La STC N° 05057-2013-PA/TC, del 16 de abril de 2015, materia de comento, es expresión de la pérdida paulatina de legitimidad que el mismo Tribunal viene labrándose por sí mismo sin necesidad de que cuando menos, formalmente, otros poderes como el Parlamento o el Ejecutivo le hagan sombra, hecho que preocupa, pues los actores políticos no gustan de un Tribunal que limite sus poderes, razón que lleva a atarle para carcomer sus entrañas al guiarse la elección de los magistrados por criterios políticos y no de meritrocracia, figura ésta última que se exige a los trabajadores públicos que resultan, para decirlo de cierta manera de modo eufemístico, cubiertos por este (in)“precedente”.

1. A1Agosto 2015
Incongruencias del “precedente Huatuco”:
Análisis, reflexiones y posibles soluciones
L. Alberto Huamán Ordóñez(*)
RESUMEN EJECUTIVO
La STC N° 05057-2013-PA/TC, del 16 de abril de 2015, materia de
comento, es expresión de la pérdida paulatina de legitimidad que el
mismo Tribunal viene labrándose por sí mismo sin necesidad de que
cuando menos, formalmente, otros poderes como el Parlamento o el
Ejecutivo le hagan sombra, hecho que preocupa, pues los actores polí-
ticos no gustan de unTribunal que limite sus poderes, razón que lleva a
atarle para carcomer sus entrañas al guiarse la elección de los magis-
trados por criterios políticos y no de meritrocracia, figura ésta última
que se exige a los trabajadores públicos que resultan, para decirlo de
cierta manera de modo eufemístico, cubiertos por este (in)“precedente”.
1. La polarización de los actores sociales,
incluyendo los económicos y jurídicos,
cuando se procura encontrar fórmulas
empáticas de alcance tuitivo en el dere-
cho del trabajo y el papel del tribunal
­constitucional como árbitro en el estado
constitucional
De cuando en cuando en nuestro Derecho se producen momen-
tos de transformación destinados a cambiar en bien las cosas o, en
su defecto, a procederse al retroceso de cuanto prudencialmente se
ha avanzado generándose, en este punto, una suerte de oscilante
péndulo de reloj que se mueve al ritmo del propio tiempo al cual no
puede serle inmune. De esta manera, como puede verificarse, acu-
dimos a un escenario francamente polarizado que abre las puertas
para que todos y cada uno de los partícipes sociales -lejanamente
empáticos ante la carencia de un proyecto nacional(1)
- puedan esgri-
mir, desde su ubicación, las mejores o peores razones para defender
o rechazar, indistintamente, las mejoras generadas o los nefastos
retrocesos producidos. Recordemos que este escenario del cual no
escapan los Tribunales de Justicia así como el propio Tribunal Cons-
titucional llega a ser materia de exposición mediante los siguientes
datos de la realidad:
- en la famosa STC N° 1124-2001-AA/TC, del 11 de julio de
2002(2)
, donde el Constitucional llegaría a alterar el es-
quema gubernamental contenido en el Decreto Supremo
N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral (LPCL) de tal manera
que la asignación de sentido jurisprudencial efectuada
sobre el artículo 34 de la LPCL, insertada en una sólida
base legislativa que ordenaba la indemnización ante el
despido, llegaba por obra de la interpretación tribunalicia
a generar un provechoso examen en términos de consti-
tucionalidad de manera tal que si bien el legislador goza
de la libre configuración al momento de legislar no puede
moldear la protección contra el despido como instrumento
de desvinculación laboral de manera antojadiza quebran-
do el adjetivo de “adecuada” de la técnica protectiva del
derecho al trabajo(3)
de lo cual se encuentra vedado;
- sobre los argumentos de la STC N° 0976-2001-AA/TC,
del 13 de marzo de 2003(4)
, más allá de la reducida men-
ción al empleo público(5)
y del sostenido argumento del
amparo alternativo, donde el Tribunal construye un esce-
nario dual asentado en la readmisión en el empleo o en
la indemnización según lo decidiera el propio trabajador(6)
(criterio filtrado, aunque sin ahondar en dicho detalle, en
la STC N° 1124-2001-AA/TC, del 11 de julio de 2002) de tal
manera que sobreponiéndose enteramente al legislador
-generando, por consiguiente, un subrepticio problema de
poderes públicos- llegaba a establecer importantes linea-
mientos generados en provecho del trabajador;
- más tarde, el máximo intérprete de la justicia consti-
tucional avala la Ley N° 27815, Ley Marco del Empleo
Público (LMEP) con el pronunciamiento contenido en la
STC N° 0008-2005-PI/TC, del 12 de agosto de 2005(7)
,
confirmando su construcción al punto de emitirse una
sentencia interpretativa destinada a concretar los alcan-
CONTENIDO
1. La polarización de los actores sociales, incluyendo los económicos y jurídicos,
cuando se procura encontrar fórmulas empáticas de alcance tuitivo en el dere-
cho del trabajo y el papel del tribunal constitucional como árbitro en el estado
constitucional
2. La posición de un Tribunal Constitucional que escapa a su posición de sano
árbitro para asumir la de órgano jurídico convalidante de posiciones carentes de
legitimidad
3. Aspectos discutibles del (in)“precedente” contenido en la STC N° 05057-2013-
PA/TC, del 16 de abril de 2015 a ser materia de análisis
4. La fórmula del apartamiento del precedente mediante un distinguish judicial
como salida jurídica impecable al (in)“imprecedente”: optimización de derechos
fundamentales e independencia de la Jurisdicción. Adicional: la fórmula jurídica
del apartamiento de los precedentes vinculantes del Alto Tribunal o del Tribunal
Supremo como causal casatoria en el ­ámbito laboral que avala el apartamiento
de ­precedentes ­malignos
AINFORME ESPECIAL:
EL precedente huatuco

2. A Gestión pública
y desarrollo
A2 Agosto 2015
EL precedente huatuco
ces de esta legislación orientada, en directo, a reorgani-
zar con buen talante la casa del empleo público;
-unpocomásallá,elmismoTribunalintervienenuevamen-
te en el espacio jurídico - laboral teniendo como norte la
STC N° 0206-2005-PA/TC, del 28 de noviembre de 2005(8)
donde (además de ratificar la STC N° ­0008-2005-PI/TC,
del 12 de agosto de 2005(9)
) se sirve de este proceso para
establecer, con vocación de definitividad, los lineamientos
de acceso al amparo constitucional tratándose no sólo
del trabajador privado(10)
sino del personal de empleo pú-
blico(11)
(cada cual desde su orden procesal) estableciendo
los momentos en los que el trabajador público sujeto al
régimen jurídico - laboral privado pudiera acudir, en uso
de la tutela judicial requerida, al proceso laboral -entonces
encapsulado todavía en la Ley N° 26636, Ley Procesal del
Trabajo (LPT) generando que este veredicto sea el preludio
para una lectura pro homine y pro actione del litigio laboral
luego replicada buenamente en los Plenos Jurisdiccionales
Supremos Laborales de 2012 y 2014- o al proceso conten-
cioso administrativo;
- luego, el Alto Tribunal quitándose de encima sus anterio-
res pronunciamientos restrictivos y legalistas construidos
en torno a la improcedencia de la pretensión de retorno al
trabajo tras el cobro de la liquidación de beneficios sociales
abre las puertas de la judicatura, nuevamente en beneficio
del trabajador con la STC N° 03052-­­2009-PA/­TC, del 14 de
julio de 2010(12)
, llegando a imprimir nuevas reglas asenta-
das en la posibilidad de acudirse al juez en procura de tutela
de reposición pese a cobrarse beneficios sociales(13)
pudien-
do reclamarse protección de reingreso al centro de trabajo.
De esta manera, el Tribunal Constitucional llega a mantener una
sólida tradición emparentada con el carácter tuitivo del Derecho del
Trabajo(14)
que corre, en igual línea de pensamiento, en los ámbitos
privados y público del empleo al punto tal que, por largo tiempo,
gran parte de su éxito se ha debido al frontal impacto de sus decisio-
nes sobre el Derecho Laboral al llegar a construir una Constitución
laboral que haga frente a la Constitución económica del fujimorato:
“El Tribunal Constitucional ha recurrido en más de una
ocasión a esta lectura finalista para desentrañar el alcan-
ce de sus mandatos.
La clave para ello ha venido representada por la adopción,
como criterio guía para la interpretación del sentido de las
disposiciones laborales de la Constitución, del principio de
respeto de la dignidad de la persona, al que el artículo 1
de la misma atribuye la condición de “fin supremo de la
sociedad y del Estado”. Y cuya vigencia en el ámbito de las
relaciones de trabajo se encuentra expresamente garanti-
zada por el artículo 23. De esta consagración de la digni-
dad de la persona, como “valor último” o “principio rector
supremo del ordenamiento jurídico”, se desprende la nece-
sidad de llevar a cabo una interpretación de los preceptos
constitucionales que garantice que la consideración que
merecen las personas no se vea afectada en ningún tipo
de situación por la que las mismas puedan atravesar. Y
también la imposibilidad de que cualquier derecho pueda
ser ejercido “conculcando la dignidad esencial de otro ser
humano”. Unas recomendaciones que resultan especial-
mente relevantes en un ámbito tan “sensible” a la afec-
tación de dicho atributo como es el de la relación laboral,
dada la asimetría de poderes que lo caracteriza. Al reco-
nocer una especial relevancia a este principio, el Tribunal
Constitucional no ha hecho, así, más que corroborar una
constatación elemental: los supuestos más relevantes y
clamorosos de vulneración de la dignidad de la persona se
­presentan en el ámbito de “los llamados derechos sociales
o socio-económicos, cuya conculcación sistemática, más
por los particulares que por los poderes públicos, revela
altísimos niveles de insolidaridad social ante los que los
poderes públicos no pueden permanecer impasibles”(15)
.
Dicha aludida tradición llega a coronar al Alto Tribunal como un
órgano resolutor de conflictos en clave constitucional, conflictos
afincados en la afectación de derechos fundamentales y en el que-
branto de la Carta Nacional. Precisamente, la propia estructuración
de los procesos constitucionales y el especial cuidado puesto por los
jueces -también- constitucionales (del Poder Judicial) para resolver,
en igual sentido, controversias de dicho origen otorga, precisamen-
te, una bien elaborada legitimidad que bien quisiera tener la justicia
ordinaria (de mayor antigüedad que el Constitucional y que los jue-
ces constitucionales del Poder Judicial) lo que constituye, en esencia,
la punta de lanza de la justicia constitucional. Sin embargo, pese
a cuanto se ha señalado, la construcción actual de los magistrados
del Alto Tribunal viene exponiendo una línea de acción enteramen-
te distante a su papel de órgano protector de la Constitución -dis-
posición jurídica máxima que no se expresa solamente en su papel
político sino también en su condición de instrumento protector de
derechos fundamentales- lo que inquieta las aguas de su legitimi-
dad; situación que resulta enteramente discutible pues desconoce
no solamente la larga tradición tuitiva del Derecho Constitucional
Laboral confeccionada, por mano propia, por el Alto Tribunal sino,
en igual medida, las fórmulas jurídicas de optimización de derechos
fundamentales amén de la dignidad humana y el principio de pro-
gresividad, todos ellos ligados poderosamente a la condición dignifi-
cante, por ende de subsistencia o alimentaria, del derecho al trabajo.
2. La posición de un Tribunal Constitucional
que escapa a su posición de sano árbitro
para asumir la de órgano jurídico convali-
dante de posiciones carentes de legitimidad
La STC N° 05057-2013-PA/TC, del 16 de abril de 2015, materia
de comento, desde todo punto de vista no es sino expresión de estas
posiciones polarizadas que cada cierto tiempo aparecen en nues-
tro Derecho destinadas, como veníamos sosteniendo hace poco, a
transformar o mantener el estado de cosas en cíclico provecho de
unos y obvio perjuicio de otros. Recordemos al lector que este ve-
redicto no es sino expresión de la pérdida paulatina de legitimidad
que el mismo Tribunal viene labrándose por sí mismo sin necesidad
de que cuando menos, formalmente, otros poderes como el Parla-
mento o el Ejecutivo le hagan sombra, hecho que preocupa pues los
actores políticos no gustan de un Tribunal que limite sus poderes,
razón que lleva a atarle para carcomer sus entrañas al guiarse la
elección de los magistrados por criterios políticos y no de meritro-
cracia, figura ésta última que se exige a los trabajadores públicos
que resultan, para decirlo de cierta manera de modo eufemístico,
cubiertos por este (in)“precedente”. A mayor detalle, a suerte de es-
cena retrospectiva o flash back, recordemos la STC N° 00002-2010-
PI/TC, del 31 de agosto de 2010(16)
donde se decidió en un aberrante
y pobrísimo veredicto (indigno de un proceso de inconstitucionalidad
y de jueces del Tribunal) la constitucionalidad del CAS, con evidente
manejo político, tratando de solucionar el entuerto legislativo asig-
nándole características de contrato administrativo - laboral - es-
pecial de servicios(17)
cambiando el rotulado de la penalidad por el
de la indemnización sin que los miembros del Tribunal ni el equipo
de asesores se haya percatado de que fue materia pretensional, en
igual medida, el tema de la desvinculación laboral del personal CAS,
extremo que no fue materia de resolución expresa en dicho proce-
so de inconstitucionalidad y que fue, en cierta manera, completado
contra todo pronóstico en una sentencia de amparo, error garrafal
para un cuerpo colegiado supuestamente especializado en Derecho
Constitucional que, inclusive, con total desconocimiento total de la
técnica de los procesos constitucionales terminó, como lo decíamos
hace poco, resolviendo una parte de las pretensiones en un proceso
singular de efectos inter partes mas no en uno erga omnes como es el
proceso de inconstitucionalidad:
“El régimen de protección sustantivo-preventivo contra
el despido arbitrario tiene por finalidad que el legislador
prevenga, evite o impida que un trabajador pueda ser des-

3. EL precedente huatuco AGestión pública
y desarrollo
A3Agosto 2015
pedido arbitrariamente, es decir, que busca que mediante
una norma con rango de ley se prevea que no se puede
despedir arbitrariamente a un trabajador si es que no es
por alguna causal y en la medida en que ésta se pruebe,
previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso.
En el caso del régimen laboral especial del contrato administrati-
vo de servicios, este régimen de protección sustantivo-preventivo se
encuentra previsto en el literal f) del numeral 13.1 del Decreto Supre-
mo N.° 075-2008-PCM, cuyo texto dice que el contrato administra-
tivo de servicios puede extinguirse por:
“Decisión unilateral de la entidad contratante, sustentada
en el incumplimiento injustificado de las obligaciones de-
rivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento
de las tareas encomendadas”.
En este supuesto de extinción del contrato administrativo de ser-
vicios, el numeral 13.2 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM pre-
vé un procedimiento previo al despido en el siguiente sentido:
“En el caso del literal f) del numeral 13.1 precedente la en-
tidad contratante debe imputar al contratado el incum-
plimiento mediante una notificación. El contratado tiene
un plazo de (5) cinco días hábiles para expresar lo que
estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad debe
decidir, en forma motivada y según los criterios de razo-
nabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato,
­comunicándolo al contratado”.
Teniendo presente el contenido de los artículos transcritos, este
Tribunal concluye que el régimen de protección sustantivo-preven-
tivo del contrato administrativo de servicios es compatible con la
Constitución. En todo caso, debe precisarse que los términos “con-
tratado” y “resuelve o no el contrato” del numeral 13.2 del Decreto
Supremo N.° 075-2008-PCM deben ser entendidos como “trabaja-
dor” y “extingue o no el contrato”.
El régimen de protección sustantivo-reparador se materializa
cuando una norma con rango de ley no evita que se produzca
el despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonial-
mente sus consecuencias. Conforme a la STC 00976-2001-AA/
TC, el régimen de protección sustantivo-reparador es compatible
con la Constitución cuando el trabajador, una vez que fue des-
pedido arbitrariamente inicia “una acción judicial ordinaria con
el objeto de que se califique el despido como injustificado, con
el propósito de exigir del empleador el pago compulsivo de la
referida indemnización”.
Este régimen de protección adecuada se encuentra previsto en
el numeral 13.3 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM, el cual
dispone que:
“Cuando el contrato administrativo de servicios sea re-
suelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar
incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una
penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas
de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos
(2) meses”.
El artículo transcrito pone de relieve que el régimen laboral es-
pecial del contrato administrativo de servicios prevé un régimen de
protección sustantivo-reparador que tiene una eficacia resarcitoria
que es compatible con la protección adecuada que brinda el artículo
27º de la Constitución contra el despido arbitrario. En todo caso,
debe precisarse que los términos “resuelto” y “contratado” del nu-
meral 13.3 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM deben ser en-
tendidos como “extinguido” y “trabajador”.
Asimismo, este Tribunal debe precisar que la interpretación cons-
titucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM
debe ser la siguiente:
“Si el despido se produce por terminación injustificada, el
empleador tiene la obligación de pagar automáticamente
al trabajador la indemnización equivalente a las remune-
raciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo
equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no
abone en forma automática la indemnización, el trabaja-
dor podrá interponer la demanda correspondiente.
Si el trabajador considera que no ha cometido la falta
imputada que sustenta su despido o éste constituye una
sanción desproporcionada, podrá interponer una deman-
da solicitando que se le abone una indemnización equiva-
lente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un
importe máximo equivalente a dos (2) meses”.
La interpretación dada es conforme con el principio-valor de
dignidad de la persona humana reconocido en el artículo 1º de la
Constitución, ya que imponerle al trabajador que es despedido en
forma injustificada que inicie un proceso para que se le otorgue una
indemnización, supone atribuirle una carga innecesaria que no se
encuentra justificada en forma objetiva”(18)
.
Precisamente, con la STC N° 03818-2010-PA/TC, del 09 de no-
viembre de 2010, se expone la alegada terminación válida de los CAS
conectada a la finalización del plazo contractual -al mismo símil de
los contratos modales- sosteniéndose que la contratación de perso-
nal en base a dicho régimen jurídico era temporario o determinado(19)
sin repararse en que la prestación de servicios no lo era al afincarse
en labores indeterminadas quebrando, por iniciativa del legislador
avalada por el Constitucional, el principio de causalidad(20)
. Adicio-
nalmente a lo señalado, con la sentencia del 16 de abril de 2015 so-
metida a nuestro escrutinio, el mismo Tribunal se autolesiona en su
legitimidad al pretender introducirse argumentos contrarios a la ló-
gica de lo tuitivo que acompaña al proceso de amparo laboral. Aten-
diendo a las distintas materias que son de análisis en dicho veredicto,
procederemos a detenernos en aquellos aspectos que valoramos de
importancia práctica a los efectos del Derecho de Empleo Público.
3. Aspectos discutibles del (in)“precedente”
contenido en la STC N° 05057-2013-PA/TC, del
16 de abril de 2015 a ser materia de análisis
3.1. Exigibilidad de concurso público tratándose del ingreso
a la actividad pública: vicios y errores argumentativos
advertidos en el veredicto analizado que corren en sen-
tido contrario a la propia realidad expuesta por los jue-
ces ordinarios y los propios jueces constitucionales del
Poder Judicial
En nuestro Derecho la exigibilidad de un concurso público de
méritos para ingresar al servicio de la Administración, como resul-
ta conocido, se constituye en un requerimiento de orden público
-con el cual todo ciudadano racional se encuentra de acuerdo-(21)
que se hace necesario a efectos de que no solamente se asegure la
propia contratación del personal que se presenta al concurso jun-
to a las implicancias remunerativas y contingencias de proyección
socio - laborales que le escoltan: vacaciones, gratificaciones, com-
pensación económica al término del desempeño, etc.; sino que, en
igual medida, se garantizan los bienes jurídico - públicos (seguri-
dad, salud, educación, justicia, etc.) que deben ser custodiados por
el personal que servirá en las Administraciones Públicas en orden
a la impronta del interés general. De corrido, atendiendo a la ex-
posición anterior, la exigencia de un concurso público de méritos
parte de que la propia Administración Pública ofertante, futura
empleadora, deba seguir los pasos secuenciales necesarios para
el concurso sin que, por la autotutela, ningún otro órgano de poder
público o, en su defecto, llevando la situación al límite, el propio
trabajador puedan requerirle la satisfacción de dicho procedimien-
to especial. Entonces, nos interrogamos:
¿Qué pasa cuando no se articula, por parte de la Admi-
nistración Pública empleadora, el concurso previo de mé-

4. A Gestión pública
y desarrollo
A4 Agosto 2015
EL precedente huatuco
rito para proveerse de personal? ¿Qué sucede cuando, en
el mejor de los escenarios, se usa dicho mecanismo para
contratar personal pero, de manera dañosa, se utiliza di-
cho instrumento bajo alegada suscripción y prestación de
servicios temporarios aun cuando se conoce por parte de la
contratante, de antemano, que las labores a realizar son in-
determinadas? ¿Qué pasa cuando se convoca a concurso,
por parte de los poderes públicos, para contratar personal
de manera indeterminada en base a la regulación jurídi-
co - laboral de la LPCL pero se les hace suscribir contratos
modales o contratos CAS pese a no ser esto precisado, de
manera antelada, en las bases del concurso público?
Pues, es natural que la responsabilidad de omitirse dicha exi-
gencia o de articularse maliciosamente -pues aquí no cabe culpa
leve o inexcusable de las áreas de RRRHH o aquellas que hagan
sus veces para contratar personal- un concurso con fines distintos
de la propia necesidad de personal (contratación de prestación de
servicios determinada o temporaria para labores indesmayables en
el tiempo), situación extensible al de la carencia de concurso (con-
tratación indeterminada - verbal ante un concurso declarado nulo o
desierto por parte del empleador o, en su defecto, ingreso “directo”
al empleador por contratación verbal de servicios) o de articularse
concurso de personal al abrigo de determinadas disposiciones ju-
rídicas cuando la propia prestación de servicios se guía por otras
(se contrata con CAS a personal que labora finalmente bajo dispo-
siciones jurídico - laborales privadas modales o indeterminadas o
viceversa; se contrata personal para desempeño indeterminado en
el tiempo pero se les obliga a suscribir contratos determinados o
modales) se imputa única y exclusivamente al empleador a través
de sus funcionariales; sin embargo, con el (in)“precedente” dicha
responsabilidad se traslada, sin mayor argumento razonable, al
trabajador quien debe asumir, con este errado criterio del Consti-
tucional, tal responsabilidad, argumento enteramente controverti-
ble más aún si no goza de racionalidad y razonabilidad que pueda
­soportar embate argumentativo alguno.
En el veredicto materia de autos, el Constitucional no ha podido
resolver estas cuestiones de la realidad llevando a decantarse por
una decisión tangencial, a manera de nudo gordiano cortado, esta
vez, por un bárbaro mas no por Alejandro Magno, con lo que fácil-
mente pretende resolver el problema en base a una solución efectista
impropia de un Estado Constitucional de Derecho.
Todavía más, en el (in)“precedente” se habla de una alegada
justificación para el dictado del mismo(22)
que se pretende avalar a
partir de una supuesta disparidad de pronunciamientos jurisdiccio-
nales en torno a pretensiones de reposición a las que se acompa-
ña (expresa o implícitamente) la de desnaturalización contractual
civil o laboral - modal, sin embargo, dicho razonamiento del Alto
Tribunal no termina convenciendo pues, contra toda la irrealidad
expuesta en la STC N° 05057-2013-PA/TC, del 16 de abril de 2015,
la sosegada y pacífica posición a nivel de la judicatura de las Cor-
tes Superiores, avalada por demás por la propia Corte Suprema en
abundante material jurisprudencial(23)
, es que la contratación de
personal -sin concurso o con él no es una cuestión relevante para
las Cortes como parece exponerlo así el Constitucional- al abrigo
de disposiciones jurídicas que regulan el uso de contratación modal
cuando, antes bien, la prestación de servicios (de empleo público
como privado es una cuestión indiferente) resulta de naturaleza
indeterminada determina, en toda su extensión, la presencia de
fraude a la ley en la contratación de personal. Causa entonces sor-
presa que se alegue, como pretendida justificación en la emisión
del (in)“precedente” vinculante, la supuesta disparidad de razona-
mientos en la judicatura tratándose de pretensiones de readmisión
en el empleo a las que se acompaña la de calificación judicial de
desnaturalización contractual civil o laboral - determinada cuando,
antes bien, es voz común a nivel de la defensa libre como de la pro-
pia judicatura constitucional y laboral que, en sustento del carácter
tuitivo del Derecho del Trabajo, se llegue a amparar pretensiones
vinculadas a la desnaturalización de la contratación determinada
sobre labores de naturaleza indeterminada (incluso cuando en ellas
se une a dicho soporte la pretensión “única” de reposición), explica-
ción que inclusive se traslada, sin mayor tropiezo, al empleo público
lo que, en esencia, no justifica esta supuesta disparidad alegada
como sustento del (in)“precedente” de modo tal que la alegada
“disparidad de criterios judiciales” no es sino un mal sueño argüi-
do por el Tribunal al no existir dicha situación controversial en la
realidad del diario litigio, razón elemental que descarta cualquier
legitimidad en la dación del (in)“precedente”.
3.2. El cierre de la tutela de reposición cuando el trabajador
no ingresa a las organizaciones administrativas median-
do la dación de un concurso público de méritos: proble-
mas prácticos de los aspectos no cubiertos por el (in)“pre-
cedente” que extienden, ad absurdum, la interpretación
del Alto Tribunal
Otro de los puntos álgidos de este impresentable pronuncia-
miento se dirige a cuestionar la imposibilidad de reingreso al em-
pleo cuando el accionante - trabajador del régimen jurídico privado
del cual se vale el Estado para contratación de personal no haya in-
gresado por concurso quedando como -única- medida extrema la
indemnización como lo expone el Constitucional(24)
. Esta regla, que
pretendería regresar a los tiempos del artículo 34 de la LPCL, inser-
ta por el Constitucional en el (in)“precedente” es un extremo ente-
ramente condenable que no se avala, ni siquiera, por la exigencia
de mérito a nivel de la prestación de servicios a la Administración
atendiendo a que la obligación de la cual nace el mérito, esto es el
concurso, parte del espacio de acción de la empleadora, dentro de
sus acciones de personal, como parte de la actividad interna; es más,
dicha precisión del Alto Tribunal va en contra de los instrumentos de
tutela de derechos humanos que bien precisan que el afectado se
encuentra en la opción de elegir los mecanismos que le otorguen re-
paro al daño provocado por un despido calificable como ilegítimo(25)
.
La fórmula única de imponerse indemnización ante el despido por
no haberse satisfecho el correspondiente proceso de selección de
personal que debería haberse cumplido por parte del convocado
- futuro trabajador público, propuesta artificiosamente por el Alto
Tribunal, implica la traslación de la responsabilidad de seguirse di-
cho concurso a quien no viene obligado a ello lo que crearía, en el
escenario práctico, dos consecuencias básicas:
i) se indemniza a quien ha sido despedido ante la alegada ter-
minación de la prestación de servicios provocada arbitraria-
mente por el empleador castigando, sin mayor fundamento,
altrabajadorpornoobligarasuempleadorarequerirconcur-
so para contratarle, situación harto cuestionable, pues esto ni
siquiera configura infracción inspectivo - laboral que pueda
justificarse como soporte del proceder del Alto Tribunal;
ii) se repone al trabajador por estar cubierto por el concur-
so público lo que evita decantarse por la indemnización
creando la regla exclusoria de la reposición quien adqui-
riría, entonces, un carácter exclusivo y excluyente frente a
quienes no siguieron un concurso público de méritos pre-
vio a la prestación de servicios, supuesto contrario a la dig-
nidad humana y a la prohibición de discriminación; y,
iii) quedando en el aire, de aceptarse la tesis del Constitucio-
nal, a suerte de limbo jurídico, aquellas situaciones donde
el concurso convocado fue para, expresamente, labores
determinadas cuando las labores son, a todas luces, inde-
terminadas, supuesto éste último no pensado por el Tri-
bunal lo que crearía una zona gris en la aplicación de la
sentencia calificada como “precedente” pues aquí forzosa-
mente pueden ocurrir dos situaciones:
iii.1.) no se podría ordenar la reposición del trabajador
pues, pese al concurso público de méritos, la prestación
de servicios está condicionada a su estacionalidad, de
esta manera, podría calificarse al concurso seguido como
un evento accidental que no quiebra el propio desempeño
modal o determinado en el tiempo; y,

5. EL precedente huatuco AGestión pública
y desarrollo
A5Agosto 2015
iii.2) aun cuando el concurso público fue materia de convo-
catoria para alegadas labores determinadas se mantendría
incólume la base puntual del mérito de modo tal que el con-
curso mismo serviría de soporte a cualquier evento dañoso
de ruptura de la relación de trabajo siendo, entonces, dicho
concurso un evento determinante en el mantenimiento del
personal en la Administración Pública empleadora quien,
por el sustento del mérito, se podría mantener laborando
para su empleadora más aun si, en la práctica, las prestacio-
nes de servicios o labores son de naturaleza indeterminada.
Como podemos verificar con el desagregado efectuado, la regla im-
puesta por el Tribunal no resulta tan simple de digerir al crear eventos
paralelos más intrincados [iii.1) y iii.2)] que las propias reglas estableci-
das en el (in)“precedente”. Es más, surge una cuarta fórmula, de com-
probada contrariedad real, que sigue la lógica disforzada del Tribunal:
iv) el no indemnizar a quien ha sido despedido pues ha burla-
do la obligación de seguir un concurso con lo que en rea-
lidad, en sustento de la propia lógica del Constitucional,
en realidad no se debería indemnizar a ningún despedi-
do; con esto, inclusive arribando a éste último supuesto,
el Alto Tribunal termina -cual Cronos devorando a su hijo-
tragándose sus propios argumentos.
Así, en la lógica del Tribunal, una regla básica de origen legal (el
concurso público de méritos) se sobrepone, con abundancia, al con-
tenido esencial del derecho al trabajo(26)
pues, por donde se le mire,
el derecho de acceso a los puestos públicos no contiene dentro de
su contenido esencial [encapsulado en torno a: i) acceso o ingreso
a la función pública, ii) ejercicio pleno del derecho, iii) ascenso en la
función pública, iv) condiciones de igualdad en el acceso] la exigibi-
lidad de concurso, situación que pertenece al espacio del legislador
ordinario mas no al gestor constitucional pues si el derecho a no ser
despedido salvo causa justa tasada en la ley como el derecho a satis-
facer concurso fueren parte del contenido esencial, respectivamente,
del trabajo y de la función pública hubiera tenido que efectuarse, de
modo previo a la dación del (in)“precedente” un balance de peso en-
tre ambos aspectos de dichos derechos fundamentales a efectos de
evitarse el conflicto entre dichos derechos, situación que aquí no se
presenta pues si bien, con toda propiedad, nos encontramos ante dos
derechos fundamentales -situación innegable a los efectos de nuestro
análisis- uno de ellos ve comprometido su contenido esencial y otro su
contenido no esencial, razón por demás justificada para rechazar in
limine la necesidad de un impresentable precedente vinculante.
De esta manera, nuestro Constitucional no puede imponer las
precisiones establecidas en su decisión materia de comento pues
eso iría ir en contra de los instrumentos de protección de derechos
humanos más aún si se tiene en cuenta que la agresión ha sido a un
especial espacio de un derecho fundamental -previamente adquiri-
do dentro de la esfera de ejercicio de dicho derecho pero ocultado
mediante fraude a la ley por el Estado empleador- mas no a un dere-
cho de raigambre legal o convencional.
3.3. Análisis a la reconducción de los procesos a la sede ordi-
naria para pretensionar, mediando adecuación de deman-
da, la indemnización establecida en la LPCL: excesos que
quiebran, abiertamente, el principio ius fundamental de
juez natural y de la legalidad de la competencia judicial
Un aspecto enteramente sometido, en igual sentido, a cuestio-
namiento se refiere a la posibilidad de ordenarse la reconducción
de los procesos de amparo a los jueces no constitucionales -léase,
en este caso, a los juzgadores laborales- tratándose de reposición
con acompañamiento de pretensiones de desnaturalización civil o
modal a efectos de que asuman competencia sobre las pretensio-
nes rechazadas en el ­amparo constitucional una vez producida la
adecuación del escrito de demanda como paso previo para la asun-
ción de competencia. Desde nuestro punto de vista, el (in)“prece-
dente” excede largamente los alcances constitucionales del juez
natural así como, desde un plano enteramente legal, del principio
de la legalidad de la competencia que se constituyen en fuertes
marcos habilitantes en el ejercicio de función jurisdiccional pues-
to que el Alto Tribunal no solamente ordena la reconducción de
los procesos de reposición con pretensión -explícita o implícita- de
desnaturalización a los jueces laborales (precisión ya argüida pun-
tualmente en las STC N° 0206-2005-PA/TC, N° 1417-2005-PA/TC
y N° 0168-2­005-PA/­TC) sino que, extremo harto cuestionable, les
dice cómo resolver: emitiendo pronunciamiento judicial ordenando
el pago indemnizatorio(27)
, situación esta última enteramente fuera
de todo sentido más aún si, al seguirse la errada y poco acertada
lógica del Tribunal expuesta en la sentencia materia de comentario,
no hay porqué premiar al trabajador con indemnización por no se-
guir un concurso que debía ser convocado ex ante a su contratación
por su futuro empleador. De esta manera, se olvida que en la técnica
constitucional la reconducción de procesos, correctamente aplicada,
encierra la idea que no se trata del sometimiento de un poder a otro
sino, antes bien, promueve la gestación de labores de cooperación
entre estamentos judiciales, situación esta última olvidada, al pa-
recer, por el Constitucional más aun si se repara en que los prece-
dentes se aplican a casos futuros como lo predica el propio Tribunal:
“La jurisprudencia constitucional: el precedente consti-
tucional vinculante
“En ese orden de ideas, el precedente constitucional vin-
culante es aquella regla jurídica expuesta en un caso par-
ticular y concreto que el Tribunal Constitucional decide
establecer como regla general; y, que, por ende, deviene
en parámetro normativo para la resolución de futuros pro-
cesos de naturaleza homóloga.
El precedente constitucional tiene por su condición de tal
efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externa-
lizada como precedente a partir de un caso concreto se con-
vierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos
losjusticiablesyqueesoponiblefrentealospoderespúblicos.
En puridad, la fijación de un precedente constitucional sig-
nifica que ante la existencia de una sentencia con unos es-
pecíficos fundamentos o argumentos y una decisión en un
determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros
casos semejantes según los términos de dicha sentencia”(28)
.
Anexo a lo anterior, debemos indicar que no se encuentra
dentro de las competencias del juez ordinario, aun cuando
así lo determine el Constitucional, el desechar la reposi-
ción y amparar, antes bien, la decisión de indemnizar o
viceversa pues la forma en cómo debe concretarse el salva-
mento del derecho al trabajo frente a su eventual agresión
deriva del libre espacio decisorio(29)
de quien se va visto
quebrantado por la lesión de dicho derecho constitucio-
nal(30)
, extremo enteramente vedado a cualquier Tribunal
aun cuando este fuere de origen o contexto constitucional.
4. La fórmula del apartamiento del prece-
dente mediante un distinguish judicial
como salida jurídica impecable al (in)“im-
precedente”: optimización de derechos
fundamentales e independencia de la Ju-
risdicción. Adicional: la fórmula jurídi-
ca del apartamiento de los precedentes
vinculantes del Alto Tribunal o del Tribu-
nal Supremo como causal casatoria en el
­ámbito laboral que avala el apartamiento
de ­precedentes ­malignos
Al pensarse en Tribunales Constitucionales dicha idea evoca a
un órgano judicial especializado, con competencias exclusivas y
excluyentes, orientado a la tutela de derechos fundamentales. Tras
lo señalado, la idea de creación de un Alto Tribunal es constituirlo
valederamente en vocero último de la amplia gama de intérpretes
(políticos, jueces, académicos, etc.)(31)
de la Carta Nacional, de esta

6. A Gestión pública
y desarrollo
A6 Agosto 2015
EL precedente huatuco
manera, su gestación responde a evitar que nuevamente el impe-
rio de la ley vuelva a instaurarse con los graves problemas que esto
representó en el pasado. En orden a lo explicado, lo buscado no es
pasar de la “bouche de la loi” a la idea de la “bouche del Tribunal” con
el (in)“precedente” sino orientar adecuadamente a los Tribunales
sobre los reparos que pueden sostener para inaplicar un veredicto a
todas luces inconstitucional. De esta manera, la fórmula del aparta-
miento del precedente que la tiene en nuestro Derecho el Constitu-
cional pero que en el ­common law puede ser articulada por cualquier
juez en cuanto medien razonables justificativas para tal proceder
implica una reorientación del instituto engarzado a dos elementos
de importancia a alegarse como son la cláusula de optimización de
derechos fundamentales así como la independencia judicial que se
constituyen en los ingredientes necesarios al efecto. En este punto,
el propio Alto Tribunal permite que los jueces se aparten de los pre-
cedentes vinculantes:
“(…) los jueces del Poder Judicial, que también son jueces
de la Constitución, en la medida en que deben aplicarla
como norma suprema del Estado en los casos que conocen,
puedan también participar en esta labor de integración e
interpretación en aras de dar una mayor y más amplia pro-
tección a los derechos fundamentales. En cualquier caso,
las relaciones entre la interpretación del Tribunal Constitu-
cional y la que realice el juez ordinario deben orientarse,
en estos casos, por el principio de mayor protección y más
amplia cobertura que pueda brindar determinada interpre-
tación en un caso concreto. De este modo, las decisiones
del Tribunal Constitucional alcanzan el máximo grado de
vinculación cuando ofrecen una mejor protección a los de-
rechos en cuestión, mientras que, si es posible que en un
caso concreto la ­interpretación realizada por el Tribunal
puede ser optimizada con la intervención de los jueces del
Poder Judicial, el grado de vinculación disminuye a efectos
de incorporar la mejor interpretación que objetivamente
ponga de manifiesto la mayor protección que pueda brin-
dar a un bien constitucional determinado”(32)
.
En cuanto a lo primero, esto es a la cláusula de optimización de
los derechos fundamentales, dicha fórmula opera copiosamente en-
fatizando dichos derechos de modo tal que todo proceder, sea este
público o privado, se orienta a promover tales derechos. De esta
manera, incluso las comunes conductas estatales de carácter abs-
tencionistas ceden paso a un papel activo de los poderes públicos
cuando se trata de los derechos fundamentales de manera tal que
todas las acciones humanas, fácticas o jurídicas, van dirigidas a una
labor promotora de estos derechos:
“Efectividad de los derechos fundamentales quiere decir,
que los mismos deben poder hacerse realidad. Se trata
de posibilidades reales de derechos fundamentales para
todos los ciudadanos, de satisfacción, realización, optimi-
zación, de los derechos fundamentales de libertad social,
de amplia efectividad de la libertad”(33)
.
Por otro lado, en cuanto concierne a la independencia judicial,
debemos indicar que es un espacio destinado a que el juzgador se
desenvuelva de manera tal que la labor realizada por éste tienda a
impartir justicia sin que medie influencia externa o interna distinta a
la labor de entregar justicia a las personas que pretenda reconducir,
eventualmente, con acciones, omisiones o indicios, el proceder ju-
dicial. En torno a lo señalado, el Constitucional también otorga da-
tos básicos que permiten el apartamiento, argumentación que bien
pueden utilizar los jueces laborales a tal efecto:
“(a.2) Incumplimiento de resoluciones judiciales que
contengan principios jurisprudenciales de obligatorio
cumplimiento
El Tribunal toma nota de que en los términos de los artícu-
los 22 y 80, inciso 4), del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, en el ejercicio de su función
jurisdiccional, la Corte Suprema tiene competencia para
fijar principios jurisprudenciales. Sin embargo, el Tribunal
advierte que si bien estos son de obligatorio cumplimien-
to para todas las instancias judiciales, por excepción, los
jueces y magistrados pueden apartarse de dicho criterio,
para lo cual están obligados a “motivar adecuadamente
su resolución dejando constancia del precedente obliga-
torio que desestiman y de los fundamentos que invocan”.
A juicio del Tribunal, la aplicación del inciso 8) del artículo
47 de la Ley de la Carrera Judicial, para el caso de incum-
plimiento de las resoluciones con el contenido al que se
refieren los artículos 22 y 80.4 de la LOPJ, sólo puede darse
en el caso de que un juez se aparte de un principio juris-
prudencial de obligatorio cumplimiento, sin motivar o ex-
presar los fundamentos que la sustentan.
Por lo demás, el Tribunal no observa que la aplicación del
inciso 8) del artículo 47 de la Ley de la Carrera Judicial a
este supuesto de incumplimiento de resoluciones judicia-
les afecte el poder-deber de los jueces de realizar, en el
ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, el control judi-
cial de constitucionalidad de las leyes como “mecanismo
para preservar el principio de supremacía constitucional y,
en general, el principio de jerarquía de las normas enun-
ciado en el artículo 51 de nuestra norma fundamental”
[Cfr. STC 1383-2001-AA/TC, Fundamento Jurídico 16].
a.3) Incumplimiento de resoluciones judiciales que con-
tengan precedentes obligatorios
La cuestión de si el establecimiento como falta grave del
incumplimiento de una resolución judicial que contenga un
precedente de obligatorio cumplimiento impide (o no) a los
juecesaplicarelcontroldifusooviolaelprincipiodeindepen-
dencia judicial, elTribunal ha de ­absolverlas ­negativamente.
El principio de independencia judicial se encuentra estableci-
do en el inciso 2) del artículo 139 de la Constitución, según el
cual “(...)Ningunaautoridadpuede(...) interferirenelejercicio
de sus funciones (...)”. E igualmente, en el inciso 1) del artículo
146 de la Ley Fundamental, por cuya virtud “(...) El Estado ga-
rantizaalosmagistradosjudiciales:1.Suindependencia.Sólo
están sometidos a la Constitución y la ley (...)”.
En la STC 2465-2004-AA/TC el Tribunal precisó que el
principio de independencia judicial “(...) supone un man-
dato para que en todos los poderes públicos, los particula-
res, e incluso, al interior del propio órgano, se garantice el
respeto de la autonomía del Poder Judicial en el desarrollo
de sus funciones (…)”.En tal sentido, sostuvimos que “[l]a
independencia judicial debe ser entendida como aquella
capacidad autodeterminativa para proceder a la declara-
ción del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley”
[STC 023-2003-AI/TC]. Por su parte, en la STC 0004-
2006-PI/TC, el Tribunal precisó las dos dimensiones de la
independencia judicial: la externa (frente a otros poderes,
públicos o privados) y la interna, según la cual “(...) la in-
dependencia judicial implica, entre otros aspectos, que,
dentro de la organización judicial: 1) la autoridad judicial,
en el ejercicio de la función jurisdiccional, no puede suje-
tarse a la voluntad de otros órganos judiciales, salvo que
medie un medio impugnatorio; y, 2) que la autoridad judi-
cial, en el desempeño de la función jurisdiccional, no pue-
da sujetarse a los intereses de órganos administrativos de
gobierno que existan dentro de la organización judicial”.
No obstante ello, como sucede con toda garantía insti-
tucional, en diversas oportunidades, este Tribunal ha re-
cordado que su ámbito protegido y las condiciones de su
ejercicio no pueden entenderse de manera aislada, sino en

7. EL precedente huatuco AGestión pública
y desarrollo
A7Agosto 2015
armonía con la totalidad del ordenamiento constitucional.
Uno de esos principios-derechos que lo condicionan es,
precisamente, la igualdad y, en particular, el derecho de
igualdad en la aplicación de la ley [artículo 2, inciso 2 de la
Constitución], que no tolera que una misma disposición
legislativa pueda ser irrazonablemente interpretada y apli-
cada de modo diferente a casos sustancialmente análogos.
El Tribunal aprecia que, precisamente, la finalidad de una
disposición como la que aquí se está analizando radica en
que ella busca alcanzar ciertos niveles de predictibilidad
de las decisiones judiciales y, de esa manera, garantizar
los derechos de los justiciables, que requieren criterios
­resolutivos claros, pacíficos y predictibles de la institución a
la cual confían la solución de sus conflictos o controversias.
De ahí que al igual que lo que sucede con las sentencias de
este Tribunal en materia de justicia constitucional, consi-
deremos que la Corte Suprema, como órgano de clausura
de la jurisdicción ordinaria, es la constitucionalmente lla-
mada a garantizar la uniformidad de los criterios de inter-
pretación de la ley y, al mismo tiempo, a quien se encargue
la promoción de la predictibilidad de la Administración de
Justicia. En ese contexto, es opinión de esteTribunal que la
competencia legal para dictar precedentes obligatorios no
viola el principio de independencia judicial. Y, por las mis-
mas razones, considera que la disposición cuestionada
tampoco impide irrazonablemente que los jueces puedan
aplicar el control difuso.
De ahí que este extremo de la demanda deba desesti-
marse”(34)
.
Como puede constatarse, entonces, cabe identificar estos dos ele-
mentos de grave contenido destinados a dotar de importante protec-
ción a la oportunidad de apartamiento de las decisiones judiciales.
Recordemos que los jueces, tanto como el propio Constitucional,
son actores sociales que se encuentran obligados a recrear el escenario
jurídico en función a las necesidades reales de la justicia pues ésta no
es un mero asunto de competencia de la academia o de los Tribunales.
Si bien el CPConst es determinante cuando nos habla de la obli-
gatoriedad de interpretar y aplicar disposiciones jurídico - legales
y reglamentarias con arreglo a la Carta Nacional, lo cual incluye la
asignación de sentido efectuada por el Alto Tribunal, esto no avala
arribarse a una idea de la infalibilidad del Tribunal lo cual conduciría
a una dañosa y reacomodada repetición del resabio de la infalibili-
dad del legislador que no es sino una teoría expuesta por los fran-
ceses dentro del Estado liberal del Derecho al abrigo de la teoría
general rousseauniana que precisamente se ha visto menguada por
la aparición de Tribunales Constitucionales.
“La decisión de cambiar el rumbo de la jurisprudencia en
un tema puntual no es una práctica infrecuente tanto en
los sistemas del civil law, como en los sistemas que orga-
nizan su sistema de fuentes a partir de pautas jurispru-
denciales como es el caso del common law. En ambos, el
argumento que respalda las mudanzas es el mismo: la
necesidad de que la jurisprudencia responda de modo di-
námico a las necesidades de cada tiempo y, por virtud de
ello, que el Derecho no se petrifique.
De este modo, aun en los sistemas donde el precedente es
la fuente principal de organización de su sistema jurídico,
se han previsto mecanismos no sólo para «evadir» sus
efectos mediante la técnica del distinguishing en el caso
de los tribunales inferiores; sino incluso para «cambiarlo»
por un nuevo precedente, en el caso del propio Tribunal
que lo ha establecido con efecto vinculante”(35)
.
Es cierto, ahondando aún más en la necesidad de argumentos
para reforzar nuestra teoría enfocada a la posibilidad de apartamiento
de precedentes malignos emitidos por el Alto Tribunal, que conforme
a la construcción del CPConst., el único habilitado a ejercer distinguish
es el Constitucional, no obstante, surge las siguientes preguntas:
¿Puede apartarse el propio Tribunal de un precedente que
violenta abiertamente el principio de optimización de los
derechos fundamentales? ¿El Constitucional puede apar-
tarse, con un precedente carente de foco, de sus propios
precedentes sin así expresarlo de modo indubitable?
La respuesta, con toda razón, resulta positiva en cuanto a la pri-
mera pregunta lo que nos lleva a sostener, atendiendo a que el De-
recho no se traduce en la ley menos en un CPConst., que los jueces
lo pueden hacer atendiendo al aforismo ad maioris ad minus puesto
que el Derecho, repítase, no significa sinónimo de leyes como así para
entenderlo el (in)“precedente” más aún si reparamos en la abierta
precisión de la Carta Nacional a partir del inciso segundo y primero,
respectivamente, de los artículos 139(36)
y 146(37)
aunado al bien sabi-
do artículo 4 del Decreto Supremo N° 017-93-JUS Texto Único Orde-
nado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)(38)
. Respecto de lo
­segundo, esto es de la posibilidad de apartarse de sus propios prece-
dentes con uno nuevo cuando no lo ha precisado de manera expresa,
la respuesta es negativa pues debe precisar de manera clara y deter-
minante las razones que le llevan a discrepar del precedente al cual
se desplaza por lo que, en el caso del (in)“precedente” esto no ha
sucedido, debiendo valorarse que las STC N° 0206-2005-PA/TC(39)
y N° 03052-2009-PA/TC(40)
, ambas con carácter expreso de prece-
dentes vinculantes, se mantienen vigentes a la fecha.
Es más, de aceptarse -en el peor de los escenarios- una fórmula
intermedia, flexible o balanceada estaría sujeta a la condicionalidad
de que si el nuevo precedente optimiza derechos o permite la apli-
cación del principio de progresividad entonces resulta bienvenido,
de otra manera, resulta condenable no pudiéndose advertir mayor
diferencia entre la arbitrariedad del legislador y la de un Tribunal
Constitucional.
Finalmente, para completar el cuadro auspiciante, uno de los argu-
mentos enteramente jurídicos -más allá del respaldo ius fundamental
delquenosocupábamoshacepoco-destinadosavalidarelapartamien-
to del precedente, por parte de los jueces ordinarios o constitucionales
del Poder Judicial, es que, en el ámbito laboral, el legislador precisa de
modo tangencial que, una de las causales de casación, se centra en el
apartamiento de los precedentes vinculantes del Constitucional o del
Tribunal Supremo lo que permite entonces, a manera de fórmula jurí-
dica gloriosa, que los jueces encuentren expresas razones justificativas
de sustento legal -además de las de derechos fundamentales- orienta-
das a quebrar un precedente negativo o, si se quiere decir, restrictivo de
derechos que desconocer precedentes pro homine adicionándose a tal
argumento el mantenimiento de los precedentes de las STC N° 0206-
2005-PA/TC y N° 03052-2009-PA/TC; en todo caso, en el peor de los
supuestosquepuedengenerarseenlarealidad,anteladecisióndeapli-
carse el (in)“precedente” por parte de los jueces laborales, la Corte Su-
prema tiene abierta la posibilidad de resolver el entuerto amparándose
enestacausal,previadenunciadelamisma,paraalegarqueelConstitu-
cionalseapartadelosleadingcasessostenidosenlasSTCN° 0976-2001-
AA/TC, 1124-2001-AA/TC, 0206-2005-PA/TC y 03052-2009-PA/TC
(estos dos últimos con carácter expreso de precedentes vinculantes)
más aun si el (in) “precedente” no sustituye a ningún otro precedente.
NOTAS:
(*) Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” de Lam-
bayeque, Perú. Discente de la Maestría en Derecho Constitucional
y Procesal Constitucional por la misma Casa Superior de Estudios.
Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso
Contencioso Administrativo. Con estudios de Especialización en Ad-
ministración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Ad-
ministración de Empresas (IPAE). Asesor Legal Externo del Servicio
Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (SENATI). Docente
de la Facultad de Derecho de la Universidad Particular de ­Chiclayo
(UDCH). Docente de la Universidad Santo Toribio de Mogrovejo

8. A Gestión pública
y desarrollo
A8 Agosto 2015
EL precedente huatuco
(USAT). Ex Jefe de Asesoría Legal de la Municipalidad Distrital de
Pomalca. Correos electrónicos: e.abogados.chiclayo@hotmail.com;
e.abogados.chiclayo@gmail.com.
(1) “Cada conciencia nacional (pese a que no hay unidad de raza en
cada uno de los Estados, ni diferencia de idioma oficial entre un Es-
tado y otro) se ahonda para formar una agrupación política como
las otras y a la vez diferente de las otras y, eventualmente, quizá
contrapuesta a las otras. Hay el formularse de la conciencia de un
destino histórico común expresada, en aquel momento, sobre todo,
como realidad histórica presente y como proyecto colectivo de futuro.
Pero esa conciencia refleja también lo que hay de común en la plu-
ralidad de instantes en el tiempo histórico, en lo que los liga en una
unidad de ser”: Basadre, Michael, Perú: problema y posibilidad, Bi-
blioteca Ayacucho, Venezuela, 1992.
(2) STC N° 1124-2001-AA/TC (Sindicato Unitario de Trabajadores de
Telefónica del Perú S.A. & Federación de Trabajadores de Telefónica
del Perú, FETRATEL vs. Telefónica del Perú S.A.A. & Telefónica Perú
Holding S.A.).
(3) Al respecto, la STC N° 1124-2001-AA/TC en el fundamento 12 pre-
cisa lo siguiente: “Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34°
del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-
97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una
indemnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad de
reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo
una tutela ­indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con
la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:
a. El artículo 34°, segundo párrafo, es incompatible con el derecho
al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional.
En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido
esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo
por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despi-
do incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el conteni-
do de este derecho constitucional.
b. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa deman-
dada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación
empleador / trabajador en la determinación de la culminación de
la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al
principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infie-
re de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador
(­irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el
artículo 23° de la Constitución) y, por lo demás, como consecuen-
cia inexorable del principio de Estado social y democrático de de-
recho que se desprende de los artículos 43° (“República” “social”)
y 3º de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la
­demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este prin-
cipio tuitivo desaparece con la disparidad empleador / trabajador
respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral.
c. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas
al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por
eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo.
La indemnización será una forma de restitución complementaria o
sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la
reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional”.
(4) STC N° 0976-2001-AA/TC (Eusebio Llanos Huasco vs. Telefónica del
Perú S.A.).
(5) STC N° 0976-2001-AA/TC, fdm. 12 a), a.1) (Eusebio Llanos Huasco
vs. Telefónica del Perú S.A.): “En nuestro ordenamiento jurídico, un
régimen de protección adecuada contra el despido arbitrario en esos
términos es el que se ha previsto para los trabajadores sujetos al régi-
men de la actividad pública, a través del Decreto Legislativo N°. 276”.
(6) “Evidentemente, cualquiera sea la opción que adopte un trabajador
con el fin de obtener una “protección adecuada” contra el despi-
do arbitrario, ésta parte de una consideración previa e ineludible”:
STC N° 0976-2001-AA/TC, fdm 17 (Eusebio Llanos Huasco vs. Tele-
fónica del Perú S.A.).
(7) STC N° 008-2005-PI/TC (Juan José Gorriti y más de cinco mil ciuda-
danos vs. Congreso de la República contra diversos artículos de la Ley
N.° 28175), Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional.
(8) STC N° 0206-2005-PA/TC (César Antonio Baylón Flores vs. E.P.S.
EMAPA HUACHO S.A. y otro).
(9) STC N° 0206-2005-PA/TC, fdm. 1 (César Antonio Baylón Flores vs.
E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y otro): “En el caso sobre la Ley Marco
del Empleo Público, Exp. N.° 0008-2005-PI/TC, (Fundamentos 17
a 42), este Tribunal precisó una serie de criterios jurisprudenciales
relativos a los principios laborales constitucionales, tales como indu-
bio pro operario, la igualdad de oportunidades, la no discriminación
en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos. Igualmente,
en el citado caso, se hizo referencia a los derechos colectivos de los
trabajadores que reconoce la Constitución, entre los que destacan
de libertad sindical, de sindicación, de negociación colectiva y de
huelga. Al respecto, se sostuvo que tales disposiciones, con las par-
ticularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al
régimen laboral privado como al público. El Tribunal Constitucional
se ratifica en tales criterios y reitera su carácter vinculante para la
resolución de los casos en materia laboral que se resuelvan en sede
constitucional u ordinaria”.
(10) “Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por
razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y
aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido
fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos,
mencionados en los puntos precedentes, no serán tramitados en el
proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción labo-
ral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa
de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se
vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual
en el ámbito laboral privado”: STC N° 0206-2005-PA/TC, fdm. 20
(César Antonio Baylón Flores vs. E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y otro).
(11) STC N° 0206-2005-PA/TC, fdm. 21 al 24 (César Antonio Baylón
Flores vs. E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y otro): “Con relación a los
trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar
que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de
la Administración Pública. Por ello, el artículo 4.° literal 6) de la Ley
N.° 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone
que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al
servicio de la administración pública son impugnables a través del
proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal
Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensio-
nes individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de
la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrati-
vo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé
la concesión de medidas cautelares.
En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Le-
gislativo N.º 276, Ley N.º 24041 y regímenes especiales de servidores
públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencio-
so administrativo es posible la reposición, entonces las consecuen-
cias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del
personal que sin tener tal condición labora para el sector público
(Ley N.° 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa adminis-
trativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en re-
lación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales
públicas. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurí-
dicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el
personal dependiente al servicio de la administración pública y que se
derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramien-
tos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, rea-
signaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneracio-
nes, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias,
ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos
disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad,
excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por
tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la adminis-
tración con motivo de la Ley N.° 27803, entre otros.
Por tanto, conforme al artículo 5.°, inciso 2.° del Código Procesal Cons-
titucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los
despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y
de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser de-
claradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para
ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa”.
(12) STC N° 03052-2009-PA/TC (Yolanda Lara Garay vs. Gobierno Re-
gional del Callao).
(13) “Tampoco se podría considerar como una voluntad de ruptura del

9. EL precedente huatuco AGestión pública
y desarrollo
A9Agosto 2015
­vínculo laboral el hecho que el actor cobre los demás beneficios socia-
les (vacaciones, gratificaciones, utilidades, etc.) toda vez que al tener
estos beneficios la naturaleza de derecho adquirido, su cobro no de-
muestra voluntad alguna de dar por terminada la relación laboral, sino
solo el ejercicio legal de un derecho (…)”: STC N° 03052-2009-PA/TC,
fdm. 28 (Yolanda Lara Garay vs. Gobierno Regional del Callao).
(14) Carrillo Calle, Martín, “La estabilidad de entrada y de salida como ex-
presiones del principio de continuidad. Una aproximación desde la ju-
risprudencia delTribunal Constitucional peruano”, en: Revista Latinoa-
mericana de Derecho Social (Director: Héctor Fix - Fierro) N° 12, Univer-
sidad Nacional Autónoma de México, enero-junio de 2011, p. 180-181:
“ElTribunal Constitucional peruano ha sentado posición en su doctrina
jurisprudencial al sostener -en contra de las ideas que inspiran a quie-
nes promueven la flexibilización y la desregulación laboral- que «el de-
recho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las
prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la carta
magna, debido a la falta de equilibrio de las partes».
La desigualdad que caracteriza a la relación laboral «configura una
situación de disparidad donde el empleador asume un status parti-
cular de preeminencia».
En respuesta a la situación descrita de desigualdad y disparidad, el
derecho del trabajo ha de buscar siempre «equiparar condiciones
entre trabajador y empleador, y [de] esa forma restablecer el desequi-
librio contractual derivado de la desigualdad económica entre las
partes, mediante la regulación de condiciones mínimas en beneficio
del trabajador»”.
(15) Sanguinetti Raymond, Wilfredo, “La protección de los derechos la-
borales en la Constitución peruana de 1993”, en: A.A.V.V., Derechos
Laborales, derechos pensionarios y justicia constitucional. II Congre-
so de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, SPDTSS, Lima, 2006, p. 32-33.
(16) STC N° 008-2005-PI/TC (Juan José Gorriti y más de cinco mil ciuda-
danos vs. Congreso de la República contra diversos artículos de la Ley
N.° 28175), Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional.
(17) Huamán Ordóñez, L. Alberto, CAS. El contrato administrativo - la-
boral especial de servicios, prólogo de Christian Guzmán Napurí y
presentación de Jorge Luis Mayor Sánchez, Grijley, 1ª edición, Lima,
noviembre 2013.
(18) STC Nº 03818-2009-PA/TC, fdm. 7 b. (Leal Maytahuari vs. Orga-
nismo de Formalización de la Propiedad Informal, COFOPRI de
San Martín).
(19) STC Nº 03818-2009-PA/TC, fdm. 7 d. (Leal Maytahuari vs. Orga-
nismo de Formalización de la Propiedad Informal, COFOPRI de San
Martín): “(…) en el caso del régimen laboral especial del contrato ad-
ministrativo de servicios también el proceso de amparo tendría efi-
cacia restitutoria. Sin embargo, dicha eficacia restitutoria no puede
predicarse en el proceso de amparo porque ello desnaturalizaría la
esencia del contrato administrativo de servicios, ya que éste es un
régimen laboral especial y transitorio que tiene por finalidad iniciar el
proceso de reforma y reordenamiento del servicio civil.
La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y tran-
sitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los con-
tratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a
plazo indeterminado. Además, conforme al párrafo d) del artículo 7°
del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra pres-
tación prevista por la legislación nacional.
Consecuentemente, al régimen laboral especial del contrato admi-
nistrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de
eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el
régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización)”.
(20) “La calidad de indeterminación de la relación tiene que ver pues, no
con la ausencia absoluta de límites en el tiempo de permanencia en el
empleo, sino con la posibilidad de permanecer en el trabajo por todo el
tiempo que sea necesario para cumplir el objeto del contrato de trabajo.
Dicha permanencia viene dada pues, como el Tribunal Constitucional
ha señalado en anterior jurisprudencia, por el principio de causalidad,
según el cual “la duración del vínculo laboral debe ser garantizada mien-
tras subsista la fuente que le dio origen” (STC 1397-2001-AA/TC, FJ. 3).
Así lo ha sostenido también la Corte Constitucional de Colombia cuan-
do ha sostenido que “el juez constitucional en sede de tutela, deberá co-
rroborar si subsisten las causas que dieron origen al contrato de trabajo,
pues de lo contrario, no se podrá obligar al empleador a mantener una
trabajadora sin labor a realizar, máxime cuando en este caso particular,
la obra o labor para la cual se contrató a la demandante, se consideró
terminada por la empresa usuaria (…)” (Sentencia T- 879 de 1999. M.P
Carlos Gaviria Díaz)”: STC N° 1477-2010-PA/TC, fdm. 14 (Pedro Antonio
Mora Mayuri vs. Proyecto Especial Tambo Ccaracocha, PETACC).
(21) STC N° 00404-2012-PA/TC, fdm. 11 (Jesús Edward Ríos Montreuil
vs. Oficina de Normalización Previsional, ONP): “(…) el ingreso a la
carrera administrativa no podrá ser de otra forma sino a través de
un concurso, junto con el cual debe acreditarse el cumplimiento de
todos los demás requisitos. Cualquier acto que disponga incorporar
a alguna persona a la carrera administrativa sin que ésta se haya
sometido a un concurso público, así como tampoco haya acreditado
cumplir las otras condiciones exigidas por la normativa vigente, será
calificado de acto nulo”.
(22) STC N° 05057-2013-PA/TC, §2, fdm. 2 al 5 (Rosalía Beatriz Huatuco
Huatuco vs. Poder Judicial).
(23) Poder Judicial del Perú, Consejo Ejecutivo del Poder Judicial & Centro de
Investigaciones Judiciales del Poder Judicial, Informe del I Pleno Jurisdic-
cional Supremo en Materia Laboral,Tema N° 01: Procedencia de la pre-
tensión de reposición por despido incausado y despido fraudulento en
la vía ordinaria laboral, punto b., 1ª edición, Lima, agosto 2013, pp. 12-
14; Corte Suprema de Justicia de la República, Informe del II Plenov
Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, Lima, 08 y 09 de mayo
del 2014, pp. 54-55; Casación Laboral N° 4807-2011-­Moquegua, del
06 de julio del 2011, considerando sexto (Jorge Luis Miovich Manchego
vs. Corporación Pesquera Inca S.A.C.), de la Sala de Derecho Cons-
titucional y Social Permanente de la Corte Suprema, sobre incumpli-
miento de disposiciones y normas laborales, vocal ponente: Chumpi-
taz Rivera; Casación N° 4542-2011-Moquegua, del 1° de junio del 2012,
considerando décimo segundo (Ronaldo Carlos Paredes Linares vs.
Corporación Pesquera Inca S.A.C.), de la Sala de Derecho Constitucio-
nal y Social Permanente de la Corte Suprema, sobre incumplimiento
de normas y disposiciones laborales, vocal ponente: Yrivarren Falla-
que; Casación Laboral N° 3311-2011-Tacna, del 20 de enero del 2014,
considerando décimo cuarto y décimo séptimo (Blanca Teresa Beltrán
Fontis vs. Sindicato de SPCC Toquepala y anexos), de la Sala de De-
recho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, sobre
reposición, vocal ponente: Acevedo Mena.
(24) STC N° 05057-2013-PA/TC, §8, fdm. 22 (Rosalía Beatriz Huatuco
Huatuco vs. Poder Judicial).
(25) STC N° 0976-2001-AA/TC, V, fdm. 19 (Llanos Huasco vs. Telefónica
del Perú S.A.): “(...) un despido será justificado o injustificado, legal o
arbitrario, en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral mani-
festada por el empleador se lleve a cabo con expresión o sin expresión
de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades
procedimentales; con probanza o no probanza de la causa -en caso
de haber sido ésta invocada- en el marco de un proceso. (...)”.
(26) STC N° 1124-2001-AA/TC, fdm. 12 (Sindicato Unitario deTrabajadores
de Telefónica del Perú S.A. & la Federación de Trabajadores de Tele-
fónica del Perú, FETRATEL vs. Telefónica del Perú S.A.A. & Telefónica
Perú Holding S.A.) reproducida contundentemente en los pronuncia-
mientos de los veredictos: STC N° 00263-2012-AA/TC, fdm. 3.3., 3.3.1.
(Peralta Arapa vs. Tienda Libre Abordo Perú S.A.C.), STC N° 01061-
2012-PA/TC, fdm. 3.3., 3.3.1. (Fasabi Sangama vs. Municipalidad
Distrital de Agua Blanca), STC N° 03133-2012-AA/TC, fdm. 3.3., 3.3.1.
(Gutiérrez Gutiérrez vs. Municipalidad Provincial de Maynas):
“Derecho al trabajo
El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Consti-
tución. EsteTribunal estima que el contenido esencial de este derecho
constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de
trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino
por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa,
cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone
la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la
población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que
la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica
un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. (...)”.

10. A Gestión pública
y desarrollo
A10 Agosto 2015
EL precedente huatuco
(27) STC N° 05057-2013-PA/TC, §8, fdm. 22 (Rosalía Beatriz Huatuco
Huatuco vs. Poder Judicial).
(28) STC N° 0024-2003-AI/TC (Municipalidad Distrital de Lurín vs. Mu-
nicipalidad Provincial de Huarochirí y la Municipalidad Distrital de
Santo Domingo de Los Olleros).
(29) Al respecto, la STC N° 1124-2001-AA/TC en el fundamento 12 precisa
lo siguiente: “Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34° del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR, estable-
ce que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización
“como única reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación.
El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indem-
nizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a
juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:
a. El artículo 34°, segundo párrafo, es incompatible con el derecho
al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En
efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esen-
cial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por
causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido
incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de
este derecho constitucional.
b. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa de-
mandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la rela-
ción empleador / trabajador en la determinación de la culminación
de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario
al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se in-
fiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador
­(irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el
artículo 23° de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia
inexorable del principio de Estado social y democrático de derecho
que se desprende de los artículos 43° (“República” “social”) y 3º de
la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la deman-
dada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio
tuitivo desaparece con la disparidad empleador / trabajador respecto
a la determinación de la conclusión de la relación laboral.
c. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de co-
sas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad,
por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto
nulo. La indemnización será una forma de restitución complementa-
ria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero
no la reparación de un acto ab initio inválido por ­inconstitucional”.
(30) “Evidentemente, cualquiera sea la opción que adopte un trabajador
con el fin de obtener una “protección adecuada” contra el despi-
do arbitrario, ésta parte de una consideración previa e ineludible”:
STC N° 0976-2001-AA/TC, fdm 17 (Eusebio Llanos Huasco vs. Tele-
fónica del Perú S.A.).
(31) Huamán Ordóñez, L. Alberto, “Control difuso en sede adminis-
trativa y Tribunal Constitucional: encuentros y desencuentros en
la construcción jurisprudencial de la pluralidad de intérpretes
constitucionales”, en: Revista Jurídica Thomson Reuters, Año II,
N° 83, Caballero Bustamante & Thomson Reuters, Lima, 04 de agos-
to de 2014, pp. 5-26.
(32) STC N° 4853-2004-PA/TC, §5.2., fdm 16 (Dirección Regional de
Pesquería de La Libertad vs. magistrados de la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Trujillo & Juez del Primer Juzgado
Especializado en lo Civil de Trujillo).
(33) Haberle, Peter, “La jurisprudencia constitucional de los derechos
fundamentales” citado en: Castillo Córdova, Luis, “Principales con-
secuencias de la aplicación del principio de la doble dimensión de
los derechos fundamentales”, en: Anuario da Facultade de Dereito da
Universidade da Coruña, N° 7, 2003, p. 186.
(34) STC N° 0019-2009-PI/TC, §3, (a.2) fdm. 16 a 18; (a.3) fdm. 19 a 23
(Ilustre Colegio de Abogados del Callao vs. Congreso de la República
contra diversos artículos de la Ley N° 29277, Ley de la Carrera Judi-
cial), Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
(35) STC N° 3361-2004-AA/TC, fdm. 4 y 5 (Jaime Amado Álvarez Guillén
vs. Consejo Nacional de la Magistratura, CNM).
(36) Artículo 139 Constitución 1993.- Principios de la Administración de
Justicia: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el
órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni
modificar sentencias ni retardar su ejecución. (…)”.
(37) Artículo 146 Constitución 1993.- Exclusividad de la Función Juris-
diccional: (…) El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1. Su
independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la ley. (…)”.
(38) Artículo 4 LOPJ.- Carácter vinculante de las decisiones judiciales.
Principios de la administración de justicia: “Toda persona y autoridad
está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales
o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial compe-
tente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus
fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la
responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala.
Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fue-
ra de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse
al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional.
No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de
cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni
cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política,
administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso.
Esta disposición no afecta el derecho de gracia”.
(39) STC N° 0206-2005-PA/TC (César Antonio Baylón Flores vs. E.P.S.
EMAPA HUACHO S.A. y otro).
(40) STC N° 03052-2009-PA/TC (Yolanda Lara Garay vs. Gobierno Re-
gional del Callao).