Ley de Identidad de Género Identidad Sexual Identidad de Género Serecí El papel del Tribunal Constitucional Plurinacional La Opinión Consultiva de la Corte IDH Bloque de constitucionalidad Control de convencionalidad

1. ¿Matrimonio
igualitario en
Bolivia?
(A propósito de la Sentencia
577/2022-S2)

2. La Ley de Identidad de Género
• A través de la promulgación de la Ley de
Identidad de Género -Ley 807 de 21 de mayo
de 2016-, Bolivia demostró su vocación de
respeto y ser garante de los derechos de toda la
población sin discriminación y en igualdad de
condiciones, dando un paso histórico para la
población Lesbiana, Gay, Bisexual, Transexual,
Transgénero e Intersexual (LGBTI), al
establecer el procedimiento para el cambio de nombre
propio, dato de sexo e imagen de personas transexuales
y transgénero, en toda documentación pública y privada
vinculada a su identidad, permitiéndoles ejercer de
forma plena su derecho a la identidad de género.

3. El reglamento del Serecí
• La efectividad de la aplicación de esta Ley ha
dependido, en gran medida, de las
capacidades que las instituciones encargadas
de su cumplimiento han demostrado para
hacer que este procedimiento sea eficiente y
se ajuste a los parámetros establecidos en la
norma, tal el caso de la rápida elaboración y
aprobación del “Reglamento para el Cambio de
Nombre Propio y dato de sexo en partidas de
nacimiento de personas transexuales y transgénero”
por parte del SERECI, que se constituye en
una acción efectiva y positiva.

4. • Si bien se notan algunos avances significativos, también hay que reconocer que
todavía falta mucho más por hacer y es importante que instituciones como el
Ministerio de Educación, Ministerio de Defensa, Dirección General de
Régimen Penitenciario, Policía Boliviana, Sistema Nacional de Registro de
Antecedentes Policiales (SINARAP), y las Cajas de Salud Pública, pongan en
vigencia y actualicen sus reglamentos conforme a lo dispuesto por la Ley 807.
Asimismo, es imperante que los servidores públicos en general estén capacitados
sobre los contenidos y alcances de esta norma para no incurrir en vulneraciones a
los derechos de estas personas.

5. • El Tribunal Supremo Electoral (TSE) informó que hasta marzo de 2019, el
SERECI había concluido más de 200 procedimientos de solicitud de cambio de
identidad. Y el pasado año se hizo conocer que cerca de 101 personas transexuales y
transgénero acudieron a las oficinas del Serecí para registrar el cambio de nombre
propio, dato de sexo e imagen, entre enero y noviembre de 2021. La mayor cantidad
de registros se realizaron en Santa Cruz, La Paz y Cochabamba.
• Sin embargo, el Estado Plurinacional aún tiene como tarea pendiente cumplir con
las recomendaciones emitidas por el Comité de Derechos Humanos en el Tercer
Informe Periódico sobre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(CCPR/C/BOL/CO/3), que recomienda lo siguiente:

6. La recomendación del Comité de Derechos
Humanos
• “El Estado garantice que sus políticas públicas aseguren los recursos y mecanismos
suficientes para la implementación del marco legislativo contra la discriminación en todos
los niveles del Estado y debe llevar a cabo amplias campañas de educación y
sensibilización de la población, y de capacitación en el sector público, que promuevan la
tolerancia y el respeto de la diversidad.
• Asimismo, el Estado parte debe declarar públicamente que no tolerará ninguna forma
de estigmatización social, discriminación o violencia contra personas por su
orientación sexual o identidad de género.
• El Estado parte debe también velar por que se proceda a la investigación, el
enjuiciamiento y la sanción de todo acto de violencia motivado por la orientación
sexual o la identidad de género de la víctima, así como adoptar medidas apropiadas para
asegurar que los actos de discriminación se investiguen y las víctimas obtengan reparación”.

7. El papel del Tribunal Constitucional
• El Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP)
ha tenido algunas oportunidades para pronunciarse
acerca de la constitucionalidad de las normas vigentes
sobre la identidad de género, así como la vulneración
de derechos en determinados casos.
• En la Sentencia Constitucional Plurinacional
(SCP) 0076/2017 de 9 de noviembre, Diputados de
la Asamblea Legislativa Plurinacional demandaron la
inconstitucionalidad de los arts. 1, 3.2, 4.II, 7, 8, 9 en
la frase “cambio de datos de sexo”, 10, 11.II, 12.I y
la Disposición Final Primera de la Ley de Identidad
de Género, por ser presuntamente contrarios a los
arts. 8.II, 9.2, 14.I, II, III y IV, 58, 59, 60, 63, 64, 66 y
116 de la Constitución Política del Estado.

8. La guía de ACNUDH
• El TCP en los fundamentos de la Sentencia, hizo una necesaria
distinción entre “orientación sexual” e “identidad de
género”, dado que el texto constitucional del art. 14.II, que
refiere: “El Estado prohíbe y sanciona toda forma de
discriminación fundada en razón de sexo, color, edad,
orientación sexual, identidad de género, origen, cultura,
nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología…”
• En el documento “Orientación sexual e identidad de género en el derecho
internacional de los derechos humanos”, elaborado por el Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos (ACNUDH) se definen los conceptos básicos de
derechos humanos en relación a las personas LGBTI, haciendo
hincapié en primer lugar en la diferencia entre los conceptos
“sexo” y “género”, el primero concebido como un hecho
biológico y el segundo como una construcción social.

9. Sexo y Género
• El término “sexo” hace referencia a las diferencias
biológicas entre el hombre y la mujer, y el vocablo
“género”, a las identidades, funciones y atributos
construidos socialmente por la mujer y el hombre,
y al significado social y cultural que se atribuye a
esas diferencias biológicas.
• En el mismo documento de la ACNUDH se
define la orientación sexual como la capacidad de
las personas de sentir atracción emocional, afectiva
y sexual, ya sea hacia personas de un género
diferente, del mismo género o de más de un
género. De igual forma, son explicadas las
diferentes tipologías de orientación sexual, como
se cita a continuación:

10. Precisiones conceptuales
La orientación sexual
• “La ORIENTACIÓN SEXUAL es independiente
del sexo biológico o de la identidad de género; se
refiere a la capacidad de cada persona de sentir una
profunda atracción emocional, afectiva y sexual por
personas de un género diferente al suyo, de su
mismo género o de más de un género, así como a la
capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con
estas personas. Es un concepto complejo cuyas formas
cambian con el tiempo y difieren entre las diferentes
culturas.
• Existen tres grandes tipologías de orientación sexual:
HETEROSEXUALIDAD, HOMOSEXUALIDAD,
BISEXUALIDAD.
La identidad de género
• “La IDENTIDAD DE GÉNERO es la vivencia
interna e individual del género tal como cada
persona la experimenta profundamente, la cual
podría corresponder o no con el sexo asignado al
momento del nacimiento, incluyendo la vivencia
personal del cuerpo (que podría involucrar la
modificación de la apariencia o la función corporal a
través de técnicas médicas, quirúrgicas o de otra índole,
siempre que la misma sea libremente escogida) y otras
expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el
modo de hablar y los modales.
• Existen variantes de la identidad de género:
TRANSGENERISMO (personas trans), e
INTERSEXUALIDAD.

11. ¿La inconstitucionalidad?
• En la misma Sentencia, el TCP analizó el principio de
igualdad y no discriminación de la población
transgénero y transexual en Bolivia, así como la
dignidad e igualdad moral, y el libre desarrollo de
la personalidad, para fundamentar el juicio de
constitucionalidad de las normas impugnadas,
determinando la constitucionalidad de las mismas,
pero al mismo tiempo la
INCONSTITUCIONALIDAD del parágrafo II del
art. 11 de la Ley de Identidad de Género en su frase
“…permitirá a la persona ejercer todos los derechos
fundamentales, políticos, laborales, civiles, económicos
y sociales…”, lo que se consideró una total restricción
de derechos, por parte de la comunidad LGTBI.

12. La Opinión Consultiva de la #CorteIDH

13. La Opinión Consultiva de la #CorteIDH
• En enero de 2018, la Corte Interamericana publicó su
Opinión Consultiva número 24, la cual aborda,
fundamentalmente, dos temas que constituyen barreras
estructurales para el acceso y ejercicio de los derechos
protegidos en la CADH por parte de las personas
LGBTI: la discriminación en el acceso al matrimonio
civil por la existencia de normas y prácticas que impiden
su celebración entre parejas de un mismo sexo, y la
discriminación hacia las personas transgéneros y
transexuales (en adelante, se usa “personas trans” para
abarcar ambos grupos) por la existencia de normas y
prácticas que obstaculizan el cambio de nombre, género y
adecuación de la imagen en sus documentos de identidad.

14. La prohibición de discriminar
• Para la Corte IDH, toda expresión de género está protegida por el
artículo 1.1 de la CADH. En ese sentido, la Corte IDH reconoce que una
persona puede ser víctima de discriminación “con motivo de la percepción que
otras tengan acerca de su relación con un grupo o sector social,
independientemente de que ello corresponda con la realidad o con la auto-
identificación de la víctima”.
• Entonces, “la prohibición de discriminar con base en la identidad de
género, se entiende no únicamente con respecto a la identidad real o auto-
percibida, también se debe entender en relación a la identidad percibida de
forma externa, independientemente que esa percepción corresponda a la
realidad o no”.

15. El deber de los Estados
• En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea
por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o
restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su
orientación sexual, su identidad de género y/o su expresión de género.
• En definitiva, la Opinión Consultiva 24 disipa cualquier duda sobre el
deber de los Estados de remover activamente todas las normas y
prácticas, promovidas por el Estado o por terceros, que discriminen a
las personas en razón de su orientación sexual o identidad o expresión
de género.
• Para ello, establece algunos criterios que permiten identificar mejor las
situaciones de vulneración de derechos:

16. Prácticas discriminatorias
• Por un lado, la Corte IDH reafirma la necesidad de realizar un escrutinio estricto
respecto del análisis de situaciones que pueden ser discriminatorias. En este
sentido, siendo la orientación sexual, la identidad y la expresión de género categorías
protegidas de discriminación, cualquier norma o práctica que discrimine con
fundamento en las mismas se presume contraria a la CADH.
• Ante ello, son los Estados quienes deben demostrar que dicha norma o práctica
persigue algún fin legítimo e imperioso bajo la CADH, y que no se sustenta en
prejuicios y estereotipos, especialmente aquellos que son característicos de la
cisnormatividad y heteronormatividad y alimentan la homofobia, lesbofobia y
transfobia. Si estos extremos no pueden probarse, entonces la norma o práctica es
incompatible con las obligaciones del Estado y éste debe tomar todas las medidas
necesarias para removerla.

17. ¿Falta consenso?
• Por otro lado, la Corte IDH
recuerda que, la falta de
consenso dentro de los países
respecto de los derechos de las
personas LGBTI no cambia las
obligaciones de los Estados, ni
puede “ser considerado como un
argumento válido para negarles o
restringirles sus derechos
humanos o para perpetuar y
reproducir la discriminación
histórica y estructural que estos
grupos o personas han sufrido”.

18. Conceptualizaciones en la OC-24
• La identidad sexual
necesariamente protege la vida
afectiva con el cónyuge o pareja
permanente, incluyendo las
relaciones sexuales como parte
fundamental del ámbito
protegido de intimidad y vida
privada.
• La identidad de género, por su
lado, refiere a “la vivencia interna e
individual del género tal como cada
persona la siente, la cual podría
corresponder o no con el sexo
asignado al momento del nacimiento.
Lo anterior, conlleva también a la
vivencia personal del cuerpo y otras
expresiones de género, como lo son
la vestimenta, el modo de hablar y
los modales”.

19. Interrelación con otros derechos
• La Corte IDH resalta que la
protección de la identidad de
género y sexual está
estrechamente vinculada con el
derecho a la dignidad, “cuyo
basamento se erige tanto en el
principio de la autonomía de la
persona como en la idea de que
todas las personas deben ser
tratados como iguales, en tanto
son fines en sí mismos según sus
intenciones, voluntad y propias
decisiones de vida”.
• Asimismo, establece que las
afectaciones a la identidad sexual y de
género conllevan violaciones a la vida
privada y familiar, la cual se trata de
un ámbito protegido e inviolable de
libertad, que debe estar exento de
injerencias abusivas por parte del
Estado o terceros.

20. La autodeterminación
• Para la Corte, un aspecto central
del reconocimiento de la dignidad
y de la vida privada y familiar es el
derecho de las personas de
autodeterminarse, y de “escoger
libremente las opciones y
circunstancias que le den sentido
a su existencia, conforme a sus
propias opciones y convicciones”.
• Por otro lado, la Corte IDH resalta
que también el artículo 7.1 de la
CADH, que protege la libertad
personal, se relaciona con el derecho
a la identidad y expresión de género y
sexual, en cuanto ese artículo engloba
un concepto de libertad muy amplio,
que incluye también el derecho de las
personas de organizar su vida
individual y social, con arreglo a la ley,
de la manera que mejor se ajuste a sus
opciones y preferencias.

21. Su relación con la libertad de expresión
• Por último, la Corte IDH destaca que el derecho a la identidad, y especialmente
a la manifestación de esa identidad, se encuentra protegido también por el
artículo 13 de la CADH, que protege la libertad de expresión.
• El impacto de no reconocer las identidades de género y sexuales puede
constituir una censura indirecta, ya que se podría inhibir o silenciar las
“expresiones de género que se aparten de los estándares cisnormativos o
heteronormativos, con lo cual se envía un mensaje generalizado de que aquellas
personas que se aparten de dichos estándares ‘tradicionales’ no contarán con la
protección legal y el reconocimiento de sus derechos en igualdad de
condiciones respecto de aquellas personas que no se aparten de los mismos”.

22. Reconocimiento de la identidad de género y
sexual
• En consecuencia, siendo la identidad de género y sexual parte
fundamental de la identidad de las personas, su reconocimiento y
protección resulta necesaria para garantizar el pleno goce de otros
derechos reconocidos en la CADH por parte de las personas
transgénero y transexuales.

23. El instrumento para otros derechos
• Así, la Corte IDH no sólo relaciona el derecho a la identidad de género
y sexual como integral de los derechos antes mencionados, sino que
establece que la vulneración de los mismos conlleva a posibles
violaciones de otros derechos, incluyendo el derecho a la integridad
personal, la personalidad jurídica, la salud, la educación, el empleo, la
vivienda, el acceso a la seguridad social, entre otros. Para la Corte
IDH, el reconocimiento de la identidad es instrumental al
ejercicio de otros derechos, incluyendo el ejercicio de la ciudadanía y
la participación de las personas en una sociedad democrática.

24. Los fundamentos del reciente
pronunciamiento del TCP
• En la SCP 0577/2022-S2 de 22 de junio, los accionantes denunciaron la lesión de sus
derechos al debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación,
congruencia y valoración probatoria, no ser discriminados y a la igualdad así como a “todos
los derechos que se derivan de un vínculo familiar” (sic), pidiendo la aplicación de los
principios de favorabilidad, pro homine, estándar más alto de protección del derecho
fundamental y progresividad; toda vez que, rechazada su solicitud de registro de unión libre
como personas del mismo sexo a través de la Nota SERECI LP-DD 722/2018 de 28 de
noviembre, interpusieron recurso de revocatoria, en cuyo mérito el Director
Departamental del SERECI La Paz, mediante la Nota SERECI LP-DD 770/2018 de 21 de
diciembre, confirmó la decisión referida, dando lugar a la interposición del recurso
jerárquico, que fue decidido por el Director Nacional de la indicada entidad -hoy
demandado- mediante la Resolución DIR. NAL. SERECI 002/2019 de 11 de septiembre,
quien no resolvió los cuestionamientos planteados porque no aplicó el control de
convencionalidad realizando una interpretación aplicando los principios de favorabilidad,
pro homine y estándar de protección más alto considerando la OC-24/17 de la Corte IDH.

25. El bloque de constitucionalidad
• Entre sus fundamentos jurídicos se ha referido a los derechos fundamentales en el
Estado Constitucional de Derecho Plurinacional, sobre la base de lo ya expuesto en la
SCP 0142/2017-S1 de 9 de marzo, de donde se destaca el entendimiento que el contenido
del art. 13.I en relación al 109 de la CPE, cumple la función de proteger a todas y todos los
bolivianos, el ejercicio de sus derechos fundamentales, sin ninguna discriminación, contra los
actos jurisdiccionales, administrativos, así como de los particulares.
• En otro de sus fundamentos jurídicos, la SCP también hace referencia al bloque de
constitucionalidad en el diseño constitucional boliviano y sus efectos jurídicos, y
sobre la base de lo expuesto en la SCP 0137/2013 de 5 de febrero, señala que el bloque de
constitucionalidad imperante en el Estado Plurinacional de Bolivia, está compuesto por los
siguientes compartimentos: i) La Constitución Política del Estado como norma positiva; ii)
Los tratados internacionales referentes a derechos humanos; y, iii) Las normas comunitarias;

26. Valores supremos
• Sin embargo, en el marco de una interpretación progresiva, acorde al
principio de unidad constitucional y enmarcada en las directrices principistas
del Estado Plurinacional de Bolivia, en mérito de las cuales, se estructura la
concepción de la Constitución axiomática, debe establecerse además, que los
valores plurales supremos del Estado Plurinacional de Bolivia, como ser el
vivir bien, la solidaridad, la justicia, la igualdad material entre otros, forman parte
del bloque de constitucionalidad en un componente adicional, el cual
se encuentra amparado también por el principio de supremacía
constitucional.

27. Sentencias y Opiniones Consultivas
• De igual manera, es imperante precisar que de acuerdo a la SC 0110/2010-R
de 10 de mayo, en mérito a una labor hermenéutica armónica con los roles
del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, deben
también ser incorporados al bloque de constitucionalidad, todas las
sentencias, opiniones consultivas y demás decisiones emergentes del
referido sistema protectivo supranacional de derechos humanos,
conclusión interpretativa que ya fue asumida por el Tribunal Constitucional
Plurinacional.

28. La igualdad y no discriminación
• En otro de sus fundamentos jurídicos, también se refiere a la igualdad y la no
discriminación, a la luz del nuevo constitucionalismo plurinacional, respecto
a lo cual, el TCP interpreta que el valor, principio, derecho y garantía de
igualdad y no discriminación debe ser concebida estrechamente con las
características de nuestro modelo de Estado; en efecto, los arts. 8.II y 14.II
de la CPE, contemplan a la garantía de igualdad y no discriminación
como un derecho, un valor y un principio, al establecer que:

29. Prohibición constitucional
• “El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en
razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género,
origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología,
filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo
de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que
tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos de toda persona”.

30. • En consecuencia, se establece que el Estado con el fin de materializar el
valor, principio, derecho y garantía a la igualdad, así como los valores de
equidad, equilibrio y armonía está obligado a desarrollar políticas que
reduzcan o eliminen la discriminación; lo que, implica un
redimensionamiento de los principios de igualdad y no discriminación, que
hasta ahora fueron concebidos -desde la perspectiva individual- por la
jurisprudencia constitucional como la exigencia de un trato igual por el
legislador (SC 0049/2003 de 21 de mayo).

31. ¿Diferenciar es discriminar?
• Señala también que en el ámbito del derecho internacional y la jurisprudencia sobre
protección de los derechos humanos, no toda diferencia de trato es
discriminatorio. Así, la Corte IDH en el caso I.V. Vs. Bolivia, Sentencia de 30 de
noviembre de 2016, estableció que “no toda diferencia de trato será reputada
discriminatoria, sino sólo aquella que se base en criterios que no puedan ser
racionalmente apreciados como objetivos y razonables. Cuando el criterio
diferenciador se corresponde con uno de aquellos protegidos por el artículo 1.1 de
la Convención que aluden a: i) rasgos permanentes de las personas de los cuales
éstas no pueden prescindir sin perder su identidad; ii) grupos tradicionalmente
marginados, excluidos o subordinados, y iii) criterios irrelevantes para una
distribución equitativa de bienes, derechos o cargas sociales, la Corte se encuentra
ante un indicio de que el Estado ha obrado con arbitrariedad”.

32. Principios de Yogyakarta
• La SCP, dedica un acápite especial para referirse a la identidad de género y la
orientación sexual, tomando como precedente, lo expuesto en la SCP 0003/2020-
S4 de 9 de enero, que ya hizo referencia a la “orientación sexual” y la “identidad de
género”.
• En aquella Sentencia, se hizo alusión a los Principios de Yogyakarta, Instrumento
que si bien no tiene carácter vinculante para los Estados; empero, se constituye en
un documento especializado y orientador con relación a la aplicación de los
Convenios y Tratados internacionales aplicables a la materia de derechos humanos
del colectivo LGBTI, donde se desarrolló la conceptualización de orientación sexual
e identidad de género (precisiones que ya vimos anteriormente).

33. Casos de la CorteIDH
• Uno de los fundamentos jurídicos
importantes, es el dedicado a analizar la
Prohibición de discriminación en razón de
la orientación sexual e identidad de género,
en el cual se citan los fundamentos
jurídicos desarrollados por la Corte IDH
en tres casos emblemáticos:
• Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile
(2012)
• Caso Duque Vs. Colombia (2016)
• Caso Flor Freire vs. Ecuador (2016)

34. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile
• “…Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas
en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados
en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la
OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de
Naciones Unidas (...), la Corte Interamericana deja establecido que la
orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías
protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención
cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación
sexual de la persona.

35. • En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho
interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares,
pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una
persona a partir de su orientación sexual. (…)
• …La Corte Interamericana considera necesario recalcar que el alcance del
derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la
condición de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su
expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las
personas.

36. • …Al respecto, el Tribunal considera que dentro de la prohibición de
discriminación por orientación sexual se deben incluir, como derechos
protegidos, las conductas en el ejercicio de la homosexualidad. Además, si la
orientación sexual es un componente esencial de identidad de la persona, no
era razonable exigir a la señora Atala que pospusiera su proyecto de vida y de
familia. No se puede considerar como ‘reprochable o reprobable
jurídicamente’, bajo ninguna circunstancia, que la señora Atala haya tomado
la decisión de rehacer su vida. Además, no se encontró probado un daño que
haya perjudicado a las tres niñas”.

37. Caso Duque Vs. Colombia
• “…La Corte Interamericana ya ha establecido que la orientación sexual y la
identidad de género de las personas son categorías protegidas por la
Convención. Por ello, está proscrita por la Convención cualquier norma, acto
o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En
consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por
parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o
restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su
orientación sexual.

38. Caso Duque Vs. Colombia
• …En ese sentido, el instrumento interamericano proscribe la
discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de
la orientación sexual la que no puede servir de sustento para negar o
restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención.
• …Con respecto a lo anterior, la Corte ha determinado que una diferencia
de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación
objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no
existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios
utilizados y el fin perseguido.

39. Caso Flor Freire vs. Ecuador
• “…Además, este Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse
de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o
indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Los
Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o
cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en
perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber
especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones
y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen,
mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias. (…)”

40. La Opinión Consultiva 24/17, con relación a la
problemática analizada
• La Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017, emitida por
la Corte IDH, invocada por los accionantes, es de data anterior a la
solicitud que formularon ante el SERECI, y ordena a 24 los Estados
parte del Sistema Interamericano a adoptar todas las medidas necesarias para
asegurar el acceso a la figura del matrimonio a las parejas de mismo sexo,
cuando establece que:

41. • “…En este sentido, con respecto al artículo 17.2 de la Convención, la Corte
considera que si bien es cierto que éste de manera literal reconoce el ‘derecho
del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia’, esa
formulación no estaría planteando una definición restrictiva de cómo debe
entenderse el matrimonio o cómo debe fundarse una familia. Para esta Corte,
el artículo 17.2 únicamente estaría estableciendo de forma expresa la
protección convencional de una modalidad particular del matrimonio. A
juicio del Tribunal, esa formulación tampoco implica necesariamente que esa
sea la única forma de familia protegida por la Convención Americana.

42. • …Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corte no encuentra motivos para
desconocer el vínculo familiar que parejas del mismo sexo pueden establecer
por medio de relaciones afectivas con ánimo de permanencia, que buscan
emprender un proyecto de vida conjunto, típicamente caracterizado por
cooperación y apoyo mutuo. A juicio de este Tribunal, no es su rol distinguir
la valía que tiene un vínculo familiar respecto de otro. No obstante, esta
Corte estima que sí es obligación de los Estados reconocer estos vínculos
familiares y protegerlos de acuerdo a la Convención”

43. Argumentos del TCP en el análisis del caso concreto
• en el modelo constitucional boliviano, el bloque de constitucionalidad
está constituido por la propia Constitución Política del Estado, las
normas e instrumentos internacionales sobre derechos humanos, las
sentencias, opiniones consultivas y demás decisiones emergentes de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.

44. • tanto el art. 13.IV como el art. 256 de la CPE, establecen que los derechos
fundamentales previstos en la Constitución boliviana se interpretarán -a la luz del
principio de favorabilidad- conforme a los tratados e instrumentos internacionales
de derechos humanos; lo que, incluye a la interpretación efectuada por sus
órganos de protección; pues estos han sido expresamente creados por los
Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos. Conforme a
ello, los jueces, tribunales y autoridades públicas tienen el deber de aplicar
aquella norma que sea más favorable para su protección que se encuentre en
cuestión y de adoptar la interpretación más favorable y extensiva.

45. • el art. 14 de la CPE reconoce los derechos a la igualdad y no discriminación,
prohibiendo y sancionando toda forma de discriminación que tengan por objetivo o
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos
en condiciones de igualdad. Este principio y derecho impregna toda actuación
estatal, en cualquiera de sus manifestaciones relacionadas con el respeto y
garantía de los derechos establecidos en la Constitución, las leyes y tratados
internacionales; razón por la cual, el Estado ya sea a nivel internacional o en
su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de
terceros que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede
actuar en contra de dicho principio, en perjuicio de una persona o un
determinado grupo de personas

46. • La protección de las parejas del mismo sexo tiene su fundamento en
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, con base
en los principios de igualdad y la proscripción de discriminación por
razones de orientación sexual e identidad de género. Por otra parte, la
orientación sexual y la identidad de género constituyen categorías
protegidas por los arts. 1.1 y 24 de la CADH y a través de los arts. 13 y
14 de nuestra CPE

47. • En consecuencia:
la prohibición de discriminación en razón a la orientación sexual e
identidad de género, contenida en la OC-24/17 de la Corte IDH,
protege el reconocimiento del vínculo familiar entre parejas del mismo
sexo con ánimo de permanencia,

48. • La Opinión Consultiva genera la obligación de las autoridades
estatales de realizar el control de convencionalidad, y aplicar los
principios de igualdad y no discriminación como partes
consustanciales del ius cogens. Por otra parte, como se ha visto,
nuestra norma constitucional garantiza a través de una serie de
principios, la aplicación directa e inmediata de derechos y garantías
más favorables establecidos en instrumentos internacionales.

49. • La orientación sexual y la identidad de género son componentes
fundamentales de la libertad de las personas y un pilar básico de su identidad,
incluidas las personas heterosexuales, homosexuales, trans e intersexuales.
Por consiguiente, es obligación de todas las autoridades estatales abstenerse
de adoptar medidas tendientes a impedir que cualquier persona sea
discriminada o se limite el ejercicio de sus derechos fundamentales en razón a
su orientación sexual o identidad de género.

50. Ratio decidendi de la Sentencia
• No obstante lo señalado, la Resolución DIR. NAL. SERECI 002/2019, al negar la solicitud
de los impetrantes de tutela, soslayó el deber de aplicar e interpretar los derechos no solo
desde el tenor literal de la norma interna, sino desde el avance expansivo de las normas del
bloque de constitucionalidad, aplicando la norma más favorable para resolver el recurso
planteado por los accionantes, debiendo considerar las disposiciones citadas por los
propios peticionantes de tutela como los arts. 1.1., 11, 17 y 24 de la CADH, interpretadas
por la Corte IDH en la OC-24/2017 de 24 de noviembre de 2017, incorporada al bloque
de constitucionalidad, que contempla principios y criterios de interpretación derivados de
las normas interpretadas, Opinión Consultiva que protege cualquier forma de
discriminación basada en la orientación sexual e identidad de género, misma que
fue emitida en fecha anterior a la solicitud de los peticionantes de tutela ante el
Oficial de Registro Cívico; al no haberlo hecho, es evidente que la Resolución
cuestionada no se sometió al bloque de constitucionalidad, vulnerando el debido
proceso en sus componentes de fundamentación y motivación.