Introducción al Arbitraje Comercial Internacional
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Este documento presenta una introducción al arbitraje comercial internacional. Explica los mecanismos alternativos de resolución de disputas como la conciliación, mediación y arbitraje. Describe el rol de la autonomía de las partes, las cláusulas arbitrales y el procedimiento arbitral. También cubre los principales centros de arbitraje en México y el rol de los tribunales en el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales.
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- 1. Introducción al Arbitraje Comercial Internacional Yaritza Pérez Pacheco Doctora en Derecho (UNAM) Profesora de Derecho Internacional Privado y Comparado Universidad Central de Venezuela Aguascalientes, 29 de septiembre de 2011
- 2. CONTENIDO 1. Medios alternos de resolución de controversias en el comercio internacional: conciliación, mediación y arbitraje. 2. El rol de la autonomía de las partes 3. Cláusulas arbitrales y procedimiento arbitral. 4. Principales centros de arbitraje comercial internacional en México 5. El Rol de los tribunales de justicia: reconocimiento y ejecución de laudos
- 18. CONCLUSIONES Yaritza Pérez Pacheco Doctora en Derecho (UNAM) Profesora de Derecho Internacional Privado y Comparado Universidad Central de Venezuela Aguascalientes, 29 de septiembre de 2011
Notas del editor
- En los últimos años México ha crecido exponencialmente en el empleo de mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Hoy, l a tendencia en el comercio mundial apunta hacia la búsqueda de soluciones expeditas y especializadas, exigencias que las jurisdicciones estatales no han podido satisfacer, y los actores del comercio internacional han potenciado mecanismos alternativos como la conciliación, la mediación y el arbitraje internacional. Son varias las ventajas que se le atribuyen al arbitraje en la resolución del conflicto , entre ellas: mayor celeridad; disminución de las tácticas dilatorias; descongestionamiento de la jurisdicción ordinaria; economía de tiempo y dinero; especialización de los árbitros según las características del caso; efectividad del laudo; privacidad en la resolución del conflicto; mayor libertad para determinar el derecho aplicable; entre otras.
- El esquema a seguir en esta conferencia es el siguiente : En primer lugar, delimitaremos las nociones de conciliación, mediación y arbitraje como principales mecanismos alternativos de resolución de conflictos en el comercio internacional, con especial referencia al arbitraje comercial internacional, De seguida platicaremos sobre el rol de la autonomía de la voluntad de las partes, como piedra angular de estos mecanismos. En tercer lugar, la autonomía se manifiesta en una cláusula arbitral en la cual se establecen los extremos del procedimiento al cual las partes se someten. En cuarto lugar, haremos una breve referencia a los principales centros de arbitraje comercial internacional, no sólo ubicados en México, sino a los que habitualmente acceden los comerciantes mexicanos. Por último, nos avocaremos al rol de los tribunales de justicia como auxiliares del arbitraje comercial. Para ello identificaremos las fuentes normativas, tanto internacionales como internas que rigen el arbitraje comercial internacional en México. Seguidamente, se instrumentalizar el procedimiento jurisdiccional para alcanzar el reconocimiento y ejecución de un laudo comercial internacional en México, incluyendo la ejecución de medidas cautelares adoptadas por los árbitros y los recursos procesales admisibles contra la decisión de reconocimiento y ejecución que al efecto dicte el juez mexicano.
- CONCILIACIÓN: es un proceso en el cual un tercero interviene entre las partes en conflicto y trata de conciliar sus diferencias sobre la base de concesiones recíprocas, en otras palabras consistente en proponer alternativas concretas a las partes para que resuelvan de común acuerdo sus diferencias. Tiene por objeto inducir a las partes a una solución. Se busca el avenimiento de las partes. MEDIACIÓN: un tercero neutral ayuda a las partes en conflicto, a resolver la controversia, pero sin tener el poder de proponer ni imponer una solución. Es una especie de negociación facilitada. ARBITRAJE: es un mecanismo orientado a resolver controversias en el cual un tercero lleva a cabo un proceso cuya finalidad es resolver el litigio que las partes, en uso de su autonomía de la voluntad, han decidido someter a su conocimiento. Esta libertad contractual es determinada por los ordenamientos jurídicos a los cuales están sujetas las partes en cuanto a su capacidad contractual. Artículo 1415 Ccom., arbitraje comercial tanto nacional como internacional, cuando el lugar del arbitraje se encuentre en territorio mexicano. Cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera de México se aplicará lo dispuesto en los artículos 1424, sobre la excepción de arbitraje; 1425, sobre adopción de medidas cautelares pre arbitraje; 1461, 1462 y 1463, sobre el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales.
- El arbitraje se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes, quienes a través de un convenio otorgan facultades a un tercero para resolver una controversia y sustraerla del ámbito jurisdiccional estatal; de manera que, por su propia finalidad, el pacto arbitral necesariamente contiene o remite a un procedimiento . El principio base, el que da origen al arbitraje, es la autonomía de las partes. El arbitraje es considerado por la comunidad nacional e internacional como el mecanismo idóneo para resolver los conflictos que de estas actividades se deriven. Mientras en el arbitraje nacional todos los elementos vinculados con las partes, el conflicto sometido a resolución, el derecho aplicable al fondo y al procedimiento, y la sede de tribunal están conectados con un único ordenamiento jurídico; en el arbitraje internacional, por su parte, dichos elementos se encuentran conectados con dos o más ordenamientos jurídicos. Cuando el arbitraje comercial se vincula con diversos ordenamientos jurídicos surge la necesidad de resolver ciertas cuestiones de Derecho Internacional Privado: derecho aplicable al acuerdo de arbitraje; derecho aplicable al fondo de la controversia sometida al arbitraje y, por otra parte, el reconocimiento y ejecución del laudo. El arbitraje será internacional cuando se encuentre enmarcado dentro de los criterios que cada ordenamiento jurídico hubiere previsto para tal fin. Art. 1416, fracc. III
- La autonomía de la voluntad de las partes es el elemento sustancial y dinámico del arbitraje. El acuerdo de voluntades no sólo crea obligaciones entre las partes, sino que contribuye a definir el marco jurídico dentro del cual se dan dichas obligaciones. El contrato o acuerdo de arbitraje es un contrato bilateral por el cual las partes son acreedoras y deudoras al mismo tiempo de la obligación de someter la controversia presente (compromiso) o futura (cláusula compromisoria) a la solución arbitral. El acuerdo es el punto de partida de todo arbitraje, su función consiste en organizar el marco jurídico para solucionar el litigio y, por lo tanto, constituye la piedra angular del arbitraje. Código de Comercio Artículo 1416, Fracc. I: Definicion de acuerdo de arbitraje Es un principio fundamental la obligatoriedad de reconocer la validez del acuerdo arbitral siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico respectivo. Por ello, se afirma que existen dos formas de llegar a él, ya sea a través de una cláusula compromisoria pactada desde el contrato inicial, el cual contenga el acuerdo de someter a arbitraje las controversias que se susciten con motivo de la interpretación o cumplimiento de dicho contrato o a través de un compromiso arbitral (acuerdo independiente) el cual es celebrado después que el conflicto ha surgido. La autonomía del acuerdo arbitral se erige en un pilar de la institución arbitral ya que sobre la base de este principio las partes invierten tiempo y dinero, y al final del día no puede desvanecerse la opción de la justicia arbitral porque, por ejemplo, existía algún vicio de consentimiento.
- En cuanto a los aspectos formales, el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito y consignarse en documento firmado por las partes. El requisito de escritura abarca tanto el intercambio de “cartas, télex, telegramas, facsímil u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo”, todo ello en atención al principio de equivalencia funcional que acorta la brecha entre lo que tradicionalmente se entiende por escritura y el desarrollo de los nuevas tecnologías. También, el acuerdo puede resultar implícitamente del “intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra”, así como de la “referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria, constituirá acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato” (Art. 1423 CCom.). Esto es, aunque no siempre se requiere de la firma del acuerdo arbitral, sin embargo pareciera que el acuerdo tendría que ser trasladado a un soporte escrito, ya sea mediante una constancia en una audiencia específica, o en el Acta de Misión, en la cual se fija la litis y las reglas del procedimiento arbitral, porque de lo contrario pueden surgir obstáculos para la ejecución del laudo en el extranjero ya que el ganador del pleito debe mostrar una copia del acuerdo, según lo indican todos los tratados sobre la materia.
- Es importante que el acuerdo arbitral contenga todos o la mayoría de los siguientes elementos: a.- la materia objeto de arbitraje, ya que la ausencia de mención de ésta produce la nulidad de pleno derecho del acuerdo “sin necesidad de resolución judicial”; si bien hay partes, resulta que éstas no han convenido en nada, en consecuencia la cláusula es inexistente. b.- Si se trata de un arbitraje ad hoc o institucional; c.- Si se trata de un arbitraje de derecho o de equidad, este último debe señalarse expresamente, en ausencia de señalamiento se entenderá que es un arbitraje de derecho (Art. 1445 CCom.); d.- Número de árbitros (Art. 1426 CCom.) y forma o procedimiento para la designación de los árbitros, a falta de acuerdo el Código de Comercio establece reglas supletorias (Art. 1427, fracc. III, CCom.); e.- Selección del derecho aplicable al fondo de la controversia (art. 1445 CCom.); f.- Reglas de procedimiento (Art. 1435 CCom.); g.- Lugar del arbitraje (Art. 1436 CCom.); i.- Idiomas (Art. 1438 CCom.).
- En definitiva, la reforma del 27 de enero de 2011 deja claro que los acuerdos arbitrales deben ser sumariamente ejecutados, remitiendo a las partes al arbitraje de inmediato, estableciéndose los pasos a seguir. Con lo cual se fomenta la ejecución del acuerdo arbitral concediéndose seguridad jurídica a todos los involucrados. El acuerdo arbitral produce tres obligaciones esenciales: una obligación de hacer ( facere ) que consiste en la prestación de someter la controversia presente o futura al arbitraje. Una obligación de no hacer ( non facere ) que consiste en la prestación de no someter la resolución de dichas controversias a la decisión de una jurisdicción estatal. Y, por último, una obligación de dar ( dare ) que consiste en la prestación de financiar y sufragar los costos del arbitraje. En todo momento, se debe tener presente que el arbitraje comercial internacional tiene dos fuentes principales: las normas jurídicas que en cada país lo definen, lo impulsan y le señalan sus límites; y la autonomía de la voluntad base en la que puede válidamente celebrarse el acuerdo arbitral, como se afirma en la Tesis aislada “la fuente original de la eficacia normativa de un arbitraje descansa en su reconocimiento por la ley, que regula los efectos del acuerdo de las partes y precisa sus límites para obrar sobre la esfera jurídica de las personas”.
- La distinción entre arbitraje ad hoc e institucional atiende a la generalidad o especialidad de las normas que orientan el proceso arbitral, lo que en definitiva se vincula con la preparación y administración del arbitraje. Las partes tendrán libertad para elegir de mutuo acuerdo el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones, a falta de acuerdo el tribunal arbitral podrá dirigir el arbitraje del modo que considere más apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas (Art. 1435 CCom.). En el arbitraje ad-hoc las partes no someten la administración del arbitraje a institución arbitral alguna, sino que es el tribunal nombrado por ellas el que cumple la doble función de administrar el arbitraje e impartir justicia mediante la rendición del laudo correspondiente. A diferencia del arbitraje institucional, el arbitraje ad-hoc depende de la predisposición de las partes para arbitrar la diferencia. Por este motivo el acuerdo de arbitraje que remite a este tipo de procedimiento suele señalar detalladamente las reglas procedimentales atinentes al proceso arbitral que regirán el arbitraje. Código de Comercio, Artículo 1416.- Para los efectos del presente título se entenderá por: II.- Arbitraje, cualquier procedimiento arbitral de carácter comercial, con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente ante la que se lleve a cabo; En el arbitraje institucional las partes acuerdan someter su administración a una institución arbitral, nacional o internacional, para que administre el procedimiento conforme a las normas de una institución arbitral, las cuales están diseñadas para una generalidad de casos y personas. En la cláusula arbitral las partes señalan que se someten al arbitraje conforme a las reglas de arbitraje de alguna institución y estipulan solamente sus aspectos esenciales, fundamentalmente la materia de arbitraje. Las instituciones administradoras de arbitraje no son árbitros, no resuelven las controversias, sólo intervienen en la designación de los árbitros si las partes no lo han hecho, y coadyuvan en la organización y conducción del procedimiento arbitral.
- Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional http://www.iccmex.mx/ Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial http://www.arbitrajecanaco.com.mx/index.php?option=com_content&task=view&id=173&Itemid=109 Asociación Americana de Arbitraje (AAA) http://www.adr.org/sp.asp?id=29495 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI) http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet Centro de Arbitraje y Mediación Comercial para las Américas http://www.arbitrajecanaco.com.mx/index.php?option=com_content&task=view&id=172&Itemid=109 Cámara de Comercio de la Ciudad de México http://www.camaradecomerciodemexico.com.mx/
- En México se encuentran en vigor varios tratados internacionales cuyo ámbito de aplicación material es el arbitraje internacional. Estos instrumentos convencionales abarcan regulaciones muy importantes, desde aspectos generales dirigidos a regular el acuerdo arbitral hasta el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. En su mayoría estos tratados contienen normas materiales con lo cual se alcanza una regulación uniforme entre los Estados partes del instrumento internacional. Los tratados internacionales más importantes en la materia son la Convención de Nueva York y la Convención de Panamá, aunque muy similares y complementarias entre sí, difieren parcialmente en cuanto a su alcance y contenido. Mientras que la Convención de Panamá reconoce la validez del acuerdo arbitral únicamente cuando se trata de diferencias provenientes de un negocio mercantil (Art. 1), la Convención de Nueva York, por su parte, sólo permite la exclusión de conflictos no comerciales por vía de reserva expresa (Art. I.3). En cuanto al ámbito de aplicación, la Convención de Nueva York se limita a los laudos extranjeros, es decir, a laudos dictados en un país distinto de aquel en que se solicita el reconocimiento y ejecución. Mientras que la Convención de Panamá no exige el carácter de extranjero del laudo sino simplemente la naturaleza internacional del arbitraje. Por último, mientras que la Convención de Nueva York abre la posibilidad a los Estados signatarios de formular dos reservas, la Convención de Panamá no admite ninguna. Es importante que, tanto las partes como los jueces y los árbitros tengan conocimiento de los tratados vigentes en México, ya que su contenido es de aplicación preferente, principalmente en lo que respecta al reconocimiento y ejecución de los laudos comerciales internacionales.
- En 1989 se introduce el arbitraje tanto nacional como internacional a través de reformas y adiciones al Código de Comercio. Posteriormente, en la reforma del Código de Comercio de 1993 México adoptó la Ley Modelo de UNCITRAL incorporándola al Título IV del Libro V (Arts. 1415-1463). A partir de este momento se acoge el arbitraje como el medio preferido de solución de las disputas en el comercio internacional, acorde con lo que el derecho y los tratados internacionales ya preveían. El 27 de enero de 2011 se produce otra reforma del Código de Comercio en materia de arbitraje comercial.
- Se derogó el artículo 1460 y 1463, en su segundo párrafo, relativo a la sustanciación incidental de conformidad con los dispuesto en el artículo 360 del CFPC, para la tramitación del procedimiento de nulidad y el procedimiento de reconocimiento y ejecución, respectivamente; Se reformaron los artículos 1464 a 1480 que comprende el Capítulo X “De la Intervención Judicial en la Transacción Comercial y el Arbitraje”, correspondiente al Título Cuarto del Libro V, introduciéndose así el juicio especia l a seguir cuando se trate de la “cooperación” del poder judicial en materia de arbitraje”. Además, en fecha 6 de junio de 2011 se adiciono un párrafo tercero al artículo 1424 del Ccom., con lo cual se completan los supuestos en los cuales el juez debe remitir a las partes al arbitraje. En cuanto a la intervención del juez en los procedimientos de arbitraje mercantil , esta tiene por objeto favorecer dicho mecanismo al lograrse una considerable mejora en la regulación. Se reglamenta lo que debe hacer el juez cuando una de las partes solicita que el juicio se remita a arbitraje o cómo puede el juez ayudar a la designación de los árbitros, y al desahogo de pruebas y a la implementación de las medidas cautelares que ordene un tribunal arbitral; se aclara que para la ejecución de laudos (nacionales o extranjeros) no se requiere la “homologación”. Todo ello, a través de una nueva vía procesal llamada “juicio especial sobre transacciones comerciales y arbitraje”, para resolver las previstas en el Art. 1470. Además, se precisa que las resoluciones que se dicten en materia de reconocimiento y ejecución y nulidad de laudos son irrecurribles y estos procedimientos son acumulables.
- El reconocimiento es el acto formal de declarar al laudo final como obligatorio , lo cual consiste en reconocerle sus efectos jurídicos a lo acordado mediante el laudo, cuyo deciderartum las partes han decidido acatar en el acuerdo que dio origen al arbitraje. A partir de la reforma del Ccom. del 27/01/2011 el laudo arbitral en materia comercial es “reconocido como vinculante”, cualquiera que sea el país en que hubiere sido dictado (Art. 1461 CCom.). La parte que invoque el laudo deberá presentar el original debidamente autenticado o copia certificada del mismo, así como el original o copia certificada del acuerdo de arbitraje, para lo cual “no se requiere homologación” ( Art. 1471 CCom.). El Estado receptor deberá “reconocer” el laudo “como vinculante”, como consecuencia del respeto a la autonomía de las partes que le ha otorgado dicho carácter, lo conduce a un segundo acto, de ser necesario, la ejecución. Se debe tener presente que un laudo puede ser reconocido sin ser ejecutado, ya que, por ejemplo, puede ser necesario utilizarlo para probar que la controversia ha sido decidida, tiene fuerza de cosa juzgada y, por ende, no puede re-litigarse el asunto. Por su parte, en virtud de la ejecución se le conceden efectos a lo resuelto en el laudo de manera coactiva, esto es mediante la intervención judicial y con el uso de la fuerza, de ser necesario. El Código de Comercio vigente consagra expresamente que los laudos arbitrales, “cualquiera que sea el país en que haya sido dictado, será reconocido como vinculante y, después de la presentación de una petición por escrito al juez, será ejecutado de conformidad con las disposiciones de este capítulo”.
- En atención a la definición de laudo y los tipos de laudos que pueden existir en el procedimiento arbitral es necesario establecer cuáles son susceptibles de ser reconocidos y ejecutados “como vinculantes” al amparo de la Convención de Nueva York, la Convención de Panamá o el Código de Comercio. Así, son laudos ejecutables: los laudos finales, ya sean totales, parciales o interinos; los laudos consentidos; los laudos que no pueden ser objeto de recursos; los laudos en rebeldía; y los laudos emitidos en un arbitraje entre Estados. Bajo la premisa mayor de que estamos ante un laudo obligatorio para las partes, ya que de lo contrario el laudo no será susceptible de ser reconocido ni ejecutado. Por el contrario, no son ejecutables: las ordenes de procedimiento que versan sobre el procedimiento arbitral; las decisiones sobre medidas provisionales que no son definitivas y que se contrastan de las decisiones que deciden irrevocablemente sobre algo; las decisiones que no tienen más que un efecto contractual; las decisiones judiciales que ejecutan un laudos; y los laudos jurídicamente “deslocalizados”; es decir aquellos emitidos en un arbitraje desligado del control de una jurisdicción estatal
- El o los árbitros si bien resuelven las cuestiones planteadas mediante un laudo, carecen de imperio para ejecutarlo, dicha ejecución le corresponde a el juez competente, quien en ejercicio de sus facultades de imperio puede ordena el cumplimiento forzoso del laudo. Así lo ha reconocido la SCJN en varias ejecutorias, al sostener la tesis de que los árbitros sólo tienen jurisdicción para declarar el derecho controvertido en el juicio, pero carecen de jurisdicción coactiva para ejecutar sus resoluciones forzosamente. Lo anterior es fundamental en el marco de un sistema que reconoce a los MARC. En efecto, el arbitraje seria simplemente una utopía si los tribunales estatales no cooperaran en la ejecución forzosa de los laudos arbitrales, se trata de la obtención del reconocimiento y ejecución del laudo a través de las fronteras internacionales, lo que se constituye en la última fase del procedimiento arbitral. Todo lo anterior sería un esfuerzo inútil si el resultado final no pudiera hacerse valer. El laudo válido es la clave del arbitraje. Demorar la justicia equivale a denegarla. En otras palabras, “la hora de la verdad en el arbitraje es la ejecución del laudo” ¿Para qué queremos un laudo si no es para ejecutarlo?
- En búsqueda de estos objetivos de cooperación entre jueces y árbitros la reforma del Código de Comercio del 27 de enero 2011 adiciona los artículos 1464 al 1480, bajo el Capítulo X “De la Intervención Judicial en la Transacción Comercial y el Arbitraje”, creando de esta manera un “juicio especial” sobre transacciones comerciales y arbitraje, conforme al cual se tramitará, entre otros asuntos, el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales cualquiera que sea el país en el cual se hubiere dictado (Art. 1471 CCom.). Este nuevo procedimiento se concibe como un régimen claro y veloz. Pero además, la Reforma procura dos beneficios adicionales. Primero, el artículo 1471 del Código de Comercio esclarece que los laudos arbitrales no se “homologan”, sólo se “ejecutan”, con lo cual quedan sin efecto las numerosas tesis judiciales que aluden a la ‘homologación’ del laudo, en las cuales se había malentendido el procedimiento de ejecución del laudo, concibiéndolo como si se pareciera a la ejecución de una sentencia extranjera, la cual sí requiere exequátur. Pero, el laudo es fundamentalmente distinto, no requiere ser homologado, sólo ejecutado. Segundo, las tesis judiciales que trataban al juicio de nulidad y el juicio de ejecución como ‘incidente’, en atención a los artículos 1460 y 1463 del Código de Comercio. Ahora esta mención del incidente ha desaparecido y la ejecución se tramita por un juicio especial. Los procedimientos de reconocimiento y ejecución del laudo previsto en el Código de Comercio deben tramitarse con la mayor celeridad posible, ya que las partes al someterse al arbitraje lo que buscaron fue dar una solución expedita y eficaz a sus controversias.
- Finalmente, no cabe duda como el arbitraje comercial internacional se ha convertido en una herramienta cada vez más usada en el mundo y México no escapa de esta realidad, cada día cuenta con más árbitros y abogados de amplia experiencia en la materia, pero sigue existiendo una escasa difusión en el ámbito judicial, lo cual con frecuencia provoca resultados no deseados. Debe favorecerse la creciente imagen de México a nivel internacional como un país pro arbitraje.