum manus cae en desuso en el siglo III y con Justiniano desaparece de la
legislación.
El matrimonio no modifica la condición de la mujer. La mujer queda igual que
antes de contraerlo, tanto si es sui iuris, como si se encuentra sometida a la autoridad
del jefe de familia. Si quiere cambiar de condición y entrar en la familia civil del marido,
puede hacerlo por medio de la manus, pero si es alieni iuris, necesita el consentimiento
de su paterfamilias, y si es sui iuris, requiere el consentimiento de su tutor.
Como se Adquiría la Manus.
1.-Por confarreatio.
2.-Por coemptio.
3.-Por el usus.
1.- La Confarreatio: Se celebraba ante el Pontífice Máximo, acompañado del flamen
dialis (superior del Colegio de los Flamines o Sacerdotes de Júpiter) y otros sacerdotes
que asistieran a la ceremonia y ante 10 testigos.
Una vez reunidos, se pronunciaban palabras solemnes y se ofrecía un pastel de
harina o farreum al Diós Júpiter (Farreus). Luego de cumplida esta etapa, se
sacrificaba un animal (cordero), se descueraba y los contrayentes se sentaban en
asientos unidos por este cuero.
Esta forma de confarreatio, es la forma más antigua de contraer la manus. Se
usó en la Roma patricia, y en un comienzo fue exclusivamente celebrada por los
patricios. La confarreatio era una ceremonia que acompañaba al matrimonio, que se
fundaba exclusivamente en el consentimiento de los contrayentes. Esta práctica fue
disminuyendo paulatinamente a medida que se disolvía la antigua organización patricia.
(En tiempos de Tiberio, el matrimonio cum manu, se ve como un matrimonio propio de
los sacerdotes, porque solo los hijos que nacieran de esas nupcias, y que vinieran a su vez de
matrimonio confarreado, podían ser designados sacerdotes. Lentamente esta institución cayó en
67

68. desuso desapareciendo completamente con la legislación justinianea, pero en todo caso desde el
siglo III, ya no se utilizaba).
2.- La Coemptio: Es una mancipatio simbólica de la mujer. La mancipatio era una
forma de adquirir el dominio y se asemejaba a una venta ficticia. Esta mancipatio
simbólica, en sus comienzos fue una venta real de la esposa. La coemptio es una venta
imaginaria de la mujer al marido, venta que se efectúa por el paterfamilias, si la mujer
es alieni iuris, o por el tutor, si es sui iuris.
3.- El Usus: Es posterior a las dos que acabamos de estudiar, pero anterior a la Ley de
las XII Tablas. Es una especie de adquisición por el uso. Lo mismo que ocurría respecto
de las cosas muebles, la posesión de la mujer, continuada durante un año, daba al
marido la manus. No se debe caer en el error de deducir de lo dicho, que esta era una
forma de legitimar el concubinato. La manus que se adquiría por el usus, presuponía
iustae nuptiae; en el concubinato faltaba la maritalis afectio.
La mujer podía escapar de la adquisición de la manus por el usus, ya que según
lo dispuesto en la Ley de las XII Tablas, si pasaba tres noches fuera del techo conyugal
(fuera de su casa), no se producía esta adquisición. Este mecanismo era denominado
trinoctii usurpatio, y lo que hacía la mujer era volver a la casa de sus padres o
agnados, para participar en las ceremonias del culto de su religión familiar.
Efectos de la Manus.
1.- La mujer casada in manus, sale de su familia civil y entra en la familia civil del
marido. Su situación pasa a ser igual a la de una hija bajo la potestad paterna, con
respecto de su marido, si este es sui iuris. Su situación será igual a la de una nieta, si
el marido está todavía sometido a la autoridad paterna.
2.-La mujer adquiere derechos de sucesión en la familia del marido.
3.-Respecto de sus propios hijos, la mujer pasa a tener la condición jurídica de
hermana.
4.-Si la mujer tiene patrimonio, este pasa a engrosar el patrimonio del marido, y en
este caso, al igual de lo que ocurre si fuera una hija de familia, ya no puede adquirir
nada en propiedad para sí. Todas las adquisiciones que la mujer haga, ya sea a título
gratuito u oneroso, ingresan al patrimonio del marido.
5.-El marido tiene sobre la mujer poder disciplinario, puede corregirla, castigarla,
venderla en esclavitud y aún matarla. Entre los graves delitos domésticos están el
adulterio, la práctica de la magia, la falsificación de llaves, beber vino en forma
desmedida, practicar religiones extranjeras.
6.-Las deudas de la mujer anteriores al matrimonio quedan de derecho extinguidas,
pero como es injusto que el marido haga suyo el activo de la mujer y no sus
obligaciones, el pretor otorgó a los acreedores de la mujer la in integrum restitutio para
que así pudiesen pagarse sobre los bienes de esta adquiridos por el marido.
7.-Durante el matrimonio cum manu la mujer no puede obligarse por contrato, ya que
en el derecho clásico es necesario para que una mujer pueda celebrar un acto jurídico,
que cuente con la auctoritas de su tutor, y la mujer alieni iuris no tiene tutor,
8.-Los delitos cometidos por la mujer daban lugar a las acciones noxales en virtud de
las cuales se perseguía la responsabilidad civil del marido.
Como se Disuelve la Manus.
La manus se extinguía al igual que la potestad paterna. En caso de divorcio la
mujer podía obligar al marido a romper la manus. Las formas de hacerlo eran distintas,
lo que dependía de la forma como se había adquirido la manus.
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69. Si la manus había sido adquirida por confarreatio había que celebrar una
ceremonia inversa, la diffarreatio. Si había sido adquirida por coemptio se
necesitaba una remancipatio y para el caso de la manus adquirida por el usus
operaba la trinoctii usurpatio.
El PARENTESCO
Recordemos que desde un punto de vista del estado de familia, las personas
podían ser sui iuris o alieni iuris. Es sui iuris, el que no está sujeto a la potestad de
nadie y es alieni iuris los que están sometidos al poder de otra persona.
En cuanto a la familia, el concepto que lo romanos tenían de familia fue, en un
comienzo y por espacio de muchos años, completamente distinto a lo que hoy se
entiende por tal. En el mundo romano la idea de familia estaba muy vinculada a la
idea de religión.
Para los romanos hubo dos conceptos de familia; uno, basado en el
sometimiento a un mismo paterfamilias y que reunía en su seno a todos los que
rendían culto a unos mismos dioses o antepasados, que en general, fueron comunes.
El otro, fundado en los lazos de la sangre. La primera fue la familia agnaticia, de gran
importancia por espacio de siglos. La segunda, dio origen al parentesco por cognación
y constituyó la familia cognaticia.
A medida que la sociedad fue evolucionando y la religión fue postergando su
influencia en lo jurídico y en lo social, la cognación fue desplazando a la agnación.
Dentro de la familia agnaticia el paterfamilias fue muy importante pues no
depende de nadie, encabeza las ceremonias religiosas.
El paterfamilias
De acuerdo a lo que caracteriza a un paterfamilias, no era indispensable que
tuviese una familia bajo él, aunque podía tenerla.
Paterfamilias es el varón, ciudadano romano, que no tiene ascendente varón vivo
o se emancipó y que no está sujeto por adopción ni por adrogación a un tercero.
Que sea varón: En efecto, las mujeres, al menos durante la época clásica, fueron
siempre consideradas incapaces, y estuvieron sometidas a tutela perpetua. Nunca una
mujer podía tener potestad sobre otras personas.
Que sea ciudadano: Para ser ciudadano romano era indispensable ser libre. Además,
se requería tener la calidad de ciudadano de Roma, vivir en Roma sujeto a sus leyes y
no al derecho de gentes.
Que no tenga ascendiente varón vivo o que se haya emancipado: La potestad la
tiene el ascendiente vivo más alto por vía de varón, de manera que para ser
paterfamilias no debía tener este ascendiente y si lo tenía debía haberse emancipado.
Que no esté sujeto al poder de un tercero: Una persona libre puede quedar sujeta
al poder de un tercero, a la potestad de otra persona. Al momento de ser adoptada
dejaba de ser sui iuris para transformarse en alieni iuris. Si el adoptado tenía mujer e
hijos, se ingresaba con todos ellos a la familia del adoptante. De manera que para ser
69

70. paterfamilias era indispensable no estar sujeto al poder de otra persona ni por adopción
ni por adrogación
El parentesco:
El parentesco puede definirse como el vínculo de familia que existe entre dos
personas.
Este vínculo puede estar basado en la sangre y será entonces parentesco por
cognación o estar basado en un concepto de familia agnaticia (civil) y será parentesco
por agnación. El parentesco por cognación se llamó también de sangre o natural.
Parentesco Civil, Agnaticio o por Agnación:
Eran parientes agnados los que estaban bajo la potestad del mismo pater.
El parentesco por agnación es la comunidad de unos mismos dioses domésticos.
Era la religión domestica lo que determinaba el parentesco por agnación. Dos hombres
podían llamarse parientes cuando tenían los mismos dioses, el mismo lugar, la misma
comida fúnebre.
El culto a los muertos se dedicaba únicamente a los ascendientes en línea
masculina. En consecuencia, no se podía ser pariente por parte de las mujeres.
Durante la vigencia de las XII Tablas, se conocía únicamente el parentesco por
agnación, pero a medida que la antigua religión se fue debilitando, se impuso la voz de
la sangre y fue primando el parentesco por cognación.
Parentesco Natural, de Sangre o por Cognación.
Con Justiniano comienza a prevalecer el parentesco por cognación.
El parentesco de sangre o por cognación puede definirse como aquel que une a
las personas descendientes una de otras en línea recta o que descienden de un tronco
común, sin distinción de sexo.
La línea recta será ascendente o descendente, según si la persona con quien se
quiere medir el parentesco se sitúe hacia arriba o hacia abajo del que se trata de
averiguar. Así el padre, abuelo o bisabuelo son ascendentes. El hijo o nieto son
parientes descendientes.
Entre ascendientes y descendientes el parentesco es una línea recta.
Entre una persona y otra que no sea ascendiente o descendiente directo, el
parentesco es colateral, en este caso se desciende de un tronco común,
En ambos casos el parentesco se mide por generaciones. Cada generación es un
grado. Para medir el parentesco en la línea recta, se cuentan los grados entre uno y
otro. Así el padre e hijo son parientes en primer grado, abuelo y nieto son parientes en
segundo grado.
Para medir el parentesco colateral es necesario ascender hasta el tronco común y
bajar hasta el pariente con el cual se desea medir el parentesco. Así dos hermanos son
parientes colaterales en segundo grado: Se cuenta: de un hermano al padre en común,
un grado, el padre se baja al otro hermano, dos grados. Por lo tanto son parientes
colaterales en segundo grado.
70

71. Tía y sobrina son parientes colaterales en tercer grado, se sube desde la sobrina
al padre, un grado, del padre al abuelo dos grados y del abuelo a la tía, tres grados.
En síntesis mientras que para contar los grados de un parentesco en la línea
recta se asciende o desciende siguiendo el orden sucesivo de procreación, para contar
los grados de parentesco en la línea colateral, primero hay que ascender hasta el
tronco común y luego descender.
Parentesco por Afinidad.
Es el parentesco que existe entre el cónyuge y los parientes consanguíneos del
otro. Marido y mujer no son parientes entre sí, pero cada uno de ellos es pariente por
afinidad de los consanguíneos del otro. Los grados se cuentan de la misma manera que
el parentesco por consanguineidad del otro cónyuge.
Parentesco por Gentilidad.
Son parientes por gentilidad los que pertenecen a una misma gens.
EL MATRIMONIO
El matrimonio llamado en el Derecho Romano, iustae nuptiae es la plena y
legítima convivencia de varón y mujer.
Modestino definió el matrimonio como la unión del hombre y la mujer
implicando consorcio para toda la vida de igualdad de derechos divinos y humanos.
Justiniano dice que el matrimonio es la unión de varón y mujer que implica un
trato indivisible de existencia.
Como quiera que se le defina, el matrimonio, es el fundamento de la familia.
Requisitos del Matrimonio en Roma:
Son cuatro los requisitos esenciales para su validez en el Derecho Clásico;
I.-Los contrayentes posean el ius connubium.
II.-La capacidad de los contrayentes, o sea, ausencia de impedimentos.
III.-El consentimiento de los contrayentes, o maritalis afectio.
IV.-La autorización de los jefes de familia de los contrayentes, si procediere.
La falta de cualquiera de los requisitos señalados lleva consigo la invalidación de
las nupcias, las cuales se consideran como inexistentes, de tal manera que los
contrayentes, pueden separarse en cualquier momento sin efecto jurídico alguno.
I.-El Ius Connubium es la aptitud legal para contraer la iustae nuptiae o matrimonio
conforme con el derecho civil romano, con todos los efectos que resultan del mismo,
vale decir, la patria potestad y la agnación.
Lo primero que se requiere para tener el ius connubium es ser libre y
ciudadano romano. En el derecho romano antiguo no tenían el ius connubium los
71

72. esclavos, ni los peregrinos.
Bajo Justiniano los únicos que no tuvieron ius connubium fueron los esclavos y
los bárbaros; debido a que en aquella época la ciudadanía se ha extendido a todos
los habitantes libres del Imperio.
II.-La Capacidad de los Contrayentes o Ausencia de Impedimentos.
Impedimentos son ciertas circunstancias en razón de las cuales, la ley prohíbe
el matrimonio. Los impedimentos pueden ser de dos clases:
a) Absolutos: impiden el matrimonio con cualquier persona. Las personas
afectas a ellos no se pueden casar.
b) Relativos: impiden la celebración del matrimonio con determinadas
personas.
a.1) Los impedimentos absolutos son los que obstan al matrimonio con cualquier
persona, no pueden contraer matrimonio y son:
1-La impubertad: es impedimento absoluto, debido a que la finalidad del matrimonio
es la procreación y esa aptitud para procrear está determinada por la pubertad.
En sus orígenes y respecto de las mujeres (de las hijas), se fijó como edad de
llegada a la pubertad los 12 años. Respecto de los varones, se les reconocía púberes en
la edad en que el padre, previo examen del cuerpo del muchacho, encontrara en él las
señas de la pubertad.
Más adelante bajo el imperio, los proculeyanos y los sabinianos tuvieron una
controversia sobre el tema de la llegada de los varones a la pubertad. Los proculeyanos
decidieron declarar al hombre púber a los 14 años, en tanto que los sabinianos eran
partidarios del antiguo sistema. Algunos juristas exigían al hombre desarrollo físico
suficientemente completo y haber cumplido 14 años. Esta posición de los
jurisconsultos, rigió hasta Justiniano, según parece. Justiniano se quedó con la
opinión de los proculeyanos, que hasta hoy rige.
2- La castración: son incapaces de contraer matrimonio los castrados porque no
tienen capacidad de procrear. Este impedimento no alcanzaba a los impotentes o a los
viejos.
3-El matrimonio pre existente: era impedimento absoluto porque la bigamia estaba
prohibida en Roma, y al bígamo se le castigaba con nota de infamia.
La infamia consiste en la disminución del honor civil, que jurídicamente es la
plena consideración de que goza una persona en sociedad y ante la ley. Las
consecuencias que traía el incurrir en infamia eran graves, puesto que los afectados
veían restringido su ius connubium y carecían de dignidad y honor.
4-El voto de castidad y las ordenes mayores.
5- La viuda: no puede contraer matrimonio dentro del año de luto. Si lo hace, ella
incurría en infamia así como también su nuevo marido y los ascendientes que en razón
de la patria potestad sobre los contrayentes, hubiesen aceptado el matrimonio.
6- El que ha contraído esponsales: Los esposos no pueden casarse con otra persona
72

73. que no sea su esposo o esposa ni pueden tampoco celebrar nuevos esponsales, sin
incurrir en infamia.
7- El matrimonio de la adultera repudiada por el marido: También era sancionado
con nota de infamia.
b) Los Impedimentos Relativos.
Son los que obstan al matrimonio con determinadas personas.
1- El Parentesco: Está prohibido el matrimonio entre parientes en la línea recta, ya
sea parentesco por agnación o cognación. En la línea recta la prohibición de celebrar
matrimonio es infinita porque este tipo de uniones violan la moral y el respeto de los
ascendientes. Es tan fuerte esta regla que en lo que respecta a la adopción que si se
produce la ruptura de la adopción, el adoptante no puede casarse con la ex adoptada.
En la línea colateral está prohibido el matrimonio entre parientes hasta el
tercer grado, (ej.: tío-sobrina).
En cuanto a la afinidad prohibía el matrimonio entre parientes en la línea recta
hasta el infinito. Tampoco se puede celebrar matrimonio entre parientes por afinidad
en el segundo grado de la línea colateral. (O sea entre cuñados), ni entre uno de
los cónyuges y los hijos de otras nupcias del otro cónyuge. Finalmente estaba
prohibido el matrimonio entre el padrino y la ahijada.
2- La Diversidad de Religión: En esta materia fue prohibido el matrimonio entre
cristianos y judíos.
3- La Posición Social o Cargo: Con Justiniano el único impedimento de ésta
naturaleza es el que prohíbe casarse a quienes ejercen cargos públicos y a sus hijos,
mientras duren sus funciones, con mujer que tuviese por domicilio u origen la
provincia en donde se desempeñaba el cargo. Con la legislación de Justiniano, han
desaparecido otros impedimentos para contraer matrimonio relacionados con la
posición social o cargo, que existieron en épocas anteriores. Entre ellos tenemos:
-La prohibición de celebrar matrimonios entre patricios y plebeyos que desapareció
con la Lex Canuleia.
-La prohibición de matrimonios entre ingenuos y libertos que desapareció con la Lex
Iulia de Maritandis Ordinibus et Pappia Poppaea. Estas msmas leyes
mantuvieron la prohibición de contraer matrimonio entre senadores y sus hijos, con
las libertas.
-Finalmente, desapareció la prohibición de matrimonio entre ingenuos y mujeres que
ejercían una profesión deshonrosa o ingenua con hombres que ejercían una profesión
deshonrosa. La Novela 117 suprimió esta disposición para así permitir que
Justiniano contrajese matrimonio con una actriz comediante llamada Teodora.
4- La Tutela o Curatela: El tutor y el hijo del tutor tenían prohibición de contraer
matrimonio con su antigua pupila, y el hijo del curador y su hijo no podían casarse con
la mujer menor de 25 años sobre la que tuviese la curatela. Estas prohibiciones se
establecieron para evitar que los guardadores, pretendieran con estas uniones,
sustraerse de la obligación que tenían de rendir cuenta de su guarda.
73

74. 5- El Adulterio y el Rapto: En esta materia se prohibió el matrimonio entre los co-
reos de estos delitos.
III.-El Consentimiento de los Contrayentes o Maritalis Afectio.
El matrimonio se perfecciona en el Derecho Justinaneo mediante el
consentimiento, lo que los juristas designaban con las expresiones consensus facis
nuptiaes. Este consentimiento debe reunir tres requisitos:
a) Debe ser serio, o sea, no simulado.
b) No debía estar afectado por error acerca de la identidad de la otra persona con la
cual se contrae, pues este es de aquellos actos denominados intuito personnae.
c) Debe ser puro y simple, porque el matrimonio no admite condiciones ni plazos de
ninguna especia.
En Roma, el dolo y la fuerza no vician el consentimiento para el matrimonio. En
el caso del loco, quien no pude consentir válidamente en estado de locura, puede
casarse en un intervalo lúcido.
La manifestación del consentimiento, no se sujeta a determinadas formalidades
pre establecidas por la ley, con las que ordinariamente se celebra actualmente el
matrimonio. El derecho civil no exigía solemnidades de forma ni ceremonias religiosas.
(Tampoco es esencial para la validez del matrimonio, la consumación del matrimonio, vale decir
la copula carnalis. Lo que se precisa para que el matrimonio exista, es que la mujer se
encuentre a disposición del marido instalada en su casa en calidad de uxor. El modo más
frecuente de poner a la mujer a disposición del marido era la deductio in domun mariti, que
consistía en la conducción o traslado de la esposa por el esposo a su casa, con un velo y una
corona sobre su cabeza. Esta formalidad era signo claro de maritalis afectio.)
En todo caso el matrimonio contraído de esta manera y sin la presencia de un
oficial público carecía de prueba legal.
Existían tres formas de probar el matrimonio:
a.-) A veces se redactaba una tabula nuptialis. Vale decir, se levantaba un acta
escrita, que no era de rigor.
b.-) El testimonio de los vecinos y otras personas que tenían conocimiento del
matrimonio.
6 c.-) La cohabitación entre personas honorables de distinto sexo e igual
condición social, hacía presumir el matrimonio.
IV.-El Consentimiento o Autorización de los Jefes de Familia de los
contrayentes si procediere.
Los que se casan siendo sui iuris no necesitan consentimiento de nadie. En
cambio si son alieni iuris, es necesario el consentimiento del paterfamilias bajo cuya
potestad se encuentra.
Efectos Del Matrimonio.
74

75. A este respecto hay que distinguir:
a) Efectos del matrimonio respecto a la persona de los cónyuges.
b) Efectos del matrimonio respecto de los bienes de los cónyuges.
c) Efectos del matrimonio respecto de los hijos de los cónyuges.
a) Efectos del Matrimonio con respecto de la Persona de los Cónyuges:
En el matrimonio los cónyuges tienen los títulos de vir y uxor respectivamente.
La mujer en el matrimonio participa de la misma posición social del marido, pero la
condición de plebeya o de manumitida o liberta no se borran, por virtud del
matrimonio con un patricio o con un ingenuo cuando estas uniones estuvieron
prohibidas en Roma.
El marido no tiene poder legal alguno sobre la mujer en Roma. Ambos cónyuges
son considerados en un plano de absoluta igualdad. El matrimonio por sí solo no hace
ingresar a la mujer a la familia civil del marido. Para que esto ocurra es necesaria la
manus.
El matrimonio por sí solo no modifica la condición de la mujer. La mujer queda
en la misma condición jurídica anterior, tanto si es sui iuris, como si está sometida a la
autoridad paterna. Si quiere cambiar de condición y entrar a la familia del marido,
podía hacerlo por medio de la manus, y si la mujer es alieni iuris necesita del
consentimiento del paterfamilias y si es sui iuris requiere del consentimiento de su
tutor.
El matrimonio en Roma es monogámico. El bígamo incurría en infamia. El
matrimonio preexistente era un impedimento absoluto de carácter dirimente. La
poligamia solamente les estaba prohibida a los ciudadanos romanos y no a los
peregrinos, así por ejemplo, les estaba permitida para los judíos.
Los cónyuges se deben fidelidad y es por esta razón que el adulterio en Roma
es un delito, pero el de la mujer es castigado con más severidad que el del marido.
Constantino castigó el adulterio de la mujer con pena de muerte pero Justiniano
suavizó el rigor.
b) Efectos del Matrimonio con respecto a los Bienes de los Cónyuges:
En los primeros tiempos de Roma el matrimonio casi siempre estuvo
acompañado de la manus. Esta manus colocaba a la mujer en la misma condición que
una hija de familia en relación con su marido. Por esta razón, su marido se hacía dueño
de todos sus bienes. En el matrimonio sine manus cada cónyuge conserva su propio
patrimonio, sin embargo, como era justo que la mujer contribuyera a las cargas del
matrimonio surgió la costumbre de constituir a favor del marido una dote, que daba la
mujer si era sui iuris o su paterfamilias si era alieni iuris, o un tercero. Esta dote se
generalizó una vez que la manus cayó en desuso.
b) Efectos del Matrimonio respecto de los Hijos de los Cónyuges:
Los hijos concebidos en iusta nuptiae son hijos legítimos. Estos hijos legítimos
están bajo la autoridad del padre o del abuelo paterno si el padre es alieni iuris, y
forman parte de la familia civil del padre a título de agnados y toman el nombre y la
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76. condición social del padre. Entre los hijos y la madre sólo existe un parentesco de
cognación en el primer grado.
La filiación legítima con relación a la madre es fácil de establecer, en cambio
respecto al padre, la paternidad es incierta, y por ello se recurría entonces a la
siguiente regla: Se decía que se presumía que el marido de la madre era el padre del
niño, presunción que no regía de manera absoluta. Dejaba de operar cuando el hijo no
había sido concebido durante el matrimonio, o también cuando por ausencia ha sido
imposible toda cohabitación con la madre durante el período de la concepción.
El Derecho Romano fijó en 300 días la duración máxima del período de
embarazo, y en 180 días la duración mínima, de tal suerte que aplicando esta regla
será legítimo el hijo que nace lo más pronto al día 180º de celebrado el matrimonio o si
lo hace a más tardar el día 300º de disuelto el matrimonio.
En todos los demás casos no comprendidos en esta regla se debe comprobar la
paternidad del marido, si este desconoce la prole. La acción que la madre debe
intentar cuando el marido le desconoce la prole era la Actio de partus agnocendus.
Capitolino y Apuleio dicen que desde Marco Aurelio la filiación se hacía
constar en registros públicos, y el padre debía declarar el nacimiento de sus hijos en
un plazo de 30 días desde el nacimiento. Esto se hacía en Roma ante el Praefectus
Aerarii y en provincias ante el Tabularii Publici.
Consecuencias del Matrimonio Nulo.
Cuando faltan las condiciones indicadas para la validez del matrimonio, éste es
nulo y no produce efecto. En este caso no hay vir ni uxor, pudiendo recaer sobre los
esposos, las más severas penas en caso de incesto (matrimonio entre parientes de
grado prohibido). En cuanto a los hijos, estos nacen sui iuris y son considerados como
hijos nacidos de una unión accidental entre un hombre y una mujer, No tienen padre
cierto y se les llama spurii o vulgo concepti. Ellos están unidos a la madre y a los
parientes maternos por el parentesco natural de la cognación o consanguinidad.
Los romanos desconocían la institución del matrimonio putativo que consagran
las legislaciones modernas. No obstante lo anterior encontramos en Roma ciertas
hipótesis en que se considera la buena fe de los cónyuges para atenuar las
consecuencias de la nulidad del matrimonio.
Disolución Del Matrimonio
Son varias las causales de disolución del matrimonio en Roma:
a) La decisión del paterfamilias: En este aspecto, el paterfamilias tuvo durante
mucho tiempo, el derecho de romper el matrimonio del hijo sometido a su autoridad
por su exclusiva voluntad. Antonino Pío y Marco Aurelio hicieron cesar esta
facultad, por estimar que era un abuso de autoridad.
b) La muerte de uno de los cónyuges: A este respecto hay que distinguir entre el
marido y la mujer. El viudo puede volver a casarse inmediatamente. La viuda debía
guardar luto durante 10 meses o 12 meses, según la época, sin poder volver a casarse
mientras no expirase este período. Esto era así para evitar problemas de paternidades
respecto de las criaturas nacidas durante ese intervalo. La violación de esta prohibición
hacía incurrir en infamia a la viuda, a su nuevo marido y a los ascendientes que
teniendo autoridad sobre los esposos, habían consentido en esta unión.
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77. c) Por la máxima o media capitis deminutio: Operaba la máxima cuando había
pérdida de la libertad y cuando se perdía la ciudadanía, y a consecuencia de ellas en
ambos casos se perdía el ius connubium.
La máxima capitis deminutio se presentaba cuando uno de los cónyuges caía en
esclavitud. En este caso el prisionero pasaba a ser esclavo y como esclavo, no tenía el
ius connubium. A su vez la pérdida de la ciudadanía, también disolvía el matrimonio
puesto que las iustae nuptiaes solo eran posibles entre personas que gozaban de la
ciudadanía romana, o de la facultad inherente en su caso.
d) La concurrencia de un impedimento sobreviniente: ej: si el suegro adoptaba al
yerno, este se convertía desde el punto de vista de la agnación en hermano de la mujer
configurándose un incestus supervives.
Otro caso es el del marido de una liberta elevado al rango de senador.
e) El divorcio: El Derecho Romano aceptó el divorcio y lo aceptó porque estimó que el
matrimonio no puede sobrevivir cuando se manifiesta un ánimo contrario a la
maritalis afectio.
Aunque el divorcio fue aceptado desde los comienzos de Roma, los antiguos
habitantes de la ciudad no se aprovecharon de esta libertad para divorciarse ya que
esta libertad no concordaba con la severidad de las costumbres primitivas, época en
que la mujer era por regla general, sometida a la manus del marido, era considerada
como una hija de este, por lo que se reducía a la repudiación del marido, la facultad de
provocar el divorcio en estas uniones. Los matrimonios sine manus, en los que los
cónyuges tenían iguales derechos, eran escasos en esta época, razón por la cual en los
comienzos de Roma, hubo muy pocos divorcios.
A fines de la República y principios del Imperio, y a raíz de la relajación de las
costumbres, y siendo cada vez más raro el matrimonio cum manus, la mujer podía
provocar el divorcio, y a consecuencia de esto, se produjo la ruptura de los
matrimonios con más facilidad. Así, generalizado el divorcio, este podía efectuarse de
dos maneras.
A) Bona Gratia.
B) Por Repudiación.
A) Bona Gratia: es el divorcio que se produce por el mutuo consentimiento de los
cónyuges.
B) Repudiación: consistente en la manifestación de voluntad de uno de los cónyuges
en orden a poner término al matrimonio, puesta en conocimiento del otro cónyuge.
Para facilitar la prueba de la repudiación la Lex Julia de Adulteris dictada en
tiempos de Augusto, estableció que esta podía hacerse verbalmente o por escrito y
si se hacía verbalmente uno de los cónyuges debía notificar al otro su intención de
divorciarse en presencia de siete testigos; y si lo hacía por escrito uno de los cónyuges
debía remitir al otro un libelo de repudio y este libelo de repudio tenía que hacerse
entregar al otro cónyuge por medio de un manumitido o liberto.
Los Emperadores cristianos no suprimieron el divorcio pero lo hicieron cada vez
más difícil y para ello exigieron que se indicaran causas legítimas de repudiación, entre
ellas el adulterio de la mujer, el atentado contra el marido efectuado por la
mujer, la tentativa de prostitución de la mujer.
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78. Otras Uniones Licitas.
1.-) El Concubinato: es la cohabitación estable de un hombre y una mujer de
cualquier índole pero sin maritalis afectio. Lo que caracteriza esta unión es la falta de
maritalis afectio. Por ello se dice que es una especie de “matrimonio entre comillas”,
el cual fue reconocido por la ley imperial romana, como una unión legítima entre un
hombre y una mujer, y base de una comunidad mutua de vida. Esta es una unión
inferior al matrimonio, pero más duradera que las relaciones pasajeras que fueron
consideradas ilícitas.
En realidad el concubinato nació en Roma, como una consecuencia de la
desigual condición social de los contrayentes. Así un ciudadano tomaba como
concubina a una mujer indigna de hacerla su cónyuge ej: una manumitida o liberta o
bien una ingenua de baja condición social.
Fue a comienzos del Imperio que el concubinato recibió su nombre y
reconocimiento. La Ley Iulia de Adulteris, calificó de stuprum o estupro y castigó
toda unión sexual con viuda o joven fuera de las iustae nuptiaes, pero hizo una
excepción respecto de esta unión duradera a la que le dio el nombre de concubinato.
Según las obras de los jurisconsultos, fue en el Imperio y a través de esa ley, que se le
señalaron ciertos requisitos:
a.-) El concubinato era permitido sólo entre púberes.
b.-) No era permitido entre personas ligadas por parentesco que les hubiera impedido
el matrimonio legítimo.
c.-) No se podía tener más de una concubina.
d.-) Se admite sólo en el caso de no tener mujer legítima.
e.-) No se requería consentimiento del paterfamilias.
f.-) El concubinato quedaba al margen de las prohibiciones establecidas para las iustae
nuptiaes. Así un gobernador de provincia podía tomar por concubina a una mujer que
por origen o domicilio perteneciese a la provincia en que el gobernador ejercía su
cargo.
g.-) No producía los efectos de la iustae nuptiae, o sea, la concubina no era elevada a
la condición social del concubino y no tenía la condición de uxor
h.-) Los hijos nacidos de estas uniones se les califica de hijos naturales y no
quedaban bajo la potestad del padre, tienen sólo vínculo de sangre con la madre, son
cognados con la madre y de los parientes maternos.
De esta forma, el ciudadano que deseara unirse a una mujer podía elegir entre
dos tipos de uniones: si quiere formar una familia civil, contrae iustae nuptiae. Los
hijos de esta unión son legítimos y quedan sometidos a la patria potestad. Si quiere
dejar fuera de la familia a los hijos, la toma por concubina, pero estos hijos, si bien no
son agnados del padre, tienen un parentesco natural, que es legalmente cierto.
Los emperadores cristianos trataron de hacer desaparecer el concubinato y
Constantino ofreció a todas las personas que vivían en concubinato la posibilidad de
legitimar a los hijos si transformaban su unión en iustae nuptiae, sin embargo el
concubinato subsistió como institución de carácter legal, y fue tolerado por la Iglesia
2.-) El Matrimonio Sine Connubio. Este matrimonio es aquel en que uno o ambos
contrayentes carece del ius connubium y ello se da en la unión entre un ciudadano y
una peregrina o en la unión entre peregrinos.
Se trata en este caso de una unión lícita, que autoriza a perseguir el adulterio de
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79. la mujer, aunque esta unión no produce los efectos de la iusta nuptiae. Desde el punto
de vista del derecho civil romano los hijos que nacen de estas uniones son cognados de
la mujer y de los parientes maternos; nacen sui iuris y peregrinos.
3.-) El Contubernio. Esta es la unión sexual entre esclavos o entre un esclavo y una
persona libre. Esta unión es después de todo un simple hecho ante el Derecho Civil. El
hijo sigue la condición de su madre.
LOS ESPONSALES.
El matrimonio puede o no ser precedido de esponsales. Los Esponsales son la
promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Para celebrarlos es suficiente el
acuerdo de voluntades. Se exigen iguales requisitos que para contraer matrimonio,
pero con ciertas excepciones:
a) En relación a la capacidad para contraer esponsales, se necesita que sean
impúberes infantia maioris (hombre mayores de 7 y menores de 14 y mujeres
mayores de 7 y menores de 12 años).
b) El año de luto no es impedimento para contraer esponsales.
c) Puede celebrar esponsales el funcionario público -y su hijo- que desempeña el cargo
en una provincia, con una mujer domiciliada u originaria de esa provincia.
d) Los esponsales admiten condición o plazo, o sea, admiten modalidades.
e) Otra diferencia está en que el padre, puede desposar a la hija sin el consentimiento
de ella, siempre que la despose con una persona que no sea indigna.
Efectos de los Esponsales .
a) Los esponsales no dan acción para exigir su cumplimiento.
b) Si se estipula una pena para el caso de incumplimiento, esa pena es nula, pues se
considera contraria a las buenas costumbres.
c) Si al celebrar esponsales se dan arras, (suma de dinero que se da en garantía de su
cumplimiento), y no se celebra el matrimonio, el que da las arras, las pierde si el
matrimonio no se celebra por su culpa y el que recibió las arras debe devolver el duplo,
si el matrimonio no se verifica por su culpa, cualquiera que sea el motivo, justificado o
no. Si el que recibió las arras era menor de edad solamente debe restituir el simple.
d) Los esponsales establecen entre los novios o esposos, un vínculo de
cuasiafinidad, que impide celebrar otros esponsales o un matrimonio que no sea con
la esposa o esposa.
e) Los esponsales imponen obligación de fidelidad entre los esposos.
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80. f) Los esponsales dan derecho al esposo a perseguir las injurias hechas a la esposa.
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