El documento discute la evolución histórica de la carga probatoria. Originalmente, la carga probatoria recaía en el demandado, pero luego los jueces romanos asignaron la carga basados en quién podía aportar mejor la prueba. Más tarde, se establecieron parámetros legales de prueba que obligaban al juez a ciertas decisiones. Hoy en día, la carga probatoria depende de quién afirma los hechos o circunstancias del caso. En áreas como el trabajo y el transporte, la carga

1. Carga Probatoria
– ENSAYO –
PRESENTADO POR:
DIEGO U. GARCÍA TOVAR
ESPECIALIZACIÓN PROBATORIO IBAGUÉ
PROF. DR. RICARDO SOPÓ MÉNDEZ
MÓDULO CARGA DE LA PRUEBA Y CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
ESPECIALIZACIÓN EL DERECHO PROBATORIO
IBAGUÉ ~ TOLIMA
2017

2. Acerca De La Carga Probatoria
Centurias y varios milenios, han sido mudos testigos del trasegar y
desarrollo jurídico de la humanidad, iniciando por los arcaicos
códices en los albores de la especie homo sapiens hasta los más
sofisticados y complejos sistemas de enjuiciamiento que hoy
podemos apreciar en los cuatro puntos cardinales del orbe.
Pese a todo aquel devenir de aciertos y desaciertos jurídicos, en ese
universo judicial en que se ha enmarcado casi toda la actividad
humana, un sempiterno personaje ha acudido a todo escenario
judicial donde asume relevante rol que aporta al juez la interna
convicción para la decisión de los asuntos puestos a su
consideración, es sin más ni más: la actividad probatoria.
Indudable es que el cambiante panorama jurídico arrastre consigo
cambios dentro de la actividad probatoria, también desde las
pretéritas épocas hasta nuestro días, además es propio de toda
evolución, pues de nada serviría que dentro de todo un sistema,
cualquiera que sea, solo evolucionara parte de él.
1º.- Descendiendo al tema, es de reseñar que en un primer momento
el onus probandi correspondió al demandado, esto es, que
estando llamado al foro judicial debía aducir la prueba, el
demandante quedaba excusado de tal deber.
2º.- Continuando, ya en presencia del juez romano privado, se avistó
el sistema según el cual de acuerdo a reglas de experiencia que
indicaban al juez cual era la parte mejor posicionada para
aducir la prueba en juicio. Como inquietud personal me
pregunto qué sucedía si solo la parte que estaba en
posibilidad de aducir la prueba en juicio lo hacía y cuál
era la controversia que podía ofrecer la contraparte?.
3º.- Una tercera etapa se caracterizó por el establecimiento de la
legalidad de la prueba, aquí ya encontramos un juez público al
que se le imparten claras directrices sobre apreciación y
valoración de determinados medios probatorios, se ató al juez a

3. la decisión que debía proferirse y se le cercenó la libre
apreciación; quien afirmaba tales hechos en su demanda debía
aducir la prueba, aquí se presentó significativo avance pues ante
la afirmación del demandante, debía el demandado replicar para
que con su declaración se infirmara la del demandante.
Particularmente creo que con el establecimiento de esta
modalidad de parámetros que debía tener en cuenta el juez
lo que se implantó fue una especie de tarifa legal en
aquellas calendas.
La necesidad de encontrar medios probatorios con mayor eficacia y
de mejor acceso permite que desde la concepción del derecho
romano, surjan ciertas modalidades en la producción de la prueba,
así llegamos a teorías como:
1º.- Carga probatoria descansa en responsabilidad del demandante,
sin embargo cuando el demandado ofrece su defensa
excepcionando, esta carga probatoria ya es totalmente suya.
2º.- De acuerdo a como se presenten las afirmaciones o negaciones,
la carga de la prueba corresponde únicamente a quien afirma,
en esta teoría la parte que niega queda exento de aducir prueba;
Acá debo reseñar que referente a este sistema se
presentaba una falencia enorme, porque tratándose de
obligaciones dinerarias al demandado solo le bastaba
negar su incumplimiento y la prueba de ello corría a
cargo del demandante.
3º.- Conforme se iban presentando desarrollos en las relaciones
tanto personales, comerciales y en general, se arribó a la teoría
de la prueba de los hechos anormales y sucedía que los hechos
normales se presumían y por lo tanto no requerían ser probados.
Muy ajustada la observación planteada en cuanto a que es
el criterio subjetivo de cada persona el que califica
determinado hecho como normal o anormal, trasladando
ese particular proceso con esa modalidad probatoria a
nuestro días, podríamos decir que la crítica sería la
misma aunque los avances científicos y tecnológicos
ayudan a la mayoría de la población mundial a tener
acceso a recursos antes vedados, no deja de ser cierto que
no siempre es normal para un grupo poblacional lo que
para otras personas si lo es.

4. 4º.- Asistimos así a la teoría de la naturaleza constitutiva, extintiva,
invalidativa o impeditiva de los hechos, que es el actual modelo
de carga probatoria que rige en nuestro país, aunque importado
de otros modelos jurídicos establecidos con anterioridad en otro
países, sin embargo es notable el avance logrado con este
modelo puesto que se deja en posición de igualdad a las partes
enfrentadas en cuanto a referencias probatorias tanto de la
demanda como de las excepciones.
5º.- Si bien la teoría en la cual cada parte debe probar los supuestos
de hecho de la norma jurídica invocada se presenta como
novedosa, en mi humilde concepto, es simplemente una
extensión del modelo probatorio antes referido ya que nada de
nuevo trae el hecho que como litigante desee solo probar los
hechos favorables a mi cliente cualquiera que sea el extremo
procesal donde se encuentre ubicado.
Sin alejarnos de cualquier postulado humano en cualquier área
del conocimiento, la ciencia jurídica no escapará nunca de
críticas y censuras, siendo esto por demás muy sano y normal
porque ha favorecido el desarrollo del pensamiento humano en
el área jurídica y ese desarrollo necesariamente conlleva
avances significativos, así, la actividad probatoria tampoco
escapa a excepciones que deben enlistarse, porque han sido
instituidas bien para proteger la parte más débil en la relación
procesal o para imponer la carga probatoria a quien esté en
mejor posición de aducir la prueba.
En primer término resulta prudente indicar que a partir de mediados
del siglo XIX el continente europeo sufrió un radical cambio en las
relaciones laborales puesto que poco a poco se entronizó el proceso
de industrialización que fue desplazando la forma de producción de
los bienes consumibles, este proceso de industrialización conllevó
profundos cambios pues se agilizaron las líneas de producción pero
el riesgo y peligro laboral se aumentó con el manejo y manipulación
de novedosas máquinas, esto desembocó en menos mano de obra y
abaratamiento de la remuneración del trabajo humano, por ello las
diferentes tesis jurídicas laborales reivindicaron el sentido social del

5. derecho al trabajo y por ende ese desarrollo condujo a replantear la
modalidad probatoria en los procesos laborales, puesto que aquí ya
no se predica la igualdad de las partes frente a la ley sino que se
entiende que es el trabajador -en la relación contractual- la persona
que necesita mayor protección estatal, puesto que anteriormente en
adversidad se le exigía al trabajador demostrar el daño, la culpa y la
relación de causalidad, por ello el cambio radical consistió en dar el
salto de la culpa extracontractual o aquiliana a la culpa contractual
de acuerdo a la cual es al patrono a quien le corresponde garantizar
la seguridad de sus trabajadores en razón a las labores ejecutadas
dentro del vínculo laboral.
En segundo lugar ha de precisarse que en materia de transporte de
personas también se avanzó liberando al pasajero de demostrar
culpa del transportador, sino que se estableció además régimen que
solo excluye al transportador en los casos donde se demuestre la no
imputabilidad del daño ocasionado, el avance fue significativo pues
se consideraba a la actividad transportista como una obligación de
medio y era allí donde la carga probatoria de culpa reposaba en
cabeza de la víctima hasta llegar entenderse a esa actividad de
transporte como una obligación de seguridad; la situación referente
al transporte aéreo también tuvo variación y en gran medida fue
producto de los avances en materia de tecnologías y ciencias propias
de la aeronáutica y de la aeronavegación, sofisticaciones que
conllevaron un significativo mejoramiento en todo este campo y por
ende la seguridad del pasajero dejó de ser tema relativo para tenerse
como un aspecto fundamental, así se categorizó al transporte aéreo.
Acerca de las reglas probatorias sobre el tema de simulación de
contrato están del lado del demandante, puesto que en ese
escenario, debe el accionado cargar con la prueba desvirtuando las
afirmaciones de su demandante, de lo contrario correrá con las
consecuencias adversas del pronunciamiento del juez.
Por último en materia de responsabilidad médica, la modalidad
probatoria se inclina a favor del paciente y quien corre con la carga
probatoria es, precisamente el accionado puesto que en su posición
de experto en el tema médico se encuentra en una mejor posición

6. para acreditar la prueba que desvirtúe las pretensiones del
accionante.
Considero, ya en el plano personal, que en Colombia no nos
encontramos alejados de la realidad occidental sobre carga
dinámica de la prueba y el actual sistema aunque soportaría
aspectos que pueden ser mejorados, no es desacertado, nótese
que en la especialidad civil, la iniciativa probatoria recae
sobre las partes que conforman la litis, empero no se le ha
suprimido ese impulso al juez, esto es, que para emitir un
pronunciamiento acorde con su convencimiento subjetivo pero
no probado suficientemente, el juez puede ir más allá del
acervo colectado y motu propio decretar las probanzas que
considere pertinentes para cumplir con el cometido final de
emitir pronunciamiento de verdadera justicia.
Referente a la iniciativa probatoria del juez
Aunque en nuestro modelo importado de Código Penal, se prohíbe al
juzgador la práctica de pruebas en el juicio, no deja de ser curioso
que para alcanzar el fin verdadero de toda investigación y proceso
judicial, se le cercenen facultades y se le prive de herramientas a las
cuales puede acudir el juez.
Fácilmente se denota que bajo el pretexto de igualdad de armas que
se expone, se puede cobijar perfectamente una injusticia o
patrocinar la más descarada impunidad, por ello no debe privársele
al juez de esa facultad oficiosa de tener iniciativa probatoria en
nuestro sistema penal, puede acudir el fallador a la producción de la
prueba porque a fin de cuentas lo que se persigue no sería solo el
resarcimiento por la conducta criminal cometida, sino la aplicación
de verdadera justicia tanto para la víctima como para el victimario.
Ese exagerado culto al proceso acusatorio adversarial, donde el juez
actúa más como un frio árbitro expectante que como director del
proceso, debe tener una profunda revisión pues en otros países, de
donde nuestros sistemas jurídicos se han nutrido siempre, se
permite esa actividad probatoria en cabeza del juez.

7. Y es que no deja de ser curioso y hasta risible que en este país,
donde se presentan elevados índices de impunidad, tanto que rayan
en los mayores del mundo, donde siempre se fractura la poca
credibilidad que se tiene en el aparato judicial en aquellos procesos
de gran calado en la sociedad, donde el crimen de poca
trascendencia casi nunca o nunca finaliza con sentencia
condenatoria, al juzgador no se le permita inducir la prueba bajo el
prurito de la prohibición legal, cuando existe un mandato
constitucional establecido en el Artículo 2º de la Constitución
Política, porque el Juez como representante del Estado tiene un fin
esencial cual es la de servir a la comunidad, se diría que
simplemente con la función propia de acatamiento a la ley sin
actividad probatoria bajo su responsabilidad se está sirviendo a la
comunidad, pero en mi humilde pensamiento, teniendo la posibilidad
de aducción de prueba, estaría sirviendo mejor y así cumpliendo la
Constitución.