El documento describe las normas y regulaciones vigentes en Argentina sobre agio y abastecimiento. Estas incluyen decretos, leyes y resoluciones que fijan precios máximos, establecen sistemas de contabilidad y marcación de precios, y definen obligaciones para industriales, mayoristas y minoristas. También resume jurisprudencia relevante y bibliografía sobre este tema.

1. venta, obtenidos por sus fabricantes, im-
portadores, comerciantes mayoristas, mi-
noristas o cualquier intermediario en las
ventas efectuadas por cada uno de ellos
al día 31 de enero de 1952 con destino al
consumo interno..."
4) Marcación en origen; de los precios
de ventas al detalle: Este procedimiento
está regulado por el decreto n"? 9578/52. La
resolución n"? 687/52, complementa a este
decreto. Determina que la marcación en
origen deberá efectuarse en la siguiente
forma:
Telas de algodón, telas de lana, telas de
rayón: Se marcará en el orillo a distan-
cias máximas de cinco metros con: calco-
manía o sello de goma o máquina impre-
sora.
Ropa confeccionada: Se marcará prenda
por prenda con: calcomanía o etiqueta bor-
dada o etiqueta en tela impresa o sello de
goma.
Artículos para uso del hogar: Se marca-
rá prenda por prenda con: calcomanía o
etiqueta bordada o etiqueta en tela impre-
sa o sello de goma.
El calzado: Se marcará de acuerdo con
las normas que establezca la Dirección Na-
cional de Abastecimiento.
5) Sistema mixto: Está autorizado por
el decreto n<? 9578/52, complementado por
la resolución n? 887/52:
"El plan de ventas a que se refiere el ar-
tículo 1? será dispuesto por el ministerio
de Industria y Comercio de la Nación so-
bre las siguientes bases:
a) fijación de listas de mercaderías;
b) marcación en origen (fábricas o ta-
lleres de confección) de los precios máxi-
mos de venta al público consumidor;
c) determinación de los márgenes má-
ximos unitarios de utilidad bruta que po-
drán obtenerse en las etapas de comercia-
lización mayorista y minorista sean o no
marcados los precios conforme al inciso
anterior."
6) Normas de contabilidad: Están fija-
das por el decreto n<? 32.506/47, régimen de
libros especiales para las empresas indus-
triales y comerciales que no lleven conta-
bilidad legal; resolución n"? 1165/50 sobre
inscripción del industrial o confeccionista
en la Dirección de Abastecimiento, obliga-
ción de marcación de precios; resolución
n"? 111/52 sobre ventas en que se usen má-
quinas registradoras que emiten "tickets";
resolución n"? 1254/50 sobre sueursales-fae-
turación alpor menor; decreto n<? 32.506/47
que impone la obligación de practicar ba-
lances de observación y liquidación y pos-
terior declaración jurada de beneficios.
El mismo decreto regula las condiciones
de los comerciantes e industriales que lle-
ven contabilidad legal y comprobantes fe-
hacientes.
Hemos realizado una breve reseña de los
textos vigentes en la materia y en ciertos
aspectos adaptado la clasificación de Ma-
chado. A continuación transcribimos los
números de las leyes, decretos, resolucio-
nes y disposiciones relativas a agio y abas-
tecimiento, que será necesario consultar
frente al caso concreto. Son los siguien-
tes:
Leyes: 12.830; 12.833; 12.983; 13.493;
13.906.
Decretos: 4507/52; 4592/52; 4595/49;
5245/52; 6202/46; 6471/52; 6472/52; 7407/48;
8665/45; 9578/52; 10.102/49; 12.182/51;
12.183/51; 13.496/49; 15.717/48; 16.024/50;
17.693/44; 21.704/44; 32.506/47 y 35.914/47.
Resoluciones: 111/52; 167/52; 185/52;
186/52; 187/52; 198/51; 200/51; 277/52;
629/52; 687/52; 1165/50; 1254/50; 1372/51;
1505/51 y 1609/50.
Disposiciones: 88/52; 89/52 y 146/52.
NUEVAS NORMAS SOBRE AGIO
El decreto 11.570/52 del 25 de noviembre
de 1952, excluye de las previsiones del de-
creto 5245 del 16 de marzo de 1952, a las
mercaderías destinadas a la indumentaria
personal y a los artículos textiles para el
uso de hogar. Frente a esta nueva legisla-
ción, se plantea el caso de si quedan sub-
sistentes antes de la fecha del nuevo de-
creto las normas anteriores que regían esa
comercialización o si han quedado abroga-
das aquellas normas. Si lo primero, tienen
plena vigencia las leyes y.decretos con res-
pecto a las situaciones anteriores. Si es lo
segundo, los problemas y cuestiones que
puedan plantearse se regularán conforme
a las nuevas disposiciones. Aquí indudable-
mente actúan los principios sobre retroac-
tividad de las leyes que tienen ámbito en
el Derecho público. Si lo tienen, podrán
resolver las cuestiones o derechos en ex-
pectativa, pues éstas son facultades jurí-
dicas, pero en cambio no operan en la es-
fera de los derechos adquiridos por ser
éstas situaciones invulnerables. Comple-
mentando el mencionado decreto, el minis-
terio de Industria y Comercio de la Na-
ción dictó la resolución n? 819 que com-
prende las siguientes cuestiones:
Pecha de vigencia: 25 de noviembre
de 1952.
Mercaderías comprendidas: indumenta-
ria personal y textiles para uso de hogar
y las materias primas destinadas a su fa-
bricación.
Obligados: industriales, confeccionistas,
mayoristas y minoristas. Exceptúanse los

2. minoristas cuya venta anual de artículos
comprendidos no exceda de $ 200.000.
Disposiciones derogadas: con respecto a
las mercaderías antes mencionadas deró-
ganse, entre otros, los siguientes decretos
y resoluciones:
Decreto 32.506/47. Fijación de porcenta-
jes de utilidades netas sobre ventas,
Decreto 15.717/48. Prohibición de cargar
a gastos los aumentos de salarios.
Decreto 4995/49. Reducción de porcen-
tajes de utilidades netas.
Resolución 1165/50. Nueva reducción de
porcentajes de utilidades netas y régimen
(para los minoristas) de porcentajes de
ganancias brutas.
Decreto 9578/52. Régimen especial de
ventas con artículos marcados en fábricas
y resolución 687/52, ganancia bruta fija
reducida.
Resolución 6144/45. Declaración jurada
de artículos nuevos; y resolución 6618/46.
Ratifícase la autorización para las trans-
acciones entre mayoristas de plazas dis-
tintas, pudiéndose además, transferir mer-
caderías dentro de una misma plaza pero
a su precio de adquisición.
Ratificase asimismo que los mayoristas
pueden terminar tejidos y celebrar contra-
tos de locación de obra de confeccionistas.
Obligaciones que impone el nuevo siste-
ma: Mantiénense las disposiciones sobre
identificación de las mercaderías (libro de
referencia, número de establecimiento pro-
ductor, etc.).
Subsisten las disposiciones sobre priori-
dades en el abastecimiento que figuraban
en la resolución 185/52.
Impónese la obligación de dar a cono-
cer al ministerio de Industria y Comercio
los resultados de cada ejercicio comercial
(balance, inventario, cuadro de ganancias
y pérdidas), la utilidad neta obtenida y da-
tos complementarios con relación a sala-
rios abonados, retiros a cuenta de utilida-
des, intereses de capitales, etc.
Esta única información anual substitu-
ye todas las declaraciones juradas, balan-
ce de observación, etc., que se exigían has-
ta el presente decreto.*
JURISPRUDENCIA. — Además de la Jurisprudencia
clásica, en materia tic agio, en la esfera penal y
en la del Derecho mercantil, se lia multiplicado
tanto en variedad de materias como en e! número
de las cuestiones resueltas, pero lo ha sido en el
ámbito del Derecho administrativo, y precisando
más la especialidad, en el del Derecho penal ad-
* N. de la R. — Con posterioridad a la redacción
de este trabajo se ha dictado por la Policía Fede-
ral la resolución de 20 de abril de 1953 fijando
penalidades para quienes impidan o dificulten la
intervención de las autoridades competentes en
procedimientos represivos del agio y la especula-
lación.
ministrativo. A este aspecto circunscribiremos el
análisis de las cuestiones más debatidas en el
c«mpo Jurisprudencial.
En lo que se refiere a la fijación de precios, la
Jurisprudencia se ha orientado en los siguientes
sentidos:
La especulación ilícita, vinculada al aspecto de
los precios máximos, no debe jugar cuando se ha
establecido que tales precios deben ceder si se
comprueba que son arbitrarios (Sup. Corte Nac.,
20-11-946). Y sobre los alcances de las disposicio-
nes que reglamentan dichos precios se ha esta-
blecido que la finalidad de la ley 12.591 sobre
precios máximos se cumple al tomarse la disposi-
ción reglamentaria de dichos precios, puesto que
responde a necesidades circunstanciales (Sup. Cor-
te Nac.. 20-11-946). Posteriormente la Jurispru-
dencia de la Corte, en lo que se refiere a pre-
cios, se orientó en el siguiente sentido: No exclu-
ye la infracción a la ley 12.591 la circunstancia
que el precio fijado por el Poder Ejecutivo Na-
cional impone al comerciante vender a un precio
inferior al de costo (Sup. Corte Nac., 29-8-947,
I.. L., t. 47, pág. 728). Y sobre el alcance de loa
derechos de quienes poseen los bienes afectados
a precios máximos: Los particulares propietarios
de mercaderías no pueden cuestionar los precios
máximos fijados por el Poder Ejecutivo con arre-
glo a la ley 12.591 (Cám. Fed. Cap. Ped., 6-9-950,
L. L., t. 60, pág. 683).
Sobre aplicación de la ley 12.591, art. 4, se ha
resuelto que la norma se refiere a los artículos de
primera necesidad y no a los de lujo (resolución
Juez Federal como Tribunal de apelación, 20-2-
946, L. L., t. 42, pág. 91). «^
La norma del art. 40 de la Constitución Nacio-
nal se refiere a la actividad económica, no a los
actos individuales (Cám. 2» Ape!. Clv. y Com.,
Córdoba, 2-6-949, L. L., t. 55, pág. 626).
Sobre el carácter de la infracción a que se re-
fiere el art. 9 de la ley 12.591 se ha resuelto que
es formal, en el sentido de que la acción es sufi-
ciente por si sola para constituir la violación
punible, sin que sea necesario un resultado de-
terminado (Sup. Corte Nac., 17-3-947, L. L., t. 45.
pág. 772).
En lo qvie respecta a la facultad de los jue-
ces federales con motivo de la ley 12.591, se ha
fijado que actuaban en grado de apelación y no
entendiendo en acción contenciosa (Cám. Fed.
B. Blanca, 22-11-94S, L. L., t. 41, pág. 450). Y so-
bre recursos, de la resolución del Juez Federal,
no hay otro recurso ordinario en el caso del
art. 9 de la ley 12.591 (Cám. Fed. Rosario, 22-1°-
946, L. L.. t. 45, pág. 543). El recurso es al solo
efecto devolutivo, y en última Instancia ordina-
ria (Cám. Fed. Rosario, 22-l'-946, L. L., t. 45,
pág. 543). Dichas sentencias son definitivas (Sup.
Corte Nac., 27-2-947, L. L., t. 45, pág. 698). Para
la procedencia de tales recursos no es necesario
el pago previo de la multa, conforme a lo auto-
rizado por el ar€. 3 de la ley 12.983 (Sup. Corte
Nac.. 29-12-948, L. L., t. 54, pág. 319).
De la especialidad de las disposiciones refe-
rentes a la materia surge el siguiente fallo: La
ley 12.591 contiene disposiciones especialíslmas
que hacen inaplicable el'Código penal (Sup. Cor-
te Nac., 30-3-950, L. L., t. 59. pág. 573).
BIBLIOGRAFÍA. — Fernández, R. L., Código de co-
mercio de la República Argentina comentado.
t. i, pág. 111, i» ed,, Bs. Aires, 1946. — Oderigo,
M. A., Código penal anotado, pág. 423, 2» ed.,
Bs. Aires, 1946. — Soler, S., Derecho penal argen-
tino, pág. 412, Bs. Aires. 1946. — Tarantlno, J. R.,
"Especulación y comercio", en Comercio y Justi-
cia. Córdoba, 22-6-948, págs. 5 y 6. — Goldsch-
midt. R., "Problemas político-legislativos en ma-
teria económica", en Revista Jurídica de Córdoba,
año 3, n» 11, Bs. Aires, 1949, págs. 301 y 306.—

3. Blelsa, R., Estudios de Derecho público, "Dere-
cho fiscal", t. 2, pág. 438. Bs. Aires, 1951. — Sal-
vat, B. M.. Tratado de Derecho civil argentino,
t. 2. "Contratos", pág. 322, Bs. Aires. 1948. — Ma-
chado, A. R., Agio y abastecimiento, págs. 10 y
sigs., Bs. Aires, 1952,
AGNACIÓN.* 1?) Del latín agnatio o adg-
natio, forma sustantivada abstracta de
agnatus, agnado. Agnación, era una espe-
cie de parentesco civil —opuesto al natu-
ral— que existía entre los que estaban, ha-
bían estado hasta su muerte, o hubieran
podido estar bajo la patria potestas de un
autor común, suponiéndole una existencia
de indefinida duración. A la vez, cognación
era la liga de sangre que existía entre las
personas que descendían una de otras o
de un autor común. Sin embargo, el pa-
rentesco de sangre no bastaba para la exis-
tencia de la agnación, que podía surgir de
vínculos enteramente jurídicos como el ma-
trimonio y la adopción. Por el matrimo-
nio, la mujer deja de pertenecer a su fa-
milia natural, ingresando por agnación a
la de su marido bajo cuya potestad (ma •
ñus) vive. Esta comunidad doméstica ba-
sada en la patria potestad no existía sino
a través de la línea masculina: Legitima
cognatio est ea quae per viriles sexus per-
sonas coniungitur; agnationis iura a paire
oríuntar (Gayo. Instituía, 3, 10). Justinia-
no reprodujo el concepto señalando quié-
nes eran agnados (Instituciones, 1, 15, pá-
rrafo 19).
2°) Extensión. — De acuerdo, funda-
mentalmente, con las Instituciones de Jus-
tiniano, son agnados: a) los que están so-
metidos a la jefatura del pater-familias,
hijos legítimos u otros descendientes in
fotestatc, condición que subsiste después
de la muerte de aquér y continúa transmi-
tiéndose por vía de varones (per virilen
sexum cognati). Por el contrario, eran so-
lamente cognados y no agnados un hijo
bajo potestad y su hermano emancipado
o dado en adopción a otro pater, la madre
y sus propios hijos en el matrimonio sin
manus; b) los que habían estado bajo la
potestad del pater-familias hasta la muer-
te. Cuando moría éste, los hijos que esta-
ban bajo su potestad inmediata, se volvían
sui-juris, pero seguían siendo agnados en-
tre si después de tal muerte; c) los que hu-
bieran podido permanecer bajo la potestad
del mismo autor común, suponiéndole una
vida indefinida, por ejemplo, los hijos pos-
tumos con relación a sus hermanos naci-
dos en vida del pater-familias.
El parentesco por agnación era puramen-
te artificial, y podía existir entre personas
que no tuvieran ningún lazo de sangre:
• Por el Dr. CARLOS R, OBAL,
entre hermanos adoptivos de un mismo pa-
dre; y podía no existir entre parientes en
primer grado por vínculo de sangre: ma-
dre e hijos de un matrimonio sin vianu.
3°) Importancia jurídica. — De ¡a ag-
nación derivan derechos a la tutela, a la
cúratela, a la vez que acuerda vocación he-
reditaria, entrañando consecuencias des-
de el punto de vista de las sucesiones. Los
agnados heredaban, los cognados no. Cuan-
do la expresión se refiere a los herederos,
tiene un sentido más restringido, excluyén-
dose a los sui (la mujer sin manu y a los
descendientes bajo potestad) quedando re-
ducida a los colaterales. Como parentesco,
se contaba por grados a partir del pater
familias común. Cada generación integra-
ba un grado.
4°) Evolución. — El progreso se orien-
tó hacia una protección más eficaz del pa-
rentesco natural, de la cognación. En los
últimos tiempos del Derecho romano, bajo
la influencia pretoriana, se suavizaron los
efectos de la agnación, ganando terreno la
cognación. El pretor acordó la posesión de
los bienes hereditarios al hijo emancipa-
do, conjuntamente con los hijos que ha-
bían permanecido bajo la patria potestad.
Bajo Marco Aurelio, siguiendo la evolu-
ción, se establecieron derechos sucesorios
recíprocos entre la madre y el hijo en los
matrimonios sin manus. Y en los tiempos
de Justiniano, se suprime por completo eí
sistema de la agnación, con sus dos nove-
las de los años 547 y 557.
En las regiones aiiglo-sajonas, se cono-
ció una especie de agnación dentro de la
que se admitía como agnados a todos los
parientes en la línea del padre, aunque
hubiere una mujer de por medio, diferen-
ciándose así de ¡os principios romanos.
En el Derecho feudal, toma impulso nue-
vamente el viejo principio romano, de la
agnación, especialmente en el Derecho su-
cesorio. Los mayorazgos estaban regidos
por las reglas de la agnación, excluyéndo-
se a las hembras; sin perjuicio de que ad-
mitida la agnación artificiosa o fingida (un
cognado o una hembra) continúe después
la sucesión por la línea masculina. (V. COG-
NACIÓN. FAMILIA. PARENTESCO.)
BIBLIOGRAFÍA. — Foignot, R., Manual elemental
de Derecho romano, págs. 42 y 43, Méjico, 1948.
- - Arias. J.. Manual ele-mental de Derecho roma-
no, pág. 164, 2» ed., Bs. Aires, 1949. — Cuq, íns-
tittítions juridiques des romains, París, 1902. —
Daremberg y Saglio. Dictionnatre des antiquitéa
grecqucs et romaines. París, 1918. — Pctit, E , Tra-
tado elemental de Derecho romano, págs. 103 y
sigs. — Girard. P-, Manuel élémentaire de Droit
romaln, págs. 130 y sigs., París, 1929.
AGRARIO. (V. DERECHO AGRARIO. REFOR-
MA AGRARIA.)

4. AGRAVACIÓN. (V. CIRCUNSTANCIAS AGRA-
VANTES.)
AGRAVANTES. (V. CIRCUNSTANCIAS AGRA-
VANTES.)
AGRAVANTES CALIFICANTES. (V. CIR-
CUNSTANCIAS AGRAVANTES.)
AGRAVANTES GENERALES. (V. CIR-
CUNSTANCIAS AGRAVANTES.)
AGRAVIADO. Si en el sentido corrien-
te agravio es tanto como ofensa que se
hace a uno en su honra o fama, y tam-
bién •perjuicio en sus derechos o intereses,
habrá de entenderse por agraviado la per-
sona que recibe la ofensa o el perjuicio. En
lenguaje forense y con relación al Dere-
cho penal, se designa como agraviado a la
victima o sujeto pasivo del delito, si bien
en la legislación argentina se emplean pre-
ferentemente las denominaciones ofensa y
ofendido que tienen igual significado.
En orden al Derecho procesal, agravio
es el daño o perjuicio que el apelante dice
habérsele irrogado por la sentencia del in-
ferior, y dentro de esa acepción se consi-
derará como agraviado a la persona que,
por habérsele inferido en la sentencia esos
daños o perjuicios, acude ante el tribunal
superior expresando sus agravios. (V. AGRA-
VIO MORAL. AGRAVIOS.) (M. O. y F.)
AGRAVIO MORAL.* SUMARIO: 1. Concep-
tos. 2. Perjuicios materiales y morales por
ataques a bienes extrapatrímoniales. 3. Pro-
tección de los bienes extrapatrimonlales.
4. Valores de afección protegidos y daños
económicos en ataques de orden moral.
5. Preterencia de la noción vinculada a las
consecuencias dañosas. 6. Agravio moral o
daño moral. 7. Problemas que plantea el
agravio moral. 8. Impugnación a su reco-
nocimiento. 9. La causal de Inmoralidad.
10. ídem de imposibilidad de demostrar su
existencia. 11. Reconocimiento de la exis-
tencia de agravio moral. 12. La crítica íun-
dada en la fugacidad del agravio moral.
13. Obligación de probar su inexistencia.
14. La reparación como enriquecimiento sin
causa. 15. Imposibilidad de una reparación
adecuada. 16. Funciones del dinero. 17. La
teoría de lo. pena privada. 18. El derecho a
una satisfacción. 19. Reafirmaclón del de-
recho y sanción contra quien lo ataca y no
Indemnización. 20. Medida de la protección.
21. Protección amplia: actos ilícitos e In-
cumplimiento contractual. 22. Limitación a
los actos ilícitos. 23. Limitación a los de-
litos penales. 24. Innecesariedad de conde-
na penal previa. 25. Limitación a los deli-
tos penales dolosos. 26. Reparación subor-
dinada a la existencia y medida de daños
materiales. 27. Clasificación de los casos de
agravio moral. 23. Preferencia por una doc-
trina de amplia protección. 29. Derecho
* Por el Dr. ENRIQUE V. OALLÍ.
comparado. 30. Francia. 31. Italia. 32. Es-
paña. 33. Alemania. 34. Suiza. 35. Rusia.
36. Polonia. 37. China. 38. Inglaterra y Es-
tados Unidos. 39. Argentina. 40. Chile.
41. Uruguay. 42. Brasil. 43. Méjico. 44. Pe-
rú. 45. Solivia. 46. Venezuela. 47. Proyec-
tos: Franco-italiano. 48. Proyecto de Códi-
go internacional, 49. Formas de la repara-
ción.
1. El agravio moral ha sido definido de
distinta manera, atendiendo al criterio con
que se encara el problema y sin que las
definiciones heterogéneas impliquen posi-
ción encontrada de los autores.
Si se tiene en cuenta la naturaleza de
los derechos lesionados, el agravio moral
consiste en el desmedro sufrido en los bie-
nes extrapatrimoniales, que cuentan con
protección jurídica.
Si se atiende a los efet tos de la acción
antijurídica, el agravio moral es el daño
no patrimonial que se infringe a la perso-
na en sus intereses morales tutelados por
la ley (i).
2. El primer concepto, implica que el
ataque a los bienes del patrimonio confi-
gura daño material o patrimonial. En cam-
bio, el ataque a un derecho no patrimonial,
ataque a la integridad corporal, al honor,
la reputación incluida la de la familia,. a
la libertad, violación de un secreto con-
cerniente a la parte lesionada (2
), etc., pro-
duce agravio moral.
Esta segunda posibilidad, no desconoce
que las lesiones a los derechos no patrimo-
niales, trasciende, en muchas ocasiones, al
patrimonio de la víctima (el ataque a la
reputación de un profesional que reduce
su clientela y merma los ingresos norma-
les) . En tal caso se habla de agravio mo-
ral con repercusión patrimonial. El con-
cepto del párrafo 1 responde a la noción
de agravio moral puro.
3. Tradicionalmente, el Derecho aten-
dió la protección de los bienes materiales
y de ella derivó los conceptos de daño pa-
trimonial y de reparación económica. El
patrimonio estaba integrado por cosas y
derechos con valor económico. Hasta el ob-
jeto de la obligación se entendía siempre
patrimonial, susceptible de apreciación pe-
cuniaria (3
). Acaso la clásica monografía
de Von Jhering: "De l'intérét dans les
(1) La comisión redactora del anteproyecto
franco-italiano de Código Uniforme de las Obli-
gaciones, define el daño moral como aquel que
no afecta en manera alguna el patrimonio y cau-
sa a la victima solamente un dolor moral (Rap-
port-Rclazione, ed. bilingüe, pág. 87).
(2) Ejemplos tomados del art. 85 del proyecto
de Código Uniforme franco-italiano y del art. 1196
del Cód. civ. de Venezuela de 1942.
(3) Comp. art. 1169 del Cód. civ. argentino
y su nota "... un simple interés de afección, no
sería suficiente para darle una acción..."

5. contrata et de la prétendue necessité de
la valeur patrimoniale des prestations obll-
gatolres" (4
), puso término al problema, en
tanto se admite que la obligación jurídi-
ca, no exige como requisito esencial de su
objeto, una prestación que reporte al acree-
dor ventajas apreciables en dinero.
El Derecho no ampara únicamente bienes
económicos. La norma jurídica perdería su
alto sentido social, si se considerara im-
potente para proteger valores de afección,
bienes inmateriales por la sola circunstan-
cia de no tener cotización monetaria. Co-
rrelativamente con esta concepción, quedó
configurada la figura del agravio moral.
El desmedro de los bienes materiales oca-
siona daño patrimonial. El ataque a ios bie-
nes inmateriales, configura agravio moral.
4. Los bienes materiales no suponen
siempre para el titular exclusivamente va-
lor patrimonial; lo tendrán de ordinario,
en tanto constituyen expresión económi-
ca de riqueza, pero la casa familiar, man-
tenida a través de generaciones, los mue-
bles y elementos del ajuar con preponde-
rante valor afectivo, no representan para
el titular la medida de riqueza equivalente
al valor venal de su cotización en plaza.
Asimismo la persona que tiene especial in-
terés por su vocación artística o exigencias
sentimentales de asistir a una representa-
ción habiendo adquirido a ese efecto la
entrada y luego no puede presenciarla por-
que el empresario ha cedido su localidad
a otro, no ha de tener resarcimiento ade-
cuado por el incumplimiento de que es víc-
tima, con el reintegro del precio pagado
y sus intereses, ni podría conformarse con
saber que sólo su patrimonio ha quedado
afectado y es lo único que tiene protección
jurídica.
A su vez un ataque a la integridad cor-
poral que desfigura el rostro de una artis-
ta o de una modelo, será ordinariamente
agravio moral porque la integridad física
no se considera bien incluido en el patri-
monio, pero será ataque al patrimonio y
daño material, en cuanto frustra o redu-
ce retribuciones económicas por razón del
desmedro sufrido en su belleza o en su con-
junto estético.
5. Frente a estas comprobaciones de
consecuencias afectivas de un daño mate-
rial y de perjuicios económicos de un agra-
vio moral, se prefiere la definición que
atiende a los efectos y no a los bienes afec-
tados (5
). Como problema de derecho po-
sitivo, permite precisar la responsabilidad
(4) Oeuvres choisies, trad. Meulenaere, t. 2,
págs. 145 y sigs.
(5) Orgaz, A., El daño resarcible. Es. Aires,
1952, § 55.
del agente y considerar el derecho de la.
víctima.
6. Agravio moral y daño moral, son ju-
rídicamente conceptos iguales. De ordina-
rio la doctrina y la legislación emplean la
expresión daño en vez de agravio («). La
preferencia de la denominación agravio
moral radica en que el daño provee una
noción material, económica, patrimonial,
y el agravio, en cambio, no es propio de
las cosas materiales.
7. El agravio moral interesa al Dere-
cho, en cuanto plantea el problema de si
da lugar a sanciones, y en caso de con-
siderarse que las admite, resolver su natu-
raleza, encontrar el fundamento y preci-
sar su medida.
Al respecto, no existe uniformidad ni
acentuada coincidencia en el campo de la
doctrina, la legislación y la jurispruden-
cia. Se discute la procedencia de la repa-
ración del agravio moral, existiendo ad-
versarlos definidos de su admisión, y aún
entre los partidarios, los separan diferen-
cias respecto de su amplitud.
8. Los contrarios al reconocimiento del
Derecho a la reparación del agravio mo-
ral, invocan distintas razones:
a) Que es inmoral.
b) Que es imposible demostrar jurídi-
camente su existencia.
c) Que es pasajero y se desvanece.
d) Que constituye un enriquecimiento
sin causa.
e) Que no hay posibilidad de encontrar
reparación adecuada al agravio moral.
9. La inmoralidad con que se impugna
la reparación del agravio moral saca en
parte el problema de la esfera jurídica. No
se da, ni se puede admitir, la total iden-
tificación del derecho y la moral.
La acusación de Qabba: "Me parece es-
candaloso investigar cómo resarcir en di-
nero los sufrimientos de una madre cuyo
hijo ha sido muerto", permite la respuesta
de Giorgi: "Nadie duda que aquel a quien
se ha robado o matado un asno, obtiene
resarcimiento Integral del daño; mientras
tanto, a quien se roba o mata la libertad,
el honor, la tranquilidad, el pudor, no se
le debería nada. La inmoralidad, el escán-
dalo estarían más bien en no reparar los
agravios producidos, dejando sin defensa
los valores más caros al individuo" (7
). Y
ha agregado Minozzi, que más repugnancia
debe causar no proteger la libertad de la
(8) El Cód. civ. arg. utiliza la denominación
"agravio moral" en los arts. 1078 y 1099, pero el
Cód. pen. (art. 29) y la Ley de matrimonio civil
(art. 109) se refieren a "daño moral".
(7) Gabba, Questioni de Diritto civile, t. 2, y
Nuove quesliani, t, 1; Giorgi, Teoría de las obli-
gaciones, t. 5, § 238.

6. persona por no llevar un ataque al patri-
monio, que disminuir e¡ patrimonio para
atender el ataque llevado a la persona (8
).
Aún dentro del marco estrictamente
moral, la supuesta inmoralidad de cobrar-
se en dinero el honor, el afecto o la repu-
tación, se desvanece cuando, como lo au-
toriza el Código polaco, la suma fijada a
título de satisfacción se asigna a la ins-
titución benéfica que la víctima indica í9
).
10. No puede desconocerse la insalvable
dificultad para demostrar la realidad del
dolor, del pesar, del sentimiento herido
por el ataque a afecciones íntimas, al ho-
nor y a la reputación, de medir el senti-
miento de inferioridad que injustificada-
mente se ha hecho crecer a la victima,
tanto más, cuando se exige para concre-
tarla en una estimación pecuniaria, pero
ello no significa, como consecuencia ne-
cesaria, que por ello debe negarse toda
protección.
El Derecho reconoce la personalidad, los
bienes inmateriales de las personas, no
puede entonces dejarlos sin protección. Un
derecho sin protección sería un absurdo
conceptual. Porque los fines del Derecho
no se agotan con la defensa de los bienes
económicos y reconoce atributos a la per-
sonalidad, bienes extrapatrimoniales de
contenido moral y de proyección esencial
en la convivencia, es inadmisible dejarlos
abandonados cuando son desconocidos o
afectados.
La reafirmación del derecho que ha sido
afectado, es título para abrir una acción
en reparación, sin necesidad de exigir la
prueba y la medida concreta del dolor ín-
timo sufrido.
11. Siendo normal que en situaciones
como las que dan lugar a un problema de
agravio moral, toda persona se sienta ín-
timamente afectada y sufra los efectos de
ese dolor moral, bastará con acreditar la
materialidad del ataque. No es el juez el
que debe confrontar la realidad y medida
del dolor sufrido para reconocerlo y fijar
la indemnización. Ya lo ha tenido el le-
gislador por existente, al reconocer la ca-
tegoría de bienes extrapatrimoniales y
sancionar su ataque o su violación.
12. Las razones que anteceden rebaten
el argumento de la fugacidad y desvane-
cimiento de la afección dolorosa caracte-
rística del agravio moral.
Contemplada la protección para sancio-
nar la conducta antijurídica del agente
que produjo el agravio, está de más medir
la permanencia del agravio. Fuera de ello,
(8) Mlnozzi, A., II (latino non patrimoniaíc,
Milano, 1917.
(9) :nfra, § 36.
la impugnación se dirige a la medida y no
a la existencia. La posibilidad de que el
dolor moral no sea intenso o perdurable,
está siempre demostrando que existió y
ello basta para tener asegurada su pro-
tección. No cabe admitir que no existe
agravio cuando es pequeño, y que sólo debe
protegerse cuando es importante.
13. Lo único razonablemente admisible
en los impugnadores, debe ser que se haga
la prueba concreta y efectiva de que no
existió agravio moral. En los casos pato-
lógicos que la realidad ofrece y cuya solu-
ción está generalmente confiada al Código
penal, la muerte de un familiar inme-
diato en el parentesco, puede dejar insen-
sible moralmente a los demás, y la des-
trucción de las cosas íntimas no significar
ninguna afección emotiva. Aportada esa
prueba, la reparación seria improcedente
por ausencia de agravio. En defecto de
prueba, la existencia de agravio es esta-
blecida por el legislador, al reconocer el
bien afectado y disponer su protección.
14. Considerar la reparación del agra-
vio moral un enriquecimiento sin causa,
es operar con elementos que no tienen
aplicación al problema. Desde que se trata
de bienes extrapatrimoniales y de desme-
dro o ataques que no afectan el patrimo-
nio, no hay empobrecimiento económico
ni restablecimiento de equilibrio patrimo-
nial.
El enriquecimiento sin causa no tiene
vigencia, sino referido al patrimonio.
La respuesta está asimismo dada, por la
característica de la protección contra el
agravio moral, la cual no responde al con-
cepto corriente de reparación que se apli-
ca a los casos de daño patrimonial.
15. Es exacto que resulta difícil encon-
trar reparación adecuada al agravio mo-
ral. La indemnización en dinero con que
se consuma la reparación, no conforma
como equivalente del sufrimiento moral,
pero la imposibilidad de lograr una repa-
ración perfecta, no justifica que no se
acuerde ninguna. Aunque incompleta y re-
lativa, la resarcibilidad es siempre repa-
radora y, en estas condiciones, preferible
al desconocimiento del derecho.
16. No debe olvidarse que el dinero, si
tiene corrientemente función de equiva-
lencia al compensar el mismo valor de la
prestación incumplida o del perjuicio eco-
nómico sufrido, también desempeña fun-
ción de pena, cuando se estipula una multa
por incumplimiento o retardo y concede,
además, un poder de satisfacción, que es
lo que en el caso interesa, en tanto permite
a la víctima del agravio moral irreparable,
procurarse goces espirituales, de esparcí-

7. miento y de cultura, que sustituyen o con-
tribuyen a olvidar el dolor infligido.
17. La pena privada salva la objección
aguda a la reparación pecuniaria del agra-
vio moral.
Explica racionalmente que el ofensor
pueda ser condenado al pago de una suma
de dinero y salva la dificultad real de fijar
en dinero la medida de una ofensa mo-
ral.
Supera la llamada inmoralidad del ofen-
dido, que recibe dinero como precio de su
reputación o de sus afecciones íntimas ul-
trajadas, porque la suma exigida cumple
una función penal de origen legal.
Justifica, finalmente, el carácter eminen-
temente personal de la acción, que no
puede ser iniciada sino por la víctima, y
se extingue si ella, en vida, no la deja
promovida (10
).
18. Quienes no comparten la existencia
de una pena privada y rebaten los argu-
mentos con que se la ha expuesto, asignan
a la reparación acordada, función satis-
factoria, en el sentido de que se repara el
mal causado, aunque no se puedan borrar
los efectos del hecho dañoso, cuando se
acuerda al ofendido el medio de procu-
rarse satisfacciones equivalentes a las que
le fueren afectadas.
El Código polaco se refiere a "la satis-
facción" que tiene derecho a obtener la
víctima de un agravio moral (1J
).
19. La tendencia a la controversia agu-
da a que lleva el estudio de la equivalen-
cia entre el daño y la reparación, o la
compensación de las satisfacciones mora-
les destruidas con las que se intenta pro-
curar a la víctima, queda superada si la
sanción que corresponde al agravio moral
ocasionado, se impone en reafirmación del
derecho afectado.
Cuando se destruyen recuerdos de fa-
milia de evidente valor afectivo, cuando un
padre es herido en su autoridad sobre sus
hijos, cuando se quiebra una promesa ma-
trimonial largo tiempo mantenida en for-
ma pública y como éstos, en infinidad de
casos resueltos por la justicia, se percibe
que una indemnización no hace recuperar
los afectos agraviados en lo más profundo
de su intimidad, ni revivir en su integridad
la potestad paternal afectada, ni menos li-
brar de sospechas vergonzantes el honor
manoseado de la novia abandonada, bien
se sabe que la reparación es contraria a
la esencia ideal de los derechos lesionados,
pero nadie podrá negarle su gran valor,
su mayor valor, dentro de la imperfección
de los recursos, como reafirmación de los
(10) Cód. civ. arg.. art. 1099.
(11) In/ra, § 36.
derechos y como sanción contra el culpa-
ble, tanto más, si se opta por la sugestión
del Código polaco, de destinar la indemni-
zación a establecimientos de beneficencia
o de utilidad social.
20. Tampoco existe uniformidad, acerca
de la medida en que la protección del
agravio moral debe reconocerse. Al efecto,
se defienden distintas soluciones:
a) Protección amplia, que abarca los
supuestos de agravio moral en cualquier
acto ilícito y en el incumplimiento con-
tractual.
b) Reconocimiento en los casos de acto
ilícito.
c) Reconocimiento exclusivamente en
los delitos penales.
d) Reconocimiento limitado a los de-
litos penales dolosos.
e) Reconocimiento en la medida en que
también se sufran daños materiales, e in-
demnización subordinada al monto de
aquéllos.
21. Se ha visto que aun el incumpli-
miento de obligaciones de origen contrac-
tual puede ocasionar un agravio moral (12
)
tanto más, después de admitido que en las
obligaciones no es esencial que la presta-
ción tenga valor patrimonial, pero la repa-
ración del agravio moral no está umver-
salmente admitida. La mayoría de los
códigos no la permite.
La admisibilidad de la reparación del
agravio moral en el incumplimiento con-
tractual arranca de aquella concepción.
Si el objeto de la obligación no necesita ser
patrimonial, el Derecho no puede dejar sin
protección el aspecto moral del incumpli-
miento. La generalidad de los contratos
persigue un fin económico, pero el interés
pecuniario no es un presupuesto necesario
del contrato. Se celebran convenciones en
vista de la tranquilidad, la salud física y
moral, la consideración personal, etc.
Las razones invocadas para extender la
responsabilidad en los actos ilícitos a la
protección del agravio moral, impone acor-
darla en igual medida en el incumpli-
miento contractual, cuando el acreedor
celebró el contrato precisamente para ase-
gurarse la ventaja no patrimonial, que
luego no le es cumplida.
Es el sistema que priva en Francia C3
).
22. Para limitar la protección al supues-
to de actos ilícitos, se alega que, aunque la
potestad privada para contratar se ex-
tiende a valores no patrimoniales, la in-
demnización que las leyes reconocen en
caso de incumplimiento, está circunscripta
al daño emergente y al lucro cesante, esto
(12) Supra, § 4.
(13) In/ra, §' 30.

8. es, ai empobrecimiento del patrimonio y
a la frustración de ventajas económicas
esperadas. No incluye penas que las partes
no hayan previsto en sustitución de la
reparación económica (cláusula penal), ni
íormas de satisfacción de otros agravios.
El ataque imputable que configura el
acto ilícito, no se circunscribe a los bienes
del patrimonio, puede afectar la persona
en su integridad corporal y en su repu-
tación, en sus facultades y en sus atributos;
aún en cosas suyas, carentes de valor eco-
nómico, o con valor de afección preponde-
rante y principal. Como semejante des-
medro no puede estar desamparado, la
protección, frente al agravio moral, debe
ser establecida.
Es el sistema legal de la generalidad de
los países (14
).
23. La limitación a los casos de delitos
penales, se funda ordinariamente en la
circunstancia de existir disposiciones lega-
les que imponen esa conclusión.
Tal el caso de los Códigos argentino y
paraguayo, cuyo artículo 1078 acuerda re-
paración por el agravio moral cuando el
hecho ilícito es delito del Derecho crimi-
nal (15
), o del Derecho chileno, cuyo Có-
digo civil no contiene disposición especial
sobre el punto, pero resulta complementa-
do con el Código penal, que acuerda la re-
paración tratándose de delitos (i"), o del
Código polaco, que dentro del ordenamien-
to civil en materia de obligaciones, la re-
fiere exclusivamente a lesiones corporales,
ataques a la salud, privación de libertad
o atentado al honor ("),
En el caso de la legislación argentina, se
tomó como fuente la fórmula de Aubry y
Rau (18
), autores que tampoco dan funda-
mento, pues se limitan a citar disposicio-
nes del Código francés de Instrucción cri-
minal.
Acaso corresponda que la agravación de
la responsabilidad del agente se deba a la
mayor gravedad que el delito supone. El
incumplimiento contractual, el acto ilícito
civil, no producen la conmoción en el orden
social, que el delito ocasiona y con refe-
rencia a la víctima, no afectan con tanta
intensidad su personalidad psíquica y es-
piritual (i»).
24. La necesidad de tratarse de un de-
(14) infra. §§ 29, 32, 33, 36, 37, 40 y sigs.
(15) In/ra, § 39.
(18) Infra, § 40.
(17) Infra, § 36.
(18) Tomo 6, § 445.
(19) Cuando los tribunales argentinos, en fallo
plenario de las Cámaras Civiles de la Capital, de
lecha 15 de marzo de 1D43, uniformaron la juris-
prudencia en el sentido de que la reparación del
agravio moral solamente procede en los delitos
del Derecho criminal, invocaron argumentos de
lito penal, no exige que exista sentencia
condenatoria en el fuero criminal para que
quede abierta la acción civil reparatoria del
agravio moral.
El juez civil tiene potestad para califi-
car el hecho y aplicar los efectos civiles
que correspondan a su categoría (2
°).
25. Una tesis aún más restringida, pre-
tende circunscribir el derecho a la repa-
ración, a los casos de delitos penales do-
losos.
Argumenta que en materia de reparación
civil, los delitos penales son actos ilícitos
legislados en el Código civil, y si en los
cuasi-delitos civiles, esto es, en los actos
dañosos por culpa, no hay reparación del
agravio moral, tampoco debe haberla en
los cuasi-delitos penales (delitos culposos),
en los que no es trascendente la alteración
social propia de los delitos intenciona-
les(20bis).
26. Otro criterio, también restrictivo,
permite la reparación del agravio moral
solamente cuando también ha existido da-
ño material, con la variante aún, de que
el monto de la indemnización acordada
por el agravio moral, no puede ser supe-
rior a la que corresponde a los daños ma-
terialesocasionados.
a) La primera limitación se deriva de
la redacción del artículo 49 del Código-
suizo de obligaciones, en cuanto establece
que quien ha sufrido un ataque a sus in-
tereses, puede reclamar, además de daños
e intereses, una suma de dinero a título
de reparación moral. Pero la interpretación
de que sin perjuicio material no cabe re-
conocer agravio moral, es arbitraria. Ad-
mitida la protección de bienes inmateria-
les, debe quedar abierta la acción respectiva
sin otra consideración que la existencia
del dereclío y la demostración del desme-
dro imputable que ha sufrido.
b) La segunda está sugerida por las dis-
posiciones legales, que en ningún caso
permiten fijar la reparación del agravio
moral, en una suma mayor que la conce-
dida por indemnización del daño patrimo-
nial C-'i).
interpretación legal y no dieron razones Jurídicas
a su conclusión (Jurisprudencia Argentina, 1943,
t. 1. pág. 844).
(20) Es claro que tendrá que ajustarse a las
disposiciones que legislan la interdependencia de
las acciones civil y penal. Si la instancia penal
continúa abierta, el juea civil tendrá que esperar
su resultado antes de dictar sentencia. Si existe
condena penal, hará cosa juzgada respecto de la
existencia de delito. (Comp. arts. 1102 y 1103 del
Cód. arg.)
(20&¿s)Cammarota,Responsabilidadcríracon-
tráctual, t. 1, § 79, Es. Aires, 1947.
(21) Brasil, art. 1543: "El valor de afección
de la cosa que no pxjede restituirse, no puede ser
superior al precio ordinario de la misma." C. del

9. Tampoco tiene fundamento. —La medi-
da de la reparación del agravio moral sólo
puede reconocer como límite cuantitativo
la que corresponde a la magnitud del
agravio.
27. La clasificación de los supuestos de
agravio moral puede resultar arbitraria e
incompleta. Se ha intentado, sin embar-
go, realizarla y puede tener sentido de
orientación en el estudio del problema.
Los derechos inherentes a la personali-
dad, razón fundamental del reconocimien-
to de una acción para protegerlos contra
su violación, ofrecen un primer aspecto,
que es el aspecto objetivo o social de la
personalidad moral.
En ellos se agrupa el ataque llevado al
honor, al nombre, a la honestidad, a la
libertad de cumplir cualquier actividad
lícita, a la autoridad paterna, a la auto-
ridad conyugal, a la fidelidad y a la fe
conyugal.
El segundo, es el aspecto subjetivo de la
personalidad moral. En él el agravio con-
siste en la lesión a las afecciones legíti-
mas, el ataque a la seguridad personal y
a la integridad física, a la intimidad, al
derecho moral del autor, en la destrucción,
pérdida o deterioro de bienes patrimonia-
les con valor de afección (22
).
28. El mismo fundamento dado para
admitir la acción en el campo de los actos
ilícitos, justifica que se acuerde reparación
del agravio moral en el incumplimiento
contractual. Si los bienes extrapatrimo-
niales, entre ellos los valores de afección
y los atributos de la personalidad, están
reconocidos, su protección no puede estar
condicionada a la naturaleza del ataque
con que se los afecte. Intrínsecamente, no
hay diferencia en lo ilícito civil contrac-
tual o delictual.
En ambos existe imputabilidad y la im-
putabílidad da nacimiento a una acción
en reparación. Carecería de fundamento
jurídico, amparar y negar protección al
mismo agravio producido por una acción
igualmente imputable, tan sólo porque en
uno de los casos el responsable y la vícti-
ma no estaban vinculados por una relación
contractual y en el otro sí.
29. Ningún código determina en forma
expresa que la reparación del agravio mo-
ral está ampliamente asegurada.
En algunos países, como Francia, se ha
llegado a ella por un lento proceso juris-
prudencial.
Distrito Federal de Méjico, art. 1918: "La repa-
ración del agravio moral no puede exceder de la
tercera parte de la indemnización."
(22) Brebbia, El daño moral, cap. 8, págs. 223
y 270, Bs. Aires, 1950.
En la mayoría, la reparación queda li-
mitada al campo de los actos ilícitos. En
otros, se contempla tan sólo en los delitos
de carácter penal.
La reseña siguiente destaca las solucio-
nes fundamentales, sin agotar la referen-
cia a la legislación universal.
30. francia. La legislación francesa no
contiene ninguna disposición especial. La
doctrina admite la reparación del agravio
moral en los actos ilícitos por aplicación
del artículo 1382, que se refiere a la obli-
gación de indemnizar todo daño causado
por culpa, sin limitar la protección a los
daños patrimoniales, ni autorizar una in-
terpretación restringida.
También se reconoce en los supuestos
de responsabilidad contractual.
El criterio favorable a la admisión no
sólo ha determinado las decisiones de los
tribunales, sino que también ha llegado a
tener acogida en los fallos del Consejo de
Estado (23).
31. Italia. El Código de 1865 contenía
una disposición semejante al artículo 1382
del Código francés. La interpretación daba
lugar a apasionados debates, acerca de si
en la expresión daño cabía no sólo el per-
juicio patrimonial, sino también el agra-
viomoral.
El Código de 1942 ha puesto fin a la
contradicción. Según el articulo 2059, el
daño no patrimonial, sólo debe ser resar-
cido en los casos determinados por la ley,
al parecer únicamente tratándose de de-
litos penales, por ser los que lo establecen.
Ni los actos ilícitos civiles ni el incum-
plimiento de los contratos que no configu-
ren delitos penales, pueden dar lugar a la
reparación del agravio moral; tampoco las
violaciones a la ley penal que no consti-
tuyen delitos.
Esta posición parece estar determinada
por la naturaleza atribuida a la repara-
ción del agravio moral, de pena privada.
Por eso, únicamente, procede en los casos
en que la ley la acuerda en forma explí-
cita W .
32. España. El artículo 1902 del Código
civil reproduce el texto genérico que obli-
ga al autor imputable a reparar el daño
causado.
La jurisprudencia ha podido entender y
mantener la interpretación de que queda
incluida en él la reparación del daño mo-
ral.
(23) Demogue, K., Traite des obligations, t. 4,
§§ 402-423 W»; Mazeaud, H. y L.. Traite... de la
ponsabíliíé civile.... t. 1, §§ 301-335, París. 1934;
Savatier, B., Traite de la responsabilité civile, t. 2,
§§ 521-538, París, 1939.
(24) Barasst, L., La teoría genérale áelle obZi-
gazloni, t. 2, § 222 bis. Milano, 1946.

10. 34. Alemania. El Código civil de 1398
contempla en forma concreta la repara-
ción de los daños no patrimoniales.
Exige disposición de la ley que la reco-
nozca, para que pueda ser acordada (ar-
ticulo 253).
Y asi, el llamado dinero del dolor se
concede en los supuestos de ataque ai
cuerpo o la salud y de privación de liber-
tad y, en especial, en favor de la mujer
víctima de delitos contra las costumbres,
u obligada a una cohabitación extracon-
yugal, mediante engaños, amenazas o abu-
so de una relación de dependencia (ar-
tículo 847). El articulo 1300 también se
refiere a la reparación reconocida a la no-
via irreprochable, que ha concedido coha-
bitación a su prometido.
La doctrina controvierte la aplicación
restringida o extensiva del articulo 847 (25
).
34. Suiza. El artículo 28 del Código ci-
vil acuerda acción para obtener el pago de
una suma de dinero a título de reparación
moral, en ¡os casos previstos por la ley,
pero éstos resultan asegurados con gran
amplitud.
El artículo 49 del Código de obligaciones
la reconoce en todos los actos ilícitos,
siempre que esté justificada por la grave-
dad particular de! perjuicio sufrido y de
la culpa.
Y el artículo 99 del mismo Código, re-
ferente a la responsabilidad por incum-
plimiento contractual, establece que las
reglas relativas a la responsabilidad deri-
vada de actos ilícitos, se aplica por ana-
logía a las consecuencias de la culpa con-
tractual.
Disposiciones especiales repiten la obli-
gación de indemnizar a título de repara-
ción moral, a la víctima de la usurpación
de nombre o de ruptura de promesa de
matrimonio, al cónyuge inocente en el di-
vorcio, a la esposa dé buena fe en el ma-
trimonio nulo, a la madre natural en caso
de seducción (arts. 29, 93, 151,134 y 318 del
Cód. civ.), etc. (2«).
35. . Rusia. El Código civil soviético esta-
blece en el artículo 410, que la reparación
del daño consiste en el restablecimiento
de la situación anterior y en cuanto esto
no sea posible, en la compensación de las
pérdidas causadas.
No aparece ninguna alusión al agravio
moral, ni posibilidades de admitirlo por
vía de interpretación.
(25) EnnocccruK-l.ehmaíin. Derecho fie obliga-
ciones, t. 1. 8 14 (5238), 6. t. 2, J 240 (§ 463),
Barcelona, 1938; Pischer. H, A., Los daños civiics
y su reparación, § 20, Madrid, 1928; Demogue,
t. 4, § 429.
(26) Rosse!, V., Manuel dn Droit federal des
La jurisprudencia revela que el agravio
moral no puede ser reparado mediante el
pago de una suma de dinero (~7
).
36. Polonia. El Código polaco de obli-
gaciones, de 1934, al ocuparse de la repa-
ración en general, dispone que, indepen-
dientemente de la reparación del daño
material, se puede demandar una satis-
facción por el perjuicio moral en los casos
previstos por la ley (art, 157) y estos ca-
sos se relacionan con determinados ac-
tos ilícitos (lesiones corporales, en la salud,
privación de libertad o ataque al honor,
art, 165), no con el incumplimiento de las
obligaciones (arts. 239 y sigs.).
La reparación es debida en dinero (ar-
tículo 159) y puede acordarse a la insti-
tución que la víctima indique como bene-
ficiaría de su importe (art. 165).
37. China. Según el artículo 18 del
Código civil, la reparación moral sólo pue-
de ser reclamada por quien sufre un ata-
que ilícito en los derechos inherentes a su
personalidad, en los casos específicamente
previstos por la ley.
Las disposiciones especíales son los ar-
tículos 194 y 195, referidas a ¡a muerte y
al atentado al cuerpo, a la salud, la
reputación o la libertad En el primer caso,
los familiares inmediatos y en el segundo,
la víctima, pueden exigir una indemniza-
ción en dinero por el perjuicio que no sea
puramente pecuniario (arts. 194 y 195).
38. Inglaterra y Estados Unidos. El
Derecho no escrito que impera en ambos
países admite ¡a protección de bienes fuera
de los patrimoniales y sanciona el ataque
llevado contra los mismos, pero se advier-
te que siempre reviste gravedad y perfila
una figura delictiva. La reparación tiene
así un sentido punitivo o pena!.
39. Argentina El artículo 1078 del Có-
digo civil dispone que en los hechos ilícitos
que son delitos del delito penal, se debe
agregar la reparación del agravio moral
por el ataque que el delito haya produci-
do. Kí texto legal, tomado de un pasaje de
Aubry y Rau(3
«), permite establecer que
la reparación del agravio moral, sóio cabe
en los delitos del Derecho penal. Ese el
sentido que le ha dado la jurisprudencia
generalizada. La reparación del agravio
moral no se ha reconocido en el incumpli-
miento contractual ni en la indemnización
por actos ilícitos puramente civiles.
Correlativamente, el artículo 29 del Códi-
go penal abre la acción por la reparación
civil de los daños morales.
obtígations, t. 1, §§ 105, 12J, 124 y 125, Lauss*-
ne, 1920.
(27) EJlachevich. T, y N., Traite rfp Droit civil
et commercial des Soviets, t. 2, J 321.
(28) Supra. uota 18.

11. No ha prosperado una interpretación de
limitar la reparación aun a los delitos pe-
nales dolosos, excluyendo así a los delitos
penales por culpa o imprudencia.
En cambio, la doctrina es partidaria, en
general, de interpretar que aun el Código
civil permite la reparación del agravio
moral en los -casos ilícitos civiles y en el
incumplimiento contractual (2í)
).
Para extenderla a los actos ilícitos ci-
viles, se parte del punto de que el artícu-
lo 1078 es sólo afirmativo de la reparación
del agravio moral en los delitos penales,
sin negar que se pueda otorgar en otras
situaciones, si las disposiciones aplicables
así lo permiten y salvado el escollo dei
artículo 1078, se recurre a los artículos
1068, 1075 y su nota, y 1109, en cuanto el
primero considera que hay daño siempre
que se causare perjuicio por el mal hecho
a la persona o a sus derechos y facultades;
el segundo establece que todo derecho
puede ser materia de un delito, aunque se
confunda con la existencia de la persona
y la nota del codificador agrega que "el
honor y la reputación de una persona
pueden ser la materia de un delito", y el
tercero declara aplicables a la responsabi-
lidad por los actos ilícitos culposos, las
disposiciones sobre los delitos civiles. Con
ellos se considera posible elaborar una
construcción que permita la reparación del
agravio moral en los actos ilícitos.
Quedan luego las disposiciones especia-
les como las de la ley de matrimonio civil,
en cuanto imponen al oponente que es
vencido en su oposición al matrimonio, el
deber de pagar una indemnización pru-
dencial a los futuros esposos (art. 34) y
al cónyuge que contrae matrimonio cono-
ciendo la existencia de un impedimento
que produce su nulidad, la obligación de
reparar al otro, si es inocente, el daño
moral mediante el pago de una suma de
dinero, proporcionada a las circunstancias
(art. 109).
Respecto del incumplimiento contrac-
tual., la medida de la reparación resultante
del artículo 519, aparece circunscripta a
renglones puramente patrimoniales: La in-
clusión de los daños morales es el resul-
tado de una interpretación libre.
El proyecto de Código civil de 1936, al
ocuparse de Jos daños y perjuicios en el
incumplimiento contractual, establece que
si la obligación es a título oneroso, habrá
lugar a resarcimiento, aunque el perjuicio
no sea patrimonial (art. 596), y en mate-
ria de actos ilícitos dispone que el deber
de reparar se extiende a toda lesión ma-
terial o moral (art. 866).
40. Chile. Una disposición genérica im-
pone la obligación de indemnizar a quien
ha cometido delito o cuasí-delito que in-
fiere daño a otro íart. 2314). Ella ha per-
mitido a la jurisprudencia evolucionar
hasta consolidarse en la interpretación
de que incluye el daño moral.
Los autores participan de la misma opi-
nión.
Lo que no se encuentra, es e! reconoci-
miento del derecho a indemnización por
el agravio moral ocurrido en el incumpli-
miento contractual (:!<i
).
41. Uruguay. El artículo 1319 habla de
la reparación del daño causado por un he-
cho ilícito. Permite considerar que englo-
ba el daño patrimonial y el agravio mo-
ral, tanto más, cuanto que el artículo 1611
permite diferir al juramento del deman-
dante "el valor de afección de las cosas",
concepto que no corresponde a los daños
económicos.
Así lo ha resuelto la Jurisprudencia, aun
después de la sanción del Código penal de
1924, que en un comienzo provocó duda e
inseguridad.
42. Brasil. El Código brasileño conside-
ra el problema de manera especia!. En las
disposiciones preliminares, establece que
para promover o contestar una acción, se
necesita tener interés legitimo, sea eco-
nómico o moral (art. 76). Este anticipo de
una legislación de amplia reparación del
agravio moral, no resulta confirmada por
otras disposiciones. El criterio del codifi-
,cador fue también de restricción, que ca-
lifica de subjetiva en el artículo 76 y de
objetiva al ocuparse de los actos ilíci-
tos^"). Por lo pronto, no tiene lugar en
el incumplimiento contractual. Para los
actos ilícitos, las disposiciones son concre-
tas: dote a la ofendida por heridas que
ocasionan deformación física, o a la ofen-
dida en su honra (arts. 1538 y 1548), in-
demnización, cuyo contenido no se pre-
cisa en los demás crímenes de violencia
sexual (art. Í549), indemnización de! doble
de la multa que constituye el máximo de
la pena criminal, en los casos de Injuria
o calumnia (art. 1547). Asimismo, en el
(29) Colmo, A., Obligaciones , en general,
§| 154-162, Es. Aires, 1928; Lafailie, H,, Tratado
¿e las obligaciones, t. 1. §§ 228-235 BE. Aires,
1947; Colombo, L. A., Culpa aquiliana, f g 211-217.
Bs. Aires, 1944; Aguiar, H. D., Actos ilícitos. Daríos
y acciones, t. 1, cap. 3, Bs. Aires, 1951; Urcbbln,
B. H., obra citada en la nota 22.
(30) Rodríguez. A., De la responsabilidad rr-
tracontractíial en oí Derecho civil chileno. §§ 148-
147, Santiago, 3943; Tapia Suáre?:, De la responsa-
bilidad civil en general y t)e la responsabilidad
dclictual fntrc ¡os contratantes, §§ 141 y 142 bis.
Concepción! 1941.
(31) Bevilnqua. C.. Código civil brasileiro, t. 1,
art. 76, i? 2,

12. pago de cosas que no se pueden restituir,
se computará el valor de afección (artícu-
lo1543)(32).
43. México. El Código civil de 1928, pa-
ra el Distrito y Territorio Federal, acuer-
da una indemnización a título de repa-
ración moral, a la víctima de hechos ilí-
citos y a su familia, si aquélla muere. El
artículo 1916 que la establece, califica
la indemnización de "equitativa", pero
agrega que no podrá exceder de la tercera
parte del importe de la reparación patri-
monial, ni se aplicará al Estado cuando
responde por los actos ilícitos de sus fun-
cionarios,
44. Perú. El Código de 1936 dispone
en el capítulo de los actos ilícitos, que al
fijar la indemnización, el juez puede to-
mar en consideración el daño moral irro-
gado a la víctima (art. 1148). Teniendo en
cuenta que el artículo IV del Título pre-
liminar concede el ejercicio de la acción a
quien tenga legítimo interés económico o
moral y que el interés moral exige se re-
fiera directamente al agente o a su fami-
lia, se concluye que en los actos ilícitos
el daño moral puede también ser invocado
por los familiares de la víctima («»).
Disposiciones especiales contemplan los
supuestos de no celebración del matrimo-
nio por culpa exclusiva de uno de los des-
posados (art. 79), y respecto de la madre,
tratándose de filiación ilegítima, cuando
ha mediado promesa de matrimonio, coha-
bitación delictuosa o inmoralidad (artícu-
lo 370), además de supuestos de oposición
maliciosa o infundada al matrimonio (ar-
tículo 111), y de nulidad del matrimonio,
contra el cónyuge de mala fe (artícu-
lo 156).
En cuanto al incumplimiento de las obli-
gaciones, la mayoría de la doctrina no es
partidaria de admitir que incluye la re-
paración de agravios morales ('•*).
45. Bolivia. La existencia de una dis-
posición semejante, el articulo 1382 del
Código francés (art. 966), permite desarro-
llar una interpretación análoga a la que
se ha consolidado en Francia, siempre que
la acoja la doctrina y la reconozca la ju-
risprudencia.
El proyecto de Código civil encomendado
a don Ángel Ossorlo y redactado en 1942,
preveía en forma expresa la obligación de
(32) Caryalho Santos, Código civil brasileiro
interpretado, t. 21, pág. 192, § 416; Carvalho de
Mendonca, Doutrina, e práctica das obltgagdes, t. 2,
§ 743, 1938; Lino de Moraes Lome, Da responso-
bilidade civil fóra do contrato, t. 5. § 7. 1927;
Adante Fevnandes, Curso áe Direito civil brasilei-
ro, 8 88, 1942.
(33) García Calderón. A. Solí., Daño moral,
t. 1, § 91, Lima, 1945.
(34) La cita anterior, § 91, letra C.
reparar en todos los actos ilícitos, los da-
ños materiales y morales (art. 925).
46. Venezuela. El Código civil de 1942
reproduce las disposiciones del proyecto
franco-italiano de 1927, en cuanto establece
que en los actos ilícitos, la obligación de
reparar los perjuicios se extiende a todo
daño material o moral que el hecho haya
causado (art. 1196).
Respecto del incumplimiento de las obli-
gaciones de origen contractual, la repara-
ción parece limitarse a los daños pa-
trimoniales, en base a la redacción de los
artículos 1274, 1275 y 1277.
47. Proyecto franco-italiano de Código
uniforme de obligaciones. En forma ex-
presa, el artículo 85 establece que en los
actos ilícitos la reparación se extiende a
todo daño material o moral que el mismo
haya causado. La exposición de motivos
anticipa el concepto del daño moral como
el que no afecta en manera alguna al pa-
trimonio y causa solamente un dolor mo-
ral a la víctima (§13), e indica, como
ejemplos, los del artículo 85: lesión cor-
poral, ataque al honor o a la reputación
propia de la familia, ataque a la libertad
personal, violación de domicilio, o de un
secreto que interesaba mantener.
La referencia precisa a los actos ilícitos
y el mantenimiento de los conceptos de
los Códigos de ambos países, sobre el daño
en el incumplimiento contractual, permi-
ten concluir que no previo en éste la in-
clusión del agravio moral.
48. Proyecto de Código internacional.
En el proyecto de Código internacional
de obligaciones redactado por Francesco
Cosentini, el articulo 185 npone el deber
de reparar los daños moraius a quien, cual-
quiera sea el título que invoque y aun
bajo el pretexto del ejercicio de un de-
recho, realiza actos incompatibles con la
personalidad o la integridad física o mo-
ral de otro. Si su acción amenazara una
colectividad, cualquier ciudadano, los in-
dividuos afectados o el juez de oficio, po-
drían presentar una acción en justicia
para hacer cesar el estado de cosas y obli-
gar al culpable a la reparación de los da-
ños materiales y morales.
49. Todos los Códigos establecen que la
reparación del agravio moral, se cumple
mediante el pago de una suma de dinero.
Es el dinero del dolor, según expresión de
la doctrina alemana.
Elio no impide que se agregue otro tipo
de reparación, en especial en los delitos
contra el honor, producidos por la calum-
nia o la injuria publicadas, consistente
en la difusión de la retractación o de la
sentencia condenatoria, en forma seme-

13. Jante a la empleada por el responsable
para divulgarlo.
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el tentó y notas.
AGRAVIOS. En una acepción general
en el lenguaje jurídico, se designa con
este vocablo al perjuicio material o moral
que se ocasiona a una persona por la
ofensa injusta a sus derechos, a sus inte-
reses materiales y de carácter moral y
afectivo. En este sentido se pueden dis-
tinguir dos conceptos fundamentales: el
agravio material y el agravio moral. En
el primero cabe todo el daño producido a
los intereses materiales de un sujeto de
derecho, por el ataque a sus legítimos in-
tereses jurídicos, de índole patrimonial,
familiar, contractual, etc. En el agravio
moral se comprenden la ofensa, la injus-
ticia y el perjuicio ocasionados en la hon-
ra, la fama y los intereses afectivos o
sentimentales de una persona.
El agravio moral configura una impor-
tante estructura de relaciones jurídicas
atinentes a la materia del daño moral que
se relaciona con el tema de los delitos del
Derecho penal y los delitos y cuasi-delitos
del Derecho civil. La jurisprudencia y su
doctrina tratan de delimitar el concepto del
agravio y del daño moral y asegurar la san-
ción del perjuicio. (V. AGRAVIO MORAL.)
En una acepción más restringida, pero
no menos importante, desde el punto de
vista del Derecho procesal, el vocablo
agravios expresa también el resultado da-
ñoso u ofensivo a los legítimos derechos
e intereses afectivos, morales o sentimen-
tales de una persona, pero con referencia
específica a un proceso concluido y a una
decisión definitiva, de autoridad compe-
tente.
La materia abarca en su ubicación sis-
temática el capitulo de los recursos y, es-
pecialmente, del recurso de apelación, en
lo que se refiere al fundamento de la
impugnación de la sentencia injusta.
Concretamente corresponde al tema del
error in indicando, en que puede incurrir
el juez sobre el Derecho material aplicado
en su fallo y sobre las cuestiones de fondo
planteadas en el proceso concluido en la
sentencia apelada.
Se dice por la doctrina que el error in
indicando consiste en aplicar una ley in-
aplicable, en aplicar incorrectamente una
ley aplicable o en no aplicar la ley aplica-
ble; asimismo en aplicar incorrectamente
los principios lógicos en la apreciación de
los hechos y la subsunción de ellos a la nor-
ma jurídica. Todo lo cual acarrea la conse-
cuencia natural de la sentencia injusta.
La sentencia injusta por error in indicando,
causa el agravio, así como la sentencia
nula por defecto de forma originada en el
error in procedendo, da origen al recurso
de anulación o nulidad.
El agravio, en este sentido, abarca las
dos acepciones del concepto general ex-
puesto precedentemente, puesto que es, a
la vez, el perjuicio material o moral que
la injusticia del fallo ha producido al li-
tigante o parte interesada en el juicio, por
el ataque o la ofensa a sus intereses pa-
trimoniales, morales o afectivos.
La sentencia definitiva de primera ins-
tancia es impugnada por la parte o las
partes apelantes, cuando se la considera
injusta y causa gravamen irreparable por
sus errores in indicando. Uno de los re-
quisitos esenciales para interponer el re-
curso de apelación es el que la parte re-
currente tenga interés en la impugnación.
De tal modo, que si no demuestra que la
sentencia apelada le ha ocasionado agra-
vio o gravamen irreparable, la apelación
es improcedente; v. gr., cuando se presen-
te el caso de haber obtenido la parte ape-
lante lo que peticionaba, o cuando la re-
solución ha sido favorable al recurrente.
(V. art. 226 y concordantes del Cód. de pro-
cedimientos civiles y comerciales para la
Cap. Ped.).
El recurso para reparar los agravios se
concreta de esa manera en nuestro Dere-
cho positivo, en el de apelación o de al^
zada, concedido a la parte que sufre gra-
vamen irreparable por la sentencia del
juez inferior, para poder reclamar de la
injusticia del fallo, pedir y obtener su
revocación por el juez superior.
El objeto central de la apelación es el
agravio o los agravios producidos al ape-'
lante y constituye uno de los elementos
fundamentales que se deben estudiar en
el recurso aludido junto al sujeto y a los
efectos de la apelación. (V. RECURSO DS
APELACIÓN.)
Los códigos de procedimientos legislan
la forma en que debe ser presentada la
exposición de los agravios. Expresión de
agravios, decir de agravios, alegar agravios,
designan la forma que desde el Derecho
español se usa para hacerlos llegar al es*
trado judicial.
También la expresión de agravios, fór-
mula usual en nuestro lenguaje forense,
tiene su oportunidad procesal. No se ex-
presan en el escrito de interposición del
recurso, sino en el procedimiento de se-
gunda instancia (art. 227, concordantes
Cód. proced. civ. y com., Cap. Fed.).
Dada la importancia de esta materia, de
la expresión de agravios, nos remitimos a
su tratamiento orgánico y sistemático, en

14. su lugar respectivo de esta obra. Basta
transcribir para este tema general el con-
cepto doctrinario y jurisprudencial de la
expresión de agravios. Se llama asi a la
exposición, generalmente escrita, que la
parte vencida en primera instancia, pre-
senta ante el tribunal de alzada, en la cual
examina y pone de relieve los errores de
la sentencia recurrida en cuanto se refie-
re al fundamento legal y al análisis y or-
denación lógica y juridica de los hechos.
Errores que por su contenido substancial
han originado los agravios de los que re-
clama, a los efectos de la revocación del
fallo (Alsina-Castro). (A. V. S.)
JURISPRUDENCIA. — Concepto de expresión de
agravios: La expresión de agravios no es una
«imple fórmula carente de sentido, sino un aná-
lisis razonado de la sentencia, punto por punto,
y una demostración de los motivos que se tienen
para considerar que ella es errónea (Cám. Fed.
Cap. Fed., J. A., t. 67. pág. 492). El escrito de
agravios debe comprender por el mismo orden,
los extremos de la sentencia que considere injus-
tos «1 apelante, con la exposición de las razones
de derecho que tiendan a justificar la critica de
las injusticias del fallo apelado (glosa) (Cám.
CiV. 2» Cap. Ped., 14-6-937, L. L., t. 7. pág. 30).
La expresión de agravios debe constituir un exa-
men fundado de la sentencia apelada, refutando
sus errores de hecho o de derecho, o las injusti-
cias de sus conclusiones (Cám. Corrí. Cap. Ped.,
16-6-943, J. A., 1943-m, pág. 234). Si la expre-
sión de agravios no contiene el análisis critico
y la refutación de los fundamentos de la senten-
cia apellida, no consltuye tina verdadera expre-
sión de agravios, lo que determina declarar de-
sierto el recurso de apelación (Cám. 2* Apel. La
Plata, Sala 2", 4-7-950, L. L., t. 59. pág. 660).
BIBLIOGRAFÍA. — Alslna. H., Tratado teórico prac-
tico de Derecho procesal, civil y comercial, t. 2,
pags. 676 y sigs., Bs. Aires, 1942. — Castro, M.,
Curso de procedimientos civiles, t. 3.. págs. 227
y 248 y slgs., Bs. Aires, 1927. — Couture, E. J.,
Fundamentos del Derecho procesal civil, pagi-
nas 239 y 245 y sigs.. 2» ed., Bs. Aires, 1951. —
Escrlchc, Diccionario razonado de legislación y
jurisprudencia, pág. 105, Madrid. 1847. — Jo-
tré, T., Manual de procedimientos (civil y penal).
t. 4. págs. 213 y slf?s, 5' ed. anotada por I. Halpe-
rín. Bs. Aires, 1943.
AGREMIACIÓN. (V. ASOCIACIONES PRO-
FESIONALES.)
AGRESIÓN. Del latín aggressio, acome-
timiento, ataque. Este vocablo puede usar-
se con un sentido general, significando una
acción contraria al derecho ajeno y al
mismo tiempo ofensiva. Esta acción se
caracteriza, por lo tanto, por ser un hecho
injusto, violatorio de la esfera jurídica
protegida de una persona. En este sentido
supone siempre una acción en el sujeto
agresor y no una omisión. Toda transgre-
sión genérica a la norma jurídica protec-
tora de bienes e intereses individuales, por
acometimiento violento e injusto de un
sujeto agresor, constituye una agresión en
Derecho.
En el Derecho penal tiene el concepto
una acepción técnica, y se relaciona con
los delitos de abuso de armas, homicidio
o lesiones en riña, y con las causas exi-
mentes de responsabilidad penal en la
legitima defensa. Constituye el acto de
acometer a una persona, con el propósito
de causarle un daño cualquiera o matar-
le (arts. 95-104, in fine, del Cód. pen.).
El hecho de acometer violentamente
contra una persona, sus bienes o los de-
rechos de un tercero, puede tener sus mo-
tivos justificativos en el ordenamiento
penal. De ahí que se haya distinguido en-
tre agresión ilegítima y agresión legitima.
En el concepto jurisprudencial y en este
sentido, supone el ataque que pone en
peligro la integridad personal. Además, la
injusticia de la agresión radica en la ile-
gitimidad de la causa agendi, en la total
ausencia de motivos jurídicos que la auto-
ricen.
Dadas las características que toma la
agresión en cada uno de los delitos men-
cionados y circunstancias criminales se-
ñaladas, nos remitimos a los conceptos
aludidos, para su análisis orgánico y sis-
temático.
En el Derecho internacional público sig-
nifica, en un sentido general, el ataque
armado o la presión diplomática apoyada
en la fuerza de las armas, no justificada
por la legitima defensa, dirigido por un
Estado contra otro. La palabra fue em-
pleada oficialmente por primera vez en el
Tratado de Versalles de 1918, y el Pacto
de la Sociedad de las Naciones. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA, — Gómez, E., Tratado de Derecho
•penal, t. 2, p*B- 244. Bs. Aires. 1929. — Nueva En-
ciclopedia Jurídica (española), t. 2, pág. 497, Bar-
celona, 1950. — Soler, S., Derecho penal, t. 3.,
págs. 168, 195, 197 y 200 y slgs., Bs. Aires, 1945. —
Vocabularíc juridique. fase. I. letra. A, pág. 30,
dirigido por H. Capitant, París. 1930.
AGRESIÓN ILEGITIMA. (V. LEGÍTIMA
DEFENSA.)
AGRESIÓN PROVOCADA. (V. LEGÍTIMA
DEFENSA.)
AGRICULTURA Y GANADERÍA. (V. MI-
NISTERIOS.)
AGUA. * Pocas voces son tan aptas,
como el vocablo "agua", para ser tratadas
enciclopédicamente en el terreno del De-
recho, pues el tratamiento jurídico del
agua halla ubicación no sólo en todas las
* Por el Dr. MIGUEL S. MARIENHOFF.

15. ramas de aquél, sino también en muchas
ciencias auxiliares del mismo: economía,
física, química, hidrología, etc. Así lo com-
prueba el amplio contenido de los "trata-
dos" integrales sobre derecho de aguas;
pero precisamente esa amplitud de la ma-
teria dificulta la tarea en una colabora-
ción para una "enciclopedia jurídica",
debido a la enorme síntesis que debe rea-
lizarse. En una enciclopedia jurídica, dada
su índole o propósitos, sólo hallan cabida
los problemas centrales o substanciales del
asunto considerado; los demás puntos o
problemas lógicamente escapan a su órbi-
ta: corresponden al "tratado", a la "obra
especial" o a la "monografía".
Físicamente el agua es un "cuerpo",
que por lo habitual se presenta en estado
liquido, aunque también la hay en estado
sólido y de vapor. Todo esto repercute en
el orden legal.
Para el Derecho el agua es una "cosa",
que puede ser mueble o inmueble, exigien-
do en cada caso el correlativo tratamiento.
Prescindiendo de la condición legal que
las diversas legislaciones le atribuyan,
como "cosa" el agua —cualquiera sea su
especie— es susceptible de un derecho
exclusivo de propiedad, incluso los mares.
Juristas y filósofos mucho han escrito so-
bre este aspecto de la cuestión, que no
siempre estudiaron con acierto; de ahí que
se pronunciaran en la forma más dispar.
Las legislaciones, en general, clasifican
las aguas en dos grandes grupos: públicas
y privadas. La inclusión de las distintas
especies de aguas en uno o en otro grupo
depende de las modalidades del país de
que se trate. No hay aguas públicas por su
"naturaleza", sino por su "afectación" o
destino. En un país determinado, su am-
biente físico puede requerir que una cate-
goría de aguas revista carácter "público",
a fin de que su regulación se efectúe con-
forme a los principios o normas del De-
recho administrativo, en tanto que en otro
país, de distinto ambiente físico, puede no
ser necesario que esa categoría de aguas
revista carácter público, sino simplemente
"privado", quedando sometida su regula-
ción a las disposiciones del Derecho co-
mún. Por eso es posible comprobar que a
una misma especie de aguas en un país
se le asigne carácter "público", mientras
que en otro país se le atribuye carácter
"privado", lo cual no significa que uno de
los países haya procedido bien y el otro
mal, sino que cada cual procedió de acuer-
do a lo exigido por las modalidades de su
propio ambiente, obteniéndose asi el viejo
ideal de que el "derecho" concuerde con
el "hecho".
a) Aguas marítimas.
Son las masas de aguas saladas que ro-
dean los continentes.
En su aspecto legal, el mar se divide en
adyacente y libre. El adyacente se subdi-
vide en territorial y jurisdiccional. Cada
una de estas porciones del mar tiene su ré-
gimen jurídico propio.
El maf adyacente, con sus dos divisiones
—territorial y jurisdiccional— está expre-
samente contemplado en el artículo 2340
inciso I1
? del Código civil argentino, que lo
incluye entre los bienes del dominio públi-
co del Estado. Los demás países legislan
al respecto sea en sus Códigos civiles o en
leyes especiales.
De acuerdo a nuestro Código civil, mar
"territorial" es el adyacente al territorio
de la República, hasta la distancia de una
legua marina, medida desde la línea de la
más baja marea; en tanto que mar "ju-
risdiccional" es el que se -extiende hasta
la distancia de cuatro leguas marinas me-
didas de la misma manera tart. 2340 in-
ciso !<?).
Sobre el mar territorial el Estado ribe-
reño ejerce un derecho de dominio y de
absoluta "soberanía", sin otra limitación
que la servidumbre de navegación inocen-
te, en tiempo de paz, en favor de los Esta-
dos extranjeros, pudiéndose sin embarga
prohibir dicha navegación frente a sitios
fortificados o a lugares reservados a la
pesca.
En cambio, con respecto al mar jurisdic-
cional el Estado ribereño no tiene ni ejer-
ce derechos de dominio ni de soberanía,
sino una simple "jurisdicción", que tam-
poco es plena sino limitada o restringida.
De acuerdo a nuestro Código civil la ju-
risdicción sobre esta porción del mar li-
mítase a objetos concernientes a la segu-
ridad del país y a la observancia de las
leyes fiscales (art. 2340, inc. !<?), Fuera de
los objetos que motivan la jurisdicción, los
derechos del Estado ribereño no son ma-
yores que los de los demás Estados.
Si bien es común que las legislaciones
locales establezcan el ancho del mar ad-
yacente (territorial y jurisdiccional), lo
cierto es que la eficacia de tal determina-
ción requiere un previo acuerdo interna-
cional, pues la anchura que se le fije al
mar adyacente repercutirá en la del mar
libre o alta mar, cuyo dominio pertenece
a la comunidad internacional.
b) Aguas pluviales.
Estas son las que proceden de las lluvias.
Algunas legislaciones consideran pluviales

16. las aguas que proceden "inmediatamente"
de las lluvias, lo cual es un error, pues agua
pluvial es no sólo la que procede inmedia-
tamente de las lluvias, sino también "me-
diatamente", en tanto conserve su indivi-
dualidad y pueda ser determinada. Si di-
cha agua se mezcla con otra de distinta
especie, por ejemplo con la de un rio, para
el Derecho, desde ese momento, ya no será
más agua pluvial porque ha perdido su in-
dividualidad.
Ciertamente, las aguas pluviales, consi-
deradas tales, se convierten en objeto del
derecho recién cuando caen a tierra. An-
tes de ello no son jurídicamente "aguas
pluviales", sino "nubes", que como obje-
to del derecho son cosas distintas a las
aguas pluviales.
La condición legal del agua pluvial o de
lluvia depende de la condición de los pre-
dios en que ellas caigan o corran. Mucho
se ha escrito en el extranjero y en nues-
tro país acerca de todo esto. Puede afir-
marse que el agua llovida tiene la condi-
ción legal del predio donde cae o donde
corre, con todas las consecuencias que de
ello derivan. Así, es "privada" el agua de
lluvia que cae o corre por heredades priva-
das y es "pública" la que cae o corre por
lugares públicos.
El uso de esta categoría de aguas gene-
ra complejas cuestiones vinculadas con los
respectivos derechos de los dueños de los
fundos superior e inferior.
Las "nubes", como dije, no son agua plu-
vial; tienen individualidad jurídica pro-
pia. No integran el "dominio público"; son
bienes "privados", cuyo dominio se adquie-
re en la forma aceptada por las leyes para
la adquisición de las "res nulllus", carác-
ter que revisten las nubes.
c) Cursos de agua.
'Estos son conjuntos de agua que corren
por un lecho determinado. Comprenden
dos grandes especies: los cursos de agua
naturales y los cursos artificiales.
Entre los cursos naturales van incluidas
varias sub especies: ríos, arroyos y torren-
tes, caracterizados por su magnitud y por
la perennidad o intermitencia de su cau-
dal.
En el Derecho argentino, los cursos na-
turales de agua pertenecen al dominio pú-
blico (art. 2340, inc. 3?), con la única ex-
cepción de los cursos de agua originados
por una vertiente o manantial, excedan
o no el límite de la heredad en que aflo-
ran. Estos últimos son bienes "privados",
salvo el caso de que el manantial brotare
en un sitio público.
Los cursos artificiales de agua son aque-
llos cuyo lecho, cauce, madre o álveo es
obra del hombre. Se les llama "canales".
Su condición legal puede ser "pública" o
"privada", según que, por las necesidades
a que respondan, deban o no ser incluidos
en el artículo 2340 inciso 7<? del Código
civil.
El limite del lecho o cauce de un curso
de agua está determinado por la línea a
que llegan las más altas aguas en su es-
tado normal. La fijación de tales límites
con relación a los predios limítrofes se lla-
ma "acto de delimitación"; pero cuando
dichos cursos de agua desembocan en el
mar se requiere, además, deslindar la zo-
na fluvial de la zona marítima, lo cual tie-
ne gran importancia práctica por las con-
secuencias legales que de ello derivan.
Para ambos supuestos existen criterios o
procedimientos auspiciados por la doctri-
na científica.
De acuerdo a nuestra legislación, los pro-
pietarios limítrofes con los ríos o con ca-
nales que sirven a la comunicación por
agua, están obligados » dejar una calle o
camino público de treinta y cinco metros
hasta la orilla del rio o del canal (art.
2639 del Cód. civ.). Es lo que algunos lla-
man servidumbre de sirga. Similar dispo-
sición existe en la mayoría de las legisla-
ciones. En nuestro país, no obstante tra-
tarse de una "servidumbre", ésta no apa-
reja indemnización alguna; asi lo dice ex-
presamente la ley (art. 2639, citado). Mu-
chos escritores han creído que en este as-
pecto dicha disposición es inconstitucional;
sin embargo no es así: antecedentes histó-
ricos la justifican y amparan, derivando
de ahí su eficacia legal.
d) Vertientes o manantiales.
Son las aguas que afloran a la superfi-
cie procediendo del interior de la tierra.
Legalmente, una cosa es vertiente o ma-
nantial y otra cosa distinta es agua sub-
terránea, pues a partir del punto de aflo-
ramiento el manantial forma una entidad
legal independiente del agua subterránea
de que proviene.
Jurídicamente no cuadra hacer distin-
ción alguna entre manantial y vertiente,
aunque la haya desde el punto de vista
geológico o hidrológico.
La condición legal de los manantiales o
vertientes fue muy controvertida entre los
escritores nacionales. Para nuestro Dere-
cho dichas aguas siguen la condición le-
gal del predio en que nacen. En su mérito,
serán bienes privados si emergen en una
heredad de esa naturaleza y serán bienes
públicos si afloran en un predio de tal con-
dición, ya se trate de manantiales o ver-

17. tientes que nazcan y mueran dentro de
los límites de una misma heredad o que
excedan los límites del fundo en que aflo-
ran. La composición química de las aguas
no altera las conclusiones expuestas.
La regulación de los derechos del pro-
pietario del fundo en que nacen las aguas
y los del propietario del fundo o fundos
inferiores en que las aguas sigan corrien-
do, constituye una compleja cuestión de la
que luciéronse cargo los tratadistas espe-
cializados.
e) Aguas muertas, dormidas o estan-
cadas.
Estas son acumulaciones de agua que no
tienen "curso" aparente, aunque en rea-
lidad lo tengan en forma imperceptible.
Por eso se las llama "muertas" o "dormi-
das".
Entre tales figuran los lagos, lagunas, re-
presas y estanques. Los dos primeros son
obra de la naturaleza, los dos últimos obra
del hombre.
El lago y la laguna sólo se diferencian
por su magnitud que es mayor en el lago.
En nuestro Derecho la distinción entre la-
go y laguna carece de importancia legal,
ya que en tal orden de ideas las "lagu-
nas" quedan incluidas entre los lagos "no
navegables".
En la legislación argentina los lagos na-
vegables por buques de más de cien tone-
ladas pertenecen al dominio público (art.
2340, inc. 5? Cód. civ.). Al respecto no hay
dificultad alguna. Pero éstas surgen cuan-
do se trata de establecer la condición le-
gal de los lagos "no navegables" por bu-
ques de más de cien toneladas, acerca de
los cuales el Código civil guarda silencio,
pues el único texto que contempla tales
lagos sólo se refiere a su "uso" y "goce",
omitiendo pronunciarse acerca de su "do-
minio" (art. 2349). Esto desorientó a nues-
tros autores, entre los cuales es fácil ad-
vertir las más distintas opiniones. Pero lo
cierto es que, de acuerdo al juego de los
principios jurídicos, en nuestro país los la-
gos no navegables legalmente, o sea por
buques de más de cien toneladas, pertene-
cen también al dominio público del Esta-
do. Es la opinión aceptada por los más des-
tacados expositores.
Las represas y los estanques, que son
acumulaciones artificiales de agua, por
principio pertenecen al dominio privado,
salvo que se hicieren en un lugar públi-
co; excepcionalmente podrán pertenecer al
dominio público, siempre que el objeto a
que responda su construcción permita in-
cluirlos en el artículo 2340, inciso T>, in
fine, del Código civil.
f) Aguas subterráneas.
Son las que se "encuentran" o "corren"
por debajo de la tierra. Cualquier diferen-
ciación hidrológica o geológica que se haga
al respecto es irrelevante desde el punto
de vista legal, en cuyo orden de ideas toda
agua que no sea "exterior" es "subterrá-
nea".
El agua "freática", las "corrientes" sub-
terráneas y las corrientes "subálveas" son
legalmente "aguas subterráneas".
En nuestro país, las aguas subterráneas,
sean éstas "estancadas" o "corrientes",
pertenecen al dominio privado del super-
íiciario. Asi también lo ha declarado la
Suprema Corte de Justicia Nacional. Res-
pecto a las aguas subterráneas "corrien-
tes", no ha faltado quienes pretendan in-
cluirlas en el dominio público, pero sus ar-
gumentos son inconsistentes. En el Dere-
cho argentino, las aguas subterráneas "co-
rrientes" pertenecen al dominio privado,
lo mismo que las aguas subterráneas "es-
tancadas".
Todo lo atinente a los "derechos" del pro-
pietario del suelo respecto oí agua subte-
rránea, como asimismo las "restricciones"
de que esos derechos son susceptibles, cons-
tituyen capítulos interesantes desarrolla-
dos por los especialistas en la materia.
II
USO V GOCE DE LAS AGUAS
a) Aguas del dominio privado.
Tratándose de bienes sometidos al dere-
cho común, sus titulares gozan de ellos co-
mo pudieran hacerlo con cualquier otro
bien de esa naturaleza, sin más obligación
que respetar los límites impuestos por las
leyes que reglamentan su ejercicio.
b) Aguas del dominio público.
Aquí la cuestión es más compleja, pues
se trata de bienes regulados por el dere-
cho administrativo, cuyas normas y prin-
cipios difieren esencialmente de los del de-
recho privado.
Los usos de que son susceptibles las aguas
públicas, como en general los bienes inte-
grantes del dominio público, se dividen en
dos grandes grupos: "comunes" y "espe-
ciales". Ambos tipos"de uso difieren en-
tre sí, no sólo por la clase de aprovecha-
miento, sino además por el contenido ju-
rídico y naturaleza del derecho de los usua-
rios.
Entre los usos "comunes" figuran: be-
ber, bañarse y lavar ropa, abrevar ganado,
patinar en zonas congeladas, navegar, pes-

18. car, etc. Entre los usos "especiales" están
comprendidos: la Irrigación, la utilización
de la fuerza hidráulica, los de carácter In-
dustrial, etc.
El uso "común" constituye el ejercicio
de un derecho natural del individuo; no
genera derechos subjetivos. En cambio, el
uso "especial" hace nacer derechos que
pueden ser precarios, corno en el "permi-
so", o perfectos, como en la "concesión";
el derecho emergente de esta última es un
derecho público subjetivo.
La duración de la concesión de uso pue-
de ser "temporaria" o "perpetua". Cual-
quiera de los dos sistemas encuadra en los
principios jurídicos pertinentes. Seguir uno
u otro es cuestión de política legislativa.
En nuestro país predomina el sistema de
la perpetuidad, siguiéndose así, con acier-
to, el criterio de la legislación de aguas
española, de notoria y saludable influencia
entre nosotros. Hubieron y hay exposito-
res nacionales que, basándose en la nota
del codificador doctor Vélez Sársfield al
articulo 2341 del Código civil, consideraron
contraria a los principios la perpetuidad
de las concesiones de uso; para ellos sólo
tienen validez las concesiones temporarias.
Pero los argumentos en que se basan son
deleznables. La concesión de uso a "per-
petuidad" armoniza estrictamente con los
principios y la lógica jurídica. El más mo-
derno y reciente Código de Aguas de la Re-
pública Argentina, que es el puesto en vi-
gencia en la provincia de Salta en el año
1948, después de considerar una y otra te-
sis, se decide por la perpetuidad de las
concesiones de uso.
Los derechos de uso "especial" del agua
pública no sólo pueden adquirirse a través
del "permiso" y de la "concesión", sino
también mediante la "prescripción", siem-
pre y cuando la autoridad competente ad-
mita tal medio adquisitivo. En nuestro
país, una provincia admite la prescripción
entre los medios idóneos para adquirir tal
derecho: Catamarca, en sus leyes de agua
de 1896 y 1900. En la legislación compa-
rada son varios los países que siguen tal
temperamento.
Tratándose de cursos de agua situados
dentro de una provincia, es decir tratán-
dose de cursos de agua "provinciales", la
facultad para legislar sobre todo lo atinen-
te a su uso por los particulares es exclu-
sivamente provincial. En ese orden de ideas
las provincias tienen habilidad constitu-
cional.para legislar sobre los modos y for-
mas en que los particulares adquirirán el
derecho de usar y gozar de las aguas pú-
blicas, estableciendo si ello ha de ser me-
diante "permiso", "concesión" o "prescrip-
ción".
Pero si se tratare de cursos de agua "in-
terprovinciales" las cosas varian. Antes de
la reforma constitucional de 1949, respec-
to de los cursos de agua Interprovinciales
"no navegables" la competencia para le-
gislar sobre todo lo relacionado con su
uso y goce era también exclusivamente
provincial; sólo en materia de cursos de
agua interprovinciales navegables la Na-
ción tenia jurisdicción, pero al único efec-
to de reglamentar lo concerniente a la "na-
vegación" exterior y de las provincias en-
tre sí. Tales eran los principios, claros y
precisos, que surgían de nuestra carta po-
lítica de 1853. Sin embargo, no faltaron
quienes, en base a meros juegos dialécti-
cos y forzando la interpretación de los tex-
tos, pretendieron atribuirle a la Nación la
facultad de reglar el uso de las aguas de
los ríos interprovinciales "no navegables".
El debate lo suscitaron y auspiciaron los
representantes de ciertas provincias situa-
das aguas abajo, alegando que las provin-
cias situadas aguas arriba las privaban del
uso del liquido. La polémica o querella sur-
gida al efecto fue intensa y a veces apa-
sionante. La cuestión trascendió al Sena-
do Nacional y después fue planteada en
el seno del Primer Congreso Argentino del
Agua reunido en Mendoza, en febrero de
1941. En definitiva triunfó la verdadera
tesis legal: la Nación carecía de facultades
para reglar el uso de las aguas de los ríos
interprovinciales "no navegables". Pero las
provincias situadas aguas abajo no cesa-
ron en su empeño de atribuirle a la autori-
dad nacional la referida jurisdicción sobre
los ríos interprovinciales no navegables; al
efecto aprovecharon la reforma constitu-
cional de 1949 para conseguir que se mo-
dificaran los textos atribuyéndole a la Na-
ción una jurisdicción de que antes care-
cía. Y fue así que dicho estatuto, en su ar-
tículo 63 inciso 14, facultó expresamente al
Congreso para "establecer el régimen de
las aguas de los ríos interprovinciales y sus
afluentes", norma que se complementa con
la del. artículo 83 inciso 2"?, en cuyo méri-
to el presidente de la Nación "ejerce la po-
licía de los ríos interprovinciales para ase-
gurar lo dispuesto en el artículo 68 inci-
so 14". Fácilmente se advertirá que la Cons-
titución faculta al Congreso para estable-
cer el "régimen" de dichos ríos, pero no
dice cuál ha de ser ese régimen. Esta es
una grave y trascendente cuestión que de-
berá ser aclarada por el Congreso al dic-
tar la ley reglamentaria correspondiente,
ocasión en la que ha de optarse entre atri-
buirle a la Nación la facultad de "reglar"
. los derechos de uso o simplemente el "con-
tralor" sobre los mismos, dejando a las pro-
vincias la potestad de otorgar y reglar los

19. respectivos derechos. Nuestra tradición ju-
rídica requiere que en manos de la Na-
ción sólo se ponga el "contralor" del uso
de las aguas de los rios interprovinciales.
Las autonomías de las provincias, base de
nuestro federalismo, sólo deben restringir-
se en la medida indispensable para el lo-
gro de los altos fines que así lo requieran.
JURISPRUDENCIA.* — Es responsable el que por
trabajo suyo ha dirigido las aguas de paso de su
fundo a un solo punto del mismo, haciendo asi
más Impetuosa la corriente y perjudicando al
propietario del predio Inferior (Cám. Clv. 2;
> La
Plata, 10-4-918, J. A., t. 1. pág. 533). El derecho
de agua no es real ni personal. Bino de uso y
está fuera del comercio, siendo nulo el contrato
que se celebre sobre el mismo (Cám. Apel. Men-
doza, 6-7-918. J. A., t. 2, pág. 157). No procede
la demanda por cobro de precio de una expropia-
ción de vertientes de agua que corre por cauces
naturales atravesando propiedades de diversos
dueños, por tratarse de bienes del dominio pú-
blico no exproplables (Cám. Apel. Tucumán, 14-
6-925, J. A., t. 15. pág. 1138). Las aguas subterrá-
neas corresponden en dominio a los dueños de
los terrenos por debajo de los cuales circulan
(Sup. Corte Nac.. 12-5-924: J. A., t. 12. pag. 647).
Las aguas que broten en les terrenos privados
pertenecen a los dueños de éstos, que pueden
usarlas libremente y mudar su dirección natural
(Sup. Corte Nac., 28-3-924. J. A., t. 12. pag. 247).
Las fuentes corresponden al dueño del suelo, sea
que surjan a la superficie espontáneamente o
por el hecho del hombre (Sup. Corte Nac., 12-5-
824, 3. A., t. 12, pág. 648). El uso y goce común
de las aguas está sujeto a las restricciones que es-
tablezcan las ordenanzas generales o locales de
la Administración, y mientras no se ataque un
derecho perfecto, los reclamos del interés parti-
cular para cumplir los actos y decretos adminis-
trativos, no dan mérito a una acción judicial,
debiendo resolverse por la, misma autoridad ad-
ministrativa a quién incumbe su conocimiento
(J. A., t. 1. pág. 15. nota). Las aguas minerales
están gobernadas por los mismos principios que
las aguas comunes (Sup. Corte Nac.. 12-5-924.
J. A., t. 12, pág. 648). No son inconstitucionales
ni contrarias al Cód. civ. las disposiciones de los
arts. 3«, 4» y 6» de la ley 2816 de la prov. de Cór-
doba, en cuanto establecen una zona provisional
de riego y declaran comprendidas en ella las con-
cesiones anteriores, aunque estén fuera de su pe-
rímetro, fijándose un recargo progresivo en ra-
zón de la distancia para el cobro del impuesto de
riego (Sup. Corte Nac.. 12-12-927, J. A., t. 26,
pág. 867). Para fijar el valor de un manantial
debe tenerse en cuenta, no la necesidad o el pro-
vecho que proporciona a una población, sino el
daño que experimente el dueño de la fuente (Sup.
Corte Nac.. 28-3-924. J. A., t. 12, pág. 247). El
poder federal sobre la ribera del mar debe limi-
tarse a la reglamentación del comercio, sin ex-
tenderse a la propiedad del suelo cubierto o baña-
do por las aguas. No es dable atribuir a la Nación
el dominio de la playa o ribera del río Paraná en
el carácter común con que ella posee otros bie-
nes dentro del territorio de la República (Sup.
Corte Nac., 8-5-919. J. A., t. 4, pág. 570). La Na-
ción no tiene dominio sobre las riberas de los rios
navegables que atraviesan o limitan las provincias
(Sup. Corte Nac., 8-7-921. J. A., t. 7, pág. 5).
El derecho de agua para riego no es un derecho
real, ni un atributo de la propiedad o dominio so-
bre el inmueble para el cual ha sido acordado
* La Jurisprudencia na está indicada por el
autor de la nota, sino por la Redacción.
(Cám. Fed., Cap. Fed., 15-3-935. J. A., t. 49.
pág. 448). Las notificaciones y publicaciones a
que se refieren los arts. 123, 135 y slgs. de la
ley de aguas de Mendoza, no son requisitos de
mera forma en ¡a tramitación administrativa so-
bre aprovechamiento de las aguas, y su omisión
no comporta un vicio de forma reparable por el co-
nocimiento posterior que los interesados tengan
(Sup. Corte Mendoza 25-4-935. J. A., t. 50, pá-
gina 687). Los sobrantes de las aguas de riego
deben tener su salida natural por los terrenos
más bajos hacia otros cauces que los conduzcan,
a fin de evitar estancamientos contrarios a la
salud pública y perjudiciales a los terrenos rega-
dos (Cám. Fed. Cap. Fed.. 5-4-933, J. A., t. 41,
pág. 576). El propietario del predio inferior, pue-
de encauzar en un canal las aguas sobrantes del
riego de la propiedad superior, que antes corrían
por un cauce natural que se Internaba en su
terreno: pero le está vedado poner en ese canal
una compuerta para represar las aguas o hacer
trabajos que Impidan su curso (Cám. Fed. Cnp.
Fed., 5-4-933, J. A., t. 41. pág. 576). El dueño del
fundo inferior no tiene derecho a impedir el na-
tural escurrimiento de las aguas pluviales y de
desagües que se acumulan en una zanja pública,
en perjuicio del propietario de la heredad supe-
rior (Cám. Apel. Azul. 14-4-936. J. A., t. 56,
pág. 1000). El derecho a usar las aguas de
un río perteneciente al dominio público de una
provincia, está sujeto en su ejercicio a la re-
glamentación que dicte el gobierno local (Sup.
Corte Catamarca. l'-4-938, J. A., t. 62. pág. 7).
Las aguas generadas por una ciénaga o vertedero
que nacen o brotan en un fundo particular per-
tenecen al dueño del mismo y su uso escapa a la
reglamentación del gobierno local, que sólo puede
tener por objeto las aguas públicas (Sup. Corte
Catamarca, l*-4-938, J. A,, t. 68. pág. 6). El su-
ministro para usus industriales de aguas proce-
dentes de los ríos no es un servicio municipal,
sino una concesión de un bien público del Esta-
do (Cám. Fed. Mendoza, 23-11-939, J. A., t. 69,
pág. 844).
BIBLIOGRAFÍA.*—Bielsa, Derecho administrativa
3a. Aires, 1947. — Castelo, Legislación de aguas.
Bs. Aires. 1921. — Fabrcguettes, Traite des eaux
publiques et des eaux privées, París, 1911. — Oay
de Montellá y Massó Escofet, Trotado de legisla-
ción de aguas públicas y privadas, Barcelona,
1949. — Gídel. Le Droit International public (fe
la mer, Chateroux-París, 1932-1934. — Hauriou,
Précis de Droit admínistratif, París. 1927. — 'Ma-
rienhoff, Régimen y legislación de las aguas pú-
blicas y privadas, Bs. Aires, 1939. — Spota, Tra-
tado de Derecho de aguas. Bs. Aires, 1941. — Vi-
llegas Basavilbaso, Derecho administrativo, Bs. Ai-
res. 1952.
AGUINALDO. Gramaticalmente es el
regalo que se da en Navidad o en la Epi-
fanía. La costumbre tradicional por parte
de quienes recibían un servicio de tercera
persona, de recompensar en dichas fechas
a quienes lo prestaban, se fue convirtlen-
do en norma voluntariamente practicada
por los empleadores de gratificar a sus de-
pendientes y empleados a fin de año con
el importe de una mensualidad o de par-
te de ella.
Avances en la legislación social, convir-
tieron en algunas legislaciones dicha cos-
* La bibliografía no está indicada por el autor,
sino por la Redacción.

20. tumbre en obligación legal; y así, por ejem-
plo, en la Argentina, se impuso a los pa-
tronos el pago de un "sueldo anual com-
plementario" en el decreto 33.302 de 20 de
diciembre de 1945.
En consecuencia, la mayor importancia
jurídica de esta retribución corresponde a
ese, segundo concepto; pero el de aguinaldo
no la ha perdido totalmente, ya que es fre-
cuente el caso de que empresas o emplea-
dores en situación económica de prospe-
ridad, no se limiten al pago obligado del
sueldo complementario, sino que añadan
por su libre determinación cierta cantidad
que por la voluntariedad de la donación se-
guirá siendo un regalo y, por tanto, un
aguinaldo. Este, a su vez, contiene conse-
cuencias jurídicas en cuanto a la deter-
minación de posibles derechos del traba-
jador. Así, verbigracia, existe jurispruden-
cia interpretativa del artículo 11 de la ley
9688 sobre reparación de los accidentes de
trabajo que estima computable a efectos
de determinar el importe de la indem-
nización "toda habilitación, prima o gra-
tificación que Integre o aumente el sala-
rio". También y con relación a la ley 11.729
modificatoria del Código de comercio, exis-
ten sentencias determinantes de que "las
gratificaciones acordadas al empleado co-
mo remuneración extraordinaria de los ser-
vicios prestados", están amparadas por las
seguridades y privilegios de la ley 11.729;
si bien es más extensa la jurisprudencia
que mantiene la doctrina contraria, a sa-
ber: "que las gratificaciones o aguinaldos
que el empleador acostumbre a distribuir
voluntariamente entre algunos de sus em-
pleados, no pueden serles exigidos coerci-
tivamente" y que el aguinaldo de fin de
año no se puede reputar como parte inte-
grante del suelde "por su carácter de do-
nación voluntaria y graciosa del patrono".
En cualquier supuesto, queda justificada
una diferenciación entre los conceptos de
aguinaldo y sueldo anual complementario.
(V. SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO.) (Ai.
O. y F.)
AHIJADO. Se acostumbra a llamar ahi-
jado, al que es apadrinado en la ceremo-
nia religiosa del bautismo y de la confir-
mación. En forma impropia al hijo adop-
tivo, en algunos países, como España, por
ejemplo. También en forma poco común
como en esta última hipótesis, al que es
apadrinado en cualquier ceremonia reli-
giosa o profana.
Según el Derecho canónico, el ahijado,
proveniente de bautismo o confirmación,
contrae parentesco espiritual, como una
especie del de afinidad, con el padrino y
la madrina. De ese modo se produce el im-
pedimento matrimonial entre el ahijado y
su madrina y la ahijada y su padrino. Im-
pedimento calificado de dirimente relati-
vo, permanente y público de Derecho ecle-
siástico. (A, V. S.)
BIBLIOGRAFÍA.— Diccionario de Derecho Privado
(español), pág. 298, Barcelona, 1950. — Escriche,
¡Diccionario razonado de legislación y jurispruden-
cia, pág. 111, Madrid. 1847.
AHORRO.* En su doble acepción el aho-
rro es la acción y efecto de sustraerse a
trabajos o riesgos, y la actitud que evita
gastos conservando su importe. Juan Bau-
tista Say lo ha descripto expresando que
el tiempo, el crédito y las fuerzas pueden
ahorrarse tanto como los bienes.
El ahorro es un método de previsión y
una virtud viril con relevantes consecuen-
cias individuales y sociales.
Desde el punto de vista individual no es
una escuela de sufrimientos ni una teoría
de sacrificios y privaciones. Es una disci-
plina de la voluntad y del espíritu, un ejer-
cicio valioso para fortalecer el carácter,
que abarca todas las manifestaciones de
la vida y dota al hombre de una madurez
de juicio que le permite un mejor aprove-
chamiento de sus capacidades personales
y especialmente del fruto de su trabajo.
Desde el punto de vista social el ahorro
es un agente moralizador que actúa con-
tra la miseria, los vicios y la corrupción,
con el resultado del mejoramiento econó-
mico y social del pueblo. Y cuando los aho-
rros particulares se organizan y se desti-
nan a un fin de utilidad general tiene lu-
gar una aplicación del principio de la so-
lidaridad. La fuerza moral que crea los há-
bitos de previsión no sólo favorece al ciu-
dadano, sino que también incrementa la
prosperidad de los pueblos. Persiguiendo
este fin moral, Samuel Smiles, escribió su
obra umversalmente conocida, que siendo
idealista y tal vez un tanto imaginativa,
lleva en su fondo un ideal positivo y prác-
tico, eminentemente humano: la felicidad
del individuo y la paz del hogar y la eman-
cipación de ambos por medio de la econo-
mía. Es una afirmación de los dos fines
del ahorro; el económico y el ético.
Aun cuando el consumo es un placer, su
limitación o por lo menos la conservación
y el consiguiente almacenamiento del ex-
cedente de producción, comenzó desde el
momento en que el hombre pudo salir de
su estado de naturaleza. Tal el fundamen-
to del progreso el cual se hubiera dete-
nido o no pudiera haber iniciado su mar-
cha, si toda la riqueza producida hubiera
* Por el Dr. Justo PRIETO.

21. sido consumida, o destruida una vez satis-
fechas las necesidades.
La economía consiste, pues, en ahorrar
para el porvenir los recursos presentes,
cuando una comparación nos ha llevado a
la conclusión de que el beneficio que pue-
den allegarnos hoy, es menos importante
que los que nos proporcionaría su inver-
sión en el íuturo. Por tanto el ahorro debe
ser un equilibrio razonable del provecho
presente con el que eventualmente podría-
mos lograr en el porvenir. Siendo, pues, un
consumo diferido, así como el olvido de las
necesidades futuras provocan la prodigali-
dad, el exagerarlas atribuyéndoles un al-
cance que no tienen, precipita al hombre
a una abstinencia que pronto degenera en
avaricia. Su consecuencia para la socie-
dad es idéntica en ambos casos, ya que
tanto el despilfarro como la avaricia son
estériles.
La abstinencia de lo necesario o indis-
pensable no es ahorro. Es una actitud ne-
gativa que, al habituar al renunciamien-
to y a la privación, fomenta actitudes con-
trarias al progreso. "El fin del ahorro, dice
Lacombe, no es sustraer las riquezas al
consumo, sino sustituir un consumo im-
productivo por otro más productivo". En
realidad es el orden que se pone en los
consumos según su grado de utilidad en
el tiempo. Hay otra clase de ahorro que
no es una postergación sino una omisión
de consumo. Es el manejo consciente de
nuestros recursos tendiente a evitar el de-
rroche innecesario que conduce al desor-
den y al despilfarro y a la ruina moral y
económica Para realizar esta clase de aho-
rro se empieza por determinar las cosas
que no son útiles, provechosas o económi-
cas, para evitar los gastos inútiles, perju-
diciales o superfluos o los de costo eleva-
do. Este tipo de ahorro no implica trueque
de gastos presentes por futuros sino signi-
fica su eliminación definitiva, porque con-
tiene los males de la ostentación, del vi-
cio, de la vanidad y del lujo. Asi se de-
muestra que la ciencia del bien y la de la
riqueza no son inseparables y menos in-
compatibles.
Entrando ya dentro del dominio cientí-
fico, y especialmente en el de la economía
política, recordemos que para Keynes el
ahorro significa el exceso de ingreso so-
bre el gasto, aplicado al consumo. En ge-
neral representa el saldo entre la produc-
ción y el consumo.
Es un consumó restringido o la poster-
gación del apremio de la necesidad pre-
sente en beneficio de las necesidades fu-
turas que se sienten como si fueran ac-
tuales. El se realiza gracias al dominio de
las facultades del hombre que obtiene así
un triunfo, tal vez el más grande, sobre
sí mismo.
El capital se forma gracias al ahorro,
pues no se acumularían los bienes así de-
nominados sin un excedente de la produc-
ción sobre el consumo. Forma variadas y
numerosas fuentes de fuerzas productivas,
dándoles una verdadera función social, que
se denominan Cajas de Ahorro y de pre-
visión, privadas, del Estado, patronales, es-
colares, de ahorro mutuo, cooperativas,
fondos de jubilaciones y pensiones, etc.
Es una forma de seguro. Gide lo califica
como un "seguro indeterminado". Con el
ahorro colectivo, por tanto, se acrecientan
las fuerzas de la producción y del trabajo
y se fomenta la riqueza nacional y los ser-
vicios sociales. Hay una dinámica del aho-
rro, la cual consiste en poner en manos
de gente activa y emprendedora el exce-
dente de la economía monetaria y banca-
ria.
El criterio que debe presidir el ahorro
debe ser reflexivo y funcional. Ninguna ac-
tividad ahorrativa se justificaría si no se
realizara dentro de ciertas normas. No ca-
be duda que una inclinación natural im-
pulsa a las gentes a acrecentar día a día
sus gastos. Es m mal que debe atenuar-
se. Pero la exageración del ahorro condu-
ce a la avaricia, porque si esa virtud nor-
malmente va unida a la idea de un capi-
tal productivo cuya formación se busca,
o de una función reproductiva de los bie-
nes ahorrados, la avaricia significa reti-
rar la riqueza de la circulación y, por en-
de, privarle de su función inherente: el
consumo, o de la subsidiaria: capital de re-
producción. Un exceso en la restricción del
consumo, como el abuso, puede traer des-
equilibrios económicos no sólo para el ciu-
dadano sino para la sociedad entera si uno
u otro se ha convertido en un hábito co-
lectivo. Así como en el caso de la avari-
cia el ahorro, es un sacrificio estéril o pro-
porciona un placer morboso, como la con-
templación de las monedas de oro o la li-
breta de cheques, una inversión en cosas
superfluas o en actos sistemáticos de pro-
digalidad, equivale a quemar la ricjueza,
hurtándole lo que debe ser base de pre-
visión o de reproducción. No debe olvidar-
se que el valor del ahorro y el estímulo del
hábito de ahorrar están estrechamente
vinculados con el equilibrio económico y
financiero de un país. En cuanto a las fa-
ses históricas del ahorro, coincídese en se-
ñalarletresetapas: 1"? el aprovisionamien-
to de bienes de consumo y de producción,
o sea una acumulación en especies produ-
cida por el intercambio (trueque); 2<? el
atesoramiento, fruto del renunciamiento
al consumo para acumular monedas y pie-

22. dras preciosas; y 3<? el depósito jurídico
Irregular característico de los tiempos mo-
dernos (operaciones de crédito o depósito
a Interés). Estas tres fases responden así
a los períodos económicos de trueque, mo-
neda y crédito, que caracterizan los res-
pectivos estadios económicos.
Todos los Estados fomentan oficialmen-
te el ahorro. Ocúpanse en la constitución,
organización y funcionamiento de institu-
ciones públicas y privadas de Cajas de Aho-
rro e instituciones de previsión basadas en
el empleo del dinero ahorrado. Periódicos
congresos internacionales se reúnen para
tratar temas con él relacionados y han
emitido votos y recomendaciones para ope-
raciones, inversiones de reservas, propa-
ganda, etc.
Las instituciones más generalizadas son
las Cajas de ahorro postal. La idea de ta-
les instituciones nació en Inglaterra en
1806, habiéndose creado la primera en 1861.
En la Argentina funciona una institución
moderna de ese tipo, cuya creación y fun-
cionamiento data de 1914.
AJUAR. El origen etimológico de esta
expresión se encuentra en la lengua ára-
be axuar, que significa, mueble y dote.
Desde su origen ha tenido dos prlncipi-
pales acepciones en el lenguaje jurídico:
el conjunto de muebles propios de una ca-
sa y al mismo tiempo, los adornos, las ro-
pas y las cosas muebles, que en concepto
de dote, lleva la novia al matrimonio.
Se debe hacer constar que en lo que se
refiere a su primera acepción, con el vo-
cablo ajuar se indica el conjunto determi-
nado de bienes muebles de uso propio y
exclusivo de.una casa habitación. De tal
manera que la naturaleza jurídica de esos
muebles está determinada por la accesión
moral al inmueble que sirven.
El ajuar, representa asi concretamente
todas las cosas muebles puestas en el in-
terés del servicio del inmueble y no para
uso y comodidad personal del propietario
o arrendatario, y con él guardan relación
los artículos 2323 y sus concordantes 11,
2322 y 3763. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Escriche, Diccionario razonado
de legislación y jurisprudencia, pág. 113. Madrid.
1847. — Salvat, B.. Tratado de Derecho civil ar-
gentino. Parte general, págs. 645 y 850, Bs. Ai-
res. 1931.
AJUSTE. Se debe tener en cuenta el
origen etimológico del vocablo para apre-
ciar sus diversos significados y la idea
central que los preside, en un sentido jurí-
dico.
Proviene de ad, a y justum, lo justo, lo
exacto, lo conveniente. De donde a justar,
en una acepción general en el lenguaje ju-
rídico, alude a la idea de concertar, con-
cordar, componer o conciliar, de acuerdo a
una norma o ley establecida previamente.
Es decir, que la idea central significa la
adecuación de un negocio, de una cosa o
de cualquier acto, en el campo del Dere-
cho, a lo justo de una norma legal, con-
vencional o consuetudinaria, previamente
establecida entre las partes.
De ahí, la sinonimia abundante del vo-
cablo: convenio, concierto, composición,
acomodamiento, conciliación, transacción,
acuerdo, etc.
Por lo tanto, se puede definir como el
acto de concertar una solución jurídica,
teniendo en cuenta la ley adoptada para
el caso o negocio particular, por las par-
tes.
En ese sentido se usa específicamente en
eí lenguaje jurídico al referirse concreta-
mente al acto de ajustar el precio de una
cosa y la contratación y remuneración de
un servicio especial, en el campo del De-
recho comercial. (V. CONTRATO DE AJUSTE.)
ALARMA. (V. ESTADO DE ALARMA.)
ALBACEA. Según el Diccionario de la
Academia, es la persona encargada por el
testador o por el juez, de cumplir la vo-
luntad última y custodiar los bienes del
finado. Tal definición resulta deficiente,
porque se refiere únicamente al albacea
testamentario y al dativo, olvidando la
posibilidad establecida en algunas legisla-
ciones, por ejemplo, en la argentina, de
que el albaceazgo sea deferido por la ley,
como en el caso de que la* falta de desig-
nación, o el cese de los designados en el
testamento, haga recaer en los propios
herederos la ejecución de las disposiciones
del testador, o de que sea nombrado por
acuerdo entre los herederos y legatarios.
En términos generales, puede decirse que
albacea es la persona encargada de ejecu-
tar la voluntad del testador, independien-
temente de} heredero.
Etimológicamente procede de las pala-
bras árabes al waci, que significan ejecu-
tor. En el Derecho español tuvieron los
albaceas otros muchos nombres, siendo los
más conocidos los de testamentarios, fi-
deicomisarios, ejecutores testamentarios,
mansedores y cabezaleros. (V. ALBACEAZGO.)
(M. O. y F.)
ALBACEAZGO.* La institución que com-
prende el cargo del albacea. Como se
verá en la síntesis de su evolución histó-
rica, ha sido legislada de una manera
* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.

23. uniforme y continua desde que el Dere-
cho canónico, en la Edad Media, basado
en las costumbres de los países de derecho
consuetudinario, instituyó a los exsecutores
testamentara. Solamente ha variado en la
mayor o menor amplitud de la función del
albacea con respecto al derecho legítimo
de los herederos y legatarios.
I. Origen histórico. Distintas denomi-
naciones.— La investigación histórica per-
mite encontrar el origen cierto de la ins-
titución, tal como se la legisla en la
actualidad, durante la Edad Media, por
disposiciones expresas del Derecho canó-
nico. Se cita las Decretales de Grego-
rio IX (26, 17 y 19; Arias), donde la ins-
titución se concreta y afianza con el cargo
establecido: fldeicommisaríi seu exsecuto-
res testamenti. La evolución se produjo
principalmente en los países de derecho
consuetudinario, inspirados en los antece-
dentes romanos y la legislación que al
respecto habían estatuido los emperado-
res bizantinos. Los Glosadores, por su par-
te, denominaron a la persona que desem-
peñaba el cargo commissaríi, curatores
testamenti.
En el Derecho romano no existió la ins-
titución, aunque en la práctica del cum-
plimiento de las disposiciones testamen-
tarias existen figuras cercanas o similares.
En la primera época se encargaba a los
herederos o a la autoridad pública para
que velaran en el fiel cumplimiento de la
voluntad del de cujus. Más tarde, la ins-
titución del fideicomiso, instituyó a cargo
de personas especialmente designadas, esa
función preventiva. Se citan las siguientes
disposiciones: Digesto, L. 31, tít. II, De le-
gatis, párrafo 17, donde se habla de here-
deros y legatarios, y además, de la persona
encargada de la ejecución del testamento.
L. 35, tit. III, ley 7, donde se tratan casos
especiales para el cumplimiento de la úl-
tima voluntad del testador. El Código de
Justiniano, L. 1, tít. 3, ley 47, y La Novela
18, 131, cap. 11, hicieron extensivas las
disposiciones anteriores de los emperadores
cristianos León y Artemio, sobre la ejecu-
ción de legados y fideicomisos, dejados
para el rescate de cautivos, a otras hipó-
tesis similares. En estas disposiciones ci-
tadas se encargaba al obispo del lugar del
testador la ejecución de las mandas. Sin
embargo, no se legisló sobre la institución
de tina manera orgánica y sistemática en
el Copus Juris Civilis. Las facultades, po-
deres y obligaciones de los ejecutores re-
sultaban en esa época, de las disposiciones
del testamento, de lo dispuesto en la ley
especial, o de la decisión judicial que
nombraba al ejecutor. Se configuró así, en
la última época del Derecho romano, la
figura del ejecutor, como la de un man-
datario respecto a sus relaciones con los
llamados a la herencia, los legatarios y el
juez. De acuerdo a la influencia política
de la Iglesia católica, fueron los obispos
los ejecutores testamentarios. De allí que
se haya dicho con acierto que en todos
estos antecedentes están los brotes de la
moderna institución que tratamos.
Las fuentes legales en el antiguo Dere-
cho español son las siguientes: Fuero Real,
tít. V, L. III. Las Partidas, ley 62, tít. 18,
Partida 3^ y tít. X de la Partida 6^. No-
vísima Recop., ley 1?, tít. 12, L. X (Dice,
Alcubilla).
La institución se hizo general bajo la
influencia del Derecho canónico; asimismo
los precedentes romanos fueron recogidos
por la legislación antigua, principalmente
por las Partidas. En el Derecho foral se
legisló expresamente sobre la misma. En
la legislación española, el cargo ha toma-
do diversos nombres, según las regiones.
De esa manera se llamaba mansesor al
ejecutor testamentario, en Castilla y en
Cataluña, marmesor, expresión esta últi-
ma que perdura todavía en la respectiva
legislación foral. Ambas son derivaciones
de la voz latina, manumissor, que, a su
vez, alude a la persona encargada por el
testador en el Derecho romano, de dar li-
bertad a los esclavos y de atribuirles al-
gún legado. La citada disposición del Fuero
Real les atribuye el nombre de cabezaleros,
queriendo significar la persona que era el
titular en el cumplimiento de la voluntad
del testador. Las disposiciones de las Par-
tidas, que también emplean la anterior
denominación, los designa además como fi-
deicomisarios, porque a su fe y verdad
encomendaba el testador su última volun-
tad y el interés de su alma. También se
usó la expresión testamentario, aludiendo
al hecho del nombramiento en el acto del
testamento. Por último, prevaleció el voca-
blo albacea, como derivado de la voz árabe
alvac/iya, ejecutor de los fieles deseos del
testador.
Se hace notar también la influencia que
las costumbres germánicas ejercieron a
través del Código de Alarico. En ellas no
existía la institución de herederos por
testamento, pero sí mandas piadosas. De
ahí la necesidad de una persona de con-
fianza, a quien el testador encargase del
cumplimiento. En el Breviario de Alarico
se trataba del proxecutor y del legatarius,
creación legal con antecedente consuetu-
dinario: el salmann, que figuró en las
antiguas adopciones in hereditatem. De
acuerdo a estos antecedentes, los del De-
recho romano y del Derecho canónico,
citados, se estatuyó en la legislación es-

24. pañola el cargo de albacea, con los siguien-
tes caracteres generales:
a) Se tuvo en principio, a los obispos
como los albaceas legítimos, para cumplir
la voluntad del testador. -Después del Con-
cilio de Trento, "recibieron la misión de
ser ejecutores de las disposiciones piado-
sas y, según las Partidas, podían apremiar
a los testamentarios y poner otros en su
lugar si fueren negligentes en cumplir los
encargos del testador, pues se consideraba
asunto de piedad el que las almas de los
difuntos no padecieran por falta de sufra-
gios. Dejó de ser cosa espiritual en la
Novísima Recopilación, Que secularizó el
cargo, y el Decreto de Unificación de Fue-
ros, del 6-12-868 sustrajo a la jurisdicción
eclesiástica el nombramiento de albacea
dativo" (clt. Dice., de Der. priv. español).
b) Aun desaparecida la potestad espi-
ritual, lo que caracterizó en el Derecho
histórico el aXba.cea.zgo, como facultad prin-
cipal, fue el cumplimiento de la parte
piadosa de los testamentos. Aunque no fue
ésta la única, era el atributo que mejor
le caracterizó. (Dice. Alcubilla.)
c) Las facultades de los albaceas fue-
ron amplias, ya que además de estar au-
torizados para el cumplimiento de mandas
piadosas, les dieron poderío para entregar
los legados, como para demandar las cosas
que comprendían, ya estuviesen en poder
de un heredero o de un tercero (Part. 6»,
ley 2*. tit. X). Pero al mismo tiempo la
legislación fue previsora, y limitó, por otra
parte, el arbitrio de los testamentarios al
cumplimiento de su misión.
d) Entre las garantías para el fiel y
exacto cumplimiento de la función, se le-
gisló sobre las prohibiciones para ejercer
el cargo (Fuero Real, ley 7*. tít. V, libro
III). Así, no podían desempeñarlo las mu-
jeres, los menores de edad, los locos, los
herejes, los moros, los judíos, los mudos,
los sordos, los alevosos, los traidores y los
condenados.
En el Derecho francés, la institución
del exécuteur testamentaire ha evolucio-
nado a través de las costumbres, de donde
la tomó el Código de Napoleón. El origen,
por lo tanto, tiene sus antecedentes ro-
manos.
Las actuales legislaciones han recogido
la institución del albaceazgo, en términos
generales, para hacer ejecutar especial-
mente la voluntad del.testador. Se señalan
dos grandes grupos en lo que se refiere a
la cuestión principalísima de su actuación
legal: a) Las legislaciones latinas y ger-
mánicas, donde la función tiene una doble
limitación y, por lo tanto, resulta subordi-
nada primero, a la voluntad de la ley, y
segundo, a la del testador; b) Las legis-
laciones anglosajonas, donde tiene la par-
ticularidad de no permitirse a los herederos
o sucesores la liquidación de la herencia,
porque ésta es la función propia del eje-
cutor testamentario o instituido judicial-
mente.
II. Fundamento.—En el Derecho fran-
cés, como lo recuerdan Planiol y Ripert,
los redactores de los artículos 1025 a 1034
del Código civil, tuvieron en cuenta las si-
guientes principales razones: Que si bien
lo normal es la designación de un heredero
o legatario universal con saisine para el
cumplimiento de la última voluntad del
difunto, se debe tener en cuenta que, por
motivos diversos, estas personas pueden
abstenerse de actuar o ser simplemente
negligentes en la ejecución de las man-
das. Por lo demás, se puede dar el caso
que en el testamento se dispongan especia-
les medidas a cumplimentar, tales como
funerales, sepulturas, legados piadosos,
fundaciones, etc., para lo cual es necesaria
la actuación de una persona de confianza,
quien se encargará diligentemente de la
ejecución ordenada.
Desde el Derecho histórico, como se ha
visto, ha sido la misma necesidad la que
ha llevado a la configuración legal del
albacea, y la que ha dado la base de la
institución que representa. Todo ello en el
sentido de una más exacta y diligente
ejecución del testamento, cuando el tes-
tador lo requiera o cuando los interesados
en la justa distribución del patrimonio
hereditario, lo consideren necesario.
m. Concepto actual. Naturaleza juri~
dica. Legislación comparada (emisión). —
La doctrina está de acuerdo en que el car-
go importa la figura del ejecutor testa-
mentario, con actividades legales o con-
vencionales (estas últimas siempre limita-
das dentro del ámbito predeterminado por
la norma respectiva) que sobrepasan al eje-
cutor del período histórico. El concepto
debe ser referido a cada legislación en
particular, en cuanto consideren funda-
mentales algunos de estos aspectos: ¿A
quién representa el albacea? ¿En qué ca-
rácter ejerce la representación y cuáles
son sus atribuciones legales?
Dentro de las concepciones similares a
nuestro sistema legal, especialmente en la
legislación española y la francesa, se con-
sidera que la naturaleza jurídica del al-
bacea debe encontrarse en alguna de estas
figuras jurídicas:
a) Fundados en el concepto del man-
dato, el ejecutor seria un mandatario es-
pecial o un delegado (Sánchez Román,
Rébora-Fornieles), o un mandatario pos-
tumo, sometido a reglas especiales, lo que
daría lugar a su caracterización dentro

25. del género mandato (Planiol y Ripert, Colín
y Capitant). A este respecto, se ha he-
cho notar por la doctrina (Bonfiglio) que
la ejecución testamentaria cumple, en el
campo sucesorio, la misma misión que el
mandato en los negocios entre vivos. Al-
gunos fallos de la jurisprudencia española
y argentina confirman este punto de mira:
"Los albaceas tienen el carácter de man-
datarios del testador y no de los herede-
ros ..." Fallo del Supremo Tribunal cit., en
Dice, de Der. privado (español), t. I, pá-
gina 303. Igualmente, Fallo del 24-11-1905,
citado por la misma obra.
En la doctrina de los tribunales argen-
tinos se pueden anotar estos dos fallos,
cuyo contenido ha sido ratificado en otros
citados en Jurisprudencia: "El albacea es
un mandatario testamentario para un ob-
jeto determinado: la ejecución de la vo-
luntad ,del testador". Superior Tribunal
Entre Ríos, 10-XII-1938. "El albaceazgo
constituye una suerte de mandato sui ge-
neris, que no participa de los caracteres
del mandato ordinario; importa, sí, una
función superior en el cumplimiento de la
voluntad del testador, que reconoce, como
causa, la confianza ilimitada que éste de-
posita en el albacea". Cámara civil 21
*, Cap.
Fed., 22-XI-1948.
Se debe tener en cuenta que esta con-
cepción encuentra asidero legal en las dis-
posiciones positivas como el Código civil
argentino, artículos 3844 y nota concor-
dante; 1870, inciso 79, y el Código civil
alemán y austríaco (arts. 816 y 2218, res-
pectivamente), donde se aplican al eje-
cutor las disposiciones del mandato, en lo
que sea compatible con su función especí-
fica.
b) Existen asimismo otros criterios por
los cuales se hace prevalecer la figura de
la representación, para atribuirla en esta
forma: el albacea es un representante de
los legatarios, o es un representante de los
herederos, y aun de la herencia, conside-
rada como entidad ideal. Todas estas con-
cepciones han sido superadas por la doc-
trina, sin dejar de reconocer que tienen
sus sostenedores, fundados en algunos as-
pectos de la función del albacea, que, sin
embargo, no llegan a abarcar el objeto
propio de su cometido legal. Existe, por
otra parte, la tesis, afín a la hipótesis del
mandato, que sostiene, con mucho funda-
mento, que es un representante del testa-
dor, en lo que se refiere a todas sus
relaciones jurídicas y, para mayor carac-
terización, sería un representante formal,
al lado del heredero, como representante
material. Dentro del concepto amplio de
la representación, sería una especie de la
misma (Lafaille).
c) Existe, como una derivación de la
posición que considera las peculiaridades
de esta representación postuma y especí-
fica, la concepción de que el albaceazgo
constituye una institución sui generis, de
naturaleza mortis causa, que se funda
principalmente en el respeto a la voluntad
postuma del causante y en la confianza
que determina el cargo. La doctrina de la
jurisprudencia española consigna esta opi-
nión: "La tesis de que el albacea sea
mandatario del testador, no es rigurosa-
mente exacta y está hoy abandonada o
muy atenuada por la doctrina científica
y por la Jurisprudencia misma" (fallo del
Sup. Trib. del 2-III-1935, cita, en Dice, de
Der. priv. español). Indudablemente, las
circunstancias de su designación y de su
actuación, post-mortem, dan al albacea los
rasgos jurídicos de la naturaleza especial
de su función y atribuciones, como asi-
mismo de sus responsabilidades y obliga-
ciones. Su peculiar representación comien-
za precisamente con la muerte de su
representado. En principio, su especial
mandato no puede ser revocado y debe ser
expreso. Además, requiere su ejercicio una
especial capacidad legal. Sostienen esta po-
sición doctrinaria en el Derecho español
Castán y De Casso.
En la legislación comparada existe la
común Idea, con respecto al carácter ge-
neral de la Institución, que tiene por ob-
jeto constituir la persona encargada es-
pecialmente de ejecutar y hacer cumplir
la voluntad del testador. Su función prin-
cipalmente Importa un mandato o una
representación especial. En algunas orde-
naciones positivas, como la argentina, re-
sulta ser el albacea un representante pos-
tumo del testador.
IV. Derecho civil argentino. Concepto
y caracteres. — "El testador puede nom-
brar una o más personas encargadas del
cumplimiento de su testamento" (artícu-
lo 3844, Cód. civ.). La nota al mismo es-
clarece el carácter del oficio legal del al-
bacea: es un mandatario, por expresa
disposición del artículo 1870, inciso 7?, y
por aclaración del testador y no de los
herederos. Así lo considera la doctrina
nacional. Ya que el testador "impondría a
sus herederos y legatarios de cuota con el
fin de obtener una más segura, más exac-
ta y más diligente ejecución de su testa-
mento", este mandatario (Kébora).
La doctrina de la jurisprudencia acepta
este concepto con esta particularidad: que
la extensión de su mandato, si bien la de-
termina el testador, debe ser acorde con
las disposiciones legales (Sup. Trib., Entre
Ríos. 10-XII-1936).
Nuestra legislación admite al albacea

26. convencional: el nombrado por los herede-
ros y legatarios que se ponen de acuerdo
para nombrar un ejecutor testamentario,
en las circunstancias señaladas por el
artículo 3867 del Código civil. Este man-
datario tendría la misma principal función
que cumplir: ejecutar la última voluntad
del difunto en forma diligente y exacta.
En la práctica judicial se acostumbra a
sustituirlo por el administrador o repre-
sentante común, que los interesados pe-
ticionan ante el juez de la sucesión. Siem-
pre, claro está, que no haya mandas o
disposiciones especiales que cumplir.
En cuanto a los albaceas dativos, que
distingue la doctrina y la legislación com-
parada, se considera que la figura legal no
tiene ya aplicación práctica, pero tuvo su
importancia con respecto a la ley N"? 163.
Se recuerda que la doctrina distingue
las siguientes clases de albaceas: el testa-
mentario, nombrado por el testador (ar-
tículo 3844, Cód. civ.); el legítimo, que es
el heredero, en defecto del albacea testa-
mentario (legisl. española, .arts. 910 y 911.
Cód. civ.); el dativo, nombrado por el juez
de oficio cuando el legítimo o testamen-
tario no quieren cumplir con el mandato
(ley Enj. civ. españ., arts. 966, 1<?; el con-
vencional, nombrado por los sucesores
(art. 3867, Cód. civ. argentino). Además,
atendiendo a la forma de ser designados,
pueden ser los albaceas: mancomunados,
cuando el nombramiento se hace en forma
conjunta sin distinción (arts. 3844 y 3870,
Cód. civ. arg.); sucesivos, nombrados en un
orden establecido por el testador (art. 3870,
Cód. civ. arg.); solidarios, los que se con-
sideran nombrados juntos en el sentido
de una responsabilidad recíproca (ar-
tículos 3870 y 3871, Cód. civ. arg.).
Los caracteres del albaceazgo que se han
señalado en nuestra ordenación positiva
son los siguientes: a) El principio funda-
mental (salvo la excepción particular del
art. 3867, Cód. civ.) surge del origen del
mandato, que proviene del testador (ar-
tículo 3844 y nota, Cód. civ.); b) El cargo
exige una forma especial de constitución,
el testamento, o forma similar (art. 3879,
Cód. civ.); c) Es un mandato oneroso, a
diferencia del Derecho español y francés,
donde, por principio, el cargo es gratuito,
salvo expresa disposición del testador (ar-
tículo 3872 y conc., Cód. civ.); d) Es un
cargo personal, e importa un acto de con-
fianza en el ejecutor (art. 3855, Cód. civ.
argentino); e) El cargo requiere capaci-
dad de la persona encargada, al tiempo de
ejercerse el oficio legal (arts. 3846 y 3847);
f) La pluralidad en la designación se rige
por reglas especiales y propias, como se
destaca más adelante.
V. Nombramiento. Aceptación. Capaci-
dad o aptitud para el cargo. — El Código
civil dispone: "El nombramiento de un
ejecutor testamentario debe hacerse bajo
las formas prescriptas para los testamen-
tos; pero no es preciso que se haga en el
testamento mismo, cuya ejecución tiene
por objeto asegurar" (art. 3845). Esto para
el caso del típico ejecutor o albacea tes-
tamentario. En la hipótesis del artícu-
lo 3867, la doctrina nacional se incluía a
ver un supuesto similar, pero no idéntico
(Rébora, Arias, Lafaille, Fornieles).
Como ya se vio, por el artículo 3844 el
nombramiento del testador puede recaer en
una o más personas. Aquí se aplican las
reglas del mandato en cuanto sean com-
patibles con esta institución y la comple-
menten. Los artículos 3870, primer párra-
fo, 3844 y 3845, deben concordarse en este
sentido, respecto a los nombramientos de
más de una persona, con los artículos 1901
y 1902 del Código civil. El artículo 3870,
segundo y tercer párrafo, respecto a los
nombrados conjuntamente para que obren
de común acuerdo, debe correlacionarse
con los artículos 1900 y 1899, según las
hipótesis de hecho a que pudiera dar lu-
gar. Asimismo el 3870 y 3871, con los ar-
tículos citados y el 700 del Código civil.
Aceptación. — Por disposición del ar-
tículo 1870, inciso 79, Código civil, la acep-
tación se somete a las normas establecidas
para el mandato (arts. 1875 a 1878, Cód. ci-
vil). Siempre que la aplicación de estas
normas no sean incompatibles con los
principios que rigen la institución del al-
baceazgo y los derechos de los herederos.
Es común en la práctica judicial que el
albacea se presente en los autos respecti-
vos, aceptando el cargo, con el objeto de
cumplir su misión especial. Pero puede
declinarlo y, en este sentido, el Código no
dispone nada en especial, de modo que se
ha interpretado que debe exigirse en tal
supuesto .una manifestación expresa (For-
nieles) .
Capacidad. — La designación debe re-
caer en persona capaz de obligarse, al
tiempo de ejercer el cargo (art. 3846, Có-
digo civ.). Esto lo diferencia del mandato
común (art. 1897, Cód. civ.). En cuanto a
la mujer casada, se debe tener en cuenta
que el artículo 3847 ha quedado derogado
en lo que se refiere a la exigencia de la
venia marital o judicial, por el artículo 3?,
inciso 29, apartado h, de la ley 11.357, Se
discute en doctrina si los menores eman-
cipados pueden ser albaceas, ya que se
entiende, por una parte, que no existe
prohibición expresa en el artículo 135 del
Código civil (Segovia y Arias). Por lo de-
más, según el artículo 3848. la incapacidad

27. para recibir legados no es un impedimen-
to para ser ejecutor testamentario. Este
derecho se hace extensivo a los herederos
y legatarios, a los testigos del testamento
y al escribano ante quien se otorgó.
Según el artículo 3866 del Código civil,
se puede designar albacea a una persona,
en consideración a la función que desem-
peña y, en ese caso, sus poderes se trasmi-
ten a quien le sucede en tal oficio o cargo.
Con respecto a la disposición del ar-
tículo 3449, que dice: "Si el testador ha
hecho un legado al albacea en mira de la
ejecución de su testamento, el albacea no
puede pretender el legado sin aceptar las
funciones de ejecutor testamentario", se
ha presentado la cuestión de saber si el
legado tiene como condición ímplicíta la
de aceptar el cargo, cuando el testador no
ha sido explícito en su testamento. En
primer lugar, hay que tener en cuenta que
en esta materia normalmente deben apli-
carse las disposiciones concordantes sobre
legados con alguna modalidad: artículos
3771, 3832; asimismo aceptado el cargo,
dentro de ciertas circunstancias se pueden
poner en acción las normas de revocación
de legados, tales los artículos 3841 y 3842
(Rébora). Pero también se da el hecho de
que no toda disposición testamentaria que
beneficie al albacea designado por el tes-
tador, debe considerarse un legado con
cargo. Para determinarlo, la doctrina de
los autores nacionales y de los fallos de
algunos tribunales, considera que es una
cuestión de hecho y que se deben tener en
cuenta especialmente las cláusulas del tes-
tamento y los antecedentes que puedan
influir en su interpretación (Rébora, Arias,
Cám. Civ. 2?, Cap. Fed., 30-V-1028, en J.
A., pág. 795).
Otro problema que ha surgido en forma
accesoria a la discusión señalada es el
siguiente: Si el albacea-legatario puede
percibir honorarios, en forma indepen-
diente del legado, cuando el testamento
no contenga disposición alguna al respec-
to. La mayoría de los autores y de la ju-
risprudencia se inclina por esta solución:
que el albacea que percibe el legado, no
podrá cobrar además otro honorario. (Pa-
rry, en nota al fallo apuntado). Se ha sos-
tenido en doctrina, la opinión de que el
legado hecho en mira a la ejecución del
testamento, o sin relación alguna con el
cargo, debe presumirse que no ha sido he-
cho en pago de honorarios y, por tanto, el
albacea tiene derecho a recibir el legado
en forma independiente de la remunera-
ción de sus servicios, de acuerdo a lo que
prescribe el artículo 3872 del Código civil
(Villegas Easavilbaso, P., articulo citado
en Bibliografía).
El artículo 3850 dispone, por último, en
cuanto a la incapacidad del ejecutor, que
en esas circunstancias recibe un legado:
"Es válido el legado hecho a un individuo
que no puede ser ejecutor testamentaria,
aunque el mandato no tenga efecto".
VI. Poderes, junciones, atribuciones y
facultades del albacea. — Se debe tener
en cuenta que para la doctrina del Código
civil argentino, la función del albacea, en
su carácter de ejecutor testamentario, pe '
mortem, es la de hacer cumplir fielmente
las disposiciones que el testador le ha en-
comendado. Sus poderes derivan de su si-
tuación de ejecutor y de la necesidad de
practicar las disposiciones de última vo-
luntad del causante, aún contra los inte-
reses ilegítimos, la negligencia o la opo-
sición de los herederos y legatarios, pero,
teniendo en cuenta los intereses legítimos
y la oposición fundada de los mismos, lo
que en definitiva limita su actuación en
el juicio sucesorio.
La función del albacea en el Derecho
argentino se rige por las leyes del man-
dato, según la doctrina mas aceptada (no-
ta del legislador al art. 3844 y cita de au-
tores franceses), Del carácter de su función
jurídica se deduce que el ejercicio de ella
no puede ser extendida más allá de lo
exigido por el desempeño de la función y
de la realización de los fines que ésta pue-
da tener en vista (Rébora).
Aún más, cuando existen herederos for-
zosos y testamentarios, sus facultades se
restringen en el ejercicio de su función
específica, y no valdrían las extralimita-
ciones cometidas en ese sentido por el
mismo testador. El carácter del albaceazgo,
como institución de nuestro Derecho civil,
difiere del Derecho francés y español, don-
de ei ejecutor testamentario es un factor
esencial en las operaciones de inventario,
liquidación y entrega de los bienes here-
ditarios. Los herederos dependen en cierto
modo de la gestión del albacea, cuando el
testador le ha encomendado expresamente
esa misión extrajudicíal. Su gestión, en el
Derecho positivo de los citados países, sólo
queda limitada en cuanto al tiempo, don-
de su gestión normal no puede exceder de
un año, salvo prórrogas de carácter ex-
cepcional.
En cambio, en el Código civil argentino,
la gestión ha sido organizada de otra ma-
nera, y los autores nacionales, metodizan-
do las hipótesis legales, en cuanto a las
atribuciones del albacea, respecto a los
derechos e intereses legítimos de los here-
deros y legatarios, las distribuyen en la
siguiente -forma: El principio general re-
sulta de lo dispuesto por el artículo 3851:
"las facultades" dependen de lo que diga

28. el testador, "con arreglo a las leyes", o, en
caso de silencio, sus poderes resultarán "de
las circunstancias" y serán los necesarios
"para la ejecución de la voluntad del tes-
tador".
La primera hipótesis corresponde al
enunciado del artículo 3852, primer pá-
rrafo, es decir, cuando existen herederos
forzosos o herederos instituidos. Los auto-
res nacionales ponen de manifiesto que en
este supuesto, aún cuando el testador am-
pliase los poderes del albacea, su gestión
legal se deberá concretar dentro de los
límites indispensables para cumplir con el
objeto de su gestión especial. Sus poderes
nunca pueden ir en desmedro de la pro-
tección legal de los intereses de la legitima
(concordancia con los arts. 3591 y 3598, y
correl. del Cód. civ.).
La segunda hipótesis está dada en el
supuesto de que concurran con vocación
emergente de la ley herederos no legíti-
mos o herederos instituidos por testamento.
Según dispone el artículo 3852, la posesión
de los bienes íes corresponde igualmente,
pero las facultades del albacea podrían ser
ampliadas, cuando existieran mandas y
legados que cumplimentar. Sus atribucio-
nes se manifestarían en el hecho de poder
quedar en posesión de una parte de la he-
rencia, la necesaria para pagar las deudas
y legados (art. 3852, Cód. civ.). Es decir,
que sólo entrarían a regir las disposiciones
referentes a sus facultades, atribuciones y
poderes legales (arts. 3851, 3852, 3856, 3859
y 3801) cuando existieran legados que cum-
plir y/o la sucesión tuviera un pasivo. De
lo contrario, en la misma hipótesis, dado
que el albaceazgo imparta un cargo, más
que un derecho, no existiendo mandas o
legados que cumplir, y no teniendo la su-
cesión un pasivo, las funciones carecen de
fundamento de hecho y no debe interve-
nir en el juicio testamentario (doctrina
de la jurisprudencia: V. Fallos en J. A.,
t. 41. pág. 137, y t. 63, pág. 499; además,
criterio sostenido por Laurent y Fornie-
les).
En una tercera hipótesis, si no sé cono-
cen herederos de sangre o instituidos por
testamento, es de aplicación el precepto
del artículo 3354 del Código civil. La si-
tuación del albacea respecto a los bienes
que recibe es la de un simple tenedor y
rigen en este caso los principios del de-
positario o del mandatario (concordancia
de los arts. 3854, 2482, inc. 2"? y nota al
primero). Adquiere el carácter de admi-
nistrador de los bienes de la herencia, con
las facultades amplias de vender los bienes
muebles e inmuebles indispensables para
el cumplimiento de las disposiciones testa-
mentarias. Los legatarios, por su parte,
pueden controlar la gestión del ejecutor y
exigir rendición de cuentas (Cám. civ. 2?,
Cap. Fed., 20-IV-1925, en G. del F., t. 5,
pág. 21). En esta misma hipótesis hay que
distinguir el supuesto de si los legados
insumen la totalidad de los bienes de la
herencia, en cuyo caso la posesión de la
misma corresponde al albacea (art. 3854),
o si sólo se trata de una parte de los bie-
nes hereditarios, la función del ejecutor
testamentario tendría que ser compartida
con la del representante del Fisco (Rébo-
ra, arg., arts. 3854, 3710, in }ine, 3539 y
sigs. y 3538).
Respecto a los poderes del ejecutor nom-
brado por los herederos, según lo dispone
el artículo 3867, primera parte, se ha di-
cho en nuestro Derecho positivo: ninguna
de las citas del codificador .apoya la nor-
ma citada; la doctrina corriente es que
el albacea sólo puede ser nombrado por el
testador. De modo que la función enco-
mendada a un mandatario especial se
diferencia de la del albacea, propiamente
dicho, en cuanto en el primero existe un
mandato común, revocable y limitado (Ré-
bora). Respecto a sus facultades, se debe
tener en cuenta que sí no han sido expre-
samente conferidas, pueden regir los prin-
cipios aplicables al administrador de la he-
rencia.
Las funciones del albacea puede reali-
zarlas directamente o por medio de man-
datario que actúe bajo su responsabilidad
(art. 3855, Cód. civ.).
Concretamente, su gestión debe consis-
tir:
a) Gestionar judicialmente y tomar to-
das las disposiciones para que la sucesión
mortis causa se realice de acuerdo a la
voluntad del testador, en los bienes here-
ditarios expresamente destinados a ser
objeto de mandas o legados. De ahí las
disposiciones de carácter asegurativo y ad-
ministrativo de los artículos 3857 y 3858,
Código civil.
b) Tiene poder de accionar y peticionar
la entrega de la porción necesaria para el
pago de la deuda de la sucesión, cuando
no se dé el caso de obtener entera la po-
sesión de la herencia, en la forma y opor-
tunidad ya señalada (arts. 3852 y 3854).
A su vez, los herederos y legatarios pueden
resguardar sus derechos pidiendo la apli-
cación de los preceptos que estatuyen los
artículos 3852, in fine, 3853, 3591 y 3598,
Código civil.
c) Debe pagar las mandas con partici-
pación y conocimiento de los herederos
(art. 3859, Cód. civ.). Además, cumplimen-
tar lo preceptuado por el artículo 3860 del
Código civil.
d) Tienen poder para demandar a los

29. herederos o legatarios por ejecución de
cargos que el testador les hubiera impuesto
(art. 3861, Cód. civ.).
e) Pueden intervenir en las contesta-
ciones relativas a la validez del testamento
y a la ejecución de las disposiciones del
mismo (art. 3862, párr. 1?). Aunque se tie-
ne entendido que esto no lo autorizaría a
discutir el testamento (Rébora).
í) Obtener la posesión de la herencia
en su totalidad, cuando esté deferida so-
lamente a los legatarios (art. 3854 y conc.,
Cód. civ.).
VII. Intervención en el juicio suceso-
rio.— El principio general que rige la in-
tervención del albacea en el juicio suceso-
rio se deduce del objeto de su función
esencial: la de ejecutar las disposiciones
testamentarias, cuando haya legados que
entregar, mandas que cumplir y deudas
que pagar. De allí el siguiente corolario
sobre su actuación judicial: Que no es
necesario que siempre intervenga, cuando
su función no tenga objeto alguno, con
respecto a los actos que importan su ver-
dadera gestión.
Se entiende que cuando ha dado cono-
cimiento a los respectivos interesados, de
las mandas hechas en su favor, o cuando
se han presentado los legatarios a recla-
mar sus legados, su intervención puede li-
mitarse a vigilar los trámites pertinentes,
sin ingerencia que importe un obstáculo
al procedimiento (Fornieles).
La jurisprudencia argentina ha resuelto
en este aspecto sobre algunos principios
generales. Se entiende que la tramitación
del juicio sucesorio, no obstante existir
albacea, debe corresponder a los herede-
ros (Cám. civ. i*, Cap. Fed., 22-VII-1940).
Puede, sí, iniciar el juicio sucesorio, como
parte legitima, a falta de iniciativa o
inexistencia de los herederos. De modo que
la actuación del albacea y sus actividades
específicas se desarrollan de acuerdo a
nuestras prácticas judiciales, dentro del
juicio sucesorio.
En el caso de existir cargas impuestas
por el testador, de acuerdo a lo dispuesto
por el artículo 3861 del Código civil, como
la persona beneficiada es el propio cau-
sante, las facultades del albacea son am-
pliadas y deben ejercitarse en forma enér-
gica contra los herederos y legatarios ne-
gligentes.
Según lo que preceptúa el artículo 3862,
es parte en todas las cuestiones que se
susciten con motivo de la validez del tes-
tamento o sobre la ejecución de las dispo-
siciones que contenga. En este supuesto,
debe ser oído en el juicio, cuando, v. gr.,
se discuta la capacidad del otorgante o se
impugne el documento por vicios de for-
mas, etc., ya que en esos y otros casos ejer-
ce su función específica.
Como lo aclara el precepto indicado, no
puede, sin embargo, intervenir en los plei-
tos que promuevan los acreedores de la
sucesión, o terceros, en los cuales sólo son
partes herederos y legatarios.
Tampoco le está permitido iniciar juicio
contra la sucesión con el fin de obtener
el pago de legados, ya que no representa
a los legatarios. En éste y similares casos,
su facultad se extiende hasta poder exigir
la posesión de la parte de la herencia ne-
cesaria para el pago de las deudas y los
legados. Prácticamente se consigue ese
efecto, interviniendo en la partición prin-
cipalmente, según lo entiende la jurispru-
dencia. (V. Fallo cit. en J. A., t. 52, pá-
gina 815.)
VIII. Responsabilidad. Obligaciones. Li-
mitaciones.—La responsabilidad del al-
bacea se manifiesta respecto a la admi-
nistración de los bienes que recibe y que,
en realidad, pertenecen, según el Derecho
sucesorio, a los herederos y legatarios. Por
eso dice el artículo 3869, párrafo primero,
que "es responsable de su administración",
y se entiende que lo es, "conforme a los,
principios del mandato", cuya concreción
práctica es la rendición de cuentas y la
obligación que importa (art. 1909 y conc.),
como lo hace ver Rébora. Las disposiciones
concordantes del Código civil resuelven
que las cuentas pueden ser exigidas por
los interesados aludidos, aunque el testa-
dor lo hubiera eximido de esa obligación
(arts. 3868, conc., 3853 y 3869).
También se pueden "comprometer los
intereses de los herederos y legatarios" (ar-
tículos 3869 y 3779, Cód. civ.) en el su-
puesto de representación plural, la que>
puede llegar a ser solidaria entre los nom-
brados (art. 3872, párr. 21
?, conc., art. 700,
Cód. civ.).
Por otra parte, como ya se ha señalado
al hablar de las funciones, si bien puede
ejercer sus funciones en forma indirecta,
no puede delegarla en ninguna forma y
siempre es responsable de la actuación
de su mandatario (art. 3855, Cód. civ.).
Esta es una de las limitaciones a su ac-
tuación jurídica. Se pueden señalar otras,
de acuerdo a las disposiciones del Código
civil:
a) Con respecto a la facultad limitada,
de disposición de los bienes, dispuesta por
el testador, que sólo puede hacerla valer
cuando sea "indispensable" para la ejecu-
ción del testamento y de acuerdo con los
herederos, o autorizado por el juez com-
petente (art. 3846, Cód. civ., párr. 29).
b) La recordada hipótesis del artícu-
lo 3862, párrafo segundo, en cuanto a los

30. pleitos que promuevan los acreedores de la
sucesión u otras personas.
c) Respecto a las prohibiciones estable-
cidas por el artículo 1452, Código civil, y
concordantes.
d) Respecto a la facultad de comprar,
como lo dispone ei artículo 1361, inciso 3<?,
Código civil.
e) Respecto a la facultad para hacer
transacciones, según lo establece el artícu-
lo 841 del Código civil, inciso 4<?.
Por su parte, los herederos tienen las
facultades señaladas por los artículos 3867
y 3853, Código civil. En este último caso,
las medidas de garantía pueden ser soli-
citadas y realizadas antes de la conclusión
del cargo del albacea. Por lo demás, en
la misma linea de medidas asegurativas
se pueden señalar las que prescribe el
articulo 3864, Código civil, las cuales po-
drian también ser peticionadas por los le-
gatarios, en defensa de sus legítimos inte-
reses.
Las obligaciones y los deberes del alba-
cea derivan como una consecuencia jurí-
dica del objeto de su función especifica.
Por lo tanto, en este tópico también se
debe tener como principio rector el siguien-
te: Que sus obligaciones y deberes nacen
en cuanto se relacionan con la adminis-
tración, distribución, aseguramiento y dis-
posición de los bienes hereditarios que le-
galmente reciben.
El inventario de los bienes es una de
sus principales obligaciones, y el testador
no puede dispensar al albacea de realizar
esa tarea (arts. 3858, 3857, Cód. civ.).
La rendición de cuentas como obligación
ineludible, tampoco puede ser eximida por
disposiciones testamentarias y es exigida
por su carácter de mandatario especial.
Para llevarla a término, se observarán las
normas estatuidas para los tutores en igua-
les casos (arts. 3868 y 3874 y conc., Cód. ci-
vil).
Con respecto a las medidas de seguri-
dad, sus obligaciones surgen según lo dis-
puesto en los artículos 3857 y concordante
3853. Con referencia al pago de las man-
das y notificaciones a los legatarios, de lo
que estatuyen los artículos 3859 y 3860 del
Código civil.
Por último, se debe citar la obligación
del albacea, en caso de muerte del tutor,
que lo haya designado como tal. Dispone
el articulo 456 del Código civil que es obli-
gación poner tal hecho en conocimiento
del juez del lugar y proveer entre tanto a
lo que las circunstancias exijan, respecto
a los bienes y persona del menor.
IX. Retribución. — Como principio ge-
neral se ha establecido, de acuerdo a lo
dispuesto en el Código civil, que el alba-
ceazgo no es un cargo gratuito y que su
carácter de función onerosa está clara-
mente determinado en la ley. Por lo tan-
to, en nuestro Derecho puede hacerse en
tres formas:
a) Por medio de un legado.
b) Fijando en el testamento la remu-
neración.
c) Determinándose el monto en forma
judicial, teniendo en cuenta el acervo he-
reditario y la importancia de los trabajos
realizados. Los artículos 3872, '3873 y 3874
disponen sobre la remuneración del alba-
cea y los gastos que puede realizar en el
desempeño de su gestión.
En principio, los gastos hechos en el
desempeño de su gestión deben serle re-
embolsados y están a cargo de la sucesión.
Pero se debe tener en cuenta que el ar-
tículo 3874 aclara qué clase de gastos; las
expensas legitimas (art. 1949. Cód. civ.).
Se considera comprendido entre ellas los
honorarios del letrado que el albacea ha-
ya necesitado. La doctrina de la jurispru-
dencia no es firme al autorizar o no el
pago de los gastos que importan las ex-
pensas legitimas. En términos generales,
se ha exigido que los trabajos hayan sido
necesarios y que positivamente hayan be-
neficiado a los intereses de la sucesión.
El problema que plantea el artículo 3848,
en lo que se refiere al legado hecho en
mira a la ejecución del testamento y la
posible retribución independiente de ese
legado ha sido discutida en la doctrina de
los autores nacionales y de la jurispruden-
cia. En el párrafo dedicado a la capacidad,
se han señalado los aspectos teóricos del
asunto.
X Conclusión del albaceazgo. Destitu-
ción.— Dispone el artículo 3865: "El alba-
ceazgo acaba por la ejecución completa del
testamento, por la incapacidad sobrevi-
niente, por la muerte del albacea, por la
destitución ordenada por el Juez, y por
dimisión voluntaria".
Como ya se aclaró en el tópico corres-
pondiente a la intervención en el juicio
sucesorio, el principio general es, respecto
a su función específica, que una vez cum-
plida, o no teniendo objeto en el juicio,
debe cesar y, en todo caso, limitarse a vi-
gilar los trámites para la ejecución de las
mandas, la entrega de los bienes a los
legatarios y el pago de las deudas. Asi lo
reconoce la doctrina de los autores nacio-
nales y de la jurisprudencia. Asimismo en
carácter de medidas de contralor legal,
puede intervenir en el juicio sucesorio,
aunque el testamento esté cumplido en
cuanto al objeto de su misión, a los efectos
de sostener la validez del testamento, como
lo manda la ley. En todo caso, los herede-

31. ros tienen a su alcance la facultad de
apartar prácticamente al albacea del jui-
cio, pagando las deudas de la sucesión,
entregando los legados y cumpliendo las
mandas, por el procedimiento que corres-
ponda. De ese modo se verifica una situa-
ción de falta de causa en la función del
ejecutor testamentario, que hace innece-
saria su intervención en juicio.
En cuanto al fin de sus funciones por
causa de muerte, se debe tener en cuenta
que su cargo no es hereditario (art. 3855,
1° párr., Cód. civ.).
El artículo 3864 es concordante con el
3865, en cuanto se refiere a la destitución
ordenada por el juez, peticionada por los
herederos, en cuanto se presenten las cau-
sales allí enumeradas. Pero en este aspec-
to se debe tener en cuenta los principios
establecidos por la doctrina de la juris-
prudencia, que reglan la aplicación del
precepto señalado, v. gr.: como el albacea
no es un mandatario de los herederos no
depende de la sola voluntad de los mis-
mos su separación y, por lo tanto, los he-
rederos no pueden decidir por sí la desti-
tución (Cám. civ. 1^, Cap. Fed., fallos cit.
en J. A., t. 51, pág. 496, y t. 63, pág. 467).
Si se produce su renuncia al cargo, no
queda por esa circunstancia eximido de
proveer a la seguridad de las cosas y a la
subsistencia de los derechos que le hayan
sido confiados (Robora).
Se debe concordar en este caso lo dis-
puesto en los artículos 3855 y 3866 del Có-
digo civil, ya que aquí lo que importa es
la función, y no la personalidad del eje-
cutor, para permitir la transmisibilidad del
albaceazgo.
JURISPRUDENCIA. — Sobre el concepto y la natu-
raleza jurídica del albaceazgo: El albacea es un
mandatario testamentarlo, para cumplir un objsto
determinado: la ejecución de la -voluntad del tes-
tador. La extensión ds su mandato la determina el
mismo testador siempre que sua disposiciones fue-
ran compatibles con las disposiciones legales (glo-
sa) (Supr. Trlb. Entre Ríos. 10-12-036, L. L.. t. 5,
pág. 674). El albaceazgo constituye una suerte de
mandato suí generis que no participa de los ca-
racteres atribuidos al mandato ordinario. Kl cargo
Importa una función especial con respecto al
cumplimiento de la voluntad del testador que
reconoce como su causa, la confianza ilimitada
que el mismo deposita en la persona encargada
de la ejecución de su testamento (Cám. Civ. 2»
Cap. Fed., 22-11-948, J. A., 1949-1V, pág. 501, y
L. L., t. 53, pág. 47).
Determinando a quién representa: ES albacea
es un mandatario designado por e! testador para
hacer respetar y cumplir sus disposiciones de úl-
tima voluntad. Su intervención dentro del Juicio
sucesorio está regulada por el carácter y la natu-
raleza de su función (Cám. Civ. 2» cit., 3-12-034,
J. A., t. 48, pág. 92; además, fallos: 20-7-932, J. A.,
t. 38, pág. 1147; 4-3-927. J. A., t. 24, pág. 859;
27-4-942, L. L.. t. 26, pág. 503, y 22-11-948, L. L.,
t. 53, pág. 47). Aunque el albacea tiene el carácter
de mandatario del causante, sus funciones debe
desempeñarlas dentro de los poderes reglados le-
galmente (Cám. Civ. 1* Cap. Fed.. 22-7-938 y i-5-
932, J. A., t. 37, pág. 1004). El albncea es un man-
datario del testador y su misión esencial consiste
en vigilar y tomar todas las medidas que con-
duzcan al cumplimiento de la voluntad del tes-
tador. La función del albncea en el Juicio suce-
sorio, se equipara y se rige por lo estatuido sobre
el mandato, además de lo especialmente estable-
cido por el Cód. civ. en el tít. 20. séc. 1. llb. 4,
art. 3844 y su nota y el art. 1870, Inc. 7». Por
lo demás, siendo un representante del causante
(art. 3844 y su nota), debe Intervenir en la suce-
sión hasta que los herederos sean puestos en po-
sesión de la misma (glosa) (Cám. Apcl. San Ni-
colás, prov. Bs. Aires. 20-6-934. J. A., t. 47, pá-
gina 347. V. además fallos: Cám. 1» Apel. La Pla-
ta. 21-12-944, L. L.. t. 37. pág. 509; Cám. Civ. 1'
La Plata, 8-6-934, J. A., t. 46, pág. 1144).
Sobre las funciones dal albacea: Las funciones
del albacea testamentarlo son de vigilancia y con-
tralor para que sa cumplan las disposiciones de
última voluntad. Concluyen prácticamente con la
entrega de los legados y la partición de los bie-
nes (glosa) (Cám. Civ. 1' cit., 30-6-940( Repert.
L. L.. t. 3, v. Sucesiones, n» 281). Las funciones
so encuentran perfectamente delimitadas por el
codificador en la nota al art. 3844, donde expone
que los albaceas son mandatarios del testador y
no de los herederos (opin. Mlnist. Fiscal en fallo
1» Inst. Cap. Fed.. 20-7-940, L. L., t. 56, pág. 121).
Limitación de las funciones: Cuando existen
herederos, sólo debe reconocérsele funciones de
simple vigilancia y contralor, sin que se pueda
comprender en ellas la liquidación de los bienes
o la de su administración (Cám. 2* Apel. La Pla-
ta, Sala li, 11-4-944, Repert. L. L.. t. 6, v. Suce-
iionas. n° 152, y J. A.. 1944-11. pág. 63. Además
consultar los siguientes fallos: Cám. Civ. 1* Cap.
Fed., 5-11-936, L. L., t. 4. pág. 732; 22-7-940.
Repert. L. L., t. 3, v. Sucesiones, n* 5; Cám.
Civ, 2» Cap. Fed.. 3-12-934. J. A., t. 49, pág. 12).
Otras situaciones en tina cumple sus funciones:
Corresponde al albacea. conjuntamente con los
herederos, proponer peritos, para Inventariar y
tasar los bienes, dada la naturaleza jurídica de
ambos: la del primero de mandatario del cau-
sante para asegurar el fiel cumplimiento de las
disposiciones testamentarias; la de los segundos,
en su calidad de propietarios del acervo heredi-
tario desde la muerte del de cuius (Cám. Civ. 2»
cit.. 23-4-947. J. A., 1947-11, pág. 61). Por eso co-
rresponde también al albacea testamentarlo ges-
tionar y obtener la entrega de las cosas ciertas,
legadas (Cám. Civ. 1» cit., J. A., 1943-1. pág. 67.
V. además: Cám. Civ. 1» La Plata. J. A., t. 46,
pág. 1144; Supr. Trib. Santa Fe, 5-6-942. J. A.,
1942-m, pág. 293, y Keport. L. L.. t. 4. v. Sucesio-
nes, n'> 121). El cp.rgo de inventarlador tasador y
partidor no está en pugna con el ejercicio del alba-
ceazgo (Supr. Trib. Santa Fe, 4-9-944, Repert.
L. L., t. 7, v. Sucesiones, n» 80).
Atribuciones i/ facultades del albacea. Exten-
sión de sus poderes legales; Fallos: El albacea de-
signado por el causante para ejecutar su testa-
mento, tiene una misión de control y vigilancia,
pero no puede sustituir a los herederos en lo que
a ellos concierne exclusivamente (Cám. Civ. 2»
cit., J. A. t. 41, pág. 137). El testador no puede
atribttir al albacea más poderes que los legalmente
autorizados en forma expresa. Entre esos poderes
no se encuentra el de reconocer deudas del cau-
sante, ni el de efectuar su pago, sin la conformi-
dad previa de los herederos (Sup. Corte Bs. Aires,
22-5-945, J. A., 1945-III, pág. 555). Los albaceas
deben tener todas las facultades y poderes nece-
sarios de acuerdo a las circunstancias, para eje-
cutar la voluntad del testador, además de las que
éste les acuerde conforme a las leyes. Sin em-
bargo, la ley Umita razonablemente la actuación
judicial, v. gr., estableciendo que no puede ac«

32. tuar en los pleitos que promovieren los acreedores
de la sucesión (Cám. Clv. 1' clt., 8-8-942, J. A..
1942-III, pág. 375).
Apreciación de las circunstancias que hacen
necesarios los poderes "suficientes" del ejecutor,
para superarlas: V. gr., tiene facultades para de-
mandar la simulación de una compraventa, fun-
dándose en la existencia de un contradocumento,
según lo dispuesto por el art. 3851 Cód. civ. (Cám.
Civ. 2» cit., 3-4-941, J. A., t. 74, pág. 58; además:
2-12-935, J. A., t. 52, pág. 815; 26-10-936, L. L.,
t. 3, pág. 423, y 3-4-941, L. L., t. 22, pág. 295;
Cám. Civ. 1* clt., 20-12-939, J. A., t. 69. pág. 19;
l»-6-935 y 15-11-826, J. A., t. 23, pág. 224; Sup.
Corte Bs. Aires, 22-5-945, L. L.. t. 39, pág. 673,
y J. A., 1945-III, pág. 556; Supr. Trlb. Entre Ríos.
10-12-936, L. L.., t. 5, pág. G74).
La intervención en juicio del ejecutor testa-
mentario: La tramitación del juicio sucesorio, aun
cuando exista albacea, corresponde a los herede-
ros (Cám. Clv. 1?, 22-7-940, Bepert. L. L., t. 3, v. Su-
cesiones, n» 5). El albacea testamentario es parte
legitima para iniciar el juicio sucesorio, a íalta
de Iniciativa de los herederos (Cám. Apel. Clv.
y Com. y Minas Mendoza, 8-8-944, Bepert. L. L.,
t. 6, v. Sucesiones. n« 154). Cuando existen herede-
ros forzosos Instituidos, únicos y universales he-
rederos, la actuación del albacea' se reduce gran-
demente y en este caso deben interpretarse res-
trictivamente sus facultades (Cám. Civ. 2», J. A.,
t. 6, pág. 86). En el mismo sentido de limitar sus/
funciones en el Juicio, según existan herederos
de sangre o instituidos, ver fallos: Cám. Civ. 2»,
23-9-936, J. A., t. i 55, pág. 952; Cám. Clv. 1»,
3-12-934, J. A., t. 49, pág. 92; 11-12-936, L. L.,
t. 5, pág. 242, y 25-8-944, Bepert. L. L., t. 7,
v. Sucesiones, n» 175.
Sobre la ingerencia del albacea en ciertos actos
del juicio: Sup. Corte Nac., 26-3-946, Repert. L. L.,
t. 8, v. Sucesiones, n« 128; Supr. Trib. Santa Fe,
5-6-942, Repert. L. L., t. 5, v. Sucesiones, n» 61;
Cám. Civ. 2» Cap. Fed., 13-12-950, L. L., t. 62,
pág. 339, y 23-3-950, L. L.. t. 60, pág. 245.
Sobre los honorarios del albacea: En nuestro
Derecho el albaceazgo no es un cargo gratuito,
su carácter de función onerosa surge del man-
dato conferido por el testador y regulado por la
ley (Cám. 1» La Plata, 13-11-934, J. A., t. 98,
pág. 631). La regulación de los honorarios del
albacea por sus trabajos judiciales y extrajudi-
clales conexos, envuelve una cuestión de hecho.
Aquí no se aplican las normas comunes para re-
gular los honorarios de los profesionales intervl-
nlentes. sujetos al arancel respectivo. Todo ello
surge de lo dispuesto por el art. 3872 del Cód. civ.
y del carácter peculiar del cargo, que reconoce*
como causa la confianza Ilimitada depositada en
el albacea por el testador (Cám. Clv. 2>, 22-11-
948, J. A., 1948-IV, pág. 501). En el mismo sentido:
Cám. Clv, 1», 27-8-943, Repert. L. L., t. 5, v. Su-
cesiones, n» 225, y J. A., 1943-III, pág. 771, donde
se determina el honorario del apoderado del al-
bacea (Cám. Clv. 1», l»-2-928, J. A., t. 27, pág. 25;
20-12-939, J. A., i't. 69, pág. 99; 29-3-946. Repert.
•L. L., t. 8, v. Sucesiones, n" 183; Cám. Clv. 2»,
16-9-921, J. A., t. 7, pág. 462).
Sobre los deberes y obligaciones del albacea:
Palios: Cám. Clv., 26-12-945, J. A., 1946-1, pági-
na 372; 12-12-946, Repert. L. L., t. 9, v. Sucesiones,
nos. 137 y 138, y J. A., 1947-1, pág. 150; Cám.
Clv. 2», 23-9-936, J. A., t. 65, pág. 952; Cám. 2»
Apel. La Plata, Sala 1», 11-4-944, Repert. L. L.,
t. 6, v. Sucesiones, y J. A., 1944-11, pág. 63; Supr.
Trlb. Santa Fe, 5-5-947, Repert. L. L.. t. 11. v. Su-
cesiones, n» 33.
Sobre la terminación del albaceazgo: Además de
las causas enumeradas por la ley, para la cesa-
ción de las funciones del albacea. deben tenerse
en cuenta todos los medios concurrentes de ex-
tinción de los actos jurídicos susceptibles de pro-
ducirla (Supr. Trlb. Santa Fe, 19-11-942, Repert.
L. L., t. 5, v. Sucesiones, n« 152). Procede declarar-
se terminada la intervención del albacea, si en el
testamento no ce establece cargas, mandas o lega-
dos de ninguna especie y los herederos instituidos
se han presentado a juicio (Cám. Civ. 2', 5-12-
934, J. A., t. 48, pág. 848). En el caso de que
existan herederos legítimos c instituidos: Cám.
Civ. 1», 22-8-938, J A., t. 63, pág. 499; Cám. Civ. 2»,
3-12-934, J. A., t. 42, pág. 92.
Por destitución: Cám. Civ. 1*, l«-8-938, J. A.,
t. 63, pág. 467, y 15-6-942, L. L., t. 27, pág. 107;
Cám. Civ. 2*. 20-7-949, L. L., t. 56. pág 121.
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Laureflt, Principes de Droít ciciZ /raneáis. Bruse-
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legatarlo, en Jurisprudencia Argentina, t. 27, pá-
gina 795. — Pessagno. R., Trabajo de Seminarlo de
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J. C., Derecho de las sucesiones, t. 2, nos. 437 y
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darlo", en Jurisprudencia Argentina, t. 3, pág. 21.
— Sánchez Román, F., Derecho civil, t. 6. rol. 2,
págs. 1380 y sigs., Madrid, 1912. — Villegas Bosa-
vilbaso. F., "Albacea-legatario", en Revista del Co-
legio de Abogados, de Bs. Aires, 1928, año 3, t. 6,
nos. 1 y 2, págs. 74 y sigs.
ALBEDRIO. (V. LIBRE ALBEDRÍO.)
ALCAIDE. De origen etimológico árabe:
al-gaid o al-caid, el jefe de una guarni-
ción o milicia. En la antigua legislación
española se designaba con ese vocablo al
noble que tomaba a su cargo la defensa
y custodia de un castillo o fortaleza, bajo
juramento especial.
De las obligaciones y derechos, asi como
de los caracteres de estos alcaides, se le-
gisla en la Partidas, y la Novísima Reco-
pilación (Part. 2», tít. 18 y ley 5, tít. 5,
L. 7, respectivamente).
También se designó al funcionario que
en las cárceles tenia a su cargo la custodia
de los presos, superviviendo esta acepción,
en los países latinoamericanos, como en
nuestro país, donde se acostumbra a de-
nominar alcaide al que ejerce esa función

33. en cárceles y establecimientos de custodia
de detenidos.
Alcaidía significa el cargo o ejercicio
del oficio de alcaide, así como el territorio
sujeto a su jurisdicción, y oficina donde
ejerce sus funciones. También antigua-
mente se denominó a ciertos derechos so-
bre el tránsito de ganado por territorios
de ciertas alcaidías. (A. V. S.)
BIBLIOGBAFÍA. — Aiit-equera. J. M., Historia de la
legislación española, Madrid, 1895. — Escriche,
Diccionario razonado de legislación y jurispru-
dencia, págs. 124 y slgs., Madrid, 1847.
ALCAIDÍA. Señala en una primera
acepción el oficio de alcalde, el ejercicio
del cargo, en este sentido.
Además, el lugar destinado para el ejer-
cicio de la función de alcalde; la oficina
donde realiza su oficio judicial o admi-
nistrativo. Por extensión, señala el terri-
torio que abarca su jurisdicción.
BIBLIOGRAFÍA. — Consultar la referente a la voz
Alcaide, ademas de los textos de historia de Es-
paña y América, comunes.
ALCALDE. Voa de origen árabe, ctZ-cadí,
que significa el juez en un sentido restrin-
gido, pero que denominaba al funcionarlo
con atribuciones judiciales y administra-
tivas.
El origen de la institución se hace re-
montar a la época de la Reconquista en
España, del territorio ocupado por los ára-
bes. Estos habían introducido, entre otros
funcionarios, sus cadis, que ejercían fun-
ción de jueces y de gobierno en los pueblos.
Las costumbres y la legislación del reino
permitieron la supervivencia del instituto,
principalmente en los municipios de León
y de Castilla, y el tránsito se realizó a
través de la cultura jurídica de los mozá-
rabes. Los antiguos fueros legislan sobre
los alcaldes, que principalmente debían ser
designados para administrar justicia civil
y criminal de menor cuantía e importan-
cia material en aldeas, municipios y lugares.
Como en su origen, la función, las atri-
buciones y la competencia de estos fun-
cionarios no estuvo bien delimitada en la
antigua legislación española. Lo demues-
tra acabadamente la diversidad de alcal-
des que ejercían facultades y poderes ad-
ministrativos, económicos y judiciales. Es
decir, que, en general, representaba una
función principal de gobierno del munici-
pio, pues administraba justicia y presidía
el Concejo o Ayuntamiento.
Actualmente en España, representa prin-
cipalmente a la autoridad administrativa
que se encarga en cada pueblo o municipio
del gobierno municipal.
En América, sigue designando el vocablo
a ciertos funcionarios inferiores de la ad-
ministración de justicia.
Al fundarse la ciudad de Buenos Aires,
en 1580, don Juan de Caray hizo la desig-
nación de los miembros del primer Ca-
bildo o Ayuntamiento de la ciudad, eli-
giéndose como alcaldes de primero y se-
gundo voto a dos vecinos fundadores.
Estos formaban parte del Cabildo, en ca-
lidad de miembros natos, y con el tiempo
el cargo se hizo venal. La principal función
la ejercían en la administración de la
justicia, pero podían presidir el Ayunta-
miento en ausencia del gobernador.
En los Cabildos del Rió de la Plata se
distinguieron dos clases, por razón de la
jurisdicción: ordinarios y de hermandad.
Los primeros eran verdaderos jueces de
primera instancia en lo civil y criminal. La
competencia se repartía entre alcaldes de
primero y segundo voto, entendiendo el
último en todas las cuestiones atinentes a
los menores.
Eran legos y podían ser asistidos por le-
trados, además debían actuar con un es-
cribano-actuario, y un alguacil, que ejer-
cía funciones de oficial de justicia. La fun-
ción y el cargo se conservaron pocos años
después de la Revolución de Mayo, dictán-
dose algunas disposiciones especiales, co-
mo la del Reglamento de Justicia de 1819,
que hizo obligatoria la asistencia del le-
trado asesor.
Los alcaldes de hermandad tenían fun-
ciones de menor importancia en la cam-
paña, donde ejercían, además de sus fun-
ciones judiciales, el poder de policía contra
vagos y maleantes. Fueron sustituidos más
tarde por los jueces pedáneos.
Los alcaldes ordinarios fueron suprimi-
dos por una ley del 24 de diciembre de
1821, que los sustituyó por jueces de pri-
mera instancia y creó la justicia de paz
para los asuntos de menor cuantía.
Actualmente existen alcaldes en la jus-
ticia de menor cuantía de los municipios
de algunas provincias. Generalmente, en-
tienden en asuntos civiles y comerciales,
en los que el valor cuestionado representa
una cantidad pequeña (de $ 50 a $ 500);
asimismo, en casos de falta y contraven-
ciones de carácter municipal. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Antequera, J. M., Historia de la
legislación española, Madrid, 1895. — Escrlche,
Diccionario razonado de legislación y jurispruden-
cia, págs. 126 y slgs., Madrid, 1847. — Joíré, T.,
Manual de procedimiento (civil y penal), t, 1,
págs. 62 y siga., 5' ed., anotada por L Halperin,
Bs. Aires, 1941.
ALCOHOLISMO.» El alcoholismo, vicio
que deriva de la auto-intoxicación por me-
» Por el Dr. JUSTO PRIETO.

34. dio del fermento o de la destilación alco-
hólica, trasciende del individuo a la socie-
dad.
El estado de embriaguez que produce la
ingestión del alcohol da al individuo un
bienestar fisiológico y animico que, aun-
que efímero, cuando se convierte en hábi-
to, ocasiona importantes lesiones orgáni-
cas y trastornos mentales, que influyen
más o menos intensamente, determinando
un quebrantamiento del sistema nervioso
y de la salud.
De las lesiones orgánicas o somáticas
que produce el uso habitual del alcohol, y
que afectan a la esfera individual, derivan
las modificaciones de los estados de con-
ciencia, que repercuten en el orden fami-
liar y social. Sus aspectos componentes,
el intelectivo, el afectivo y el volitivo se
desintegran y alteran la síntesis indivi-
dual que se denomina personalidad, por
anulación del auto-control.
Las consecuencias del alcoholismo en el
orden familiar son: las taras hereditarias,
la enfermedad, la miseria y la perversión;
el abandono de la vida doméstica con to-
das sus consecuencias y los malos ejem-
plos en general.
Su incidencia sobre la salud y la aptitud
de los descendientes de alcohólicos pasan
del ámbito individual y doméstico al social.
Idiotas o imbéciles, retardados o niños con
múltiples problemas de conducta, epilép-
ticos, cardíacos, sordomudos, legión de
gente que desciende de nivel, toda clase de
degeneraciones y estigmas psíquicos regis-
trables fácilmente por la patología, cons-
tituyen los principales focos del problema
social.
Dentro de este cuadro están, en primer
término, las consecuencias que derivan de
una disminución de la resistencia orgáni-
ca; descenso de la natalidad y de la vitali-
dad; aumento de la morbilidad y de la mor-
talidad; luego, la degradación social y la
perturbación de orden moral; los atenta-
dos contra el pudor, homicidios, suicidios
y muertes accidentales, etc., y en otro or-
den, decadencia de las virtudes y de las
altas cualidades de la población y pertur-
bación de la economía.
El interés de mantener las fuerzas vi-
tales que constituyen el capital nacional,
determina la necesidad, en ciertos países,
no sólo de medidas legales y policiales, sino
aún de planes completos de defensa social,
que empiecen por examinar las causas por
las que el hombre busca una fuente nociva
de la alegría y del buen humor, en vez del
estímulo que podría encontrar en la vida
sana y en la práctica de las virtudes in-
dividuales y sociales. Es así como una en-
fermedad social como el alcoholismo, re-
quiere la intervención de una medicina
social.
El vicio de la embriaguez se refleja en la
Mitología, en el relato de las vidas de
Baco y Ceres; en la de Vulcano, deforme
por haber sido engendrado por Júpiter y
Juno en una noche de beodez; en las pági-
nas de Hornero, Plutarco, Horacio, Platón
y Virgilio; en el relato de las Bacanales;
en las obras de los médicos antiguos —
Hipócrates y Galeno—. En la historia más
antigua se refieren anécdotas de Noé; la
griega y la romana también la acusan, con
las medidas tomadas contra el vicio por
Dracón y Catón; con los festines de los
Césares y los grandes banquetes y orgías
de la época de Domiclano; con Calí gula.
Nerón, Tiberio y Septlmlo Severo, quienes
con el ejemplo y difusión del vicio, desem-
bocan en la decadencia romana. Maho-
ma prohibió el uso del alcohol como una
de las "abominaciones Inventadas por Sa-
tán". Los germanos y los galos eran asimis-
mo grandes bebedores; también conocieron
la plaga densas e importantes comunida-
des de la Edad Media, y en América no
era desconocido el vicio a la llegada de Co-
lón, ya tuvieran las orgías carácter ritual
o simplemente festivo o social. En la ac-
tualidad, no hay comunidad indígena o
civilizada que no conozca, en mayor o
menor grado, los estragos del alcoholismo,
hasta el punto de ser universalmente co-
nocido el esfuerzo de los Estados para ha-
cerlo desaparecer.
Los problemas que derivan para la co-
lectividad son los que se relacionan con la
salud, la economía, la ley y la moral pú-
blica. Ellos reclaman medidas y estudios
que pueden enumerarse asi: a) Enferme-
dades que significan incapacidad e invali-
dez —tanto en el orden somático como en
el psíquico— y muerte; b) Frecuencia de
accidentes de trabajo. Las estadísticas en-
señan que sus causas principales no resi-
den en los defectos e imperfecciones de las
máquinas o en las deficiencias atmosféri-
cas o sanitarias de talleres o usinas, sino
en las condiciones en que el obrero se
desempeña, naturalmente muy deficientes
cuando se trata de un obrero alcohólico,
en el que la vivacidad, la lucidez y la ra-
pidez para la reacción han disminuido. Las
estadísticas chilenasy norteamericanas que
a este respecto trae Daniel Camús Gun-
dian, en su completísimo libro Alcoholismo;
problema médico-social, son elocuentes e
ilustrativas; c) Accidentes de tránsito, en
los que el alcohólico, sea como conductor
o como transeúnte, actúa con el sentido
de la realidad y el auto-control enorme-

35. mente disminuidos; d) Accidentes por
pendencias, ocurridos a causa de la pér-
dida del sentido moral o del acentua-
miento de las tendencias anti-sociales; e)
Menor rendimiento en el trabajo y conse-
cuente disminución general de la pro-
ducción; f) Despilfarro de dinero para la
adquisición de bebidas alcohólicas, con-
vertidas en un artículo indispensable de
consumo en el hogar del bebedor; g) Co-
mercialización del vicio y su asimilación
a un trabajo honesto en perjuicio del in-
dividuo y de la sociedad, ya que mientras
se concede patente de comerciante al ta-
bernero, se castiga al ebrio, en contraposi-
ción con el principio jurídico de que a
toda infracción corresponde una culpa so-
lidaria de los autores morales y materia-
les.
El alcoholismo plantea también un pro-
blema jurídico que afecta al orden con-
sensúa!. El sujeto de este vicio, cuando
está bajo la influencia del tóxico, pierde
su lucidez y, con ella, su voluntad reflexi-
va, o sea su libertad de consentimiento.
Comienza esta situación desde el momento
en que contrata la compra de una copa.
El comerciante que se la vende no hace
un negocio lícito, sino que roba a un in-
consciente, no dueño de su albedrio. Mu-
chas de estas situaciones análogas, origi-
narias o derivadas, pueden presentarse al
Jurista o legislador, calificando aún la po-
sición del Estado si, en vez de combatir
la plaga, obtiene de ella entradas fiscales
por medio del impuesto a la fabricación
y venta de tóxicos, entradas meramente
ficticias, ya que ellas deben volver a in-
vertirse en gastos de servicios sociales de
prevención, eliminación o represión del
alcoholismo.
Los países en los que el alcoholismo ha
adquirido caracteres alarmantes han re-
currido a sistemas legales de defensa so-
cial ingeniosos, reflexivos, persuasivos o
enérgicos, sumándose a ellos la acción pú-
blica y privada de toda clase.
El primer estatuto inglés del alcoholis-
mo data de 1308, y ha dado lugar a los
sistemas de: a) prohibicionismo absoluto;
b) prohibicionismo parcial; c) sistema
del monopolio de fabricación y venta; d)
sistema de restricciones legales. Chile, país
tan castigado por la plaga en los tiem-
pos modernos, ha elaborado leyes y me-
didas de defensa y prevención desde el
año 1832. Uno de los ejemplos más cono-
cidos en este sentido, por sus derivaciones
ruidosas, fue la llamada "Ley Seca", dic-
tada en 1919 en los Estados Unidos de
América, derogada luego en 1933, por un
gran movimiento abolicionista.
ALEATORIO. Vocablo derivado del la-
tín alea, que significa juego de azar en
un sentido general, y de aleatorius, lo que
alude a lo propio del juego o del jugador.
En un sentido especial en el campo del
Derecho, se hace referencia a todo lo que
resulta incierto e inseguro por estar supe-
ditado al azar, a la suerte o a la realiza-
ción de un hecho fortuito.
En materia de contratos, se hace una
subdivisión de los celebrados a título one-
roso: contratos conmutativos y contratos
aleatorios.
Todo depende de la certidumbre y la
determinación de la prestación recíproca
de las partes en el momento de concertar
el contrato.
Si la prestación que cada parte se pro-
mete es cierta y determinada, el contrato
tiene carácter conmutativo, de tal modo,
que inmediatamente se puede apreciar el
provecho o la pérdida que el contrato trae-
rá aparejados para ambas partes. En cam-
bio, si el cumplimiento de una o de ambas
prestaciones se abandona a la suerte, al
azar, el contrato se caracteriza como alea-
torio. En éste se contrata sobre la espe-
ranza y sobre el riesgo (emptio spei, sus-
cepti periculum praetium) (Giorgi).
La mayoría de los contratos a título one-
roso, bilaterales o unilaterales son conmu-
tativos: la compraventa, la locación, el
préstamo, etc., y en ellos, con respecto al
cumplimiento de las prestaciones prome-
tidas, se produce una compensación recí-
proca que no depende de ninguna even-
tualidad.
El azar interviene en los contratos alea-
torios, como un elemento esencial, con re-
ferencia al cumplimiento de las obligacio-
nes. Pero se debe tener en cuenta que no
es el contrato celebrado ya, el que depen-
de del acontecimiento incierto, cuyo riesgo
tienen en cuenta las partes al realizarlo,
sino sólo las ventajas o las pérdidas que
una o ambas partes esperan que se reali-
cen.
Es decir, que en el contrato aleatorio, el
negocio adquiere una existencia definitiva,
y lo que queda en suspenso por incierto,
ya que depende del acontecimiento que
puede o no suceder, es saber cuál de las
dos partes obtendrá una ganancia y cuál
de las dos experimentará una pérdida.
Esta es una de las diferencias de esta
clase de contratos, con respecto a los con-
dicionales, porque en éstos el aconteci-
miento incierto suspende la existencia
misma del contrato.
En realidad, por la función económica
que desempeñan, se explica su concepto
actual en el Derecho moderno, sin que

36. existiera un antecedente concreto de la
institución acabada en el Derecho anti-
guo y romano, especialmente.
Las legislaciones modernas los conside-
ran, y asi, el Código civil argentino le de-
dica a esta clase de contratos dos títulos
expresos, en los cuales reglamenta los si-
guientes: título XI, sección 3*, segunda
parte del libro 2°, artículos 2051 a 2069:
a) Los contratos de juego y apuestas, a las
cuales se agregan otras disposiciones sobre
suerte, loterías y rifas; b) El título XII
de la misma sección y parte del Código
civil, artículos 2070 a 2088, que legisla so-
bre el contrato de renta vitalicia.
En el Código de comercio se presentan
dos importantes contratos de caracteres
especialmente aleatorios, el de seguro en
todas sus formas (Cód. com., arts. 492
a 567, y 1155 a 1260), y el de préstamo a
la gruesa o riesgo marítimo (arts. 1120 a
1154). (V. CONTRATO ALEATORIO.) (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA.— Diccionario de Derecho Privado
(español), t, 1, págs. 306 y 1166. Barcelona, 1950.
— Glorgl, J., Teoría de las obligaciones en el De-
recho moderno, vol. 3, "Fuente de las obligaciones.
Contratos", pág. 42. Madrid, 1929. — Planlol. M..
y Blpert, J., Tratado práctico de Derecho eitiiZ
francés, t. C, pág. 64, La Habana, 1946. — Sal~
vat, B., Tratado de Derecho civil argentino, "Fuen-
tes de las obligaciones", t. 1, "Contratos", pág. 25,
t. 2, pág. 319, Bs. Aires, 1946.
ALEGATO. * En una acepción general,
significa el acto, generalmente realizado
por escrito, mediante el cual el aboga-
do de una parte, expone las razones de
hecho y de derecho, en defensa de los in-
tereses jurídicos de su patrocinado, en un
proceso civil o criminal.
Esta idea centraliza el concepto de oZe-
gato, común a la acción de alegar agra-
vios o expresar agravios, y a la de alegar
de bien probado. En el primer caso, una
de las principales acepciones, se alude a
la actividad procesal de parte, general-
mente escrita, mediante la cual se exponen
los agravios que la sentencia apelada irro-
ga al apelante. (V. AGRAVIOS.)
La segunda e importante acepción, se-
ñala el acto mediante el cual, en forma
escrita u oral, se exponen en forma metó-
dica y razonada los fundamentos de hecho
y de derecho, sobre el mérito de la prueba
aportada. Es, por lo tanto, el escrito de-
nominado alegato de bien probado, cuya
oportunidad procesal se señala después de
producida la acumulación de las pruebas
en los autos y antes de ser dictada la sen-
tencia.
En este sentido, alegar de bien probado,
significa el derecho que le asiste a cada
* Por el Dr. ARMANBO V. SILVA.
parte en juicio, para que por intermedio
de su abogado, en el momento oportuno,
recapitule en forma sintética las razones
jurídicas, legales y doctrinarias que surgen
de las pruebas acumuladas.
Este instituto jurídico, de antecedente
en el Derecho español, ha sido legisla-
do en nuestros Códigos de procedimien-
tos, civiles y criminales. El Código de pro-
cedimientos civiles para la Capital Fede-
ral dispone, en su artículo 213, segun-
da parte: "El secretario hará la agrega-
ción, con certificado de las (pruebas) que
se hayan producido y entregará los autos
a los letrados por su orden y por el tér-
mino de seis días, con el fin de que pre-
senten, si les conviene, un escrito alegando
sobre su mérito. Transcurrido el término
sin devolver los autos a la oficina, la par-
te que los retuviere perderá el derecho de
alegar sobre la prueba. Si no hubiese in-
tervenido abogado en la sustanciaclón del
juicio, la parte interesada presentará es-
crito, designando el letrado bajo cuya res-
ponsabilidad serán sacados los autos".
Esta exposición escrita, común en los
juicios ordinarios, no tiene una forma de-
terminada en la ley procesal, pero se debe
tener en cuenta que se configura con la
exposición metódica y razonada de los he-
chos afirmados en la demanda; las prue-
bas aportadas para demostrarlos;. el valor
de esas pruebas; la impugnación de las
pruebas aportadas por el contrario; la ne-
gación de los hechos afirmados por la
contraparte. Las razones que se extraen
de los hechos probados; las razones lega-
les y doctrinarias que se aducen a favor del
derecho invocado.
Todo ello da el contenido y la forma al
alegato de bien probado, siendo costum-
bre forense aceptada, la reiteración, al final
de la exposición q información, de la
petición al juez para que falle a favor de
la parte interesada. Dada la índole téc-
nica de la forma y del contenido del ale-
gato, es indudable que debe ser presentado
por un letrado patrocinante y en nombre
de la parte interesada.
En realidad, el alegato puede ser reali-
zado en forma verbal, en juicios de menor
cuantía e importancia material, como son
los del Juzgado de paz, en ese caso se
acostumbra a denominarlos simplemente
exposición. En los juicios ordinarios y en
todos los civiles y comerciales que lo ad-
miten, se denomina alegato o información
en derecho, como supervivencia del len-
guaje procesal hispánico. Denominándose
informe in voce cuando se efectúa de viva
voz ante los Tribunales de alzada.
Se debe hacer notar que la presentación

37. del alegato de bien probado, sólo es proce-
dente cuando se debaten cuestiones de
hecho o mixtas de hecho y de derecho, ya
que en las de puro derecho no procede su
presentación (Cons. Art. 103, Cód. proced.
civ., Cap. Fed.).
En el proceso criminal, y según las dis-
posiciones del Código de procedimiento cri-
minal de la Capital Federal, se señala una
audiencia para la producción del alegato
sobre el mérito de las pruebas y el concep-
to central al respecto es el del informe in
voce, agilizándose asi, en teoría, el trámi-
te procesal. En realidad, de acuerdo a las
disposiciones legales, las partes, por inter-
medio de sus letrados, o mejor dicho, el
acusado, por intermedio de su defensor,
ya que el fiscal muchas veces se abstiene
de informar, presenta en el acto de la
audiencia indicada, un escrito o memorial
que hace las veces de alegato. (V. ar-
tículos 490, 491, 492 y 576 del Cód. de pro-
cedimiento crim. para la Cap. Fed.).
El fin del escrito del alegato de bien
probado debe ser la síntesis del examen
de la prueba aportada al juicio por cada
parte, y un resumen de la cuestión contro-
vertida, evidenciando ante el juez la ver-
dad de los hechos y el derecho invocado.
Aunque suele ser mala costumbre forense
la de utilizar el escrito para hacer una
exposición de hechos y razones en forma
amplia, como en el escrito de demanda.
Se ha criticado acertadamente este cri-
terio y se ha hecho notar que la lunción y
la utilidad del alegato debe surgir de la
forma sintética y metódica, en que se re-
capitulan los hechos en que las partes
fundan sus pretensiones y el derecho que
invocan, con el fin de orientar al Juez, en
sus conclusiones definitivas (Alsina-Jofré).
Las cuestiones jurídicas que se suscitan
con motivo de la presentación del alegato
de bien probado, han sido motivadas por
la ausencia de preceptos legales amplios,
de tal manera que puedan comprender to-
das las situaciones que se originan en la
aplicación judicial cotidiana.
De ese modo se han originado varias si-
tuaciones que la jurisprudencia de nues-
tros tribunales ha resuelto casi en forma
uniforme, con referencia al Código de pro-
cedimientos civiles y comerciales para la
Capital Federal.
Las principales cuestiones planteadas se
refieren a las siguientes situaciones: el
término para alegar y desde cuándo co-
mienza a correr para las partes y, en ge-
neral, todo lo concerniente al término
para alegar; la notificación del auto que
pone a disposición de las partes el expe-
diente; los caracteres del término para
alegar; la ampliación del contenido del
alegato.
Sobre tales cuestiones, la jurisprudencia
ha resuelto lo siguiente: En cuanto al
cómputo del término, comienza a correr
desde el día siguiente a aquel en que se
pone la nota correspondiente, sin necesidad
de que la resolución que se notifica de
esa manera quede firme; no desde el día
que cada letrado se recibe de los autos
(Cám. civ. 1?, 5-7-922; 23-4-924, etc.).
El término de doce días es común para
las partes, siempre que el actor devuel-
va los autos en el plazo de seis días,
venciendo, para todas las partes en el mis-
mo día (Cám. civ. en pleno, 7-12-912; Cám.
civ. 2a
, 9-11-932). De tal manera, que el
actor puede presentar su alegato en el
último día, es decir, al vencimiento del
término de los doce días comunes. Asimis-
mo, debe tenerse en cuenta que el término
se compone de tantas veces seis días como
partes deban alegar (Cám. Fed. B. Blan-
ca, 29-10-931). Lo que se debe devolver
son los autos, en el término de seis días,
so pena de la pérdida del derecho a ale-
gar.
La resolución que pone los autos en la
oficina a disposición de las partes, se no-
tifica por nota (Cám. civ. 1», 16-9-931;
Cám. Fed. B. Blanca, 29-10-931; Cám. Com.,
17-8-921).
El plazo tiene los siguientes caracteres:
es prorrogable por acuerdo de partes (Sup.
Cort. Nac., 5-5-922) ; y no es perentorio
(art. 46, Cód. proced. civ., Cap. Fed.).
Con referencia a la ampliación de las
pruebas en los alegatos, véase en la nota
de Jurisprudencia los fallos de la Cámara
civil 1a
, del 11 de diciembre 1919 y del 27
de mayo 1919.
A. — Concepto y función ; El ale-
gato de bien probado no es pieza fundamental.
ni esencial, del procedimiento, y de su no presen-
tación ningún perjuicio ni sanción proviene al
litigante (Cám. Ped. La Plata, 12-9-924, J. A..
t. 14, pág. 104). Aunque el alegato de bien pro-
bado no es parte de la litis contestatio, sino el
análisis de las pruebas, puede servir de medio de
Interpretación, porque las acciones y defensas se
juzgan mas por la intención que por la forma
(Cám. Apel. Tucumán, 16-S-922, J. A., t. 40, pá-
gina 549). Si bien el no uso del derecho de alegar
sobre la prueba no tiene sanción legal, una acti-
tud semejante resta eficacia a los agravios que
en tales condiciones se intenten contra el fallo
(Cám. Com. Cap. Fed., 23-12-944, J. A., 1945-1,
Pág. 419).
Palios teniendo en cuenta el Cód. proceds. clvs.
y coma, para la Cap. Ped. Sobre el término para
alegar. Es común: para todas las partes y vence
el mismo día (Cám. Civ. 2» Cap. Fed., 9-11-932,
J. A., t. 40, pág. 158; Cám. Civ. en pleno, 7-12-
912. J. A., t. 5, pág. 12: Cám. Com. Cap. Fed.,
3-9-928, J. A., t. 28, pág. 415: 25-10-929. J. A.,
t. 31, pág. 652).
Plazo para alegar: ¿Desde cuándo se cuenta el

38. punto de partida del término? Desde el día si-
guiente al del auto que manda poner los autos
en Secretaría a los efectos del art. 213 del Con.
proced. clv. y com. (Cám. Clv. 2?, 17-9-018, J. A.,
t. 2, pág. 447; Cám. Clv. 1», 5-7-922. J. A., t. 9.
pág. 44: Cám. Com.. 30-3-943, J. A., 1943-11. pá-
gina 273. Cfr. rallos Cám. Com., 7-9-923, J. A.,
t. 11, pág. 613).
El plazo se compone de tantos lapsos de seis
días como partes haya para alegar (Cám. Fed.
B. Blanca. 29-10-931. J. A., t. 36, pág. 1324).
Cuándo transcurre el término para alegar (Cám.
Com., 17-8-92T, J. A., t. 7. pá<*. 202; CAm. Clv. 1*.
27-8-941. J. A., t. 75, pág. 693, y 31-12-940, J. A.,
t. 73. pág. 558).
Se notifica por nota la resolución que pone a
ese efecto en Secretaria los autos (Cám. Com.,
17-8-921. J. A., t. 7, pág. 203; Cám. Fed. B. Blan-
ca. 29-10-931, J. A., t. 36. pág. 1324; Cám. Civ. 1».
16-9-931. J. A., t. 36, pág. 951).
PIoso paro su presentación: Pueden ser pre-
sentados por cualquiera de las partes hasta el
último día que corresponde al demandado (Cám.
Clv. 2? Cap. Ped.. 25-10-929. J. A., t. 31. pág. 652;
Cám. Com., 14-4-943. J. A-, 1943-11. pág. 473).
Alegatos en segunda instancia: Aunque se haya
recibido la causa a prueba en segunda instancia,
no procede que se presente alegato sobre su mé-
rito, pues la ley íederal n» 50 no autoriza ese
trámite (Cám. Ped. Apel., 13-7-921, J. A., t. 7.
Pág. 15).
En el procedimiento criminal: Los escritos que
se presenten en la audiencia a que se refiere el
nrt. 492 Cód, proced. crlm., sólo pueden ser me-
moriales o alefatos y no documentos probatorios
(CAm. Ped. Cap. Ped., 13-9-929, J. A., t. 31. pa-
gina 85).
Ampliación del contenido del alermto: En el ale-
gato puede oponerse la prescripción y de clin se
correrá traslado a Ift contraria, y si procede se
abrirá la causa a prueba (Cám. Clv. 1», 22-11-
919: Cám. Civ. 2', 23-2-917; Cám. Com., J. A.,
t. 25. pág. 278, y t. 68, pág. 302). Existen fallos
que admiten a las partes que, de común acuerdo,
planteen una cuestión no efectuada en la de-
manda y contestación o que se reciba la causa a
prueba (Cám. Civ. 1«. 11-12-919, y 27-3-919, cita-
dos por Jofré y Fernández).
BIBLIOGRAFÍA. — Alsina, H., Tratado teórico prác-
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cedimiento (civil y penal), anotado por I. Hal-
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Orpxz, A., Diccionario elemental <de Derecho y
(.•¡rucios sociales, pág. 22, Córdoba, s/f.
ALEVOSÍA.* 1. N-aturaleza jurídica.—
La alevosía no es una figura o tipo de
delito; es sólo una circunstancia de un
delito. Su efecto es agravarlo o calificarlo,
aumentando su cantidad política por la
mayor imposibilidad de defensa que el mo-
do de comisión alevoso significa, lo que au-
menta la alarma pública que la infrac-
ción produce. Las legislaciones que, como
el Código argentino de 1886 (art. 84, 1?},
colocan la alevosía entre las circunstancias
agravantes de la pena, se conforman me-
nos a la naturaleza de ella que aquellas
otras que, como el Código en vigor, la
ubican en la Parte especial, con el carác-
* Por el Dr. RICARDO C. NÚÑEZ.
ter de una circunstancia del delito. La
alevosía aumenta la pena, no por una
razón que sólo ataña a la cantidad de
aquélla, sino porque agrava la infracción
en si misma considerada: se castiga más,
porque se imputa mayor criminalidad de
la infracción; no porque sólo se encuentre
más perversidad o peligrosidad en la per-
sona del delincuente que ha cometido el
delito.
Se trata de una circunstancia objetiva
o material que debe ponerse a cargo del
coautor que la conoce y del cómplice cuan-
do está comprendida en el acuerdo (Cód.
pen., art. 47).
2. Técnica legislativa. — Los Códigos
que encuentran en la alevosía una agra-
vante, la prevén en distintas formas.
Unos la enumeran en la Parte general,
entre las circunstancias que agravan la
responsabilidad criminal (Cód. español de
1870, art. 10, 2a
circunstancia) o la pena
(Cód. argentino de 1886, art. 84, 2a
cir-
cunstancia). Otros la prevén en la Parte
especial, como circunstancia especial agra-
vante de los delitos de sangre; asi proce-
den el Código argentino vigente, artículos
80, inciso 2° (homicidio), y 92 (lesiones);
el chileno de 1874, artículo 391, número 1,
1a
circunstancia (homicidio); y el urugua-
yo de 1889, artículos 319, inciso 2° (homi-
cidio), y 327, § 2° (lesiones).
Unos, como los mencionados, la prevén
designándola por su nombre; otros, como
el brasileño de 1940, artículo 121, § 2, IV,
enunciando el modo de comisión que la
constituye.
3. Modos insidiosos u ocultos de come-
ter los delitos de sangre. —La doctrina y
las legislaciones han considerado siempre
como una circunstancia calificante de los
delitos contra las personas, los modos in-
sidiosos de cometerlos.
La insidia se puede manifestar en dis-
tintas formas. Puede ser sólo moral. Lo es
cuando el delincuente oculta únicamente
la intención criminal, mediante actos si-
mulados de amistad u otros semejantes.
El homicidio cometido de esta manera se
llamó proditorio í1
).
El ocultamiento puede ser material. Ocu-
rre esto cuando se oculta el cuerpo o el
acto. El aguato italiano y el guet-apens
francés son expresiones típicas de esta
forma de insidia (2
).
(!) Carmignanl. FAementi di Diritto crimína-
le. Milano, 1863, § 907: "Homicidio proditorio es
el que se comete bajo el pretexto y ¡as aparien-
cias de fidelidad, amistad, sujeción o gracia, o disi-
mulando la propia enemistad". Véase, también, Ca-
rrara, §§ 1161-63 (respecto del homicidio) y § 1423
(lesiones).
(2) Carblgnanl, § SOS (lo llama homicidio in-

39. Históricamente también fue considerada
la insidia referida puramente a las armas.
La agravación tenia por fundamento el uso
preordenado de armas de filo pequeñas,
ocultables, o de armas de fuego que per-
mitían herir a distancia (3
). Pero hoy esta
calificación ha perdido valor.
El envenenamiento es, en realidad, una
forma de insidia material que, por sus ca-
racterísticas, ha sido individualizada y
separada por la doctrina y la legisla-
ción (•<).
La alevosía, fórmula de origen español,
representa una especie de insidia que
puede ser moral o material y que, sobre
todo con arreglo a las conclusiones ac-
tuales de la doctrina y de la jurispruden-
cia argentinas, se caracteriza por la trai-
ción o la Intención del delincuente de
recurrir a ella para actuar sin riesgos.
4. 'La alevosía en la legislación españo-
la.— Resulta útil establecer el concepto
español de la alevosía, no sólo porque de
allí pasó a nuestro Código y a los sudame-
ricanos, sino también porque en nuestras
primeras fórmulas legislativas aparecía
una noción de la calificante que, venida
de las primeras fórmulas españolas, fue
como éstas, abandonada por el legislador
para permitir que la doctrina y la juris-
prudencia elaborasen el concepto sin las
trabas que aquella noción significaba, y
a las que el Código español de 1870 ex-
cluyó mediante una nueva y clara fórmu-
la legal (").
Según el Código español de 1848 (ar-
tículo 10, 2* circunstancia), hay alevosía
"cuando se obra a traición y sobre seguro".
Parecía, así, que requería la traición y la
seguridad en el obrar como condiciones
conjuntas de la alevosía.
La reforma de 1850 sustituyó la conjun-
ción y por la disyuntiva o, y esto fue aplau-
dido por la doctrina («); pero la nueva
fórmula trajo dudas por su dualidad con-
ceptual (obrar a traición o hacerlo sobre
seguro), la cual hacía de la alevosía una
circunstancia con dos contenidos distin-
tos, susceptibles de representar grados di-
ferentes de criminalidad. A esta dificultad
Bidioso); Carrara, §§ 1164-67; Nicolinl, Qui.itioni
Ai Diritto, vol. 1. pát!. 515. Napoli, 1869; Chauveau-
Hélie. Théorie du Codo penal, t. 3, nc 1222, Pa-
rís, 1872; Garraud, Traite írtcorique el pratiquc du
Droit penal franjáis, t. 2. 3' ed.. 1914, n» 787. II.
(3) V. Carrara, §§ 1163 y sigs.
(4) Sobro la simple ventaja,, que no es ale-
vosía mientras (en contra de lo que opina Ca-
rrara) no se traduzca en seguridad contra los
riesgos de la defensa intencionalmente buscada,
véase Carrara. § 1100, nota. Sobre la máscara,
Carrara, § 1166.
(5) V. Groizard, t. 1. pa.ua. 453 y sljis.
(6) Pacheco, t. 1, púg. 216, nota 1.
surgida del propio texto de la ley, se agre-
gó otra proveniente de los precedentes
históricos, que condujo a los tribunales y
a la doctrina a calificar como alevosa, por
importar obrar sobre seguro, toda muerte
no causada en riña o pelea (7
)>.
Fue el legislador de 1870 (art. 10, 2"> cir-
cunstancia) el que puso término a las du-
das, diciendo que: "Hay alevosía cuando
el culpable comete cualquiera de los deli-
tos contra las personas, empleando medios,
modos o formas en la ejecución que tien-
dan directa y especialmente a asegurarla,
sin. riesgo para su persona, que proceda de
la defensa que pudiera hacer el ofendido".
Tres son las características esenciales
del concepto: 1° la intención de asegurar
la ejecución del delito; 2° la intención de
no correr riesgos provenientes de la de-
fensa del agredido; y 3° el empleo de me-
dios, modos o formas de ejecución adecua-
dos para lograr esos fines (s
).
El delito alevoso es, de tal manera, una
infracción que se caracteriza de manera
fundamental por su elemento subjetivo:
"los medios, modos o formas que lo inte-
gran deben ser buscados de propósito o
intencionalmente aprovechados" (").
5. La alevosía en la legislación argen-
tina.— El proyecto Tejedor, P. 2, lib. 1,
tít. 1, § 2, art. 3, dice que: "La alevosía
consiste en dar muerte segura, fuera de
pelea o riña, de improviso y con cautela,
tomando desprevenido al paciente".
La ulterior legislación cambió de rum-
bo y siguió más de cerca a la legislación
española de 1848/50. El proyecto Villegas-
Ugarriza-García, articulo 97, inciso 4?, la
define como: "la agresión segura, sin pe-
ligro para el agresor". Al aprovechamiento
del simple descuido de la víctima, lo con-
sidera un agravante distinto, como trai-
ción (art. 97, inc. 3°). La agresión segura,
¿comprendía la idea española del asegu-
ramiento de la ejecución del delito? Podían
surgir dudas. En todo caso, ¿esa seguridad
y la falta de peligro para el agresor, se
habían de traducir en los medios o modos
(7) V. Grolzarc!, t. 1. par;. 455. Es oí concepto
recibido por el proy. Tejedor, 2* p-.'.rlc. lib. 1.
tít. 1, 5 2, art. 3», y por el Cñdigo pnrnRunyo,
art. 200. E¡ precedente estaba en la Novísima Re-
copilación, lib. 12, ley 2: "Toda muerte se dice
segura, salvo aquella que fuere en pelea o en sue-
rra. o en riña". Está transcrita por Tejedor en la
nota.
(8) V. Groiaird, t. 1, págs. 45G y sigs.
(9) Tribunal Supremo de España, 27-1-934
(Cuello Calón, Derecho penal. Parte general.
4' etl., t. 1, pig. 470). Ha rechazado la calificante
cuando el procesado obró sin conciencia cíe la
ventajosa situación en que accidentalmente se
Halló (Viada y Vilnseca, Suplemento tercero r. la
4? edición riel. Códir/o penal reformado de 1870.
píig. 97. Madrid. 5904).

40. de ejecución, o bastaría que concurriera
subjetivamente? ¿O al revés?
El Código de 1886, articulo 84, inciso 2°,
utiliza una fórmula sustancíalmente idén-
tica a la del legislador español de 1850, al
decir que existe alevosía: "cuando se obra
a traición o sin peligro para el agresor"
(el segundo concepto equivale al español
"sobre seguro"). La fórmula fue criticada,
por no señalar debidamente el aspecto
subjetivo del delito, permitiendo castigar
con la última pena hechos consumados de
manera tal que, existiendo objetivamente
una falta de peligro para el agresor, no
habían sido pensados por el autor (10
).
La jurisprudencia tomó en debida cuen-
ta la necesidad de subrayar el aspecto
subjetivo del delito, declarando que el in-
ciso 2? del articulo 84, no debía aplicarse
según el rigorismo y generalidad de sus
términos, sino que la existencia de la ale-
vosía sólo podía declararse si resultaba
plenamente justificado que la falta de
peligro para el reo era debida a su previ-
sión (n
). Insistiendo en ese aspecto sub-
jetivo, la jurisprudencia declaró que no
había alevosía, aunque la lesión hubiera
sido inferida de atrás, si lo fue inmediata-
mente después de insultos dirigidos a la
víctima y bajo el impulso de la cólera de
que ellos eran un signo í12
). Por último,
dejó perfectamente aclarado, en el caso
rector seguido contra Antonio Candía, que
la alevosía requería subjetivamente trai-
ción o la determinación del autor al de-
lito por la falta de peligro para su perso-
na. Consistiendo la traición, según esa
jurisprudencia, inspirada en la vieja legis-
lación española, en "sorprender la buena
fe de la victima, ocultando el propósito
criminal por una fingida amistad u otras
maniobras hipócritas o dolosas" («).
La ley de reformas número 4189, artícu-
lo 17, capítulo I, Inciso 3°, letra a y capí-
tulo II, inciso 4°, suprimió la definición
legal de la alevosía, y dejó así en libertad
a la doctrina y a la jurisprudencia para
(10) V. Blvarola, t. 1, n« 168: también, Gon-
zález Roura. Derecho penal, t. 3, para. 33 y 24.
1922.
(11) Cám. Apel. Cap. Fed.~ 21-6-897 (fallo» y
disposiciones, t. 69, pág. 18).
(12) Cám. Apel. Cap. Fed., 31-8-098 (Folio» y
disposiciones, t. 87, pág. 289.
(13) Cám. Apel. Cap. Fed., 20-4-893 (Fallos y
disposiciones, t. 27, col. 34), Aclarando mas el
concepto, el Tribunal agrega: "Lo que caracteriza
y hace más abominable la traición es el engaño, la
hipocresía, la perfidia con que el criminal disimula
y oculta su designio para dar un golpe sobre se-
guro, haciendo caer en sus redes a la víctima,
sino Infundiéndole confianza con la Idea de algún
beneficio, evitando, por lo menos, todo motivo que
autorice a sospechar el mal que le espera". Esta
es, sin duda, la noción aplicable a la alevosía por
traición del Código vigente.
seguir la buena teoría de la alevosía, ini-
ciada ya antes, bajo el texto definitorio
del artículo 84, inciso 2°, del Código de
1886, que había hecho tantas dificultades
desde el punto de vista subjetivo. El Có-
digo vigente, artículo 80, inciso 2°, siguió
el mismo sistema.
La doctrina y la jurisprudencia no se
han apartado de las ideas anteriores, y
han admitido que la alevosía puede existir
por insidia moral (obrar a traición) ("),
o por insidia material, cuando el autor
oculta el cuerpo o el acto con la intención
de obrar sin peligro frente a la defensa
que su agresión pueda originar (ÍB
).
6. Condiciones de la alevosía.—La ale-
vosía no es. como la premeditación, una
circunstancia de pura existencia subjetiva,
sino que debe manifestarse exteriormente
por ciertos modos o formas insidiosas de
ejecución (IB), traicioneros o tendientes a
obrar sin peligro.
Cuando el medio elegido es la traición,
va ínsito en él la intención alevosa (ver
sentencia citada en la nota 13). Pero no
ocurre lo mismo cuando, en vez de este
ocultamiento artificioso de la intención
criminal, el delincuente utiliza una forma
de ocultamiento material, como el acecho,
la emboscada, el descuido o la despreven-
ción de la victima. En este caso, no im-
plicando la materialidad del modo o for-
ma empleada por el autor, la intención
alevosa —esto es, la intención de obrar sin
peligro— es preciso la prueba de que el
agente preordenó o aprovechó la situación
de falta de riesgo ("). Pero no basta que
la haya aprovechado si lo hizo, no por
propia determinación, sino inducido u obli-
gado por la víctima o terceros (1S
).
Basta, por lo tanto, para excluir la ale-
vosía, que el autor haya admitido la po-
(14) González Roura, ob. cit. t. 3, pág. 25;
Ramos, t. 5, n» 51; Soler, t. 3, § 79, VI; Gómez,
t. 2,, pág. 53. Un caso tipleo de traición resolvió la
Cám. Crlm. Corr. Cap.. 19-5-839 (Fallos, t. 4, pá-
gina 36). Véase, también, Sup. Corte Tucumán,
31-3-947, L. L., t. 50, pág. 140. El ánimo traicio-
nero no aparece claro en Sup. Corte, 14-7-939,
L. L., t. 15. pág. 457.
(15) Soler, t. 3, § 79. VI; Gómez, t. 2, pág. 53.
La Jurisprudencia ha señalado con claridad ese
aspecto subjetivo de la alevosía mediante ocul-
tamiento del cuerpo, (V. citas de la nota 17.)
(16) V. Groizard, t. 1, pág. 456.
(17) Sup. Corte, 26-3-938, L. L., t. 9. pág. 929;
Cám. Crim. Corr. Cap., 16-3-928 (Fallos, t. 1,
pág. 497); id.. 4-5-945, Folios, t. 5, pág. 30; Sup.
Corte Bs. Aires, 17-12-946, Repert. L. L.. t. 9,
vol. "Agravantes", sum. 1; Cám. Apel. Rosarlo,
7-5-946, Repert. L. L., t. 9, vol. "Agravantes",
sum. 4; ttf., 3-9-946; (ibid., sum. 2); Supr. Trlb.
Córdoba, Revista de Derecho Penal, 1951, 2» sec.,
pág.17.
(18) El Sup. Trlb. de Entre Ríos, 3-8-943
(Repfcrt. L. L., t. 5. vol. "Agravantes", sum. 6),
subraya debidamente esa exigencia.

41. sibilidad de correr un riesgo írente a la
defensa provocada por su agresión. Tal
cosa sucede, por ejemplo: si la víctima
fue prevenida del ataque (19
); o si fue
atacada de sorpresa, pero de frente, de
manera que permitía su defensa (2»); o si,
enfrentada con el arma, fue herida por la
espalda cuando huía(21
).
Subsiste la agravante si el delincuente
que maniobró con el propósito de consu-
mar el hecho a mansalva, sin afrontar
riesgos, debe afrontarlos después de inicia-
do el ataque en virtud de circunstancias
que no pudo prever o evitar; pero, por el
contrario, queda excluida si la victima,
antes del acometimiento, abandona volun-
tariamente su posición traicionera' y afron-
ta el riesgo (22
); o si lo corrió al comienzo
del ataque, aunque ulteriormente, en el
mismo contexto de acción, aproveche la
indefensión en que la lucha ha colocado
a la víctima, para ofenderla (2
*).
La insidia material tiende a evitar los
peligros que para la persona del agresor
pueden provenir de la defensa opuesta por
el agredido o por terceros al ataque del
delincuente. Ni nuestra ley vigente, ni la
fórmula del Código derogado ("sin peli-
gro para el agresor"), restringen, como
el dispositivo español de 1870, el riesgo a
la "defensa que pudiera hacer el ofendido".
7. Alevosía y premeditación. — Se ha
debatido mucho sobre si la premeditación
debe acompañar, para que constituyan
alevosía, a los modos insidiosos de matar.
La cuestión se ha planteado frente a la
fórmula francesa del guet-apens, a la ita-
liana del aguato (acecho) y a la castella-
na de la alevosía.
La doctrina y la jurisprudencia france-
sas han considerado que tal como los ar-
tículos 297 (2
<) y 298 <«) del código de su
(19) Cám. Crim. Corr. Cap., 18-10-938, Faltos,
t. 4, pág. 357: "Arriba las manos". V. la correcta
disidencia del doctor Díaz en Fallos, t. 4, pág. 448.
(20) Cám. Crlm. Corr. Cap., 2-7-946, Faltos,
t. 5, pág. 31.
(21) Cám. Crim. Corr. Cap., 4-5-945, Fallos,
t. 5, pág. 30.
(22) Sup. Trlb. Entre RÍOS, 2S-6-943, Repert.
L. L., t. 5, vo!. "Agravantes", sum. 5.
(23) En contra, poro sin razón, Sup. Corte Es.
Aires, 14-4-942, L. L., t. 26, pág. 415. No resulta
claro que el autor hubiera luchado antes y que
agrediera después en el mismo contexto de ac-
ción, bajo el amparo intenciónalmente buscado
de la falta de riesgo personal.
(24) "La préméditation consiste clans le des-
seln formé, avant l'action, d'attenter a la personne
d'un Indlvldu determiné, ou méme de celuí qul
sera trouvé ou rencontré, quand méme ce desseln
serait dépendént de quelque clrconstance ou de
quelque condltlon".
(25) "Le guet-apens consiste a attendre plus
ou molns de temps. dans un ou dlvers lieux, un
individu, solt pour luí donner la mort, soit pour
«xercer sur luí des aetes de vlolence".
país, definen, respectivamente, la preme-
ditación y el guet-apens, éste es una es-
pecie de aquélla (2e
), a pesar de que se
reconozca que la experiencia ha demos-
trado que el guet-apens no prueba siem-
pre en el hecho la concurrencia de todas
las condiciones de la premeditación (2
f).
El aguato italiano no ha planteado la
cuestión en los mismos términos, y esto,
a pesar de que el Código sardo de 1859,
artículos 528 y 529, tomó las definiciones
del Código francés. Se reconoció que, no
obstante que la definición legal del aguato
permitía suponer acechos sin premedita-
ción, no era justo ni científicamente cier-
to, castigarlos con la gravísima pena del
asesinato (2
s).
Respecto de la alevosía, el problema fue
resuelto negativamente en España (29
) y en
nuestro país (30
). La premeditación es una
forma común de llegar al acto alevoso, pero
éste puede —y no es lo menos común—
existir sin el proceso deliberativo de re-
flexión fría y prolongada, anterior al mo-
mento de la acción, que caracteriza a la
premeditación verdadera.
8. Compatibilidad de la alevosía. — Esta
puede concurrir con cualquier estado men-
tal que no excluya preordenación pérfida.
Es compatible con la provocación (si), si
el hecho demuestra que a pesar de ella el
agresor preordenó la insidia (S2
). No es
compatible con la embriaguez que, aun-
que no ha hecho perder la conciencia o la
dirección de la propia conducta hasta el
grado exigido por la inimputabilidad ob-
ceca al autor (33).
JURISPRUDENCIA, — El concepto de alevosías an-
terior a la vigencia del Código actual en el sen- '
(26) Chauveau-Hélle, ob. clt., no 1222; Ga-
rraud, ob. clt., n» 787, II.
(27) Garraud, ob. clt., pág. 687.
(28) V. Nicolini, ob. cit., pág. 515: Carrare.
§ 1167.
(29) Trlb. Sup. de España. 24-6-878 (Cuello
Calón, ob. clt., pág. 470); l'-7-910 (López Rey-
Alvarez Valdés, El nuevo Código penal, pág. 64,
Madrid).
(30) Hoy es unánime la Jurisprudencia: Sup.
Corte, 14-7-939, L. L., t. 15, pág. 457; Cám. Crlm.
Con'. Cap., 7-10-930, Fallos, t. 1. pág. 502; Sup.
Trlb. Córdoba. 12-7-945, Boletín Oficial de Córdo-
ba, 1945, S8c. Jurlsp., pág. 549; Cám. Apel. Crlm.
Córdoba, 14-4-937, Boletín de Jurisprudencia de
Comercio t; Tribunales. 1» y 16-7-937 (Córdoba),
pág. 166; Sup. Corte Bs. Aires, 17-12-946, Repert.
L. I,., t. 9, vol. "Agravantes", sun). 1.
(31) Carrara, § 1167, nota, in fine.
(32) El Trib.' Sup. de España,. 22-12-902:
B-10-906; 3D-6-908; 25-1-921 (López Rey y Alva-
res! Valdés, ob. cit., pág. 54), ha declarado que la
alevosía es incompatible con el arrebato y la
obcecación.
(33) Trib. Sup. d« España, 12-7-897 y otros
(López Rey y Alvarez Valdés, ob. clt., pág. 64).
• Esta referencia jurisprudencial es de la Re-
dacción y no del autor de lo parte doctrinal. La
bibliografía que va a continuación es del autor.

42. ttdo de comprender la Idea de premeditación; lo
que prevaleció por un tiempo aún, después d« la
promulgación de la ley penal en vigor (fallos de
I» C4m. Apel. Crim., Corr. y Com.. en Fallos y ais-
pariciones, t. 97, pag. 84, y t. 31, pág. 433; de la
Sup. Corte Nac., 11-6-825, J. A., t. 15, pag. 743;
26-6-926, J. A., t. 20, pag. 66; 7-6-930, J. A., t. 33,
pag. 6; 17-6-931. J. A., t. 86, pag. 1138; Cara.
Fed. La Plata, 26-4-927, J. A., t. 24, pag. 417;
Cám. Fed. B. Blanca, Bs. Aires, 6-10-932, J. A.,
t. 39, pag. 703; fallo 1» Inst. Cap. Fed.. 16-10-936,
L. L., t. 16, pag. 454). (Consultar más adelante
fallos sobre casos especiales de premeditación y
alevosía.)
Con el criterio de que puede existir alevosía sin
premeditación, aunque ambos concepto» no son
«xcluyentea: Fallos: Sup, Corte Mac., 14-7-939 y
16-10-939. L. L.. t. 16, pag. 454; Cám. Crim. y Corr.
Cap. Fed., 7-10-930, Bepert. L. L., t. 3. V. Agra-
vantes, n» 2, Alevosía; 12-4-938, L. L. t. 10,
pag. 444; Sup. Corte Tucumán, 30-3-935, Jurlsp.
Tuc., vol. 13. pag. 434; Sup. Corte Bs. Aires, 14-
4-842. L. L., t. 26, pag. 414; etc. (V. adelante,
casos sobre premeditación y alevosía.)
Con expresa mención de loe elementos esencia-
les del concepto, ya de carácter material-ejecu-
tivo, ya de carácter psícológlco-ético: Fallos: El
concepto de alevosía viene del Derecho español,
y encierra los dos aspectos del ocultamiento mo-
ral y material. Existe alevosía, siempre que en la
comisión del delito se proceda en forma insidiosa,
a traición, tomando a la victima desprevenida e
indefensa, asegurando asi el éxito del propósito
criminal, por la disminución Ue la capacidad de
defensa de la victima (Sup. Corte Nac., 16-10-
939, L. L., t. 16, págs. 447 y slgs.). Con predomi-
nio del criterio «obre la apreciación de los ele-
mentos pslcoióglcos-étlcos, Fallos: Los elementos
esenciales de la alevosía, están más en la inten-
ción que en la acción del autor del hecho. La
alevosía se caracteriza por el empleo de maniobras
tendientes a realizar el crimen, sin peligro para
«u autor Supone engaño, celada, traición (glo-
sa) (Supr. Trlb. E. RÍOS. 28-6-943 y 3-8-943,
Bepert. L. L., t. 4, v. Agravantes, líos. 2, 3. 4.
5 y 6, Alevosía). Para que haya cíenosla, no
basta lo Inesperado del ataque, ni la indefensión
de la victima, sino que es necesario que el autor
Aproveche insidiosamente esta circunstancia (glo-
sa) (Sup. Corte Bs. Aires, 23-7-946, Repert. L. L..
t. 8, v. Agravantes, n» 1. Alevosía; además:
Cám. 2» Crim. Santa Fe. 7-7-950. L. L., t. 61,
pó*. 619: Supr. Trlb. Córdoba. 22-11-950, L. L.,
t. 61, pag. 999). Dando importancia a los elemen-
tos materiales y a las maniobras, Fallos: Et
concepto de aZeuosía, nace de los medios emplea-
dos, del modo y formas de la ejecución que tien-
dan directa y especialmente a asegurarla, sin ries-
go para la persona del agente, que provenga de
la defensa que pudiera oponer el ofendido (glosa)
(Sup. Corte Tucumán, 28-11-926, L. L.. t. 5,
pag. 88, y 31-5-947, L. L., t. 50, pag. 140; ade-
más: Cám. 3» Apel. Mercedes, Bs. Aires. 17-11-842.
Bepert. L. L., t. 5, v. Homicidio, n" 23, Ale-
vosía, Cám. Fed. B. Blanca. Bs. Aires. 2-4-948,
tu L., t. 60. pag. 504: Sup. Corte Bs. Aires. 4-3-
941. Repert. L. L., t. 3. v. Agravantes, n» 7, Ale-
vosía.
Con expresa mención de la premeditación, en
el sentido de elemento psicológico integrante.
Fallos: La alevosía no califica el homicidio sin
la concurrencia de la premeditación (glosa) de
los fallos indicados precedentemente de la Sup.
Corte Nac., Cám. Ped. La Plata y Cám. Fed.
B. Blanca. Además: La alevosía súpose la pre-
meditación, como lo tiene dicho reiteradamente
la Sup. Corte, de un fallo de 1» Inst. Cap. Fed..
L. L.. t. 16, pag. 454.
Con expresa distinción y separación de los con-
ceptos de elevosia y premeditación: Fallos: La
premeditación no es urm circunstancia Integrante
de la alevosía. No es indispensable que siempre me-
die premeditación para la existencia de la alc-
«o»ía, por cuanto el agente puede sentir de pronto
el Impulso de matar, encontrando a la víctima
Inerme, indefensa y desprevenida, sin correr él
riesgo alguno. Aunque la premeditación no es un
elemento necesariamente integrante de la alevo-
sía, ésta requiere un claro proceso deliberativo
que lleve al ánimo del agente la convicción del
estada de Indefensión de la victima (glosns)
(Sup. Corte Nac.. 7-4-933. J. A., t. 41, pág. 561;
14-7-939, L. L.. t. 15. pág. 457: 16-10-939, L. L..
t. 16, pág. 447; l«-7-948, Repert. L. L.. t. 10,
v. Agravantes, n' 2, Alevosía. Ademas: La ale-
vosía puerie existir sin premeditación, bien que
casi siempre sea la resultante de un proceso vo-
litivo tendiente a preparar el hecho y a asegurar
su realización por sorpresa y sin peligro (glosa)
(Sup. Corte Bs. Aires. 7-12-948. Repert. L. L., t. 9.
v. Agravantes, n» 1, Alevotía). En el mismo
sentido, fallos de 14-12-945, L. L., (. 33, pac. 549,
y 14-4-942, L. L., t. 26, pag. 414; Sup. Corte Tu-
cumán, 30-3-935, J. A., t. 13, pag. 434). La ale-
vosía existe fuera de la premeditación, aun cuan-
do pueda requerirse una cierta deliberación. Doc-
trinariamente, si bien hay forma» de alevosía que
implican forzosamente la premeditación, aquélla
no la implica necesariamente en todas sus formas
(glosa) (Cám. Crim. Corr. Cap. Fed.. 12-4-938.
L. L., t. 10, pág. 444. y 7-10-930, Bepert. L. L.,
t. 3, v. Agravantes, n» 2, Alevosía).
Con mención de elementos integrantes del con-
cepto de alevosía. Falta de riesgo. Fallos: Sup.
Corte. Nac.. 16-3-938, L. L.. t. 9, pág. 929. Existe
alevosía cuando el medio, la forma y el modo de
ejecución del hecho aseguran la ¡alta de rirsijo
para la persona de! autor que pudiera provenir
de la defensa, de la resistencia o del esfuerzo que
opusiese el ofendido (glosa) (Sup. Corte Tiiru-
mán. 31-5-947, L. L., t. 50, píif;. 140, y 28-8-943,
L. L., t. 35. pág. 103: Cám. Crim. Villa María,
Córdoba, 14-10-943, L. L.. t. 34, pág. 998; Cám.
Fed. B. Blanca. Bs. Aires. 2-4-948, L. L.. t. 50,
pág. 604: Cám. Apel. Rosario. Sala Crim.. 7-5-
948. Repert. L. L.. t. 9. v. Agravantes n1
» 4. Ale-
vosía). En el sentido de que la ]al1a de. riesgo
no es principio calificador de la alevosía: Cám. 2»
Apel. Mercedes. Bs. Aires, l'-9-942. Repert. L. L.,
t. 4, v. Homicidio, n« 2. Alevosía.
Indefensión: Fallos: Existe alevosía en el caso
de que el victimarlo golpee a su victima estando
esta agarbada y de tal forma que hacia imposi-
ble su defensa y daba el máximo de seguridad al
delincuente (Supr Trlh. E Ríos. 6-3-942. Repert.
L. L.. t. 4. v. Homicidio, n'' 25. Alevosía).
Además: Sup. Corte Bs. Aires, 14-4-942. L. L..
t. 2fl, páer. 414, y 7-12-946. Repert. L. L., t. 9,
v. Agravantes, n' 3, Alevosía; Sun. Corte Nac.,
29-9 949, Fallos, t. 214. pííp. 631: Cám. Apel.
Rosario. Sala Crim.. 7-5-946. Repert. L. L.. t. 9,
v. Agravantes, n» 4.
Acecho: Fallos: Se comete el delito con alevosía,
esperando a la victima, apostados (los delincuen-
tes), ocultos en el lugar por donde se sabia que
debía pas?.r: sorprendiéndola con un ataque noc-
turno, encandilándola de súbito y derribándola
a garrotazos (frlosa) (Cém. Fed. B. Blanca, Bs.
Aires. 2-4-848. L. L., t. 50, pág. 504; Supr. Trlb.
E. Ríos, 6-3-942, Repert. L. L.. t. 4. v. Homici-
dio, n<- 25; Cám. Fed.. Villa María, Córdoba,
14-10-943. L. L., t. 34. pág. 993).
insidia, conjuntamente con otros elemento*
esenciales Integrantes tlel concepto de alevosía:
Fallos: Configuran la agravante de alevosía, Is
sorpresa, la resolución. la insidia, la traición, em-
pleadas por el homicida (glosn) (Supr. Trlb.
E. Ríos. 6-3-942, Ilepert. L. L, t. 5, v. Homi-
cidio u» 25). Configura la alevosía, el aprove-
1

43. chamiento insidioso o pérfido del estado de inde-
fensión de la victima (glosa) (Cám. Apel. Ro-
sarlo, Sala Crim., 7-5-940, Bepert. L. L.. t, 9,
v¿gravantes, n» 4). Para que haya alevosía no
basta lo Inesperado del ataque, ni la indefen-
sión de la víctima, sino que es necesario que el
autor aproveche insidiosamente estos circunstan-
cias (glosa) (Sup. Corte Bs. Aires, 23-7-946, Bepert.
Ii. L., t. 8, v. Agravantes, n» J: Sup. Corte
Nac., 16-3-938, L. L., t, 9. pág. 929; Cám. Crím.
Corr. Cap. Ped., I6-3-92G, Bepert. L. L., t. 3,
v. Homicidio, n» 67).
Con el aseguramiento del hecho (obrar sobre
seguro): Aunque la oportunidad para obrar sin
peligro no fuese buscada por el reo, sino que éste
aprovechó un descuido de la victima. DO se ex-
cluye la alevosía en el ataque a traición y acore
seguro (Cám. Apel. Clv., Il-10r935. J. A., t. 52,
pág. 244). Quien obra a traición sobre seguro y
con premeditación, procede con alevosía (glosa)
(Sup. Corte Bs. Aires, 30-7-940, Bepert. L. L., t. 3.
v. Agravantes, n» 3; Sup. Corte Nac., 16-3-938.
L. L., t. 9, pág. 929).
Existe alevosía, por la forma de comisión del
delito, que denuncia ya el «¡emento moral, ya
el elemento material, integrantes de la misma:
Fallos: Si el agente esperó a que la victima se
durmiera para darle muerte, existe alevosía (glo-
sa) (Cám. Crim. Corr., 18-3-926; Cám. Apel.
Civ. t. 1, pág. 497). Cuando ei uxoricida preme-
dita el crimen y espera la oscuridad de la noche
par» penetrar en la habitación donde duerme su
esposa y darle muerte (glosa) (Sup. Corte. Nac.,
18-3-938, L. L., t. 8, pág. 82». y tallos del 7-2-936,
L. L., t. 1, pág. 459; 27-8-943, Bepert. L, L.. t. O,
v. Homicidio, iv> 24; Cám. CHm. Corr. Cap.
Fccl., 16-3-920, Repert. L. L., t. 3, v. Homici-
dio, n» 67, Alevosía; Sup. Corte Ba. AJres,
4-3-941, Bepert. L. L., t. 3, v. Agravantes,
u» 7, Alevosía). Cuando la victima ha sido he-
rida y sujeta por c! coautor del crimen, y en esa
circunstancia imposibilitada cíe toda defensa, ul-
timada por el homicida, quien ha tenido en cuen-
ta la indefensión y la falta tíe riesgo personal
para ejecutar el delito (Sup. Corte Bs. Aires, 14-
4-942, L. L., t. 28, pag. 414). Si se coloca a la víc-
tima tnteccionalmente en la imposibilidad de
toda defensa (glona) (Cám. Fed. Hogar lo. 10-8-
942. Bepert. L. L., t. 4, v. Homicidio, n' 29,
Cám. Apel. Civ., 2-10-931. J. A., t. 36, pág. 1522).
Si la víctima, desapercibida de la agresión al bajar
de un tranvía, es herida desde la plataforma de
un Oro en la cabeza (glosa) (Cám. Crim. Corr..
Cap. Pcd., 22-4-932, J. A., t. 37, pág. 1515, y 9-4-
937, L. L., t. 6, pág. 276). Debe calificarse de
alevoso el homicidio cuando los autores, para to-
mar desprevenida a la víctima, encubren sus In-
tenciones con demostraciones <Ie aprecio y consi-
deración personal y repentinamente la atacan,
dándole muerte (glosa) (Cám. Crim. COrr. Cap.
Ved,, 19-5-939. Bepcrt. L. L., t. 2, v. Homicidio,
n» 06, Alevosía).
No existe aieuosía: Fallos: Cuando el agente,
aun obrando con saña, ejecutó el crimen bajo la
Influencia de! alcohol y de los celos, obsesionado
por la pasión y en circunstancias ocasionales (glo-
sa) (Sup. Corte Tuctunán, 11-8-938, L. L., t. 11,
pág. 160). No obra con alevosía ni premeditación,
quien después del Incidente con la victima va a
armarse y la ataca por sorpresa (glosa) (Sup.
Corte Nac.. 21-12-925. J. A., t. 18, pág. 821).
Cuando no existe ocultamiento moral o físico; si
se obró en lugar céntrico, a pleno día; sin actcs
de parte del reo que eliminara riesgo alguno, aun-
que la victima haya sido desprevenida (glosa)
<8upr. Trlb. E. Ríos. 3-11-942. Bepert. L. L., t. 4,
r. Homicidio, iv 31, Alevosía). No existe ale
vosia, si las lesiones causantes de la muerte se
produjeron de frente y en situación que iio Sra-
pidló ¡a defensa de la victima (glosa). El ataque
de frente impide la existencia de la alevosía, aun-
que se produzca de noche y en lugar solitario
{glosa) (Cám. Crim.. Corr. Cap. Fcd., 2-7-946,
Bepert. L. L., t. 10, v. Agravantes, n» 3, Ale-
vosía, y 22-5-94S, L. L., t. 54, pág. 520, y J. A.,
1949-11, pág. 194). Cuando se agrede de frente
y a balazos. Ya que no basta la sorpresa de una
reacción impetuosa para estimarse concurrente
el delito proditorio (glosa) (Sup. Corte Tucu-
mán. 22-9-945, L. L., t. 4O, pág. 747; J. A., 1945-11,
pág. 617). No existe alevosía, aunque la víctima
sea tomada desprevenida, e indefensa, si esas cir-
cunstanciad no fueron tenidas en cuenta por el
agente (glosa) (Cám. Ped. B. Blanca, Es. Aires,
4-10-950. L. L., t. 61, pág. 372). Cuando se da
muerte a un recién nacido, por ineptitud física
para defenderse o posibilidad de que pudiera ha-
cerlo, lo que excluye la idea de riesgo para el
autor del crimen, ya que esa. idea no se elimina
en el caso, por la corta edad, ni se produce la
ausencia de peligro. Y es doctrina pacifica, en la
Interpretación de la ley penal argentina, que la
mera ausencia de riesgo o de peligro, para el vic-
timario, no constituye alevosía, sino que e:- me-
nester que éste haya procurado esa situación o,
por lo menos, aprovechado del «stado ocasional cío
indefensión de la víctima. La idea cíe riesgo se
refiere a es» aptitud de defensa que pudiera te-
ner la víctima y üe manera tan principal, que su
inexistencia excluye de plano la agravante cali-
ficativa de que se trata (glosa) (Cám. Nao. 'fea..
24-4-951. L. L., t. 62, pág. 744).
Cuando no se prueban en autos las circunstan-
cias que puedan configurar la alevosía: Falloz;
Auu cuando la alevosía sea presumible, dada In
naturaleza del hecho, debe declararse que no está
probada, si no aparece en autos en quí forma
fue herida la víctima, ni puede establéceme si
fue tomada desprevenida o indefensa (giosa)
(Sup. Corte. Nac., 12-9-941, Beper. L. L, t. 3,
v. Agravantes, n» 4, Alevosía. Ademas: 14-
5-949, foíios.'t. 213, pág. 269; Cám. Apel. Bosa-
rlo, Sal» Crim., 3-9-846, Bepert. L. L,, t. 9.
v. Agravantes, n<> 2).
La alevosía Implicada en el delito de lesiones:
Fallos: Mientras no se pruebe la Intención de
producir la muerte, no incurre en tentativa de
homicidio, sino en lesiones graves con alevosía, el
que tomando desprevenida a la victima y por la
espalda la hiere gravemente (glosa). Si el acusa-
do se acerca a la victima sin ser visto y en forma
solapada y traidora le Infiere una herida en el
rostro, no dándole R aquélla la oportunidad de
que pudiera ponerse en guardia, existe la agra-
vante de alevosía (glosa) (fallos de la Cara. Crim.
Corr. Cap. Ped., del 6-5-932, Bepert. L. L., t. 3,
v.Homicidio, n" 116, y voto en disidencia, 14-11-
344, L. I,., t. 36. pág. C59. Además: Sup. Corte
Nac.. 3-5-9Í9; Fallos, t. 213. pág. 207).
Alevosia y emoción violenta: Fallos: En los de-
litos pasionales no deben tenerse «n cuenta la
premeditación ni la alevosía (glosa) (Sup. Corte
Nac., 25-3-927, J. A., t. 24, pág. 1*7. Clr. fallo
del 27-9-943, Beport. L L., t. 5, v. Homici-
dio, n» 34; de la Sup. Corte Tucumán, en ma-
yoría y disidencia, del 2-12-944, L. L., t. 30, pá-
gina 197).
Además, la citada en el texto de la nota.
BIBLIOGRAFÍA. — Groizard, El Código penal de
1870, t. 1. paga: 449 y sigs., 3» ed., Madrid, 1923.
— Pacheco, £1 Código penal concordado y co-
mentado, t. 1, págs. 216 y slgs, 5' ed., Madrid.
1881. — Carrarn, Programa del curso de Derecho
criminal, §§ 1159 y siga., y 1423 y slgs.. Depalma,
Bs, Aires. — Blvarola, Exposición y crítica del Có-
digo penal de la República Argentina, t. 1,
nos. 162 y slgs.. Lajouane. Ba. Aires, 1890. — Ba-
ratos, Curto de Derecho penal, t. 5, págs. 46 y
sigs.. Biblioteca Jurídica Argentina, Bs. Aires,

44. 1938. — Soler. Derecho penal argentino, t. 3,
§ 79, IV, Ed. La Ley, Bs. Aires, 1945. — Gómez,
Tratado de Derecho penal, t. 2, n? 377, Cía. Arg.
de Editores, Bs. Aires, 1938.
ALHAJAS. Del árabe alfiacha, cosa ne-
cesaria.
Antiguamente se usaba como sinónimo
de caudal. Actualmente significa joya, ob-
jeto de gran valor suntuario. Por exten-
sión, cualquier cosa de gran valor y es-
tima.
En el lenguaje jurídico puede significar,
usado el término en documentos públicos
y privados, joya u objeto precioso. De esta
manera suele extenderse la comprensión
del término hasta designar obras de mu-
cho valor artístico.
En estos últimos casos, el criterio jurí-
dico ha de indicar de acuerdo al valor eco-
nómico, artístico y afectivo del objeto a
calificar, si se le debe incluir o no en la
categoría de alhaja. También se acostum-
bra a tener en cuenta el uso del objeto
y el ambiente social donde se lo usa, así
como e! modo de vida de sus propietarios
(contratantes o testador).
ALIANZA. (V. TRATADO INTERNACIONAL.)
ALIENACIÓN. (V. ENAJENACIÓN. ENAJE-
NACIÓN MENTAL.)
ALIENI JURIS. Expresión que se refiere
específicamente al derecho de familia ro-
mano, significando las personas que esta-
ban bajo alguna potestad, a diferencia de
las personas sui jurls, que eran las que no
estaban bajo la dependencia de otras.
Para ubicar exactamente la Institución
de las personas alieni juris, se debe recor-
dar que en el Derecho romano, en un
sentido general, se estableció un status de
esa naturaleza en todas las situaciones
jurídicas en que una persona se encontra-
ba bajo la dependencia de otra. Al efecto,
se distinguieron cuatro clase de potestas:
1°) La potestad del dueño sobre su es-
clavo, lo que se denominó dominica potes-
tas.
2°) La potestad ejercida por un hom-
bre libre sobre otro hombre libre, en la
institución del mancipium.
3°) La potestad del marido sobre la
mujer, o manus.
4<?) La potestad del pater familias so-
bre todos los miembros de la familia, lo
que constituía la clásica patria potestas.
(V, PATRIA POTESTAD.)
Estas distintas situaciones se relacionan
con los tres status en que podía encon-
trarse un ciudadano romano en la pleni-
tud de su personalidad jurídica: el status
libertatis, que era la condición de ser li-
bre y no esclavo; el status civitatis, que
implicaba la condición jurídica del ciuda-
dano romano, a diferencia de los latinos y
peregrinos, y por último, el status fami-
lias, que indicaba la esfera jurídica del
miembro de una domus, distinguiéndose
en ella las personas sui juris y las alieni
juris. -
Cuando un hombre libre reunía en euan-
fco a su persona la plenitud de esos tres
estados jurídicos, se consideraba que tenía
plena personalidad jurídica o caput. Cuan-
do se perdía alguno de esos status, existia
una situación jurídica denominada en for-
ma general capitis diminutio (V. esta ex-
presión) .
Las personas alieni juris eran relativa-
mente capaces, porque poseían el status
libertatis y status civitatis, pero dentro de
las relaciones de familia no era pleno su
status familiae, es decir, no podían ser ti-
tulares de potestad en esa esfera jurídica.
La institución se relaciona estrecha-
mente con la naturaleza jurídica de la
patria potestas romana. El pater familias
romano, persona sui jurls en las relaciones
familiares, era el jefe absoluto, por lo me-
nos en el Derecho primitivo, que no esta-
J>a bajo la dependencia de ninguna otra.
En esa situación, el ejercicio de su po-
testad sobre los miembros de la domus im-
plicaba una condición de alieni juris de
los mismos. De todos los miembros de la
familia era él quien solamente tenía una
personalidad jurídica completa y un pa-
trimonio propio. Toda adquisición de par-
te de sus esclavos, de su mujer in manu,
de sus hijos, le pertenecía. Asimismo era
el sacerdote supremo en la sacra privata
(culto doméstico).
Sin embargo, hay "que distinguir dentro
de la organización familiar romana a
otras personas que podían ejercer alguna
potestad sobre alguien: v. gr., el esposo,
que a la vez era hijo bajo patria potestas,
podía ejercer su potestas sobre su esposa
y sobre sus hijos. En ese caso, era sui ju-
ris.
Dentro del status familiae, la persona
swí juris tenía, por lo tanto, su personali-
dad jurídica y lo importante era que podía
contar con un patrimonio propio. Asimis-
mo le pertenecía todo lo que adquiría con
su trabajo.
El sujeto alieni juris, por el contrario,
carecía de personalidad jurídica y no po-
día tener patrimonio propio. Sólo podía
representar en ciertos actos jurídicos a
quien estaba sometido. El filius familiae
era el sujeto típico de esas personas. Ca-
recía del derecho patrimonial y su sitúa-

45. clon en el Derecho primitivo de Roma era
similar a la del esclavo. Se debe recordar
que ambos eran alieni juris, dentro del
respectivo status. Sometidos por eso mis-
mo en cuanto a sus personas y a sus bie-
nes a la autoridad absoluta del patcr fami-
lias. Sólo había una diferencia jurídica. El
hijo tenia status civitatis, como ciudada-
no romano, y podía ocupar cargos públicos
y tenía derecho de voto. Asimismo, status
libertatis como persona libre. De ambos
status carecía el esclavo.
El estado de alieni inris del filius fami-
lias fue mejorando paulatinamente con el
progreso de la legislación y la obra del
pretor. Se le permitió la formación de
masas de bienes cuya administración se
le concedió primero, y más tarde, la pro-
piedad de las mismas. Ello constituían los
peculios, de los cuales también gozaron
los esclavos. (V. ADVENTICIO. BIENES ADVEN-
TICIOS. PECULIO.) (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Arios, J., Manual de Derecho ro-
mano, págs. 143 y siga., 163 y sigs., 167 y 181 y
siga., Bs. Aires, 1949. — Folgnet, R., Manual ele-
mental de Derecho romano, paga. 23 y siga, y 38
y siga., México, 1049.
ALIJAR-ALIJO. Del latín aUevare, ali-
viar, aligerar.
En el lenguaje jurídico se emplean es-
tos vocablos en dos acepciones, que tienen
relación directa con su etimología:
En primer lugar, se usa con referencia
a la descarga de mercaderías transporta-
das en buques, en forma normal o anor-
mal. En este sentido, el lenguaje del De-
recho marítimo ha recogido la expresión
alijo, para significar el acto de echar fue-
ra de las embarcaciones toda o parte de
la carga en caso de peligro. Se emplea en
las expresiones: alijo- en la mar, alijo
forzado. Este aspecto configura una insti-
tución jurídica, la echazón, y tiene rela-
ción estrecha con otra, la averia gruesa;
en esta última, asimismo, hay que distin-
guir la averia-daño y la averia común,
que se pueden originar por el acto del
alijo, o como efecto de la echazón. Todo
ello está legislado en los códigos respec-
tivos: artículo 1316, inciso 29; 14 y 15 del
Código de comercio argentino. (V. AVERÍA.
ECHAZÓN.)
En segundo lugar, en el lenguaje adua-
nero se suele conocer como alijo al con-
junto de géneros o efectos de contrabando
y el acto de efectuar el desembarco de esas
mercaderías en forma ilícita. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Carlomagno, J. O., Manual de
Derecho marítimo, págs. 478 y slgs., Bs. Aires,
1023. — Botet, J., Averías, "Tesis", Bs. Aires, 1880.
— Coudcr, R. de, Dictionaíre de Droít commerciale,
industriel et maritime, Parts, 1877. — Oribe, P. I.,
Curso de Derecho marítimo, pagfi. 217 y slgs., Bs.
Aires, 1920. — SchUldrelch, Talleda, H. A., Dere-
cho de la navegación, págs. 360 y sigs., Bs. Aires,
i 945.
ALIMENTOS.* SUMARIO: 1») Antecedentes
históricos. 2«) Fundamentos. 3») Distin-
ción. 4») La obligación alimentaria en la
familia. 5o) Fuera de la lamilla. 8») Carac-
terísticas fundamentales de la obligación:
a) Prescripción; b) Acción subrogatorla;
c) Retroactividad. 7») Extensión: A) Legí-
timos por consanguinidad; B) Legítimos
por afinidad; C) Concubinos; F) Donata-
rio. 8«) Alimentos entre los cónyuges.
9») Divorcio y separación de hecho: a) Na-
turaleza; b) Requisitos. 10) Ámbito de
la prestación alimentarla. 11) Extinción.
12) Acción judicial: Competencia. Recau-
dos. Partes. Efectos. Ejecución. Reducción.
Concurso. Cesión de cuotas vencidas. Quie-
bra de] alimentante. Orden de obligatorie-
dad. División de la deuda. 13) Sanción pe-
nal. 14) Conflicto de leyes.
Del latín alimentum, de alo, nutrir.
Jurídicamente, comprende todo aquello
que una persona tiene derecho a percibir
de otra —por ley, declaración judicial o
convenio— para atender a su subsisten-
cia, habitación, vestido, asistencia médica,
educación e instrucción. La acción de ali-
mentos —que trataremos después— es la
que se promueve para obtener estos me-
dios.
19) Antecedentes históricos.—La obli-
gación de prestar alimentos y el correla-
tivo derecho de solicitarlos, se conocían
desde antiguo. Los griegos establecieron la
obligación del padre, en relación a los
hijos, y éstos hacia aquél, reciprocamen-
te. El deber de los hijos para con sus as-
cendientes se quebrantaba en situaciones
determinadas de antemano. Entre ellas, la
prostitución de los hijos, aconsejada o es-
timulada por los padres. El Derecho grie-
go también reglamentó la facultad de
la viuda o divorciada para pedir alimen-
tos.
Los romanos, en el antiguo Derecho, ad-
mitían tan sólo para aquellos que estaban
sometidos a la patria potestad el derecho
de solicitar alimentos. Más tarde se am-
plió el campo de aplicación, engrosándo-
selo con obligaciones recíprocas entre des-
cendientes y emancipados. Pudiendo —en
una evolución posterior— derivar de una
convención, de un testamento, de una re-
lación de parentesco, de patronato y de
tutela.
El Derecho germánico también recono-
ció la obligación alimentaria, de carácter
familiar. Hallándose, al mismo tiempo, re-
glamentada alguna que otra situación ju-
* Por el Dr. CABLOS R. OBAL.

46. ridica que excedía del derecho familiar,
como la donación de alimentos í1
).
La legislación española reglamentó el
procedimiento, modalidades y caracterís-
ticas de las obligaciones alimentarias, des-
de Las Partidas (Partida 3*. tít. 2, ley 32,
id. 4» tit. 19).
En el Derecho feudal conocíase la obli-
gación alimentaria entre el señor y el va-
sallo, como asimismo en el ámbito fami-
liar, de acuerdo a las características del
régimen.
El Derecho canónico, a su vez, extendió
el radio de aplicación, consagrando obli-
gaciones alimentarias extra familiares.
El derecho a pedir alimentos y la obli-
gación de prestarlos, especialmente en el
ámbito familiar, han pasado al Derecho
moderno, con los mismos fundamentos del
Derecho antiguo, sustituyéndose las invo-
caciones de orden religioso (naturália
ratio, caritas sanguinis, etc.), por razones
Jurídicas consagradas en la ley, o admi-
tidas dentro del sistema general de ideas
que inspira el ordenamiento legal.
29) Fundamentos. — El fundamento de
la obligación se vincula al orden familiar
y al parentesco, y es precisamente en el
recinto familiar donde las exigencias de
subvenir a las necesidades ajenas, adquiere
un relieve mayor. Se trata de un interés
Individual tutelado por razones de huma-
nidad (2
), teniendo en cuenta la defensa
de la familia y la existencia de un vinculo
de parentesco. Contándose, empero, otras
situaciones previstas por la ley, donde la
obligación alimentaria se desplaza fuera
del vinculo familiar (art. 1837, Cód. civ.);
o a la manera de los alimentos que se con-
ceden en determinadas situaciones al fa-
llido (art. 68, ley 11.719); extensivos por
decisión jurisprudencial —atendiendo a ra-
zones de humanidad—, también, al con-
cursado. Y fuera del Derecho civil —como
recuerda Cicú—. la obligación de la Iglesia
hacia el patrono, que resulta del canon
1455, del codex juris canonici (»).
3<?) Distinción.—La presente nota tie-
ne por objeto fundamental, tratar la obft-
gación legal de prestar alimentos. Es ésta
una obligación que se halla subordinada
a la existencia de determinado vínculo,
que une al alimentario con el obligado: y
que presupone un estado de necesidad del
alimentario y la posibilidad económica del
(1) Enneccerus-Klpp-Woltf. Tratado de Dere-
cho civil.
(2) Cicú. A.. Gli alimenti, pág. 276, Torlno.
1939.
(3) Cicú. op. cit.. páR. 278. y Polacco, V., "GH
inablli al Invoro e obl ifcazlone alimentare ira con-
Klunti". en Setenen rfe! triritto Frivolo, t. 1. pá-
ginas 177 y slgs,, 1893. V. además la voy, Alimenti,
en Enciclopedia Italiana.
obligado, a socorrerlo después de haber
subvenido sus propias necesidades; que
pueden siempre variar, según las necesi-
dades del beneficiado legalmente, y los
medios del obligado.
Esta obligación legal de prestar alimen-
tos no debe ser confundida con las obli-
gaciones alimentarias de otra índole. Al-
gunas de estas últimas tienen origen en
la ley (aumentos entre cónyuges y entre
padres e hijos, bajo patria potestad), o en
negocios jurídicos Ínter vivos, o mortis cau-
sa (alimentos convencionales o legados de
alimentos; Cód. civ. ital. de 1865, arts. 848
y 847; y nuestro art. 3790, Cód. civ.); y
también en cierto sentido los emergentes
de un acto ilícito (obligación de resarcir el
daño ocasionado a la víctima, o al cónyuge
supérstite, o a los herederos).
Las partes —dice Cicú, haciendo una dis-
tinción fundamental— pueden, por medio
de un convento, crear una obligación ali-
mentarla de acuerdo a los lincamientos de
aquella obligación legal de alimentos, sin
que sea por ello equiparable enteramente,
porque la disciplina jurídica de la obliga-
ción legal de alimentos implica principios
de derecho singular, que no son suscep-
tibles de ser extendidos.
Algunas legislaciones, como la española,
han señalado concretamente que las dis-
posiciones pertinentes "son aplicables a los
demás casos en que por este Código, por
testamento o por pacto, se tenga derecho
a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado
por el testador, o lo dispuesto por la ley
para el caso especial de que se trate" (ar-
tículo 153, Cód. civ. español). Consecuen-
temente con estos conceptos —se ha di-
cho—, la deuda alimentaria no puede
considerarse como de naturaleza pura-
mente patrimonial, aun cuando en la ma-
yoría de los casos se resuelva en una
prestación de esa índole. El derecho del
alimentista no constituye un elemento
activo de su patrimonio, ni puede servir
de garantía a sus acreedores; no tiene los
caracteres de un interés patrimonial indi-
vidual, con protección legal adecuada a esa
fisonomía, ya que dicha protección se otor-
ga en defensa de un interés superior y
familiar. A la vez, el débito por alimentos
no constituye para el obligado un elemen-
to pasivo de su patrimonio, ya que su im-
porte no entra en la valuación económica
del deudor, como tal. No se trata, pues, ni
una ventaja ni una carga patrimonial,
porque su carácter prevalente es la natu-
raleza superior, familiar y social de la ins-
titución que la excluye del ámbito de las
relaciones individuales, puras y simples
de contenido económico (Cicú). La mayo-

47. ría de los autores admite, sin embargo,
que el contenido de la obligación alimen-
taria es puramente patrimonial (v. Busso,
Eduardo B., Código civil anotado, t. II, Fa-
milia, pág. 845, n9 34 y sigs.).
De la propia naturaleza de la obligación
alimentaria derivan sus caracteres • esen-
ciales: obligación personal, intransmisible,
irrenunciable, recíproca, indivisible, inde-
terminada, no susceptible de embargo,
novación, compensación, ni transacción. A
diferencia de las obligaciones alimentarias
convencionales, que pueden ser renuncia-
dles, cesibles, transigibles y sujetas par-
cialmente a compensaciones (Cód. civ. ital.
de 1865, art. 1289). Además de admitir en
su efectividad y cumplimiento, condiciones
suspensivas o resolutorias, términos de
cumplimiento, etc. Los convenios de ali-
mentos, como actos jurídicos, pueden ser
atacados por vicios de nulidad, error, dolo,
etcétera (L. L., t. 33, pág. 154, y J. A., 1944-1,
pág. 380).
49) La obligación alimentaria en la
familia. — Las obligaciones alimentarias
relativas a la familia, forman el gran cau-
dal de las obligaciones legales en la ma-
teria que nos ocupa. Y abarcan a los
parientes legítimos por consaguinidad y
afinidad; parientes ilegítimos, y cónyuges,
con la extensión y particularidades que
corresponden a cada caso.
Nuestro Código no ha hecho una orga-
nización metódica del tema, a diferencia
del proyecto de 1936, que legisla en un
solo título todo lo relativo al parentesco
y a la prestación alimentaria.
Con la experiencia doctrinaria y juris-
prudencial francesas —el método del Có-
digo de Napoleón, en esta materia, es cri-
ticado por la mayoría de los autores—, el
nuevo Código civil italiano agrupa toda la
materia en un título (XIII, lib. 19).
Las disposiciones de nuestra legislación
están distribuidas en el capítulo referen-
te a los derechos y obligaciones de los pa-
rientes (derecho de familia, arts. 387 a
376): al tratar la patria potestad (arts. 265,
267 a 277 y 284), y los hijos ilegítimos (ar-
tículos 331 a 343); destacándose, además,
algunas disposiciones en el régimen de las
donaciones (art. 1837) y legados (art. 3790).
59) Fuera de la familia, ya hemos vis-
to los pocos casos legislados:
a) Donación. — Nuestro artículo 1837;
en el nuevo Código civil italiano, esta
obligación del donatario, está disciplinada
en el título XIII "De los alimentos". Se
rige por las mismas normas de la obliga-
ción ex lege, pero su fundamento es dis-
tinto, ya que se trata de un vínculo de
gratitud (Cicú).
b) Ayuda al fallido. — El artículo 66 de
la ley 11.719, concede alimentos al fallido.
La resolución judicial que se dicte depen-
de de la apreciación hecha por el juez,
acerca de la conducta del mismo y sus ne-
cesidades. En caso de liquidación sin quie-
bra, no es aplicable la disposición (J. A.,
t. 28, pág. 921; Ídem, t. 64, págs. 269-296).
El socio comanditario de la firma social fa-
llida está excluido del beneficio de alimen-
tos. (Cám. com., J. A., t. 44, pág. 769). Des-
pués de la rehabilitación, el ex fallido ca-
rece de derecho a pedir alimentos; y ca-
rece también del derecho a esa asignación
cuando su indigencia no se debe a la quie-
bra, sino a las alternativas de sus nego-
cios posteriores a la rehabilitación (Cám.
com., J. A., 1942-1, pág. 989).
c) Concursado. — La jurisprudencia ha
hecho extensión de las disposiciones de la
ley de quiebras, al concursado, concedién-
dole pensión alimenticia (J. A., t. 66, pág.
232). Los concursados tienen derecho a una
pensión por un plazo no mayor de tres me-
ses, la que puede ser sustituida por una
cantidad única, acordada en considera-
ción a las circunstancias de cada caso y al
monto de los bienes libres de hipoteca
que se hayan entregado a los acreedores
(Cám. civ. 2* Cap., J. A., 1948-H, pág. 832).
En muchas oportunidades se ha acordado
al concursado una suma única (J. A., t. 34,
pág. 1110; t. 58, pág. 126). Y su monto ha
quedado librado ai arbitrio judicial (J. A.,
t. 34, pág. 372). Según algunos autores y
fallos, debe tramitarse el pedido con vista
al síndico (Parry y Anastasi), y a los
acreedores (Parry; contra: Anastasi). De-
be haber fondos disponibles, y no procede
la reserva de fondos para su pago.
Una tesis contraria niega facultades a
los tribunales para acordar pensiones no
previstas por la ley (4
).
Siguiendo a la jurisprudencia (&) y a la
doctrina, se ha considerado procedente la
fijación de la pensión alimenticia sujeta
a los siguientes supuestos: 19) No debe
haberse levantado el concurso y otorgado
carta de pago (La Ley, t. 16, pág. 369 y fa-
llos citados en nota; J. A., t. 11, pág. 371);
ni haberse presentado la distribución de
fondos por el síndico (J. A., t. 37, pági-
na 696); 29) No es necesario que existan
bienes adquiridos con posterioridad a la
cesión de bienes hecha por el concur-
sado («); 39) Debe acreditarse la necesidad
(4) Legón, P., "El beneficio de competencia a
través de una teoría objetiva", nota en Jurispru-
dencia Argentina, t. 48, pág. 453.
(5) V. Busso, E. B., Código civil anotado, "Fa-
milia", t. 2. pág. 844. Edlar. Bs. Airea. 1045.
(6) Salvat, R., Obligaciones, pág. 592.

48. del concursado y su buena fe (r
). La pen-
sión alimentaria del concursado no goza
de preferencia sobre los créditos privile-
giados, pero el pago no entra a prorra-
tearse con los créditos quirografarios, de-
biéndose apartar de la masa su importe
(J. A., t. 48, pág. 484).
En algunas legislaciones extranjeras, el
derecho del concursado a pedir alimentos
está expresamente consagrado. La ley es-
pañola, después de admitir este derecho,
dice que el juez señalará los que, atendi-
das las circunstancias, considere necesa-
rios, pero sólo en el caso de que, a su juicio,
asciendan a más los bienes que las deudas
(art. 1314, L. E. C.). Esta última reserva,
original precisamente por tratarse de la
obligación alimentaria, quebranta un tan-
to los fundamentos admisibles de la mis-
ma, como resulta fácil constatar. La
munta, a su vez, podrá aprobar, modificar
o suprimir los alimentos, teniendo en con-
sideración las necesidades y circunstan-
cias del concursado; pero no podrá dejar
de concederlos cuando aparezca claramen-
te que los bienes bastan para satisfacer las
deudas (art. 1315). Se refirma, así, el prin-
cipio ya enunciado. Si hubiera diferencias
entre la suma fijada por el juez y la se-
ñalada por la junta, deberá estarse a la
cantidad señalada por esta última (ar-
tículo 1317).
d) Beneficio de competencia. — Con-
siste en dejar al deudor lo indispensable
para su subsistencia, según sea el rango
social y circunstancias, con cargo de de-
volución cuando mejore su fortuna. A
veces ha sido confundido con la pensión
alimenticia que autoriza la jurisprudencia.
Sólo se acuerda respecto de los bienes ad-
quiridos por el deudor, después de decla-
rado el concurso (art. 800, inc. 6°, Cód. civ.);
no está limitado en el tiempo como la
pensión, y se mantiene mientras existan
bienes (art. 799, Cód. civ.). Con respecto
a los sueldos que percibe el concursado,
con posterioridad, la parte embargable
limita el derecho de sus acreedores según
aplicación analógica de la ley de Quiebras
(art. 106). Si esa parte que le corresponde
al concursado es suficiente para su subsis-
tencia, no procede el beneficio de compe-
tencia (O. del F., t. 19, págs. 150 y 152). Y
puede ser embargada en cumplimiento de
obligaciones familiares (J. A., t. 42, pág.
464); con los que concurren haciendo efec-
(7) V. Jurisprudencia Argentina, t. 66, pági-
na 232; se exige a veces que la pensión sea Indis-
pensable para el concursado; Parry, B., £1 con-
curso civil de acreedores, n» 53, Bs. Aires, 1921;
Salvat, op. cit., n° 1512 bis. Contra: Legón, en Ju-
risprudencia. Argentina, t. 48, pág. 465.
tivos —personalmente— sus derechos (J.
A., t. 49, pág. 515).
e) El derecho de la viuda. — Este be-
neficio, que consagran algunas legislacio-
nes extranjeras, no es un derecho alimen-
tario, verdadero y propio. En el Derecho
italiano, tiene durante el año de luto un
derecho a percibir de la herencia del ma-
rido los alimentos necesarios (art. 1415,
Cód. civ., 1865 y 196, Cód. civ. vig.). No
es correlativo a las necesidades, ni varía
con éstas. No presupone tampoco ninguna
adecuación entre las necesidades de la
viuda y la de los herederos del marido.
Tampoco el derecho de la viuda a los ves-
tidos de luto y habitación es realmente un
derecho alimentario, aun cuando en este
caso debe tenerse en cuenta la posición
social de la viuda durante el matrimonio,
independientemente de la dote. La sepa-
ración por culpa de la viuda hace variar
este derecho (»).
A su vez, el artículo 1465 del Código civil
francés permite a la viuda acepte o re-
nuncie la comunidad durante los tres me-
ses y cuarenta días que se le conceden
para practicar el inventario y deliberar,
tomar sus alimentos al igual que los de su
servidumbre, con cargo a las provisiones
existentes, o a préstamos por cuenta de la
masa, debiendo hacerlo con moderación.
Estos alimentos constituyen una carga de
la comunidad, y corresponden al pasivo
de la misma. En caso de aceptación de la
comunidad, la misma viuda los padecerá
proporcionalmente(»).
f) Legado de alimento. — Algunas le-
gislaciones, como la española, reglamentan
también el legado de alimentos (legatum.
alimentarum), como una variedad de la
pensión periódica. Y con una naturaleza
semejante a la de legado de educación y
de pensión sin fin específico. El artícu-
lo 1015 del Código civil francés legisla so-
bre la renta vitalicia o pensión legada a
título de alimentos. Se trata —dicen Pía-
niol y Ripert— de una presunción de vo-
luntad del testador, y no es necesaria una
expresión más o menos clara; por su
propia naturaleza, el legado implicará el
disfrute desde el día del fallecimiento.
La pensión de alimentos y la renta vi-
talicia se proponen casi siempre sustituir
los subsidios facilitados por el testador en
vida.
Se puede comparar, a este supuesto, el
legado hecho en lugar de la dote, en caso
de matrimonio; la dote producirá intereses
(8) Clcú, op. cit., pág. 280. V. del mismo
autor, Trattato di Diritto clvile italiano, vol. 3,
1' parte, págs. 558 y slgs.
(9) Planlol y Ripert, Tratado práctico de De-
recho civil francés, t. 9, pág. 29, La Habana, 1946.

49. desde el día del matrimonio, aun cuando
la demanda de entrega no se hubiera ini-
ciado (10
).
g) Alimentos de persona depositada.—
La ley española y el nuevo Código civil
italiano permiten fijar alimentos al orde-
narse el depósito de una persona, dispo-
niendo para la seguridad del pago de las
cuotas, providencias que estime convenien-
tes.
6"?) Características fundamentales de
la obligación. — La obligación alimentaria
legal está entre los intereses jurídicos a
los cuales se acuerda protección particu-
larmente severa. El derecho a alimentos
no depende de la voluntad privada, ni está
sujeto a su imperio; no puede disponerse
de él arbitrariamente, ni ejercerse sobre
él otros derechos que los permitidos ex-
presamente por la ley. Es un derecho per-
sonal, es cierto, pero indisolublemente uni-
do a la persona de su titular. Es una
obligación legal fundamentalmente condi-
cionada y variable, ya que depende del
patrimonio del obligado y de las necesida-
des —entendidas éstas dentro de su propia
situación económica y social— del ali-
mentario. No es muy exacta, en cambio,
la apreciación de que la obligación ali-
mentaria sea recíproca, ya que se tratará
de una simple coexistencia de dos obliga-
ciones inversas, pero correlativas ("). Pa-
ra nosotros, entre parientes legítimos, y
padres e hijos naturales, la obligación está
calificada de recíproca expresamente (ar-
tículos 367 y 331); no así en la hipótesis de
donación (art. 1837. Cód. civ.). Tratándose
de parientes adulterinos (art. 343, Cód.
civ.), algunos autores admiten la reciproci-
dad, y otros la niegan (12).
Esta obligación es sucesiva, y ante la im-
posibilidad del pariente más próximo, debe
prestarla el que le sigue en grado (J. A.,
t. 67, pág. 294). No es solidaria y sí divi-
sible (J. A., t. 18, pág. 1096).
(10) Planlol y Ripert, óp. cit., t. 5, pág. 681,
n»639.
(11) V. Clcú. op. cit., pág. 282. Admiten el
carácter de reciprocidad, entre otros, Planlol, Ri-
pert, Rouast. t. 2, n» 22, pág. 18; Nuevo Digesto
Italiano, t. 1, n» 13, págs. 332 y 333, y n° 14,
pág. 334: Díaz de Guijarro. E., nota en Jurispru-
dencia Argentina, t. 55, pág. 185; Rébora, J. C.,
La familia, t. 2, pág. 355; Lafallle, H.. Familia,
pág. 400.
(12) Niegan la reciprocidad, por ser Injusta
para el hijo adulterino: Rébora, La familia, t. 2,
pág. 355; Legón. P., nota en Jurisprudencia Ar-
gentina, t. 46, pág. 58. La admiten, por razones
de equidad, teniendo en cuenta los arts. 331,
343, 367 y 369 del Cód. c!v.: Segovla, L., El Código
civil de la República Argentina, t. 1, pág, 88,
art. 343, nota 11. V. Jurisprudencia Argentina,
t. 65, pág. 187; La Ley, t. 55, pág. 39 y nota doc-
trina francesa: Planlol, Ripert, Rouast, t. 2, pá-
gina 20.
La obligación alimentaria forma parte
de un deber más amplio y elevado: el cui-
dado de la persona. Claro que tratándose
de parientes colaterales y afines, la obli-
gación alimentaria ex lege no obliga al
cuidado de la persona; no autoriza a res-
tringir o limitar la libertad personal del
alimentario.
El crédito por alimentos y la obligación
de prestarlos no se transmite & los here-
deros del acreedor, ni a los del deudor (J.
A., t. 59, pág. 873) (13
). Siempre que no con-
curran en la persona de los herederos los
requisitos que pueden hacer procedente
la obligación (V. Llerene, t. II, pág. 179).
No puede cederse el derecho a los ali-
mentos. Pueden cederse las cuotas venci-
das, atento el fundamento del derecho
alimentario (La Ley, t. 31, pág. 615) (14
).
En nada pesa la prohibición con respecto a
las consecuencias resarcitorias del incum-
plimiento de la obligación, ya que éstas—
traducidas en un derecho a favor del ali-
mentario— se desvinculan de la obligación
alimentaria ex lege.
En cuanto a la renuncia y a la compen-
sación (arts. 374 y 825, Cód. civ.) no son
admitidas. Pueden renunciarse y compen-
sarse, sin embargo, las cuotas vencidas (15
)
(J. A., t. 63, pág. 521). La misma prohibi-
ción rige para la transacción y el com-
promiso (V. nota del codificador al art.
849) O5
bis). En cuanto a la repetición, se
ha resuelto que el artículo 371 del Código
civil sólo prohibe repetir lo que se hubiera
dado voluntariamente antes de la senten-
cia, y no lo que debe darse después de la
misma, ya que no habría justicia ni equi-
dad en hacer pesar sobre una sola persona
la obligación que debe compartir con las
demás del mismo grado. (La Ley, t. 55,
pág. 15, Sup. Corte, Buenos Aires).
(13) V. Acuña Anzorena, A., nota en Jurispru-
dencia Argentina, t. 50, pág. 857, con resumen de
la doctrin» francesa; sostiene la conveniencia de
consagrar la transmisión a los herederos del deu-
dor, teniendo en cuenta únicamente los bienes de
la herencia.
(14) V. Rébora. La familia, t. 2, pág. 355;
Salvat, Obligaciones, pág. 984.
(15) Compárense los fallos anotados por Busso
(op. cit., pág. 891), en los que admite una espe-
cial compensación. V. Jurisprudencia Argentina,
t. 59, pág. 111, y t. 42, pág. 1111; además: Ídem,
t. 51, pág. 893, y t. 54, pág. 398, de criterios di-
versos.
(15&ÍS) V. Planlol, Ripert, Rouast, t. 2, pági-
na 47, admitiéndose la compensación cuando el
crédito reciproco tiene también ese carácter ali-
mentario. Busso estima aplicable entre nosotros
este criterio; en la legislación italiana, ver Clcú,
op. cit., pág. 288; Pornari, Obbligo degli alimenti,
pág. 30. Seria susceptible de compensación, de
cesión y embargo, según el Cód. Italiano de 1865,
el crédito por resarcimiento de daño, proveniente
del incumplimiento de la obligación alimentarla.
No asi para el nuevo Código, según su art. 441.

50. a) Prescripción. — El derecho de ali-
mentos es imprescriptible, aun cuando ex-
presamente no lo diga nuestra ley. Nunca
llegaría a operarse, por otra parte (Salvat).
Los alimentos vencidos si pueden prescri-
bir, aceptándose la de cinco años (artícu-
lo 4027) (1S
) a veces, y la prescripción de-
cenal en los casos de haber sentencia fir-
me y definitiva (J. A., t. 37, pág. 335; ídem
t. 46, pág. 1058; t. 53, pág. 300; t. 62, pá-
gina 411; 1942-1, pág. 50; 1943-IV, página
460; 1944-11, pág. 427 y La Ley, t. 51, pág.
356). La falta de necesidad del alimenta-
rio y su negligencia a solicitar las cuotas
pueden traer la caducidad del derecho a
solicitarlas (La Ley, t. 51, pág. 356; G. del
F., t. 188, pág. 141).
b) Acción subrogatoria.— Siguiendo a
Cicú, recordamos que los acreedores del
beneficiado y del obligado no pueden ejer-
cer los derechos que corresponden a éstos,
mediante acción subrogatoria, por ser un
derecho exclusivo inherente a la perso-
na (").
c) Retroactividad. — Las normas que
regulan la obligación alimentaria son re-
troactivas, según sostiene la doctrina. Y
deben aplicarse también a todo lo consti-
tuido con anterioridad a la aprobación y
entrada en vigor de la nueva norma O*).
Una ley que crea una obligación alimen-
tarla entre personas unidas por un deter-
minado vinculo se aplica también a aque-
llas otras que se hallaban ya unidas con
anterioridad; a la vez, la ley que modifica
la obligación, se aplicará también a quie-
nes ya hubieren suministrado alimentos
con la ley anterior. El derecho a los ali-
mentos no se adquiere definitivamente,
sino ateniéndose a diversos presupuestos:
mientras éstos están presentes, la obliga-
ción y la condición de su existencia re-
nacen ex novo. La norma que lo suprime,
dice Cicú, suprime en substancia un dere-
cho no adquirido.
7° Extensión. — El artículo 367 del
Código civil dice: "Los parientes legítimos
por consaguinidad se deben alimentos en
el orden siguiente: el padre, la madre y
los hijos. En falta de padre y madre, o
cuando a éstos no le fuese posible pres-
tarlos, los abuelos y abuelas y demás as-
cendientes. Los hermanos entre sí. La
prestación de alimentos entre los parien-
tes es reciproca".
La extensión del derecho alimentario no
llega a todos los parientes y cubre tan
sólo los enumerados en la ley (arts. 367
a 369). La obligación alimentaria no coin-
cide con los derechos emergentes de la
vocación hereditaria (de las que se exclu-
yen algunos parientes incorporados al de-
recho alimentario) (19
).
La existencia de una obligación natural
—respecto a los parientes no mencionados
por la ley— a suministrar alimentos, es
muy discutida y depende del concepto que
se tenga de los deberes morales o de con-
ciencia (-0
). Se olvida, empero, algunas
contradicciones, como el derecho de repe-
tición entre los parientes, de las sumas
suministradas por quien no estaba obli-
gado (••").
A. — Legítimos por consanguinidad.
19) Linea directa: existe en todos los
grados, siendo recíproca la obligación.
29) Línea colateral: limitada la obli-
gación entre hermanos. En cuanto a los
medio hermanos, Segovia sostenía que eran
preferentes los bilaterales, y no los unila-
terales (2
-). Los hermanos ilegítimos no se
deben alimentos y, si la obligación exis-
tiera, respondería a otras razones, según
recuerda Busso.
B. Legítimos por afinidad. — Sólo en
línea recta (suegros, yerno y nuera) W;
(art. 368).
C. Parientes ilegítimos (por consangui-
nidad, art. 369).
(1G) V. Cicú, op. cit.. pág. 290; ídem, Enci-
clopedia Giuridica. n« 434. voz Alimenti; De rug-
giero, voz Alimenti, en Dizionario pratico di Di-
ritto prívato; Acuña Anzorena, en Jurisprudencia
Argentina, t. 46, pág. 1058.
(17)) Lafallle. H.. -Familia, pág. 401; Cicú.
op. cit., pág. 287.
(18) Fornarl, op. cii.. nos. 27 y sigs.: Gabba.
Retroattivitá, t. 2, pág. 227, cit. por Cicú.
(19) V. Lafaílle, H., op. cit.. págs. 402 y 403;
Díaz de Guijarro, nota en Jurisprudencia Argen-
tina, t. 46. pág. 645.
(20) Vasselli, F.. Leziani sulla teoría genérale
delle obbZiguzioni, págs. 276 y sigs., Genova, 1929.
Especialmente Rébora, La familia, pág. 482. Sal-
vat entiende que la doctrina no es aplicable a
nuestro Derecho (Obligaciones, págs. 132 y 133).
(21) V. Cicú. op. cit., pág. 291. En Francia la
Jurisprudencia ha resuelto, con respecto al hijo
cuya filiación no se huya probado legalmente, la
existencia de una obligación natural a cargo de
los padres. Be declaró asi que esa obligación pue-
de servir de fundamento a una promesa de sos-
tenimiento. Por lo demás, se aplicó esta decisión
en el caso de hijos naturales y en la época en
que la investigación de la paternidad estaba pro-
hibida; igualmente en el caso de una filiación
adulterina, imposible de probar* legalmente. En
este caso se dijo que "el hecho de ocuparse re-
gularmente del hijo, constituye una promesa im-
plícita, civilmente obligatoria" (Planiol, Ripert,
op. cit., t. 2, págs. 25 y sigs.).
(22) Jurisprudencia Argentina, t. 66, pág. 233;
La Ley, t. 15, pág. 624.
(23) Díaz de Guijarro, "Los alimentos entre
parientes legítimos por afinidad", en Jurispruden-
cia Argentina, t. 46, pág. 645. V. el Proyecto del
año 1936, volviendo sobre el Anteproyecto de Bl-
bllonl, que suprime el art. 368, creando un siste-
ma más amplio. Cesación de la obligación. V, Pla-
niol, Ripert, t, 2, pág. 27, n» 30.

51. 19) Ascendientes: los padres naturales
y abuelos naturales se hallan obligados a
prestar alimentos a sus hijos y nietos (2
*).
2?) Descendientes: los hijos naturales
deben alimentos a sus padres. Igualmente
los nietos a sus abuelos. Por no haber limi-
tación, existe esta vinculación entre todos
los descendientes naturales, sin perjuicio
de que se interpongan o no generaciones
legitimas (Busso).
39) Colaterales: los parientes natura-
les en esta línea no se deben alimen-
tos (2">).
Esta obligación, entre parientes natura-
les, es subsidiaria, en cuanto a la que
existe para los parientes más próximos. El
orden, según Busso, sería: 1°) el padre o
la madre; 2°) los hijos; 3°) los abuelos;
49) los nietos. Siendo, además, la obliga-
ción reciproca ('-«) (V. Busso, pág. 860).
D. Adulterinos e incestuosos. — El ar-
tículo 343, Código civil, dice que los hijos
adulterinos, incestuosos o sacrilegos, reco-
nocidos voluntariamente por sus padres,
pueden pedirles alimentos hasta la edad
de dieciocho años, y siempre que estuvie-
sen imposibilitados para proveer a sus ne-
cesidades.
La disposición consagra un derecho
emergente de un vinculo de sangre (2T
).
(24) Sobre el tema de los abuelos naturales,
ver Busso. op. cit.. quien adhiere al criterio am-
plio de tener por comprendido en la expresión
no sólo al ascendiente de dos generaciones de
esta clase, sino también al padre legitimo de pa-
dre natural, y viceversa. Igualmente con respecto
a otros descendientes (los bisnietos), quienes ten-
drían derecho a reciprocidad por estar obligados
a prestar alimentos.
(25) Busso, comentario al art. 369, op. cit.,
pégs. 859 y 860, y Robora, op. cit.. pág. 215. Lle-
ren.a admite la existencia cíe la obligación, op. cit.,
t. 2, págs. 171 y 174. nota 20.
(26) En el Derecho francés, atendiendo a que
"el hijo natural no tiene ramilla", no puede ha-
blarse de deuda recíproca de alimentos entre él
y los ascendientes de sus padres (Planiol y Ripert,
op. cit., t. 2, pág. 253). Los mismos autores ha-
cen notar, además, que esta solución no debe ex-
tenderse a las relaciones de los descendientes
legítimos del hijo natural con su padre y su
madre; estos descendientes pueden sucederle
por su mediación y están unidos a ellos por
un verdadero vínculo familiar. En cuanto a la
obligación del cónyuge de un hijo natural, se. ha
resuelto que está obligado igualmente con el pa-
dre y la madre de ese hijo como sj fuera legi-
timo, a condición de que su filiación se halle-
probada legalmente. Planiol y Ripert, sostienen,
asimismo, que puede admitirse la misma solución
si se trata del cónyuge de un hijo adulterino e
incestuoso cuya filiación se hubiere aprobado
(op. cit., t. 2, pág. 27, n« 29).
(27) Se ha resuelto que en el caso de los hijos
ilegítimos, éstos no tienen derecho a alimentos
por titulo hereditario, sino en virtud del crédito
que poseen en la sucesión de sus padres y que
está destinado a compensar la ausencia de voca-
ción hereditaria. El art. 331 del Cód. clv. consa-
gra una excepción al principio cíe la intransmisi-
La jurisprudencia ha hecho jugar estric-
tamente las exigencias del artículo, soste-
niendo que las mismas son de aplicación
conjunta. Así, con respecto al reconoci-
miento, se ha dicho: que sólo tiene dere-
cho a alimentos cuando hubiere sido re-
conocido voluntariamente (Cam. civ. 1a
.
La Ley, t. 9, pág. 726). También se ha re-
suelto que el reconocimiento como hijo na-
tural del hijo adulterino, satisface el requi-
sito legal (Cam. 2a
Apel., La Plata, sala 1,
La Ley, t. 45, pág. 381). En cuanto a la
duración: se prolonga indefinidamente,
mientras los hijos se encuentren en la im-
posibilidad de satisfacer sus necesidades,
por cuanto la limitación de los artículos
331 y 343 no está impuesta en beneficio
del padre, sino en resguardo de la prima-
cía de la fámula legítima (Cam. civ. 2a
, La
Ley, t. 1, pág. 167). Otro fallo de este mis-
mo tribunal sostiene un criterio distinto:
debe cesar la obligación con el simple cum-
plimiento de la edad fijada por el ar-
tículo 343 (J. A.f t. 38, pág. 360).
1°) El derecho del padre adulterino:
El padre adulterino tiene derecho a recla-
mar alimentos a su hijo, por invocación del
artículo 343, y porque es recíproca la
obligación que tienen los parientes de
prestárselos (La Ley, t. 3, pág. 110, y últi-
mamente, la Cam. civ. 2a
, Capital, en La
Ley, t. 55, pág. 39).
2°) Fundamentos. — El fundamento de
la disposición del artículo 343 no es otro
que el origen delictual de la obligación
que allí se establece; la obligación natural
del padre casado respecto de los hijos ha-
bidos fuera del matrimonio, se convierte
en obligación, una vez que los reconoció.
Esta obligación de alimentos, pues, como
todas las que derivan de un hecho ilícito,
es perfectamente transmisible: los hijos
ilegítimos se presentarán a la sucesión de
sus padres como verdaderos acreedores, y
este carácter es el que realmente les co-
rresponde, atendida la fuente de donde se
deriva la relación jurídica que con sus
padres les liga (28
).
bilidad de la obligación de alimentos a favor del
hijo natural, lo que también ocurre respecto a
los ilegítimos que contempla .el art. 343 Cód. civ.
En el Derecho francés estos casos están consagra-
dos como excepción. (V. Planiol y Ripert, op. cit.,
t. 2, pág. 42, n» 51.) Estos autores admiten como
conveniente que el acreedor pueda convenir con
el deudor que la pensión de alimentos subsistirá
aún después de la muerte de este último. (V. va-
lioso comentario de Rébora, Instituciones de la
familia, t. 4, pág. 176. nos. 6, 7, 8 y 9.)
(28> V. Terán Lomas, R. M., La Ley, t. 24,
pág. 270. Se señala allí la incongruencia de los
arts.-341 y 344 Cód. civ., en cuanto: 1«) exime
a los adúlteros delincuentes del delito mismo,
frente a los hijos; 2«) disminuye las responsabi-
lidades por las consecuencias de los hechos, ya

52. E. Concubinos. — No existe obligación
alimentaria legal entre éstos, y en los ca-
sos resueltos por la jurisprudencia se ha
invocado la existencia de una obligación
natural, o de un deber de conciencia que
implica la obligación de prestar los alimen-
tos.
P. Donatario. — El artículo 1837 del
Código civil dice que cuando la donación
es sin cargo, el donatario está obligado a
prestar alimentos al donante que no tu-
viese medios de subsistencia; pero puede
liberarse de esta obligación devolviendo
los bienes donados o el valor de ellos, si
los hubiere enajenado. Y el artículo 1858,
inciso 3?, otorga el derecho de revocar la
donación cuando se niega alimentos al
donante.
8?) Alimentos entre los cónyuges.
a) El artículo 51 de la ley de Matrimo-
nio civil dice que el marido está obligado
a prestarle a su mujer todos los recursos
que le fueran necesarios. Faltando a es-
tas obligaciones, la mujer tiene derecho a
pedir judicialmente que aquél le dé los
alimentos necesarios, y las expensas que
le fuesen indispensables en los juicios. La
misma disposición establece el deber de
cohabitación entre esposos, cuyo quebran-
tamiento, por el marido, trae aparejada la
sanción de prestar alimentos. O de negár-
selos, cuando es la mujer quien incurre en
abandono, o se niega a volver al hogar.
Los alimentos que se deben prestar en-
tre esposos integra, junto con otras obli-
gaciones, el deber de asistencia. Esta obli-
gación es recíproca (29
) y se rige por las
reglas de la obligación alimentaria entre
parientes, con las diíerencias que su pro-
pia naturaleza admite, según ha hecho
notar Lafaille.
Comprenden los alimentos, todo lo ne-
cesario para satisfacer las necesidades per-
sonales, y en principio deben ser satisfe-
chos en especie.
Es ésta una obligación condicionada y
variable, en la que debe tenerse en cuen-
ta las necesidades del beneficiario y la si-
que (arts. 901 y 903), no obstante haberse vio-
lado los deberes más sagrados cuando hubiese co-
rrespondido obrar con "prudencia y pleno cono-
cimiento de las cosas", los arts. 341 y 344 ate-
núan esta obligación. Además: Rébora, op. cit.,
puntualizando las contradicciones jurisprudencia-
les, págs. 174-79.
(29) V. Rébora, La familia, t. Z. tí> 264, re-
cordando este carácter de la obligación, ya que
lo contrario no estaría de acuerdo con la comu-
nidad material y espiritual que establece el ma-
trimonio, ni con la necesidad úe proveer a las
cargas comunes del hogar, según el art. 1275 Cód.
civ. Obsérvese el art. 80 de la Ley de matrimo-
nio civil, que autoriza al marido culpable a pe-
dir alimentos a su mujer cuando le fueran de
urgente necesidad.
tuación económica del obligado. En el
orden de las obligaciones alimentarias, la
que deben satisfacer los cónyuges, es qui-
zás la más importante (el nuevo Cód. civ.
italiano, en el art. 427, menciona en pri-
mer término esta obligación). Se compren-
de cómo ha podido resolverse que la obli-
gación del padre es subsidiaría, frente a
la del marido; y quien solicita alimentos
debe demostrar que el marido está im-
posibilitado de dárselos (J. A., 1943-1, pá-
gina 636),
A veces se ha reconocido que el crédito
por alimentos de la cónyuge, tiene en la
quiebra del marido el privilegio del ar-
tículo 94, inciso 5"? de la ley 4156 (J. A.,
t. 34, pág. 916; La Ley, t. 17, pág. 763). Y
que la propia suma acordada al concursa-
do en razón del beneficio de competencia,
es embargable en cumplimiento de la sen-
tencia que condena a prestar alimentos
(J. A., t. 48, pág. 462; V. la nota de F. Le-
gón, ya citada en J. A., t. 48, pág. 453).
b) Particularidades traídas por la ley
11.357. — Un prestigioso tratadista argen-
tino ha hecho notar las importantes re-
percusiones que ha traído al régimen del
artículo 51 de la ley de Matrimonio civil,
la ley 11.357, especialmente con las normas
de los artículos 5° y 6° (»<>). Estos artículos
inciden directamente sobre todo el sistema
basado en el artículo 1275 del Código civil,
con efectos cuya intensidad estará en re-
lación con ciertas circunstancias de hecho
que se presentarán o no, según la mujer
haya organizado o no sus actividades eco-
nómicas, o haya asumido o no la adminis-
tración de sus bienes "propios" (apartados
a y c del inciso 2° del art. 3° de la ley
11.357). El mismo autor comenta cómo en
el primer momento no alcanzaron a verse
las consecuencias importantes del nuevo
régimen: "una ocasional desintegración de
la masa comunitaria con sus normales e
igualmente ocasionales consecuencias de
desintegración de la administración y des-
integración de la responsabilidad; y una
ineludible apertura de perspectivas —oca-
sionales siempre— de contribución de am-
bos cónyuges a las cargas del hogar en la
medida que correspondiere al valor de los
bienes manejados por cada uno y, si se
quiere, a la eficacia de la acción que cada
uno desplegare". Así, pues, cuando las oca-
sionales perspectivas no hubieran sido
abiertas, por no haber mediado —agrega
Rébora— organización de las actividades
económicas de la mujer, ni haber asumido
(30) Rébora, op. cit., t. 2, pág. 353, y anterior-
mente en La familia, t. 2, nos. 313, y slgs., 320 y
321. Además: El estatuto de la. mujer, nos. 36, 63,
147, 184 y 284.

53. ésta la administración de sus bienes pro-
pios, la comunidad originaria subsistiría
en toda su integridad, y la mujer casada
tendría a la asistencia prescripta en el ar-
ticulo 51 de la ley de Matrimonio, pero
cuando la mujer, por haber abrazado pro-
fesión o por haber asumido la administra-
ción de sus bienes, dispusiera, en principio,
de recursos propios, su derecho a la asis-
tencia habría quedado supeditado a la de-
mostración de la necesidad, ni más ni
menos que en los casos generales de de-
manda de alimentos, entabladas por pa-
rientes, aun cuando tal demostración de
necesidad viniese a consistir, por las cir-
cunstancias, en una demostración de in-
suficiencia: de insuficiencia de los medios
representados por el emolumento real (ob.
cit., pág. 354). Se habría modificado así el
carácter perentorio de la norma del ar-
tículo 51 (31
). La aplicación lisa y llana
del artículo 68 de la ley de Matrimonio —
recuerda Rébora— hubiera conducido a
soluciones estridentes e irritantes (v. La
Ley, t. 46, pág. 261, fallo que recoge la doc-
trina sustentada por el citado autor).
La tesis desarrollada por el autor del
Estatuto de la mujer, armoniza no sólo
con los fundamentos de la obligación
alimentaria, sino que coincide plenamente
con la integridad del sistema organizado
por nuestra legislación. Más adelante, ve-
remos cómo la jurisprudencia se ha ido
orientando paulatinamente, afirmando el
nuevo régimen originado por las inciden-
cias de la ley 11.357.
c) Matrimonio válido. — Las obligacio-
nes alimentarias requieren que el matri-
monio sea válido y carezca de vicios que
puedan presumirlo nulo o anulable. Se ha
sostenido, en cambio, que en caso de ma-
trimonio putativo, debe admitirse la obli-
gación alimentaria.
La prestación de alimentos depende tam-
bién de la conducta de la esposa, ya que
actos posteriores (nuevo matrimonio, por
ejemplo) pueden modificar su derecho a
solicitarlos. Así, se ha resuelto que los
jueces de nuestro país no pueden dar cur-
so a una rogatoria de un juez extranjero
(uruguayo, en el caso), donde se dispone
el cumplimiento de obligaciones alimenta-
rias emergentes de un segundo matrimo-
nio celebrado en ese país con subsistencia
del primer vínculo contraído en el nuestro
(La Ley, t. 63, pág. 100).
d) Obligaciones y sanciones del articu-
lo 53. — De acuerdo con esta disposición,
(31) Además de los casos citados por Rébora
(op. cit., págs. 352 y siga.), los siguientes: L. L..
t. 46, pág. 261; t. 48, pág. 938; O. del P., t. 188
pág.88.
la mujer está obligada —con las limitacio-
nes establecidas— a habitar con su marido
dondequiera que éste fije su residencia. Si
faltase a esa obligación, el marido puede
pedir las medidas judiciales necesarias y
tendrá derecho a negarle alimentos.
Independientemente de la hipótesis ex-
puesta en el último párrafo del artícu-
lo 53, diversas situaciones deben conside-
rarse. Desde aquélla que hace al funda-
mento de la facultad que atribuye el
derecho a fijar la residencia, a las otras
que se relacionan con el desenvolvimiento
de los derechos acordados a la mujer por
la ley 11.357. Las supuestas incompatibili-
dades entre los intereses matrimoniales, y
las actividades particulares de la esposa,
habrán de ser resueltas con extremado
cuidado (32
).
Claro que si el marido ha provocado o
tolerado el alejamiento de su esposa del
hogar conyugal, o no ha planteado formal-
mente la falta de convivencia, carecerá
de derechos para negar alimentos a su
esposa (Sup. Trib., Santa Pe, La Ley,
Repert. IX, pág. 90).
9"?) Divorcio y separación de hecho.—
El artículo 51 de la ley de Matrimonio
autoriza a la mujer casada a pedir los
alimentos necesarios a su esposo y las litis
expensas que le fueran indispensables en
los juicios; y puesta la acción de divorcio,
los jueces tienen facultades para resolver
como medidas de urgencia estas prestacio-
nes, incluyéndose, además, los alimentos
para los hijos que permanezcan con la
madre (33
).
a) Naturaleza. — Sé ha entendido que
(32) Busso, op. cit,. paga. 166 y sigs., y especial-
mente paga. 169 y sigs. Además: Planlol y Bipert,
Rouast, t. 2. nos. 374 y 381; Enneccems-Kipp-
Woltf, Familia, t. 4, pág. 193.
(33) La jurisprudencia no es uniforme; pri-
mero se negó la obligación alimentaria en la se-
paración de hecho, para no dar validez a una
situación extralegal; luego se exigió la iniciación
del Juicio de divorcio, y más tarde la existencia
de una causal que, al justificar la separación
presumiera la posibilidad de una acción de divor-
cio. La Cám. Civ. l? de la Cap. Fed., ha tenido
decisiones muy variables. Aceptó, negando el ca-
rácter de contraprestación del deber de cohabita-
ción la procedencia en forma lisa y llana del pedi-
do de alimentos, aún sin promover el Juicio de di-
vorcio previo. (V. Fallos: L. L., t. 13, pág. 553; t. 14,
pág. 858. y t. 16, pág. 1073.) La Cám. Civ. 2? de la
Cap. Fed. sigue exigiendo la justificación del aban-
dono del hogar por el marido o la existencia de al-
guna causal de divorcio (L. L., t. 27, pág. 594, y
Repert. L. L., t. 4, v. Alimentos, n» 2; ídem, t. 25,
pág. 609). Últimamente una decisión que modi-
fica el criterio anterior: el deber de asistencia
deriva pura y exclusivamente del vinculo matri-
monial; no es indispensable la acción de divorcio
ni que se acredite una causal para fundarla.
(V. nota de Spota, A. G., "Efectos de la separación
de hecho en materia de prestación alimentarla",
en La Ley, t. 25, pág. 496.)

54. esta suma entregada en concepto de ali-
mentos, es un anticipo de gananciales. La
cuota no atendería, así a las necesidades
del alimentario, sino a los ingresos de la
sociedad conyugal (Cám. civ. 2*, La Ley,
t. 17, pág. 388, con nota de A. Acuña An-
zorena, y J. A., 950-III, pág. 49). El mis-
mo tribunal afirmó un criterio distinto
más tarde, sosteniendo que los alimentos
no dejan de serlo porque se presten ínte-
rin se substancia el juicio de divorcio: no
son anticipos de gananciales (La Ley, t.
55, pág. 113; ídem Repert. IX, v. "Alimen-
tos", sum. 2°; Cám. civ. 1?, La Ley, t. 21,
pág. 545).
Aquel criterio ha sido considerado erró-
neo (V. Busso), ya que ninguna obligación
tiene el marido de entregar, anticipada-
mente, parte de los bienes gananciales. Por
otra parte, son muy distintos los funda-
mentos que sostienen las obligaciones ali-
mentarias entre esposos, frente a las que
justifican y explican el régimen patrimo-
nial de la sociedad conyugal (3«).
Otras veces se ha vinculado el derecho
del artículo 68 de la ley de Matrimonio
con el que acuerda la ley a los parientes
en general (arts. 367 y sigs.). La mujer
no estaría obligada a probar el estado de
necesidad, ni la imposibilidad de obtener
los recursos necesarios. Sin embargo, si-
guiendo a Rébora, ya hemos dicho cómo
juegan las exigencias del artículo 68, en
relación a las disposiciones de la ley 11.357,
y abundaremos más tarde sobre el mismo
tema al considerar los presupuestos de la
acción de- alimentos.
Por su parte, Rébora ha venido soste-
niendo insistentemente la necesidad de
averiguar previamente, antes de tomar de-
cisión alguna, si la mujer ejerce profesión
o empleo, o si tiene bajo su administra-
ción bienes propios que produzcan rentas
suficientes. En ausencia de tales circuns-
tancias, la decisión deberá ser adoptada
como se la hubiera adoptado antes; en
presencia de las mismas, habrá que operar
con un criterio de adecuación equitativa.
Asume así —dice el autor citado— la obli-
gación alimentaria, los contornos de una
verdadera contribución de ambos cónyu-
ges a las cargas del hogar.
b) Requisitos. 19 Vinculo. — Debe pro-
barse, al promoverse la acción. Sin em-
bargo, se ha entendido, tratándose de un
matrimonio celebrado en el extranjero —
no obstante la corriente general de la ju-
risprudencia de mantener la exigencia—
(34) V. Díaz de Guijarro, "La Imputación de
los alimentos provisionales en la liquidación de la
sociedad conyugal", <MI Jurisprudencia Argentina,
1950-III, pág. 40.
que aun cuando el matrimonio fuera nulo
para la ley chilena, correspondía acordar
los alimentos, atendiendo la buena fe del
peticionante (Cám. civ. 2*, La Ley, t. 8,
pág. 742). Reiteradamente se ha negado
"derecho alimentario" a quien ha contraí-
do nuevo matrimonio en Uruguay o Mé-
jico, estando subsistente el anterior que
tuvo lugar en la Argentina, o se disolvió
en el último de los países nombrados
(G. del F., t. 134, pág. 197; J. A., t. 43,
pág. 209). Este criterio puede ser sos-
tenido ventajosamente por los autores que
entienden que se trata por sobre todo de
una contribución de ambos cónyuges a
las cargas del hogar; pero no por aquellos
que consideran que los alimentos consisten
en una anticipación de gananciales. 2?) Ne-
cesidad.— Si se admite que son anticipo
de gananciales, no será necesario probar
la necesidad, sino el caudal de bienes o de
ingresos; ni el marido probar lo contrario.
Si se acepta, en cambio, que son verdade-
ros alimentos, aunque de régimen propio,
se llega a las siguientes conclusiones: tam-
poco, como en la tesis anterior, será ne-
cesario probar la necesidad por parte de
la mujer, sino tan sólo acreditar la capa-
cidad económica del marido. Y a diferen-
cia de lo dicho anteriormente, el marido
podría demostrar qua los alimentos no
son necesarios a su mujer, en cuyo ca-
so corresponde desechar la demanda. (V.
Busso.)
No se trata, empero, de una reversión
formal de las pruebas, sino de contem-
plar todo un régimen cuyos fundamentos
y características ya hemos mencionado.
La incidencia que traen consigo los ar-
tículos 5° y 6° de la ley 11.357 permite
sostener que el problema es más extenso
y también más profundo. En el sistema
de estas normas, y en el contenido de las
que se enuncian en los artículos 51 y 68 de
la ley de Matrimonio, tendrá que acredi-
tarse: 1°) el título del derecho que se ejer-
cita; 2°) caudal que puede ser atribuido
al marido. Deberá ser así, porque el mari-
do mantiene en sus manos la generalidad
de los medios pecuniarios, y con ellos la
responsabilidad de las cargas del hogar.
Pero "modificada substancialmente, con la
ley 11.357, la estructura de las relaciones
patrimoniales, y adoptado un nuevo régi-
men, según el cual puede ocurrir que la
mujer adquiera bienes, disponga de los
aportados al matrimonio y, en definitiva,
tenga en sus manos medios más o menos
importantes y pueda tenerlos en mayor
cantidad y significación que los bienes de
que disponga su marido. Cuando esto ocu-
rra, la obligación de alimentar -no debe

55. ser sostenida en los términos empleados
por el artículo 51 para prever una situa-
ción muy diferente" (Rébora, ap. clt., pá-
gina 520).
Subsistentes los requisitos ya menciona-
dos en el párrafo precedente, según Ré-
bora, habría que agregar: 1<?) la demos-
tración de que no se está en posesión de
medios adquiridos con profesión, empleo o
industria; o que, en su caso, son insufi-
cientes; 2"?) que no se tienen bienes pro-
pios con rentas suficientes. Todo sin per-
juicio de que se abunde acerca de la
presencia o ausencia de otras obligacio-
nes por parte del deudor o sobre circuns-
tancias que puedan modificar razonable-
mente la capacidad económica del mismo;
y que "la norma establecida para la divi-
sión de los gananciales de la sociedad
conyugal es inaplicable, como criterio,
para la fijación de una pensión alimen-
ticia del marido a la mujer" (Fallo de la
Cám. civ. 2*, Cap., del 29 nov. 1933, citado
por Rébora, op. cit., pág. 552).
La jurisprudencia de nuestros tribunales
no es uniforme en toda esta materia, y
especialmente en el supuesto de separa-
ción de hecho, o separación convenida por
ambos cónyuges en forma amigable. (Su-
fra: nota N<? 33).
10) Ámbito de la prestación alimenta-
ria.— "La prestación de alimentos com-
prende lo necesario para la subsistencia,
habitación y vestuario correspondiente a
la condición del que la recibe, y también
lo necesario para la asistencia en las en-
fermedades" (art. 372, Cód. civ.).
a) Los gastos de subsistencia, habita-
ción y vestuario, como asimismo los gastos
de educación, son los que demanda ordi-
nariamente el cuidado de la salud y aun
los que, como los de servicio doméstico,
importen una comodidad habitual entre
personas de cierta condición social o eco-
nómica (J. A., t. 32, pág. 583). Fuera de
éstos, otras circunstancias y hechos per-
miten obligaciones alimentarías de carác-
ter extraordinario, e imprevisibles (enfer-
medades, gastos funerarios, etc.). (La Ley,
t. 47, pág. 895; G. del F., t. 187, pág. 142;
ídem t. 190, pág. 198). Aun cuando se ha
resuelto que los gastos médicos ordinarios
están comprendidos en la pensión ordina-
ria de alimentos (Cám. civ. 2^, Cap., sep.
1-947; G. del F., 1.190, pág. 310). En casos de
gastos médicos de carácter extraordinario,
el marido debe abonarlos, pero la esposa
debe cuidar que los mismos guarden re-
lación con las posibilidades económicas
de quien debe satisfacerlos (Cám. civ. 2^,
Cap., La Ley, t. 47, pág. 895). Los gastos
extraordinarios deben ser justificados ple-
namente (Cám. civ. 2*, Cap., feb. 6-947),
Algunos hechos extraordinarios, como las
vacaciones de la esposa, se le deben ser
abonadas, previo informe de un médico
forense que justifique la necesidad de las
mismas (Cám, civ. 2^, Cap., La Ley, febre-
ro, 10-947).
b) En cuanto a la forma en que se de-
ben estos alimentos, la inacción de quien
reclama, sea que obre por sí o por una
representación legal, hace que éstos se
adeuden solamente desde la reactivación
del procedimiento (La Ley, t. 45, pág. 660).
La esposa, que por su inactividad dejó
transcurrir un lapso de dos años sin noti-
ficar la sentencia de alimentos carece de
derecho para reclamar el pago de las
cuentas atrasadas anteriores a la aludida
notificación (J. A., 947-665).
Esta suma alimentaria puede ser esta-
blecida por convenio, donación o testamen-
to, y decisión judicial.
Es válido el convenio que sin afectar el
derecho mismo a los alimentos, reduce el
monto de la pensión alimentaria (La Ley,
t. 48, pág. 105; J. A., 947-III, pág. 372).
Para la determinación del monto, sea
cual fuere la nattífaleza del vínculo exis-
tente entre las partes, debe tomarse en
cuenta el estado patrimonial o capacidad
económica, tanto del beneficiario como del
alimentante (La Ley, t. 45, pág. 49). A veces
se ha resuelto que para fijar la pensión de
alimentos debe incluirse la gratificación.
Todo aumento o modificación debe hacer-
se teniendo en cuenta la prueba de las
necesidades del alimentario (La Ley, t. 45,
pág. 49; G. del F., t. 187, pág. 107).
11) Extinción. —El articulo 373 esta-
blece las causas de extinción de la obli-
gación alimentaria. Estas, a veces, se vin-
culan al parentesco mismo; otras, a las
necesidades que le dieron origen. En cuan-
to a éstas, corresponde distinguir entre la
extinción y la simple modificación de la
prestación, que es siempre condicionada y
variable.
La muerte del acreedor o deudor, extin-
gue la obligación, sin que la misma sea
transmisible.
Los mismos recursos del alimentario
(logro de un empleo, desarrollo de una
actividad lucrativa) pueden hacer cesar la
obligación (J. A., t. 28, pág. 159); siempre
que estos recursos alcancen a satisfacer
sus necesidades (J. A., t. 46, pág. 315). .Por
tratarse de una obligación condicionada,
ésta cesa también ante la imposibilidad
económica del alimentante.
No existe un régimen equivalente de apli-
cación, entre las causas generales de ex-
tinción de las obligaciones (art. 724 y

56. siguientes) y la extinción de esta obliga-
ción alimentaria.
Cesa, por último, la obligación, en las
hipótesis de ingratitud del alimentario o
frente a hechos que traigan aparejada la
desheredación; igualmente en los casos de
divorcio por culpa del alimentarlo. En el
caso de desheredación (arts. 3747 y 3748),
el alimentante podría invocarlas, sin des-
heredar realmente al beneficiado.
Lafaille ha recordado, además, las cau-
sas extintivas de la obligación, tratándose
de menores: falta de consentimiento para
el matrimonio, u omisión de la autoriza-
ción judicial; abandono del hogar sin au-
torización de los padres, en forma volun-
taria y no justificada.
12) Acción judicial. — El régimen está
dado por el artículo 375, Código procesal,
Capital, y del mismo modo por los códigos
provinciales.
Competencia. —Está dada por el domi-
cilio del demandado (35
).
a) Entre esposos: el juez del último
domicilio conyugal (Contra fallos, V. La
Ley, t. 34, pág. 312).
b) Menores: Si está bajo tutela, compe-
te al magistrado que la otorgó.
c) Divorcio: Compete al juez del divor-
cio entender en el pedido de alimentos.
Recaudos.—Debe acreditarse: 1° justi-
ficación del título en cuya virtud se piden;
21
?) se debe probar acerca del caudal del
obligado (art. 602, Cód. proced.). V. Fallos
en J. A., t. 53, pág. 449; t. 37, pág. 1060.
La prueba de estos extremos puede ha-
cerse por cualquier medio. En cuanto al
vínculo, es suficiente que él surja, "prima
facie", de los elementos aportados (J. A.,
t. 19, pág. 194). Puede hacerse absolver po-
siciones al demandado a tal efecto o traer-
se a juicio un reconocimiento hecho en
otro (J. A., t. 34, pág. 276). No es impres-
cindible oír al demandado, y ello consti-
tuye la excepción.
La sentencia recaída en juicio sumario
tiene por objeto fijar los alimentos pro-
visorios. Todo aumento o reducción (ar-
tículo 372, Cód. proced. o, reclamo acerca
de cesación, acción de contribución, error
o falsedad, debe tramitarse en juicio or-
dinario (J. A., t. 56, pág. 845). No puede
discutirse en el juicio sumario el derecho
a percibir alimentos. Sin embargo, podrán
ventilarse (3B
): a) las cuestiones concer-
(35) Acerca del fuero federal: se niega la In-
competencia. (V. Acuña, A,, "Competencia de la
Justicia federal para entender en el Juicio de ali-
mentos", en Jurisprudencia Argentina, t. 47, pá-
gina 459. Sobre alimentos, aumentos y disminu-
ción, Díaz de Guijarro, E., en nota Jurisprudencia
Argentina, t. 31, pág. 900.)
(36) Bébora, Instituciones, t. 4, pág. 548, n» 6.
nientes a la subsistencia del vínculo patri-
monial —erga omnes—, y en la cual se
funda la petición (G. del F., t. 117, pági-
na 74); b) las que consisten en hechos
cuya existencia haya sido admitida por el
alimentario (íbid., t. 123, pág. 234); c) las
que resultan directamente de un instru-
mento público que se incorpora al respec-
tivo cuerpo de autos, y cuyo texto cambie
desfavorablemente el parentesco invocado
(ibid., t. 133, pág. 65). Aunque no pueden
oponerse excepciones, se admite en algu-
nos fallos la de incompetencia (J. A., t. 54,
pág. 953).
No se acumulará a la acción sumaria
otra acción que deba tener un procedi-
miento ordinario (art. 375, Cód. proced.).
Salvo algunas excepciones como las men-
cionadas (3T
).
Partes. — Una corriente jurisprudencial
exige la citación e intervención del de-
mandado (J. A., Fallo N° 3095,'ídem J. A.,
t. 50, pág. 204). En cuanto al Ministerio
Fiscal, se ha resuelto que debe intervenir
cuando se impugna por vía incidental la
validez del matrimonio (J. A., t. 52, pági-
na 642); y en los casos que resulta proce-
dente modificar una decisión anterior por
cambio de circunstancias, como la incon-
ducta del beneficiado, etc. (J. A., t. 57,
pág. 178). Los representantes de incapa-
ces y el ministerio respectivo, cuando una
de las partes esté imposibilitada de actuar.
Efectos. — La decisión judicial tiene
efectos retroactivos a la fecha de inicia-
ción de la demanda. Aun cuando la sen-
tencia nada diga al respecto. La sentencia
que modifica la resolución anterior no se
aplica sino desde la notificación. Nunca a
los hechos anteriores. Pero podrá producir
efectos, según Busso, sobre las cuotas ven-
cidas o atrasadas (G. del F., t. 121, pági-
na 106, La Ley t. 46, pág. 114, contra fallo
registrado en La Ley, t. 126, pág. 256).
La decisión que ordena la cesación de la
pensión alimentaria es discutible en sus
efectos: 1°) sólo surte efectos respecto del
futuro (J. A., t. 41, pág. 373, ídem, t. 64,
pág. 242); 2°) tiene efectos retroactivos
sobre las cuotas no percibidas y vencidas,
siendo improcedente su cobro (J. A., 1942-
II, pág. 596; La Ley, t. 19, pág. 906).
La sentencia fija una cuota que se man-
tiene de acuerdo a las necesidades del ali-
mentario y a las posibilidades del alimen-
tante; no tiene autoridad de cosa juzgada
(J. A., 536-449, V. nota en la ley 94 (38).
Ejecución. — La deuda de alimentos se
(37) Critica este sistema, Alslna, H., Tratado,
t. 3, paga. 503 y slgs. Además: especialmente, J. A.,
t. 48, pág. 495, dictamen del fiscal de Cámara.
(38) La fijación es siempre provisional. (V.

57. cumple en principio mediante pago en
dinero, bajo forma de pensión a plazos;
algunas leyes establecen formas excepcio-
nales de ejecución de la deuda, como la
francesa, que sustituyen el pago por una
entrega en especie. En caso de insuficien-
cia de recursos del deudor o de reclamos
de alimentos del hijo a sus padres, puede
autorizarse que el alimentario sea recibi-
do, alimentado y sostenido en casa del
deudor. Pero no se admitiría que el ofre-
cimiento pudiese ser hecho por los abuelos
o padres políticos (V. Planiol, Bipert, op.
cit.,II,pág.37).
Los artículos 376 del Código civil y 605,
del Código procesal de la capital, estable-
cen que si el pronunciamiento fuese íavo-
rable, el recurso interpuesto será al sólo
efecto devolutivo.
Para garantizar el cumplimiento de la
sentencia, se autorizan, el embargo, la inhi-
bición y la paralización del juicio ordinario
promovido por el alimentante (39
). En
Francia, la sentencia lleva aparejada una
hipoteca, legal sobre los inmuebles del
deudor. O en su caso, la exigencia de una
fianza, o que los fondos destinados a asegu-
rarla sean puestos al abrigo de una dila-
pidación eventual, y depositados a este
efecto en manos de un tercero.
Todos los gastos del juicio deben ser pa-
gados por el alimentante.
Reducción. — Es improcedente reducir
la cuota de alimentos, a fin de permitir al
esposo afrontar una mayor suma a pagar
en concepto de litis expensas (La Ley, t. 47,
pág. 376). Es al actor a quien incumbe pro-
bar los hechos y las circunstancias que
concurren para ordenar una alteración en
el monto de la pensión (L.-L., t. 45, pág. 49).
Es viable la tramitación como incidente
dentro del juicio sumario, del pedido de
reducción de la cuota alimentaria si ésta
se fijó sobre la base de un sueldo que ya
no se percibe y la acreedora no enuncia
defensas que exijan el juicio ordinario
para que puedan ser ventiladas con am-
plitud (J. A., 1947-III, pág. 97).
Concurso. — En el concurso abierto a un
alimentante, los alimentarios tienen pri-
vilegio hasta el valor de seis mensualida-
Planlol y Ripert, op. cit., t. 2, pág. 34, n' 40; J. A.,
1947-III, pág. 97.)
(39) Sólo procede para el pago de las cuotas
atrasadas (J. A., t. 69, pág. 18) o que haya peligro
cierto que el alimentante tratará de enajenar sus
bienes (G. del P., t. 88, pág. 88; J. A., t. 33, pág. 471).
En caso de embargos de sueldos: tratándose de
cuotas atrasadas, sólo parcialmente (J. A., t. 21,
pág. 978). Aun tratándose de único bien Inmue-
ble de la sociedad conyugal no disuelta procede
su venta en pública subasta para el pago de cuo-
tas alimenticias del cónyuge y los hijos, que el
esposo no abone (J. A., 1947-III, pág. 429).
des (G. de! F., t. 108, pág. 297); en tanto
que las cuotas atrasadas deben ser verifi-
cadas como la generalidad de los créditos
comunes (V. Supra, N<? 5, párr. b y c).
Cesión de cuotas vencidas. — El alimen-
tario puede ceder las cuotas vencidas del
crédito que le ha sido reconocido, de modo
que el cesionario de dicho crédito, en
cuanto ocupe la situación de un. acreedor
común, puede entablar las acciones obli-
cuas y las acciones revocatorias a que die-
ra lugar la conducta del deudor (G. del F.,
t. 127, pág. 295). Las mismas acciones po-
drían ser entabladas por el propio acreedor
de alimentos, quien podrá ejecutar, v. gr.:
a inquilinos, por alquileres que debían al
alimentante y que hayan sido embargados
previamente (G. del F., t. 110, pág. 297).
Igualmente podrían entablar acciones re-
vocatorias, fundados en simulación (ibid.,
t. 103, pág. 135). («).
Quiebra del alimentante. — En caso de
quiebra del alimentante, la obligación debe
subsistir, ya que la quiebra no significa la
ruina completa del deudor. Si no tiene
garantía de ninguna especie, opinan Pla-
niol y Ripert, el método más ventajoso
para el alimentista consiste en poner en
reserva la suma que haya de corresponder
al pago de las pensiones, después de ha-
berla deducido del dividendo que cobran
los demás acreedores (op cit., t. II, pág. 31).
Entre nosotros, los alimentos gozan de
privilegio general, según el artículo 129,
inciso 4°, de la ley 11.719 (V. Supra, N° 5,
párrs. b y c).
Orden. — Los artículos 367, 368 y 369
del Código civil establecen el orden de pre-
cedencia en la obligatoriedad de la pres-
tación alimentaria. Parece preferible la
precedencia del suegro o de la suegra por
los ascendientes consanguíneos, y a su vez
la precedencia del yerno y de la nuera por
los descendientes consanguíneos, tal como
lo proyectaba Freitas, según Rébora (XT. el
cuadro que confecciona Rébora, institu-
ciones..., t. IV, pág. 519).
División de la deuda. — El artículo 371
del Código civil no se refiere a los alimen-
tos que deben pagarse en lo futuro, y el
alimentante tiene derecho a reclamar en
juicio ordinario la contribución de los
(40) V. Rébora, Instituciones.... de quien ex-
tractamos los fallos, t. 4, págs. 552 y sigs. Esta
Cesión, puede ser discutida en la doctrina fran-
cesa, donde se tiene por cierta y aprobada una
regla que prohibe al acreedor de alimentos, de-
mandar el pago de los plazos vencidos, cuando no
ha reclamado en eí momento oportuno de su
vencimiento. Esta regla ("los alimentos no se atra-
san") no haría sino demostrar —como presun-
ción— que el acreedor no tenia necesidad de los
alimentos... (V. Planiol y Ripert, op. cit., t. 2,
págs. 43 y stes.i

58. otros parientes también obligados por ley
a la prestación de alimentos. Negar este
derecho al alimentante importaría dejar
librado indefinidamente al arbitrio del ali-
mentado el señalamiento de la persona
que habrá de alimentarlo, de manera ex-
clusiva (Cám. civ. l->, La Ley, t. 28, pági-
na 321; t. 28, pág. 662).
Es procedente la división de la deuda
alimentaria entre los parientes en igual
grado, cuando uno de ellos paga la totali-
dad de la prestación, no a título volunta-
rio, sino en cumplimiento de una decisión
•judicial (La Ley, t. 55, pág. 15; Sup. Corte
de Buenos Aires).
13) Sanción penal. —La ley 13.944, san-
cionada el 15 de septiembre de 1950, fija
penalidades por incumplimiento de los de-
beres de asistencia familiar. En el artícu-
lo 1? estatuye las penalidades para los
padres que se sustrajeren al deber de pres-
tar los medios indispensables para la sub-
sistencia de los hijos menores de dieciocho
años. En el 2?, las penalidades en el
mismo caso, para los hijos respecto a sus
padre impedidos; entre adoptante y adop-
tado recíprocamente, en caso de impedi-
mento; para los tutores, guardadores o
curadores, en caso de impedimento; para
los tutores, guardadores o curadores, res-
pecto al menor de dieciocho años o al in-
capaz bajo tutela, guarda o cúratela, y
"para el cónyuge con respecto al otro no
separado legalmente". Se comprende en el
concepto amplio de asistencia familiar, el
de alimentos. La ley queda incorporada al
Código penal vigente (V. Masnatta, H., nota
sobre Asistencia familiar, en esta Enciclo-
pedia).
14) Conflicto de leyes. ~ Los jueces de
nuestro país no pueden dar curso a una
rogatoria de un juez uruguayo donde se
dispone el cumplimiento de obligaciones
alimentarias, emergentes de un segundo
matrimonio celebrado en el Uruguay, con
la subsistencia del primer vínculo contraí-
do en la Argentina (La Ley, t. 63, pág. 100,
nota de Víctor N. Romero del Prado).
La sentencia de divorcio dictada en el
extranjero por causal ajena a la culpa de
la esposa, no produce la cesación de la
pensión de alimentos (La Ley, t. 46, pá-
gina 62). El derecho a los alimentos puede
surgir, según nuestras leyes, de un ma-
trimonio putativo (arts. 87 y 88, ley de
Matrimonio civil), pero es necesario probar
la buena fe (La Ley, t. 63, pág. 100).
No puede alegarse ignorancia de las dis-
posiciones pertinentes del Tratado de De-
recho civil internacional de Montevideo, de
1889 (arts. 11 y 13) («).
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y en
las notos,
BIBLIOGRAFÍA —ídem.
ALMA DEL TESTADOR. Permite el ar-
ticulo 3722 del Código civil que se haga
institución de herederos en favor de los
pobres o del alma del propio testador, lo
que implica en el primer caso únicamente
un legado a los pobres del pueblo de su
residencia, y en el segundo, la aplicación
que se debe hacer en sufragios y limosnas.
La posibilidad de considerar el alma como
sujeto de Derecho ha de buscar su justifi-
cación en la inmortalidad de la misma,
fundamento de todo derecho a disponer
por testamento, conforme a la teoría de
Leibnitz, para quien, subsistente el alma
después de la muerte del testador, éste
conserva sobre los bienes adquiridos un
derecho inextinguible. Y al no poder dis-
frutar de ese derecho, lo hace en su repre-
sentación el heredero por él designado.
Bien se comprende que el criterio de Leib-
nitz ha tenido que ser muy discutido; pero
es lo cierto que desde tiempos antiguos
hasta el presente aparece también en nu-
merosas legislaciones, ya que sólo recono-
ciendo, o siquiera respetando, las doctrinas
mantenedoras de la existencia e inmorta-
lidad del alma, cabe admitir la posibilidad
de una institución en su beneficio. De otro
modo, como bien señala Rébora, "habría
reunido caracteres capaces de presentarla
en conflicto con los propios fundamentos
del derecho sucesorio". El mismo Rébora
establece estas dos posibilidades: que la
institución a favor del alma se formule
al margen de otra previa o principal ins-
titución de heredero o de legatario, en cuyo
supuesto revestiría la apariencia de un
cargo impuesto al respectivo derecho y se
encuadraría sin dificultad dentro de las
normas generales; o que la institución "al
alma" represente un llamamiento a suce-
der en la universalidad del patrimonio,
hipótesis en la cual, especialmente tratán-
dose de una institución de heredero, el
hecho de que el articulo 3722 haya dismi-
nuido su importancia, calificándola de
simple aplicación, no impediría ni podría
impedir "que la institución áe tradujese
en una acción perdurable de la voluntad
de un sujeto desaparecido, la cual no sería
ya, por eso mismo, una última voluntad".
La institución a favor del alma, permi-
tida en España por la Real Cédula de 30
de mayo de 1830, con prohibición de que
el confesor del testador fuese el encargado
(41) V. Busso, op. cit., t. 2. pág. 29; Romero
del Prado, Manual de Derecho internacional pri-
vado, t. 2, pág. 87; Vico, Derecho internacional
privado, t. 2, pág. 76; Laíaille. H., Familia, pá-
gina 173.

59. de cumplir las disposiciones testamenta-
rias, ha sido considerada por algún autor
como un fideicomiso, cuya ejecución que-
daba a cargo del albacea o del heredero.
Posteriormente, el Código civil español ad-
mitió, en su articulo 747, que el testador
dispusiese del todo o parte de sus bienes
para sufragios y obras piadosas en benefi-
cio de su alma; y para el caso de que lo
hiciese indeterminadamente, el propio pre-
cepto estatuye que los albaceas venderán
los bienes y entregarán su importe por mi-
tad al diocesano para destinarlo a los su-
fragios, y al gobernador civil, para los es-
tablecimientos benéficos del domicilio del
difunto. A la objeción de otros tratadistas,
en el sentido de que la institución hecha
a título universal está viciada de nulidad
por incertidumbre de la persona a quien
se atribuye el beneficio, puesto que el alma
no puede ser considerada en sí misma como
persona o entidad capaz de ostentar la
condición de heredero o de legatario, se
opone el argumento de que precisamente
para eliminar esa incertidumbre se hace
en la-ley la designación de las personas
encargadas de atender a los sufragios y
a las obras piadosas. Naturalmente, este
argumento no será válido con respecto a
aquellas legislaciones en que, admitiéndose
la institución a favor del alma, no se haga
designación legal ni testamentaria de los
ejecutores de la precitada disposición. (Ai.
O. y F.)
BIBLIOGRAFÍA. — Rébora, J. C., Derecho áe las
sucesiones, Bs. Aires, 1952; Castán, J., Derecho ci-
vil, Madrid, 1944.
ALMACENES GENERALES DE DEPOSI-
TO. (V. COMPAÑÍAS DE.)
ALODIAL.* La propiedad alodial repre-
senta en el sistema político-económico de
la propiedad feudal una excepción al ré-
gimen común de posesión y dominio de la
tierra.
Alodio significa lo opuesto a feudo, por
cuanto denota la tierra libre, exenta de
cargas, tributos, gravámenes generales o
servicios de la época feudal. Además de
designar la única propiedad donde se con-
servó por mucho tiempo intacto el dominio
útil y el dominio directo, inherente a la
misma.
Antecedentes históricos. — El origen de
esta clase de propiedad se remonta a la
época de la invasión de los pueblos bárba-
ros contra el Imperio romano. La concep-
ción jurídica del alodio se fue configuran-
do a través de la evolución de carácter
político y económico de la propiedad, des-
• Por el Dr. ASMANDO V. SILVA.
de esa época y durante toda la Edad Me-
dia
En el orden político y económico, el con-
cepto de la propiedad sufre grandes cam-
bios, generándose dos tipos definidos: la
propiedad alodial y la propiedad enfeu-
dada.
En realidad, el premio de los conquis-
tadores y vencedores fue el alodio, y de
allí arranca el proceso de esta clase de
dominio. Aunque, como bien se hace notar,
el respeto de la propiedad del vencido, con
sus características del dominio del Derecho
romano, de la última época, también dio
origen a la propiedad alodial.
También originariamente, la posesión y
ocupación de las tierras incultas y baldías,
por parte de los vencidos y vencedores,
constituyó el principio de la propiedad alo-
dial. De ese modo se ven surgir de tres
maneras distintas, por un proceso político,
el concepto jurídico-económico del alodio,
en la Edad Media. Más tarde, la evolución
del mismo concepto, nos señala otras fuen-
tes de constitución. Entre ellas, las más
importantes, la sucesión de los antiguos
alodios; las donaciones de los reyes a sus
vasallos, como premio por algún servicio
personal; la renuncia de algún señor feu-
dal a sus derechos sobre una tierra otor-
gada en concesión a algún vasallo.
El concepto general del aZotfio no tuvo
la misma evolución en los países europeos,
y la institución misma adquirió caracteres
propios, según las regiones y el sistema
jurídico que predominase, dentro de la con-
cepción general del sistema feudal.
La misma palabra alodio no aparece
sino en el siglo vi, en la Galia, desde donde
se difunde la expresión para designar el
fenómeno de la constitución de la tierra
libre, común a todo el mundo feudal. De-
biendo recordar, de paso, que esta institu-
ción se caracterizó netamente en Alemania,
sur de Francia e Italia, donde prevaleció
por mucho tiempo, siendo precaria su exis-
tencia en Inglaterra, norte de Francia y
con características propias en España. En
este último país se constituyeron por con-
quista, por concesión real y fueron consig-
nadas en los fueros y cartas pueblas como
tierras libres, inmunes, ingenuas o alodia-
les, que con todas esas denominaciones se
señalaban.
En la literatura jurídica de los siglos vi
a x (época de la dinastía merovingia), el•
significado específico del vocablo alodio se
refiere al derecho de sucesión. Se entien-
den como bienes alodiales los adquiridos
hereditariamente, y en el siglo vm se con-
trapone al concepto de bienes adquiridos
por conquista, donaciones, repartimientos
u ocupación. Formas de adquisición, cada

60. vez más raras en el proceso del sistema
feudal. Ya que no se otorgaban bienes con
libre disposición, sino en raras excepcio-
nes, siendo lo común que toda concesión
de tierras íuera acompañada con el régi-
men de afectación a censos enfitéuticos,
de relaciones de vasallaje y de cargas feu-
dales. De donde alodio significaba la tierra
libre, como supervivencia de la antigua
propiedad absoluta e individualista del De-
recho romano.
Esta clase de propiedad, cuyo origen se
ha reseñado, había evolucionado desde las
tres formas primitivas: a) la ejercida por
los romanos sobre territorios propios, don-
de continuaron el dominium característico
del Derecho romano; b) la ejercida por los
germanos sobre las tierras conquistadas; y
c) la adquirida por ambas categorías, ven-
cedores y vencidos, sobre las tierras in-
cultas y baldías. La misma denominación,
como ya se dijo, variaba según las tribus
en que se produjese el fenómeno de la ad-
quisición alodial. Así, entre los sálicos se
denominó tierra sálica, entre los ripuarios,
alleu; llamándola sortes los visigodos. En
España existieron distintas denominacio-
nes, como aprisio o escalio en el valle del
Duero, señalando las tierras libres ocupa-
das a los árabes. Siendo empleado el tér-
mino alodio en Cataluña, por la fácil in-
fluencia del reino franco.
Más tarde significó preferentemente el
derecho sucesorio, como ya se hizo notar,
y en ese sentido y significación ha queda-
do en la legislación de la época merovingia
y en algunas leyes sálicas y ripuarias.
Caracteres. — El alodio y el feudo se di-
ferenciaban, en primer lugar, porque en el
primero se presenta la indivisión del do-
minio, mientras que en el segundo, la se-
paración del dominio directo del útil es
la característica fundamental.
Además, el feudo no podía transmitirse
libremente, sin el consentimiento del señor,
existiendo en él las relaciones de vasallaje
y de fidelidad, de todo lo cual estaba
exento el régimen jurídico-político del alo-
dio. La naturaleza de esta propiedad fue
expresada en la época de los glosadores y
post-glosadores en Italia, con la máxima
de Baldo: "Alodium est propietas quae a
nullo recognoscitur". Representaba, por lo
tanto, la propiedad libre, que sólo depen-
día de Dios y de la espada, como entonces
se decía. En cierto sentido, era la conti-
nuación de la propiedad individualista del
Derecho romano, no sujeta a servicios per-
sonales o reales de carácter feudal.
Dentro del concepto general de la insti-
tución se distinguieron diversas clases de
•alodios. El alodio noble, que conservaba la
naturaleza del primitivo, y donde el pro-
pietario tenía la facultad de administrar
justicia. Además, su transmisión se regía
por los principios de primogenitura y mas-
culinidad. Los alodios llamados routurlers,
sin sujeción a esas normas, o también aZo-
dios villanos. Los alodios de origen o de
concesión, según que lo hubieran sido siem-
pre de esa condición, o que se originasen
en la concesión o donación por parte del
rey o de un señor feudal. Los alodios reales
o personales, según que fuera.propio de la
finca ese carácter, o dependiese de la per-
sona que ejercía el derecho de dominio.
BIBLIOGRAFÍA. — Coulanges, F. de, Historie des
institutions politiques de l'ancienne Frunce, t. 4,
págs. 130 y sigs.. París, 1899. — Diccionario de
Derecho Privado (español), t. 1, pág. 321, Bar-
celona, 1950. — Escrlche, Diccionario razonado de
legislación y jurisprudencia, pág. 146, Madrid.
1847. — Esmein, Cours élémentaire d'historie du
Droii (raneáis, págs. 216, 269, 539, 599 y 664, Pa-
rís, 1921. — Salvat, B., Tratado de Derecho civil
argentino, "Derechos reales", t. 1, págs. 355 y sigs.,
Bs. Aires, 1947. — Wllson. W!, El Estado, Ma-
drid, 1904.
ALOJAMIENTO. (V. HOSPEDAJE.)
ALQUILER. (V. LOCACIÓN.)
ALTERACIÓN DE BEBIDAS, COMESTI-
BLES Y COMBUSTIBLES . (V. DELITOS CON-
TRA LA SALUD PÚBLICA.)
ALTERACIÓN DE PRECIOS. (V. AGIO.
ESPECULACIÓN.)
ALTERACIÓN MORBOSA. (V. IMPTJTABÍ-
LIDAD.)
ALTERNATIVA. (V. OBLIGACIONES ALTER-
NATIVAS.)
ALTIUS NON TOLLENDI. En el Derecho
romano se la clasificaba entre las servi-
dumbres urbanas, como subdivisión de las
prediales, en rústicas y urbanas.
Consistía en el derecho a impedir que el
vecino construyera o elevase su edificio a
mayor altura.
En el Derecho moderno no está espe-
cialmente reglamentada, pero queda com-
prendida dentro de las clasificaciones par-
ticulares de cada Código civil.
En nuestro Derecho se la considera ubi-
cada en la categoría de las servidumbres
continuas, no aparentes. Es decir, que es
una servidumbre cuyo goce es continuo, sin
un hecho actual del hombre (art. 2975,
Cód. civ.). Además, que no se manifiesta
por un signo exterior (art. 2976, in fine,
Cód. civ.). Pudiéndosela incluir entre las
servidumbres negativas, según la clasifica-
ción doctrinaria, porque sólo permite exi-
gir del dueño de la heredad sirviente, la

61. abstención de un cierto hecho: la prohibi-
ción de que su edificio pase de una cierta
altura.
La aplicación práctica se encuentra es-
tablecida en la disposición del artículo 3036
del Código civil, de modo que el propietario
de la heredad sirviente debe abstenerse de
toda clase de construcciones u obras que
sobrepasen cierta altura. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Arias, J.. Manual de Derecho ro-
mano, págs. 281 y 282, Bs. Aires, 1949. — Lafal-
lle, H., Derecho civil, t. 4, "Tratado de los derechos
reales", vol. 2, cap. 23, págs. 514 y sigs., Bs. Ai-
res, 1944. — Salvat, B., Tratado de Derecho civil
argentino, "Derechos reales", t. 2, págs. 151 y sigs.,
Bs. Aires, 1932. — Enneccerus, L., y Wolíf, M.,
Tratado de Derecho civil, "Derecho de cosas", t. 3,
vol. 2, págs. 17 y 54, Bs. Aires, 1948. — Planiol, M.,
y Bipert, J., Tratado práctico de Derecho civil
francés, t. 3, "Los bienes", págs. 751 y 783, Cu-
ba, 1946.
ALTIUS TOLLENDI IUS. Es ésta una
servidumbre cuya clasificación doctrinaria
corresponde a las voluntarias o legales, asi-
mismo, predial y urbana, generalmente no
legislada expresamente en los códigos ci-
viles; pero amparada y permitida por la
consideración sistemática de diversas nor-
mas permisivas.
Consiste en el derecho que le asiste al
dueño del predio dominante para edificar
en la parte del edificio que no recae sobre
la vía pública, a mayor altura que la seña-
lada por las Ordenanzas o Reglamentos
municipales, y en perjuicio del predio sir-
viente, que ve así disminuidas sus luces y
vistas.
Al igual que la servidumbre urbana y
predial, voluntaria y legal, Altius non to-
llendi también tiene su origen en el De-
recho romano, en la época posterior a la
República. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Diccionario de Derecho Privado
(español), t. 1, pág. 328, Barcelona, 1950, y biblio-
grafía citada en Altius non tollendí.
ALUVIÓN. * Del latín diluvio (de ad y
lucre, lavar). Como hecho de la naturaleza
que interesa al Derecho, es un fenómeno
geológico que se origina en la constante
acción de las aguas en movimiento sobre
las márgenes de los ríos, lagunas, arroyos,
lagos o mares (especialmente aguas co-
rrientes), lo que trae como una conse-
cuencia natural y casi insensible a la ob-
servación corriente, la formación de acre-
centamientos de las superficies de los
fundos colindantes con la ribera legal.
Acrecentamiento que resulta de la lenta
acumulación de materiales arrastrados por
las aguas y que se depositan paulatina-
mente. Asimismo comprende el hecho del
* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
alejamiento de las aguas de una de 'las
márgenes de la corriente de que se trate.
El ordenamiento jurídico ha reglamen-
tado las dos hipótesis como supuestos tí-
picos de aluvión. El aluvión, propiamente
considerado (en francés, lais), producido
por el acarreo de arenas, piedras, fango,
etcétera, a lo largo de la ribera legal, y la
variación del álveo de los ríos por retiro de
las aguas, lo que da origen a que quede al
descubierto una parte de aquél (reíais, en
francés). Por lo similar de este último su-
puesto con el caso del álveus derelictus,
o abandono de cauce, de las aguas de una
corriente determinada (que la legislación
no considera un caso de aluvión), la doc-
trina de la jurisprudencia ha hecho apli-
cación de los mismos principios, en la so-
lución concreta de los casos prácticos, sobre
todo en nuestro Derecho, donde no existe
disposición legal al respecto.
El concepto jurídico varía en detalles en
las diversas legislaciones, según se consi-
deren ciertos hechos o ciertas circunstan-
cias en el ordenamiento legal. Así, por
ejemplo, la doctrina de los códigos moder-
nos no considera relevantes los hechos si-
guientes: que la unión sea completa entre
el terreno de aluvión y el fundo ribereño;
que el ritmo de la acumulación sea lento,
insensible a la observación ordinaria (v.
gr., Códigos de Méjico y de Italia).
En nuestro Derecho positivo, el concepto
resulta de la regulación que hace el Código
civil en el libro tercero, De los 'Derechos
reales, artículos 2572 a 2582, por aplicación
de los principios clásicos sobre la materia,
de antecedentes romanos a través de la
enseñanza de los tratadistas franceses y
teniendo en cuenta el Proyecto español de
Goyena (art. 409).
Se hace notar por la doctrina nacional
que dicho concepto está subordinado a dos
reglas generales: la que establece el prin-
cipio de la accesión, de modo que todo lo
que se adquiere por formaciones aluviona-
les está regido por el mismo, en el sentido
de que lo accesorio pertenece a lo princi-
pal. En este caso, sea que se acepte que la
accesión constituye "sólo un modo de ejer-
cicio de la propiedad, sea que se admita,
como hace nuestro Código civil, que ella
constituye un modo de adquisición de la
misma" (Salvat). En segundo lugar, rige
la regla que desde el Derecho romano y,
como una aplicación de un principio de
equidad se ha venido aplicando a la ma-
teria: así como el propietario del fundo
ribereño sufre las consecuencias de las va-
riaciones del curso de las aguas sobre su
propiedad, debe al mismo tiempo aprove-
char de los acrecentamientos que resulten
(esto último concerniente al tema del pe-

62. riculum y del commodum. (Lafaille). (V.
ACCESIÓN.)
Por lo tanto, en nuestro Derecho el alu-
vión, como concepto jurídico, significa el
acrecentamiento de las márgenes legales
de los fundos ribereños, por efecto de cau-
sas naturales y ordinarias que actúan de
una manera paulatina e insensible para
la observación común, con respecto al mo-
vimiento constante de las aguas corrien-
tes, no navegables, de tal manera que
los depósitos aluvionales se incorporen
definitivamente al inmueble al que acce-
den.
En el Derecho romano, los incrementos
fluviales fueron considerados, en general,
como constituyendo una especial situación
Jurídica, que, en opinión de los pandectis-
tas, fue tratada por los jurisconsultos de
la época clásica en función de una insti-
tución autónoma, bajo el rubro del fas
alluvionum. Este comprendía: el diluvio, la
avulsio, la ínsula inflúmine nata y el al-
veus derelictus.
El estudio de las fuentes permite deducir
que estas situaciones formaban parte de
un concepto general de la accesión de co-
sas inmuebles, aplicado al concepto de la
propiedad quiritaria, absoluto y absorben-
te. De ahí que más que un modo de ad-
quirir el dominio, la accesión en todas esas
hipótesis, significaba especialmente una
manera de ser del derecho dominial, que
comprendía todo lo accesorio, cualquiera
fuera la forma como se adicionara a la
cosa principal.
El diluvio es también el acrecentamiento
de un inmueble por la lenta sedimentación
del curso de las aguas sobre la ribera de
los fundos ribereños. Asimismo, por efecto
del retiro de las aguas de una de las orillas,
lo que origina una formación aluvional, al
quedar al descubierto parte del álveo de la
corriente de agua.
El fundamento consistía en una regla
de equidad que se aplicaba a los supuestos
enunciados, y por la cual se reconocía el
derecho del propietario del predio .ribereño
a esas formaciones fluviales en compen-
sación a lo que estaban expuestos a perder
de sus inmuebles en caso de inundaciones
o cambios de cauce.
Pero ese derecho no se extendía sino a
los supuestos en que el aluvión se produ-
jese en los agrii arcifini, es decir, en los
terrenos cuyos límites estuviesen fijados
naturalmente. En los agrii limitati, es de-
cir, en los terrenos cuyos límites habían
sido fijados por un agrimensor público,
como aplicación de uh principio general,
no se reconocía la propiedad de las for-
maciones aluvionales, cuando las márge-
nes fueran de aguas estancadas, endicadas
artificialmente o el curso.fuera de un ca-
nal público.
En todos los otros casos no había distin-
ción entre aguas navegables o no navega-
bles, como se establece en el Derecho ar-
gentino, para atribuir la propiedad del
aluvión al propietario ribereño (Inst. de
Just., L. 2, tít. 1, § 20).
Considerado el caso de formación alu-
vional o de una isla frente a varias here-
dades colindantes de distintos dueños, se
estableció que el alluvio debía dividirse
entre los propietarios en proporción a la
extensión que cada una de dichas hereda-
des presentaba sobre la ribera. Esta solu-
ción es clásica, y ha sido aceptada por
algunos códigos americanos, entre ellos el
argentino (Inst. de Just., L. 2, tít. 1, § 22).
En el Derecho moderno, la institución
está legislada dentro de la materia del
dominio, y como uno de los modos de ad-
quisición, mediante el cual se atribuye al
propietario ribereño, sin distinciones, la
propiedad de la formación aluvional (Cód.
italiano y mejicano).
En el Derecho civil argentino, como ya
se observó, se legisla la materia entre los
modos de adquirir la propiedad por apli-
cación de los principios de la accesión na-
tural en bienes inmuebles.
El fundamento está dado por las dos re-
glas enunciadas precedentemente, cuyo ori-
gen es romano.
Del concepto que surge de los artículos
2572 y 2573, surgen los principios legales
que rigen el instituto. Asimismo las con-
diciones o requisitos exigidos positiva-
mente, como la atribución en propiedad
de las formaciones aluvionales, una vez
cumplidas las condiciones legales.
"Son accesorios de los terrenos confinan-
tes con la ribera de los ríos, los acrecen-
tamientos de tierra que reciban paulatina
e insensiblemente por efecto de la co-
rriente de las aguas, y pertenecen a los
dueños de las heredades ribereñas. Siendo
en las costas del mar o de los ríos navega-
bles, pertenecen al Estado" (art. 2572, Cód.
civ.).
"Pertenecen también a los ribereños, los
terrenos que el curso de las aguas dejare
a descubierto, retirándose insensiblemente
de una de las riberas hacia la otra" (ar-
tículo 2573, Cód. civ.).
Para el fundamento del derecho que se
reconoce al propietario del fundo ribereño
y las controversias teóricas a que ha dado
lugar, nos remitimos a las obras clási-
cas de Demolombe, Paudry-Lacantinerie,
Chauveau, Laurent, citadas en el lugar co-
rrespondiente.
En cuanto a las condiciones que surgen
de los artículos transcriptos y sus concor-

63. dantes (también citados en otra parte), la
doctrina nacional señala las siguientes:
1) El fenómeno aluvional debe ser un
efecto espontáneo de causas naturales y
ordinarias. No se considera, por lo tanto,
el resultado similar del trabajo del hombre.
Los dos supuestos de hecho del aluvión,
contemplados en los artículos 2572 y 2573
del Código civil, están comprendidos en
este requisito esencial. De ahí el corolario
legal del artículo 2579 y del artículo 2580.
Por lo preceptuado en estos últimos, se
consideran las obras realizadas por los ri-
bereños en perjuicio de otros vecinos y
el derecho de los perjudicados para peti-
cionar el restablecimiento de las aguas a
su cauce natural o la destrucción de las
obras. Se hace notar que en lo que se re-
fiere a los daños y perjuicios, puede ha-
cerse valer el precepto del artículo 1109
como principio general, y en materia de
culpa o de negligencia, entra a regir el
artículo 1133, primer párrafo, inciso 19
(Spota).
2) Debe tratarse de heredades ribereñas.
No debe existir entre la corriente del agua
y el fundo un camino piiblico; ni las már-
genes de las propiedades inmuebles deben
estar endicadas artificialmente (arts. 2574
y 2575, Cód. civ.).
3) Debe tratarse de aguas corrientes.
En primer lugar, no se admite la adqui-
sición del aluvión que se forma en las már-
genes de los terrenos que limitan con lagos
o lagunas (art. 2578, Cód. civ.). En segundo
lugar, con respecto a las aguas durmientes
se debe hacer notar que en el Derecho
comparado las soluciones son muy diver-
sas. En la legislación positiva española se
ha presentado el problema siguiente: El
Código civil, posterior a la ley de Aguas de
1879, establece en su artículo 366, la pro-
piedad del aluvión formado en la ribera
de los ríos navegables, sin mencionar a los
torrentes, arroyos y lagos que menciona
expresamente el artículo 47 de la citada
ley de Aguas. Se discute si la disposición
de esta última ha quedado derogada. Lle-
gándose a una posición ecléctica expuesta
por Sánchez Román, que considera vigen-
te la disposición del artículo 47 citado, eri
cuanto se trate de los supuestos de hecho
con respecto a los arroyos, torrentes y la-
gos, salvo la disposición prohibitiva del ar-
tículo 367 del Código civil. En cuanto a las
lagunas y los estanques, prohibe expresa-
mente la atribución de propiedad de las
formaciones aluvionales (art. 367). El Có-
digo civil mejicano excluye también esta
hipótesis en su artículo 909. En el mismo
sentido el Código civil francés (art. 588)
y el italiano (art. 107). El Código civil de
Chile y la ley de Aguas del Perú (arts. 644-
650 y 47, respectivamente), resuelven lo
contrario.
4) La formación aluvional debe estar
supeditada a un "ritmo" especial (arts. 2572
y 2573, Cód. civ.). Las nuevas leyes sobre
la materia, hace notar Lafaille, no incluyen
este extremo.
5) Debe tratarse de corrientes de aguas
no navegables (art. 2572, in fine). Los
aluviones del litoral marítimo y de los ríos
navegables pertenecen al Estado por apli-
cación de los principios de Derecho públi-
co de los artículos 2340, inciso 4<?, y
concordantes. La doctrina del Código con-
templa los intereses económicos del Estado.
En nuestro país, antes del año 1871, se
podía adquirir en forma válida los terre-
nos de aluvión sobre ríos navegables, por-
que regía al respecto la legislación inspi-
rada en los principios romanos a través de
las leyes españolas (Dig., L. 21, tít. 1, ley 7.
párr. 1, Inst. de Just., L. 2, tít. 1, § 20; Par-
tida III, tít. 28, ley 26 y Partida VII, tit. 24,
ley 29). Así lo reconoció la Jurisprudencia
en los fallos citados más adelante. En
cuanto a la doctrina y el Derecho compa-
rado actual, no incluyen tampoco este re-
quisito, como esencial. Así, atribuyen el
aluvión marítimo al Estado el Código civil
francés (arts. 538 y 557), el antiguo Código
civil italiano (el actual guarda silencio en
el tema) y el Código civil de Chile (ar-
tículo 649).
6) El aluvión debe estar definitivamen-
te formado. Debe existir la madurez del
mismo (art. 2581). Se considera un aluvión
formado con todos los requisitos legales,
cuando "el terreno acrecido se eleve por
encima del nivel del plenissimun flumen",
es decir, por encima del nivel a donde
suele llegar la crecida normal del río o de
la corriente de que se trate (Spota). Esa
elevación natural importa el hecho si-
guiente y relevante: que el depósito aluvio-
nal está definitivamente adherido a la
ribera legal, que acrecienta y que deja de
ser parte del lecho del río.
El artículo 2581 tiene sus corolarios le-
gales en los artículos 2576 y 2577 del Có-
digo civil, que contemplan casos en que no
existe aluvión atribuible en propiedad. En
la hipótesis de un aluvión no formado le-
galmente, el Poder administrador puede
realizar, labores de limpieza con el fin de
asegurar el curso normal de las aguas
dentro de su cauce natural. En este requi-
sito se expresa claramente el principio de
la accesión natural, que rige la materia.
En lo que se refiere al dominio de las
formaciones aluvionales, nuestro Código
civil presenta una solución legal distinta
a la que predomina en la legislación com-
parada. Distingue cursos de agua navega-

64. bles y no navegables, para atribuir la pro-
piedad del aluvión formado en los primeros,
al Estado y en los segundos, a los particu-
lares (art. 2572).
El caso que se presenta cuando varios
propietarios ribereños se aprovechan de un
aluvión formado en las márgenes de sus
fundos colindantes, el Código argentino lo
resuelve teniendo en cuenta la doctrina del
Derecho romano, a través de la enseñanza
de los autores franceses, principalmente
Aubry y Rau. En ese sentido, se preceptúa:
"Cuando se forma un terreno de aluvión
a lo largo de muchas heredades, la divi-
sión se hace entre los propietarios que
puedan tener derecho a ella, en propor-
ción al ancho que cada una de las here-
dades presente sobre el antiguo río" (ar-
tículo 2582, Cód. civ.).
En el Derecho romano se expresaba esta
misma solución en la siguiente regla: Pro
modo latitudinis cujus que fundique lati-
tudo propre ripam sit (Inst. de Just., li-
bro 2, tít. 1°, § 22).
Otros códigos modernos adoptan diversas
soluciones en este problema. (V. Códigos de
Chile, art. 650; Código del Uruguay, ar-
tículo 732).
JURISPRUDENCIA. — Sobre la propiedad del alu-
vión: Pertenece al dueño de la tierra acrecida por
aplicación del principio de la accessión (Cám. 2»
Apel. Santa Fe. 26-9-950, L. L., t. 62 págs. 91 y
sigs.). El beneficio del aluvión no puede ser Invo-
cado, de acuerdo a su naturaleza Jurídica, sino
por el propietario cuya heredad se extienda hasta
la ribera y cuyo límite no sea más que la co-
rriente misma del agua (Cám. Fed. Cap. Fed..
8-8-924, J. A., t. 13, pag. 672. En el mismo sen-
tido, Sup. Corte Nac., Fallos, 1927, 4« serie, vol. 48,
pag. 34). Asimismo, la calle pública dejada por el
propietario es susceptible de aluvión (Sup. Corte
Nac., Fallos, 1924, 4» serie, pag. 53).
Con respecto al supuesto del art. 2573, se ha re-
suelto "que no existe diferencia alguna entre la
situación que prevé expresamente el art. 2573 Cód.
civ. y la que se le presenta al ribereño cuyo fun-
do se halla confinando con terrenos descubiertos
o desecados por un cambio violento en el curso
de las aguas; en uno y otro caso, como rigen las
mismas razones, la solución debe ser la misma"
(Sup. Corte Nac., 15-7-936, L. L., t. 3, pag. 281).
En similar situación ha resuelto la Cám. Civ. 2'
de la Cap. Fed., ".. .que accede a los fundos ribe-
reños el álveo de una corriente de agua que per-
tenece al dominio público, cuando se produce el
abandono del agua por un fenómeno natural.
Sin embargo, si el cauce ha sido desecado me-
diante obras públicas, el mismo pertenece a la
entidad que realiza los trabajos" (15-11-937, J. A.,
t. 60, pag. 920).
Con referencia al dominio público se ha re-
suelto: "La ocupación por la parte actora de tie-
rras de aluvión debe considerarse como una mera
tenencia, si el aluvión no está definitivamente
formado, ni ha cesado de formar parte del lecho
del río, pues en tal supuesto constituye un bien
público del Estado, no susceptible de posesión por
particulares" (Cám. Fed. La Plata, 14-2-941. L. L.,
t. 22, pag. 312; V. fallo Cám. Cir. 1» Cap. Fed.,
28-12-931, J. A., t. 37, pag. 254).
En el sentido de que no existe aluvión en su-
puestos de hecho en que aparentemente se puede
invocar ese derecho, véanse fallos Cám. Apel. en
lo Civil y Minas de Mendoza, 11-11-937, J. A.',
t. 60, pag. 673; Sup. Corte Tucumán, 5-6-948,
L. L.. t, 52, pag. 181.
Fallos atribuyendo la propiedad del aluvión a
los ribereños de ríos navegables, por derechos ad-
quiridos antes del año 1871, época en que entró
en vigencia el Cód. civ.: Cám.. Civ., 20-3-890, Fa-
ÍZos, t. 21, pag. 263; Cám. Fed. Cap. Fed., 14-6-913,
Jurlspr. Trlb. Nac., t. 913, pag. 46.
BIBLIOGRAFÍA. — Arias Ramos, J., Derecho roma-
no, pag. 218, Madrid, 1947. — Camus, E. F., Cur-
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págs. 38 y sigs., La Habana, 1939. — Capitant, H.,
Vacabulaire jurídtque, fase. 1, pag. 47, París,
1930. — Demolombe, C., Cours de Code Napoleón,
t. 10, nos. 10 y 11, París, 1869. — Josserand, L.,
Derecho civil, t. 1, vol. 3, pag. 237. Bs. Aires,
1950. — Lafaille, H., Derecho civil, t. 3, "Tratado
de los derechos reales", vol. 1, págs. 446 y sígs.,
Bs. Aires, 1943. — Laurent, F., Principes de Droít
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Planiol, M., y Ripert, J., Tratado práctico de
Derecho civil francés, t. 3, "Los bienes", pag. 232,
La Habana, 1946. — Salvat, R., Tratado de Dere-
cho civil argentino, t. 8, "Derechos reales", t. 1,
págs. 450 y slgs., Bs. Aires, 1946. — Sánchez Ro-
mán, F., Estudios de Derecho civil, t. 3, pag. 90,
Madrid, 1942. — Spota, A. G., Tratado de Derecho
de aguas, t. 2, págs. 291 y sigs., Bs. Aires, 1941.
ÁLVEO. En el lenguaje jurídico este vo-
cablo, que es sinónimo de cauce o lecho
de las corrientes de agua, tiene su tradi-
ción, porque nos viene del Derecho roma-
no. El alveus, como concepto jurídico, ha
dado motivo a interesantes cuestiones del
Derecho civil, que en la actualidad se estu-
dia en la materia de Derecho de aguas.
En nuestro lenguaje jurídico, correspon-
de su estudio sistemático a la expresión
cauce, y otras relacionadas con las va-
riaciones de las corrientes de agua, tales
como aluvión, avulsión, etc.
En este comentario hacemos resaltar la
importancia institucional del vocablo y lo
relacionamos con los institutos principales
que comprende.
En el Derecho romano se discutió la na-
turaleza jurídica del alveus de las corrien-
tes públicas, porque el que correspondía a
los arroyos (rivo) o torrentes (ilumina to-
rrentia), era atribuido en dominio a los
propietarios ribereños, cuando esas co-
rrientes atravesaban sus fundos.
La mayoría de los intérpretes de las fuen-
tes romanas consideran que al alveus fue
tratado como una res publicae, y el lecho
de las corrientes, así como éstas, tenían
carácter publicus populis romani,
También el Derecho español consideró al
álveo una cosa pública, según las disposi-
ciones de la Partida 3, título 3, ley 31.
En el Derecho contemporáneo, la legis-
lación argentina, Código civil, artículo 2340,
inciso 3°, acepta el mismo principio roma-
no. En el Derecho brasileño se define el
cauce o álveo como la superficie que las

65. aguas cubren sin desbordar, hasta donde
el suelo natural hállase ordinariamente
seco, y este álveo sigue la condición jurí-
dica de las aguas que sobre él corren.
El tema jurídico que importa este voca-
blo tiene relación directa con la materia
de la accesión natural, y los casos que se
consideran en las legislaciones actuales.
En la nuestra existen tres supuestos de
accesión como medio de adquirir el domi-
nio: 1) el aluvión (alluvio), artículos 2572
y 2574 y siguientes, Código civil; 2) la
avulsión (avulsio), artículos 2583 y si-
guientes, Cód. civil, y 3) el caso del alveus
íluminis exsicatus, que contempla el ar-
tículo 2573, Código civil. Además, como lo
hace notar la doctrina, los artículos 2443 y
2644 del Código civil contemplan la hipó-
tesis del alveus mutatus (Spota).
El Código civil argentino ha sido omiso
en cuanto al supuesto del alveus derelictus,
como situación jurídica que puede tener
por efecto la adquisición del dominio. Este
tema corresponde ser tratado en la expre-
sión usada en nuestro Derecho: cauce
abandonado, donde será contemplada a la
vez la problemática que plantea la omisión
de nuestro ordenamiento positivo y las
disposiciones sobre situaciones similares
del Código civil, la del artículo 2644, v. gr.,
y concordante 2643, etcétera. (A. V. S.)
.TTTRISPRTTOENCTA.— Dada la remisión efectuada,
véase la que corresponde a la voz Cauce abando-
nado.
BIBLIOGRAFÍA. — Accarlas, Precia de Droit romain,
t. 1, pág. 254, s/í. — Drago, M. J., El derecho de
los ribereños al cauce abandonado de los ríos, con
nota de Lafallle, págs. 45 y slgs., s/í. — Glucfc, P.,
Commentario alie Pandette, págs. 437 y slgs., Mi-
lano, s/í. — Lafallle, H., Derecho civil, t. 5, "Tra-
tado de los derechos reales", vol. 1, nos. 710, 722
y 724, Bs. Aires, 1945. — Maynz, Ch., Cours de
Droit romain, t. 1, pág. 716, § 101, Bruselas-París,
1891. — Sclaloja, V., Teoría delta propicia nel Di-
ritto romano, t. 1, págs. 217 y sigs., 1933. — Stolfl,
Diritto civile, "II possesso e la propletá", nos. 764
y 747, s/f. — Spota, A. G., Tratado de Derecho de
aguas, t. 2, págs. 129 y slgs., Bs. Aires, 1941.
ALVEUS DERELICTUS. (V. ÁLVEO. CAU-
CE ABANDONADO.)
ALZADA. Dice Escriche que antigua-
mente se llamaba así a la apelación; por
lo tanto, dar alzada era otorgar apelación.
En nuestro Derecho procesal es sinónimo
de apelación, por lo cual remitimos el tema
a esta voz, y principalmente a recurso de
apelación. (V. RECURSO DE APELACIÓN.)
BIBLIOGRAFÍA. — Escriche, J. D., Diccionario ra-
zonado de legislación y jurisprudencia, t. 1, pá-
gina 468, Madrid, 1874.
ALZAMIENTO. (V. REBELIÓN. SEDICIÓN.)
ALLANAMIENTO A LA DEMANDA. En
nuestro lenguaje jurídico procesal es el
acto que expresa la voluntad del deman-
dado de someterse o de asentir, sin lucha
judicial, al contenido de la pretensión del
actor, reconociendo expresa o tácitamente
su legitimidad.
En realidad, el concepto de allanamiento
a la demanda involucra diversas cuestio-
nes fundamentales del proceso, que aún
no han sido sistematizadas legalmente en
un precepto positivo, en el Derecho argen-
tino y en la mayoría de los códigos hispa-
noamericanos. De ahí lo delicado y pro-
visorio de la definición actual del instituto.
La ubicación Institucional surge ahora
deductivamente en la mayoría de las le-
gislaciones, y ha de surgir de preceptos
expresos, de la sistematización funcional
y orgánica de algunos institutos y concep-
tos procesales. Se debe tener en cuenta
que el acto de allanamiento resulta con-
secuencia de la presentación de una
demanda o de una reconvención. Que se
trata del reconocimiento global de una
pretensión del actor, en el sentido de ad-
mitir sin lucha judicial los hechos y el
derecho invocados. Que se trata también
de la razón de esa pretensión.
En el Derecho comparado, el allanamien-
to tiene sus institutos similares en el
reconocimiento judicial de la ordenanza
procesal alemana, y disposiciones semejan-
tes en la legislación italiana, uruguaya,
chilena y boliviana.
La doctrina discute sus afinidades con la
renuncia de derechos procesales, la con-
fesión judicial, el reconocimiento judicial,
la admisión de hechos, el consentimiento,
en cuanto a los efectos procesales que
produce y que vinculan en forma absoluta
o relativa al juez de la causa. Ya que de
una u otra de estas circunstancias de-
pende el reconocimienío de la pretensión
y de las razones de esa pretensión, en el
proceso.
Dada la circunstancia de que en nuestro
país, como en la mayoría de los países his-
panoamericanos, no se legisle expresa-
mente sobre esta institución, quedan sin
resolver aún cuestiones como las siguien-
tes: a) la naturaleza jurídica del allana-
miento a la demanda, discutiéndose si es
un acto procesal o un negocio jurídico
procesal; b) el objeto preciso del allana-
miento; es decir, si se trata de la sumisión
a la pretensión del actor, o es también una
aceptación tácita o expresa de la razón
o fundamento de su exigencia en el pro-
ceso; c) si existe o no un allanamiento
tácito; d) con referencia al problema de
las cosías, si en el allanamiento siempre
existe una parte vencida; es decir, que

66. deben analizarse los conceptos de venci-
miento, allanamiento y costas, para hallar
la sistematización legal y doctrinaria que
falta al respecto; e) por último, en el cam-
po de la práctica judicial y en la misma
doctrina procesal, queda aún por dilucidar
la cuestión referente al carácter de la re-
solución que debe dictarse en caso de
allanamiento a la demanda. En algunos
tribunales españoles e hispanoamericanos
ha sido práctica aceptada dictar una pro-
videncia: "por allanado, con costas..." u
otra fórmula similar. En la doctrina, los
autores propugnan por las siguientes solu-
ciones: que debe ser una resolución homo-
logatoria, teniendo en cuenta que para
ellos el allanamiento no es un acto pro-
cesal, sino un negocio jurídico procesal,
según la terminología y doctrina italiana.
En el sentido de una declaración de vo-
luntad de las partes, que tiende a modi-
ficar o extinguir la relación procesal tra-
bada, o el derecho subjetivq en juego,
necesaria, para dar fin al cometido de la
jurisdicción. Otros sostienen que debe dic-
tarse una sentencia definitiva, necesaria
para que el actor se beneficie con la auto-
ridad de la cosa juzgada. En este sentido
se pronuncia la doctrina de la jurispru-
dencia y la mayoría de los autores. Se
agrega, como fundamento para sostener
la necesidad procesal de una sentencia, que
en esa forma se da mayor garantía a la
pretensión acogida del vencedor. Además,
que procede, para dar fin al litigio, cuan-
do el actor no ha desistido de su acción,
ni se ha producido una transacción o una
caducidad de derechos procesales (con-
cepto de la jurisprudencia argentina).
En la legislación argentina, donde no
existe una regulación legal expresa, se
debe tener en cuenta la expresión de vo-
luntad, manifestada en el allanamiento,
ya que esa expresión da la medida de la
sumisión a las pretensiones del actor.
El juez debe tomar en cuenta el con-
tenido del allanamiento para decidir de
acuerdo a la voluntad en él expresada.
Esto se relaciona directamente con los efec-
tos del allanamiento en la esfera jurisdic-
cional. Las legislaciones en general no in-
dican los efectos con relación a la resolu-
ción a dictarse por el juez. De ahí que se
discuta en doctrina si puede o no admi-
tir la pretensión del actor, cuando encuen-
tre que ésta no tiene fundamento jurídi-
co o fuese distinto de los invocados. Asi-
mismo con respecto a los hechos, cuando
éstos fueran falsos, pues el allanamiento
no exime al juez de la valoración de los
mismos.
Tampoco se debe olvidar que la cuestión
de la imposición de las costas depende en
gran parte del contenido del allanamien-
to y de la voluntad del demandado en él
expresada.
Para determinar los efectos que tiene el
instituto se deben tener en cuenta los ele-
mentos de cada legislación que permiten
construirlo. En nuestra legislación y otras
similares ya citadas, se lo considera un
acto procesal por el cual el demandado
más que la exactitud de los hechos, ad-
mite la legitimidad de las pretensiones del
actor (Alslna). Asimismo se ha hecho no-
tar que el allanamiento, esencialmente re-
presenta una voluntaria ausencia de lu-
cha judicial. En ese sentido es una renun-
cia a continuar o a iniciar una contienda
procesal (Sentís Melendo-Alcalá Zamora).
Por otra parte el acto de allanarse sig-
nifica una sujeción procesal, mediante la
cual el demandado se somete a la preten-
sión expresada en el petitorio del actor.
En la doctrina que tiene en cuenta la
legislación comparada se ha definido de
la siguiente manera: "...se trata de un
acto de disposición del demandado, me-
diante el cual éste se somete lisa y llana-
mente a la pretensión del actor. Compren-
de el reconocimiento de la verdad de los
hechos y de la afirmación del derecho"
(Couture). "Consiste el allanamiento en re-
conocer la pretensión jurídica formulada
por el demandante" (J. Goldschmidt).
El objeto del allanamiento es la preten-
sión del actor, en todo o en parte. Ahora
bien, se considera que dicha pretensión es
procedente sólo cuando se encuentra en
juego el interés de las partes privadas y
se trata de derechos subjetivos materiales
y procesales sujetos a renunciamientos. En
ese caso el juez está obligado a dictar sen-
tencia, en contra del allanado, en princi-
pio, de acuerdo a la interpretación doctri-
nal ya enunciada.
Lo que no ocurre cuando en el proceso
se halla en juego y comprometido el inte-
rés público o el derecho de terceros. Esto
último porque si el actor pretende una
prestación imposible, o una condena que
implique un acto contrario al orden públi-
co, la moral o las buenas costumbres; o el
juez considere con elementos probatorios
suficientes que está en presencia de un
proceso simulado, debe rechazar el allana-
miento (Alsina-Couture).
El acto del allanamiento se puede pro-
ducir en el primer escrito que presente el
demando o en un momento posterior del
proceso, si ya se trabó la litis. Esta cir-
cunstancia es importante para la imposi-
ción de las costas.
Se ha intentado caracterizar el acto del
allanamiento diciendo que debe ser expre-
so, incondlcionado, oportuno y efectivo

67. (Chiovenda). Sobre todo, teniendo en cuen-
ta que con el acto procesal que implica se
da por finiquitado el pleito.
El concepto de la figura del allanamien-
to dentro del ordenamiento procesal ar-
gentino surge de la comparación con las
figuras similares: la confesión, la admisión
de hechos, la renuncia y el reconocimien-
to.
Con respecto a la confesión, se diferen-
cian, porque ésta se refiere al reconoci-
miento judicial o extra-judicial de hechos,
mientras el allanamiento se refiere fun-
damentalmente a la relación jurídica es-
tablecida entre el actor y el demandado,
en cuanto es reconocimiento del derecho
del primero. Además la confesión puede
ser espontánea o provocada, mientras el
allanamiento siempre es espontáneo, por
parte de quien se presta a realizarlo.
La confesión y la admisión de hechos
implican cuestiones de apreciación de los
hechos invocados y no de los fundamen-
tos jurídicos de una pretensión alegada
ante el órgano jurisdiccional. El efecto de
la confesión es eximir de las pruebas.
En cuanto al reconocimiento, se debe te-
ner en cuenta que éste es una especie den-
tro de la confesión y en su aspecto con-
ceptual un acto predominantemente de la
inteligencia. Mientras el allanamiento es
un acto esencialmente de la voluntad, en
cuanto es sometimiento a la pretensión del
actor, reconociendo la legitimidad de la
misma sin distinciones de los hechos y el
derecho y por el cual el demandado aban-
dona toda oposición y se somete sin lucha
Judicial.
Con referencia a la renuncia, se debe
tener en cuenta que en ésta se abandona
una facultad, un derecho o un privilegio,
lo que trae casi siempre como una conse-
cuencia inmediata, la dejación voluntaria
de una cosa o de un derecho. No sucede lo
mismo con el allanamiento, porque si en
él existe el elemento conformidad como
esencial, para no oponerse ni luchar en el
campo procesal, ello no implica una deja-
ción o abandono de derechos. Menos los
de carácter irrenunclables o que de algún
modo afecten al orden público. El acto del
allanamiento, especialmente en el Derecho
procesal argentino, sólo puede referirse a
los derechos privados renunciables (Alsi-
na).
Se distinguen las siguientes formas del
allanamiento: el puro y el condicional. No
se admite sino el primero, ya que carecería
de toda eficacia el sometimiento efectua-
do bajo condiciones o con reservas espe-
ciales.
El allanamiento es total, cuando el de-
mandado se somete a la totalidad del con-
tenido del petitorio del actor, lo que trae
como una consecuencia inmediata la fina-
lización de toda contienda o posible con-
tienda judicial. Es parcial, cuando sólo se
produce un sometimiento a una parte de
la pretensión. En este caso el litigio con-
tinúa y el proceso se desarrolla en cuan-
to a las cuestiones no reconocidas por el
demandado. En cuanto a las reconocidas,
toda discusión procesal queda cerrada me-
diante la correspondiente resolución judi-
cial. La jurisprudencia española y la ar-
gentina admiten el allanamiento parcial.
El allanamiento según algunos autores
puede ser expreso o tácito. Es expreso
cuando el demandado reconoce categóri-
camente la legitimidad de la pretensión
del actor, en cuanto a los hechos y e! de-
recho invocado en la demanda. Existe el
allanamiento tácito, en el supuesto de he-
cho de no contestar la demanda y ejecu-
tar la prestación reclamada o consignar la
cosa de que se trate.
En el allanamiento expreso, no procede
recibir la causa a prueba ni declararla
de puro derecho, porque no existen hechos
ni derechos controvertidos. En este caso lo
que corresponde al juez es dictar senten-
cia definitiva, para que el actor se bene-
ficie con los efectos de la autoridad de la
cosa juzgada (Alsina).
En el allanamiento tácito, si el actor
acepta los hechos prestados por el deman-
dado como una expresión de su voluntad
de no litigar, el juicio queda terminado.
Pero si no lo acepta y observa el proce-
dimiento, puede acusar rebeldía y el jui-
cio prosigue en esa forma. (A. V. S.)
JÜXISPRUDENCIA. — Concepto y caracteres del
allanamiento a la demanda: Kl allanamiento a la
demanda debe ser oportuno, expreso, Incondlclo-
nado v efectivo; es decir, que con él debe termi-
nar el pleito. No debe reputarse como tal el he-
cho de la aceptación de la pretensión áctora.
sometiendo dicha aceptación n una condición
(Supr. Trlb. Santa Fe, 21-5-948, L. L.. t. 51.
pñgs. 98. 102 y 111). En principio el allanamiento
a la demanda, siempre que sea expreso, oportuno
e Incondlctonado, constituye un motivo suficiente
para eximir al demandado del pago de las costas
(Cam. Civ. 2* Cap. Ped., 11-10-940. L. L., t. 20.
páK. 256).
Efecto del allanamiento: Fallos de la extinguida
Cám. Civ. de la Cap. Fed., t. 185, páf». 71. Ade-
más:Cam.Civ.1»Cap.Fed..dlc.1912.yCám.
Civ. 2» Cap. Fed.. dlc. 1910. citados en nota de
L. L., t. 7, pág. 58: en síntesis, sostienen que el
ffecto principal del allanamiento a la acción mis-
ma, sin discutir el derecho, consiste en la termi-
nación del Juicio y que dicho allanamiento, en
cuanto a los actos invocados en la demanda, hace
Innecesaria la apertura a prueba.
Formas del allanamiento: Fallos que tratan la
forma condicionada en cierto sentido: Sup. Corto
Mendoza. 28-10-940. J. A., t. 72, pág. 1020. y Cám.
Paz Letr. Cap. Fed.. 25-7-941. G. de P.. t. 46.
n»77).
Allanamiento parcial: SI se trata de un allana-
miento parcial a la demanda, continuándose el

68. juicio por los dernás capítulos, no procede en tal
estado la aplicación de las costas, lo que debe
resolverse en la sentencia. Consultar además:
fallo Cám. Apel. Clv. Com. y Minas Mendoza,
21-3-946, Repert. L. L., t. 8, v. Costas, n» 22.
Allanamiento expreso: Cám. Com., l'-8-941,
L. L., t. 23, pág. 663; Cám. 1» Apel. La Plata,
Sala 1», 8-10-943, Repert. L. L., t. 5, pág. 328;
Cám. Clv. 2? Cap. Fed., 11-10-940, L. L., t. 20,
pág. 256.
Allanamiento ¿«condicionado: Cám. Civ. 2' Cap.
Fed., 17-7-944, L. L., t. 35. pág. 369; Cám. Fed.
Rosarlo, 14-5-949, L. L., t. 56, pág. 358; Sup. Cor-
te Bs, Aires, 13-10-948, L. L., t. 53, pág. 111.
.Allanamiento total: Cám. Fed. Mendoza, 9-11-
$40, L. L., t. 20, pág. 1086.
Carácter de la resolución a dictarse: No existe
disposición que exima al juez de dictar sentencia,
cuando el demandado está conforme con lo que
pide el actor; por el contrario, el art. 216 Cód.
proced. de la Cap. Fed. se expresa en términos tan
generales que no deja márgenes para hacer dis-
tinciones, según que la contestación a la deman-
da se haya producido en un sentido o .en otro
(Cám. 1* Apel. La Plata, Sala 2», 20-4-939, L. L.,
t. 16. pág. 243. Además consultar fallos: Cám.
Civ. 2». 22-11-922, G. del F., t. 41, pág. 248, y J. A.,
t. 9, pág. 765"; Cám. Com. Cap. Fed., 23-3-p
^5,
J. A., t. 15, pág. 367. En sentido contrario: Ca.i.
Clv. 2?, 28-5-934, J. A., t. 46, pág. 687).
Imposición de costas: En el sentido de la no
Imposición, por considerar que no existen venci-
dos, según las circunstancias: Sup. Corte Nac.,
J. A., t. 61, pág. 574; Cám. Civ. 1', J. A., t. 15,
pág. 84; t. 18, pág. 520; t. 54, pág. 119; t. 66,
pág. 179; Cám. Civ. 2» Cap. Fed., J. A., t. 21,
pág. 327; t. 72, pág. 57; L. L., t. 20, pág. 356;
Cám. Com. Cap. Fed,, J. A., t. 16, pág. 756; t. 23,
pág. 354; t. 44, pág. 798. En el sentido de que en
principio el allanamiento no exime de las costas,
según las circunstancias del proceso: Cám. Clv. 2',
16-12-948, L. L., t. 53. pág. 245; 13-3-950, L. L.,
t. 58, pág. 492; Cám. Clv. 1», 11-12-950, L. L., t. 51,
pág. 688; Cám. Apel. Córdoba, 20-10-944, Bepert.
L. L., t. 8, v. Costas, n' 30. Consultar: Cám. Com.
Cap. Fed., 4-12-934. J. A., t. 48. pág. 889, y 31-8-
036, J. A., t. 55, pág. 605; Cám. Clv. 1», 17-6-932,
J. A., t. 30, pág. 452.
Condiciones para la eximición de costas: Que
sea real y efectivo el allanamiento (Cám. Apel.
Rosario, Sala 2', 6-7-943, Bepert. L. L., t. 5, v. Cos-
ías, n« 18, y Sala 1», 5-9 y 10-10-944, Repert. L. L.,
t. 7, v. Cosíos, nos. 20 y 21; además: Sala 3', 29-9-
944, Repert. L. L., t. 7, v. Costas, n« 25; Cám. Apel.
La Plata, Sala 2», 9-9-939, L. L., t. 12, pág. 197;
Sala 1', 17-4-945, L. L., t. 38, pág. 642; Cám. 1»
Apel. Mercedes, Bs. Aires, 29-8-949, L. L., t. 57,
pág. 86; Supr. Trib. Santa Fe, 27-8-946). Que no
sea condicionado (fallos clt. en allanamiento in-
condicionado más arriba). Que el allanamiento
no sea tardío (Cám. Com., 3-7-936, L. L., t. 3,
pág. 795; 14-7-939, L. L., t. 15, pág. 584; Cám.
Clv. 2», 6-3-947, L. L., t. 45, pág. 698; 13-11-950,
L. L., t. 61, pág. 623). Que el allanamiento sea
expreso (Cám. Com., l«-8-941, L. L., t. 23, pá-
gina 663).
Procede la imposición de costas cuando el jui-
cio fue motivado por la conducta resistente del
demandado, si hizo oposición a las pretensiones
del actor; asimismo si el juicio se hizo necesario
dada la conducta equivoca del demandado, para
el actor, o si el juicio se promovió después de la
constitución en mora del demandado, o si se obli-
gó al juicio (Sup. Corte Nac., 20-8-942, L. L.,
t. 32, pág. 61; Cám. Apel. La Plata, Sala 2», 6-12-
948, L. L., t. 46, pág. 85; Sup. Corte Nac., 14-7-
944, L. L.. t. 35, pág. 406; Cám. Civ. 2', 14-9-948,
L. L.. t. 52, pág. 632; Cám. Civ. 1? Apel. La Plata,
Sala 1», 25-2-944, L. L., t. 34, pág. 965; Sup. Corte
Nac., 21-6-949, L. L., t. 55, pág. 502; Cám. Clv. 2»,
l»-5-949, L. L., t. 54, pág. 732).
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allanamiento a la demanda, a los pedidos de la
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La Ley, t. 7, págs. 58 y sigs., nota. — Sentís Me-
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tudios en honor de Hugo Alsita, págs. 609 y sigs.,
Bs. Aires, 1946, y "El allanamiento a la demanda
y la imposición de costas", en Revista de Dere-
cho Procesal, año 6, ler. trim. 1948, 2* parte,
pág. 5, Bs. Aires, 1948.
ALLANAMIENTO DEL DOMICILIO.* El
artículo 29 de la Constitución de 1949, man-
teniendo lo establecido en el artículo 18
de la de 1853, declara que "el domicilio
es inviolable, como también la correspon-
dencia particular y los papeles privados".
Consecuencia de ese principio, incluido en-
tre los preceptos que garantizan la liber-
tad individual, es que la violación del do-
micilio caiga dentro del ámbito de la ley
penal. Es esa la razón de que el artícu-
lo 150 del Código (comprendido también
entre los delitos contra la libertad indi-
vidual) reprima con prisión de seis meses
a dos años a quien entrare en morada o
casa de negocio ajena, en sus dependen-
cias o en el recinto habitado por otro, con-
tra la voluntad expresa o presunta de
quien tenga derecho de excluirlo. La pre-
visión constitucional tiene al respecto un
carácter tan terminante y amplio, que su
secuela punitiva resulta independiente del
móvil del violador. El delito está repre-
sentado por el hecho mismo de entrar en
la morada ajena contra la voluntad, in-
cluso presunta, del sujeto pasivo, aun cuan-
do el sujeto activo no lo realizase con el
propósito de cometer otro acto delictivo.
Más todavía: la protección legal del do-
micilio llega al extremo de que en la mis-
ma pena, aumentada con la inhabilitación
por igual tiempo, incurren los funcionarios
públicos o agentes de la autoridad que alla-
naren un domicilio sin las formalidades
prescritas por la ley o fuera de los 'casos
que ella determina (arts. 150 y 151 Cód.
penal). Es decir que inclusive cuando el
funcionario o el agente entran en la mo-
* Por el Dr. MANUEL OSSOKIO T FLOEIT.

69. rada o casa de negocio ajenas en funcio-
nes de su cargo y para cumplir actos re-
lacionados con el mismo, cometen delito
si no cuentan con la voluntad del mora-
dor o si no han llenado los requisitos a
que luego nos referiremos. Y el legislador
ha sido tan celoso en la protección del de-
recho a la inviolabilidad del domicilio que,
para evitar posibles abusos de la autoridad
o de sus agentes, no sólo no los castiga me-
nos sino que los castiga más. No hay para
aué insistir en este aspecto que habrá de
ser tratado en su lugar correspondiente (V.
VIOLACIÓN BEL DOMICILIO.)
La institución del allanamiento es, a su
vez, consecuencia lógica de la norma cons-
titucional declarativa de la inviolabilidad
del domicilio y del precepto punitivo de-
rivado de la violación. En efecto, ningún
derecho individual ni ninguna libertad son
tan ilimitados que no estén restringidos por
la necesidad de proceder a la defensa de
los intereses individuales opuestos o, con
mayor motivo, de la colectividad. De ahí
que se haya previsto la posibilidad de en-
trar en el domicilio ajeno contra la volun-
tad, aun expresa, de su dueño sin que ello
signifique atentar contra la inviolabilidad
y, por tanto, sin caer en el delito de vio-
lación. Allanar es tanto como permitir a
los ministros de justicia entrar en alguna
iglesia o en otro lugar cerrado, se entien-
de que contra la voluntad de quien ten-
dría derecho a impedirlo. Mas para alla-
nar legítimamente un domicilio se requie-
ren dos requisitos: uno, el permiso de la
autoridad competente, que lo es únicamen-
te el juez; y otro, la existencia de causa
debida, como es la investigación criminal
o la aprehensión del delincuente. Por eso
el artículo 188 del Coligo de procedimien-
tos en lo criminal de la Capital dice que
cuando para esos fines fuese necesario pe-
netrar en el domicilio de algún particular,
el funcionario de la policía deberá recabar
del juez competente la respectiva orden de
allanamiento; y el artículo 399 faculta a
los jueces encargados de la instrucción
para, a instancia del Ministerio Fiscal o
de oficio, practicar pesquisas o investiga-
ciones, sea en la habitación o domicilio
del procesadp, o en cualquier otro lugar,
cuando existan indicios suficientes para
presumir que allí se encuentra el presunto
delincuente o que pueden hallarse obje-
tos útiles para el descubrimiento y com-
probación de la verdad. La resolución ju-
dicial ordenando la entrada y registro en
el domicilio de un particular, ha de ser
siempre fundada (art. 403),
El juez, para ordenar un allanamiento,
se ha de ajustar al cumplimiento de los
siguientes requisitos:
a) Las pesquisas domiciliarias solamen-
te se pueden practicar entre la salida y la
puesta del sol, salvo que: deban efectuar-
se en edificios o en lugares públicos, enten-
diéndose por tales los que estén destina-
dos a cualquier servicio oficial, militar o
civil, de la Nación, de la provincia o del
municipio, los que estén destinados a es-
tablecimiento de reunión o recreo, sean
o no lícitos, y en general todos los que no
estén destinados a habitación o residencia
particular; no admitan demora en su eje-
cución, sin grave peligro; estén incluidos
en alguno de los casos determinados en el
artículo 189, a que luego nos referiremos, o
en otros análogos; o estén autorizados ex-
presa o tácitamente por el interesado o por
su representante (arts. 400 y 401).
b) Para la pesquisa en templos o luga-
res religiosos y en los edificios públicos de
la Nación, de las provincias o de los mu-
nicipios, deberá darse aviso de atención a
las personas a cuyo cargo estuvieren (ar-
tículo402).
c) En todo auto de entrada o registro,
el juez expresará determinadamente el edi-
ficio o lugar cerrado que ha de ser su ob-
jeto, si ha de tener lugar solamente de día,
y la autoridad o funcionario que lo hu-
biere de practicar (art. 404).
d) Para la pesquisa en el domicilio de
un particular, se notificará la orden de
allanamiento al interesado; si éste no fue-
se hallado, a su encargado; si tampoco
fuese habido, a cualquiera otra persona ma-
yor de edad que se encontrare en el do-
micilio, prefiriendo a los parientes; y si
no se hallare a nadie, se hará constar por
diligencia extendida con asistecia de dos
vecinos (art. 405).
e) El registro se hará a presencia del
interesado o de la persona a quien enco-
mendase sus veces; en defecto de ellos, a
presencia de un individuo de su familia
mayor de edad; y si no lo hubiere, a pre-
sencia de dos testigos vecinos (art. 407).
f) Se extenderá un acta de la visita,
haciendo constar el resultado de la diligen-
cia y todas las circunstancias que puedan
tener importancia para la causa. La dili-
gencia será firmada por los concurrentes
y si alguno de ellos no lo hiciese, se expon-
drá la razón (art. 408).
g) El juez o funcionario que practique
el registro, recogerá los instrumentos efec-
tos del delito, libros, papeles y cualquiera
otra cosa que hubiese encontrado y que
fuese necesaria para el resultado del suma-
rio. Los libros y papeles serán foliados, se-
llados y rubricados por el juez, secretario
e interesado o sus representantes. Los ob-
jetos se inventariarán y colocarán en lu-
gar seguro (art. 409).

70. No obstante todas las precauciones de
orden procesal, adoptadas por la ley como
garantía de respeto a la libertad de las
personas, el legislador tampoco pudo des-
conocer la existencia de casos, no ya ex-
traordinarios sino frecuentes, en que es ne-
cesario prescindir de la orden judicial de
allanamiento a fin de evitar las graves con-
secuencias que cualquier demora ocasiona-
ría. Tales casos se encuentran previstos
en el artículo 189 y son los siguientes: 1°
cuando se denuncie por uno o más testi-
gos haber visto personas que han asalta-
do una casa, introduciéndose en ella, con
indicios manifiestos de ir a cometer al-
gún delito; 2° cuando se introduzca en la
casa un reo de delito grave a quien se per-
sigue para su aprehensión; 3° cuando se
oigan voces dentro de la casa que anun-
cien estarse cometiendo algún delito, o
cuando se pida socorro.
JURISPRUDENCIA. — Procede el allanamiento de
domicilio y el secuestro de libros, papeles y cua-
lesquiera otras cosas propiedad de los imputados,
que sean necesarias pora la investigación de los df-
Htos de cohecho y exacciones ilegales (Cam. F<'d.
Cap. Fcd., 15-9-933. J. A., t. 43, pag. 464). Se cum-
ple con el aviso de atención establecido en el
art. 402 Cocí, proced. crim., como previo al allana-
miento de locales ocupados por oficinas públicas.
cuando antes de efectuar el procedimiento el juez
pone en conocimiento de la medida a realizarse al
comisarlo que está al frente de !a comisaria a alio-
narse; y también con respecto a una oficina de
valuaciones, al portero y encargado del local, en-
contrándose presentes dichas personas al practi-
carse las diligencias y suscribiendo las actas res-
pectivas, pues tal aviso de atención tiene como
propósito dar oportunidad a la persona a cuyo
cargo estuviese el local, para asistir a la diligen-
cia y comprobar su desarrollo (Cam. Fed. La Pla-
ta. 27-12-935, J. A., t. 53, pag. 19). En virtud de
la ley 3.704 art. 38, con anuencia Judicial, pue-
den los funcionarlos de la administración de im-
puestos internos practicar los registros a que se
refiere e¡ art, 404 Cód. proced. crim. (Sup. Corte
Nac.. 22-3-939, J. A., t. 65, pag. 596).
AMANCEBAMIENTO. Considerado co-
mo un hecho que interesa al Derecho, es
el comercio carnal que realiza el marido
con persona de otro sexo que no sea su
cónyuge.
El Derecho civil y el Derecho penal va-
loran el hecho en sus respectivas esferas
jurídicas, imponiéndole penalidades deter-
minadas.
En el Derecho Penal, el amancebamien-
to es el adulterio del marido. Consiste el
delito en tener el marido manceba "den-
tro o fuera de la casa conyugal" (inc. 39
del art. 118 del Cód. penal). En el Dere-
cho español se considera configurado el
delito cuando el marido tuviera manceba
dentro de la casa conyugal o en forma
notoria fuera de ella (con escándalo, de-
cían los Códigos anteriores, de 1822 y 1870).
El mismo requisito exige el actual Código
vigente en Italia en esta materia. Como
podrá observarse, el Código argentino so-
lamente dice, con respecto a la concubina,
que la tenencia sea dentro o fuera de la
casa conyugal.
Este sistema de las legislaciones argén;
tina, italiana y española se caracteriza
porque castiga el delito del amanceba-
miento del esposo en forma condicionada.
Lo que se diferencia del sistema alemán y
el austríaco, por ejemplo, que castigan el
adulterio del marido en la misma forma
que el cometido por la mujer. En razón de
la tutela jurídica ejercida con respecto al
bien que se considera principalmente afec-
tado: el matrimonio monógamo. (V. la voz
ADULTERIO, y dentro de ella, el parágrafo
dedicado al Amancebamiento del marido.)
Los autores caracterizan a este delito
como de índole bilateral, pues ha de ser
cometido por dos personas. Además de ser
habitual con respecto a los actos del ma-
rido que lo configuran y, a diferencia del
adulterio de la mujer que sólo requiere un
acto, este delito ha de ser permanente, en
el sentido de un trato carnal ilícito en for-
ma continua y habitual.
En el campo del Derecho civil, amance-
bamiento y concubinato configuran causa-
les de divorcio. Nos remitimos al respecto a
la voz concubinato, donde se desarrollará
el tema pertinente. (V. ADULTERIO. CONCUBI-
NATO.) (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — V. la bibliografía especial de la
voz Adulterio. Ademas: Quintana Rlpolles, Co-
mentarios. .., 1946, vol. 2, pags. 306 y slgs. — Mag-
giore. Principi di Diritto pénale, vol. 2. págs. 573
y sigs. — Nueva Enciclopedia Jurídica (española)
t. 2. pag. 622, Barcelona, 1950.
AMBULATORIA. (V. OBLIGACIÓN AMBU-
LATORIA.)
AMENAZAS. * Este delito atenta direc-
tamente contra el derecho que tienen to-
dos los hombres de sentirse seguros y tran-
quilos. Los mismos son perturbados en su
confianza en la potencia protectora del
orden jurídico, por esos hechos que cons-
tituyen ante todo un ataque contra la se-
guridad individual o, mejor aún, contra el
sentimiento de hallarse protegido. Como
el que perturba este sentimiento con la
amenaza, puede decirse que, en cierto mo-
do, se enseñorea, mediante el temor, del
ánimo del amenazado y lo tiraniza, im-
poniéndole cautelas y precauciones que en
otros casos no tomaría, puede con razón
afirmarse que hay también en estos de-
litos un atentado contra la libertad. Los
Códigos que lo sancionan no penan la
* Por el Dr. WESLEY DE BENEDETTI.

71. exteriorización de un propósito delictivo,
ni la mayor o menor posibilidad de inferir
al amenazado el mal que se le anuncia,
sino que lo reprimen por el temor y la in-
timidación causados.
Atacando este delito la libertad y segu-
ridad de las personas, la mayor parte de
las legislaciones lo han catalogado e in-
cluido en títulos acordes. Así, Perú los ha
incluido dentro de "Delitos contra la li-
bertad", y su artículo 224 dice: "El que
fuera de los casos previstos en la ley, alar-
mare o intimidare a otro con amenaza
grave, será reprimido...", "...a instan-
cia de parte". Brasil los incluye dentro de
los "Delitos contra la libertad individual",
y en su artículo 147 expresa: "Amenazar
a alguien de palabra, por escrito o gesto,
o cualquier otro medio simbólico, con
causarle un mal grave o injusto". Méjico
los ubica en "Delitos contra la paz y se-
guridad de las personas", y en su artículo
282 dice: "El que de cualquier modo ame-
nace a otro con causarle un mal en su
persona, en sus bienes, en su honor o en
sus derechos, o en la persona, honor, bie-
nes o derechos de alguien con quien esté
ligado con algún vínculo y al que por me-
dio de amenazas de cualquier género trate
de impedir que otro ejecute lo que tiene
derecho a hacer".
Los criminalistas alemanes consideran
la amenaza como un delito contra la paz
jurídica, contra la conciencia de la se-
guridad, bajo la protección del orden ju-
rídico.
La mayor parte de los autores y la Ju-
risprudencia exigen, para la configura-
ción del delito, que la amenaza llegue a
conocimiento de la persona a quien está
dirigida, y que sea idónea para despertar
en éste la creencia de que será ejecutada.
Algunos niegan a la amenaza el rango
de un delito propio, considerándolo sola-
mente como una tentativa del delito ame-
nazado, opinión insostenible por no haber
aún en ella un principio de ejecución (Ca-
rrara: Programa N<? 1.573).
Código penal español: En su artículo 485
establece: "El que amenazare a otro con
causar a él mismo o a su familia en sus
personas, honra o propiedad, un mal que
constituya delito".
Sujeto activo puede ser cualquier per-
sona.
Sujeto pasivo puede ser toda persona
capacitada para percibir la amenaza, un
niño, por ejemplo. Así lo consideran Bin-
ding, Manzini, Florián.
Son elementos de este delito: 1° Ame-
naza de un mal: puede ser verbal o por
escrito, proporcionada a la persona del
amenazado; la amenaza que no es capaz
de intimidar a un hombre, de día o en
poblado, puede ser idónea para atemori-
zar a una mujer o en despoblado. Igual-
mente debe tenerse en cuenta la persona
física y psíquica del amenazado y toda
otra circunstancia exterior como subjeti-
va, pues es un delito eminentemente cir-
cunstancial. Es indiferente la impresión
producida por la misma sobre la víctima.
No se requiere que la amenaza se haga en
presencia del sujeto pasivo, bastando con
que llegue a su conocimiento por cualquier
medio e influya sobre su ánimo. 2? El mal
que se anuncia ha de constituir un delito
que recaiga sobre la vida, honra o propie-
dad del amenazado o de su familia. El mal
conminado, además de constituir por sí un
delito, tiene que ser de posible realización,
pues la amenaza de un mal imposible no
integra esta figura.
Código penal argentino: El nuevo Códi-
go penal no ha tipificado este delito, pese
a que en el Código de 1887 lo incluía entre
sus disposiciones. Pese a ello, y dentro de
los "Delitos contra la propiedad" en sus ar-
tículos 168 y 169, especialmente está con-
templada la figura jurídica de la amena-
za. Lo que la ley reprime en el artículo
primeramente mencionado, es la extor-
sión, es decir, la intimidación por medio
de amenazas u otros distintos, con el fin
de obtener un beneficio para el autor. En
el artículo 169, la amenaza de imputacio-
nes contra la honra de la victima, con
fin de lucro, configura el delito amplia-
mente conocido de "Chantage". En ambos
casos, la amenaza de por sí no constituye
delito, sino únicamente cuando es emplea-
da como medio para obtener un fin patri-
monial ilícito.
En la ley n<? 13.569, en su artículo 4<?, la
amenaza se tipifica y adquiere propia ca-
tegoría, pues establece que la sola ame-
naza contra un funcionario público, a
causa del ejercicio de sus funciones, cons-
tituye delito, en el caso: desacato.
BIBLIOGRAFÍA. — Cuello Calón, Derecho penal,
Parte especial, t. 2. páp. 65. — Florián, E., Diliti
contra la liberta, pág. 334. — Manzini. Trattato
di clilito pénale italiano, t. 4, pág. 368. — Soler.
Derecho penal argentino, t. 4, pftgs. 21 y 296.
AMIGABLE COMPONEDOR. ÍV. Juicio
DE AMIGABLES COMPONEDORES.)
AMIGABLE COMPOSICIÓN. (V. Juicio
DE AMIGABLES COMPONEDORES.)
AMILLARAMIENTO. Esta voz, no usa-
da en la Argentina, representa en el De-
recho español un antecedente de la for-
mación del catastro y constituye un sistema

72. de determinación de la base imponible, a
los fines de la contribución territorial.
Oramaticalmente es la acción o efecto de
amillarar, o sea de regular los caudales y
granjerias de los vecinos de un pueblo,
para repartir entre ellos las contribucio-
nes. Consiste en la formación de listas de
apellidos por orden alfabético, de todos
los dueños y usufructuarios de bienes in-
muebles y ganadería existentes en cada
término municipal, con expresión indivi-
dualizada de todos y cada uno de los bie-
nes de esa clase que posea. (V. CATASTRO.)
(M. O. y F.)
AMNISTÍA. * La investigación histórica
acerca de la suprema potestad de perdonar
nos muestra las variaciones que ha expe-
rimentado su concepto a través del tiem-
po y de las legislaciones particulares, en
lo que se refiere a sus modalidades y a
sus efectos. La amnistía, el indulto y la
gracia propiamente dicha, si bien no han
existido siempre .con las características di-
ferenciales que asumen en el moderno
estado constitucional, existían ya en la
antigüedad, y en Roma las encontramos
como instituciones que servían para atem-
perar el rigorismo de la ley penal, obe-
deciendo a imperiosos requerimientos de
orden social y político, y que jurídicamen-
te resultaban justificadas por los fines de
la pena y del Derecho punitivoí1
).
Tanto en Europa como en América, con
excepción de Inglaterra y de los Estados
Unidos, que han conservado el derecho de
gracia en su amplio concepto tradicional,
la doctrina dominante distingue la amnis-
tía del indulto o de la gracia en sentido
estricto (2
).
Por la amnistía, el Estado renuncia cir-
cunstancialmente a su potestad penal, en
virtud de requerimientos graves de inte-
rés público, particularmente por causas de
carácter político, que hacen necesario un
llamado a la concordia y al apaciguamien-
to colectivo. Es una medida de carácter
objetivo que se acuerda in rem, es decir,
no en consideración a la persona, sino te-
niendo en cuenta la infracción, y que be-
neficia a todos los que la han cometido (3
).
* Por el Dr. RICAKDO C. NÚÑEZ.
(1) Boceo, A., "Amnistía, indulto e grazia nel
Diritto pénale romano", en Opere Giuridiche, Ro-
ma, 1933-XI, vol. 3, pág, 34.
(2) Story, J, Comentario sobre la Constitución
federal de los Estados Unidos, 4» ed., t. 1, pág. 770,
trad. de Nicolás Antonio Calvo, Bs. Aires, 1888;
Vedia, A. de, Constitución argentina, pág. 317,
Bs. Aires, 1907; Moreno (h.), R., El Código penal
y sus antecedentes, t. 3, n» 147.
(3) Digesto Italiano, v. Amnistía-indulto; Pes-
slna. Elementos de Derecho penal, trad. del ita-
Importando la amnistía una renuncia
por parte del Estado a su potestad sobe-
rana de perseguir y castigar los delitos,
en los modernos Estados constitucionales,
el concederla es atribución del Poder legis-
lativo, como consecuencia necesaria del
principio de la división de los poderes del
gobierno, porque, importando una deroga-
ción de la ley penal, sólo puede correspon-
der al poder facultado para sancionar y
derogar las leyes (4
).
La amnistía, por su carácter y efectos,
es medida que anula no solamente la acción
penal, sino también la pena, desde que,
mediante ella, el Estado anula la incrimi-
nación, borra el delito. Y es por esto que
surte sus efectos antes, durante y después
del proceso. Importa una suspensión tem-
poraria y relativa de la ley penal.
Este efecto de la amnistía, propio úni-
camente de ella, ha sido atribuido también
al indulto. La Corte Suprema de la Na-
ción, en el caso Ibáñez, con fecha 16 de
junio de 1922 (5
), al resolver sobre la pro-
cedencia del indulto acordado por el Poder
Ejecutivo, declaró, apartándose de su cri-
terio anterior, sentado en el caso Zava-
lía («), que el Poder Ejecutivo tiene la fa-
cultad de indultar cuando existe proceso,
ya sea antes o después de pronunciada
sentencia firme, siempre que preceda el
informe del tribunal y no se trate de de-
litos exceptuados en el indulto (7
).
Pero de la sentencia de la Cámara en
lo Criminal y Correccional de la Capi-
tal (8), revocada por ese fallo de la Cor-
te, y de los fundamentos de la disidencia
de la minoría de este tribunal, resulta que
la doctrina constitucional correcta es la
que circunscribe los efectos del indulto a
la pena, doctrina a la que vuelve el alto
Cuerpo el 15 de junio de 1932, al confirmar
llano de Hilarión González del Castillo, 3* ed.,
anotada por Eugenio Cuello Calón, págs. 740 y
slgs. y 767 y sigs., Madrid. 1919; Manzini, Tratta-
to di Diritto pénale italiano, ed. de 1926, t. 3,
págs. 178 y slgs.; Garrautí, Traite théorique et
pratique du Droit penal francais, t. 2, nos. 79 y
sigs., Larose et Porcel, París, 1888; Vidal, Cours
de Droit criminel et de science pénitentiaire, 8' ed.,
actualizada por Joseph Magnol & partir de la
5' ed., pág. 684, París. 1935.
(4) Manzini, loe. cií.; Plorian, Trattato di Di-
ritto pénale, 4» ed.. Parte general, t. 2, pág. 138,
Milano, 1934; González, J. V., Manual de la Cons-
titución argentina, n» 457, Bs. Aires, 1897; Úe
Vedia, loe. cit.; Obarrio, M., Curso de Derecho pe-
nal, nueva ed., pág. 383, Bs, Aires, 1902; Rlva-
rola, R., Derecho penal argentino, Parte general
pág. 610; González Roura, Derecho penal, 2* ed.,
Parte general, t, 2, pág. 303, Bs. Aires, 1925; Mo-
reno (h.), R., op. cit., t. 3, n« 105.
(5) J. A., t. 8, pág. 556.
(6) Fallos, t. 6, pág. 227.
(7) Anastasi, L,., comparte este criterio de la
Corte (J. A., t. 1, pág. 94).
(8) J. A., t. 7, pág. 538.

73. la sentencia de la Cámara Federal de la
Capital (9
), que revocaba el indulto con-
cedido a don Hipólito Irigoyen (i°).
La Corte Suprema, remitiéndose a la ju-
risprudencia sentada en el caso Zavalía,
y a la tesis sustentada por la minoría en
el caso Ibáñez, distingue substancialmente
el indulto de la amnistía, por su natura-
leza, por su objeto y por sus efectos. "El
primero —dice la Corte— significa el per-
dón de la pena acordado por el Poder Eje-
cutivo, para suprimir o moderar en casos
especiales el rigorismo excesivo de la ley,
mientras que la amnistía es el olvido de
un hecho delictuoso, para restablecer la
calma y la concordia social. El primero
extingue la pena del indultado; la segun-
da, la acción y la pena, si antes hubiese
sido impuesta y borra la criminalidad del
hecho. El indulto es particular y se
refiere a determinada o determinadas
personas; la amnistía es esencialmente ge-
neral, y abarca a todos los sujetos com-
prometidos en una clase de delitos. El
primero se aplica a cualquier crimen, y
corresponde al ejercicio de las facultades
del Poder Ejecutivo, como que, sin impor-
tar una revocatoria del fallo de los jueces,
por razones especiales y distintas a las que
éstos deben tener en cuenta, levanta la
pena impuesta. Por el contrario, la amnis-
tía es del resorte del Poder Legislativo
(art. 67, inc. 17, de la Constitución Nacio-
nal) , único poder que tiene la potestad de
declarar la criminalidad de los actos y de
crear sanciones y el único capaz, también,
de .borrar sus efectos".
Este fallo de la Corte Suprema de la
Nación se conforma con los principios que
rigen la materia en el Derecho público de
los modernos Estados constitucionales ("),
e interpreta en forma legalmente correcta
los artículos 67, inciso. 17, y 86, inciso 69,
de la Constitución Nacional, que, por la
reforma de 1949, sin ninguna variante, han
pasado a ser los artículos 68, inciso 17, y 83,
inciso 6? i"), y ésta es también la inter-
pretación que el Congreso de la Nación
(9) J. A., t. 37, pág. 1237.
(10) J. A., t. 38, pág. 825.
(11) Digesto Italiano, loe. cit.; Escrlche, Dic-
cionario razonado de legislación y jurisprudencia,
ed. corregida y anotada por Juan B. Guim, París-
México, 1907, v. Amnistió,; Pessina, loa. cit.. Man-
zini, loe. cit.; Rocco, A., íoc. cit.; Huevo Digesto
Italiano, v. Amnistía; Vidal, loe. cit.
(12) González, J. V., íoc. cit.; Obarrío, loe. cit.;
Estrada, J. M., Curso de Derecho constitucional,
t. 3. pág. 259, Bs. Aires, 1902; De Vedia. loe. cit.;
Moreno (h.), R., op. cit.. t. 3, nos. 141 y sigs.; Gon-
zález Houra, íoc. cit.; Soler, Derecho penal argen-
tino, t. 2, pags. 511 y 520; Cázn. Crim. Corr. Cap.
Fed., J. A., t. 1, pág. 94; t. 7, pág. 538; Corte Ped.
Cap. Fed., J. A., t. 37, pág. 1237; Corte Ped. La
Plata, J. A., t. 52, pág. 393.
ha dado al punto en el Código penal, al
ubicar la amnistía entre las causas que
extinguen la acción penal (art. 59, inc. 2°)
y el indulto entre las causas que extin-
guen la pena (art. 68) (12
bis).
La facultad de conceder amnistías no tie-
ne otro límite que el que pueda fijar el po-
der que la dicta en cada caso. Jurídicamen-
te constituye una excepción al derecho co-
mún, al que deroga en circunstancias de-
terminadas. Políticamente, es una medida
a que siempre han recurrido las legisla-
ciones y los gobiernos, teniendo en cuenta
las exigencias sociales y las circunstancias
extraordinarias que hacen necesario des-
viarse del curso que fija la ley. Por esto,
debe entenderse que la facultad de am-
nistiar, atribuida al Congreso, comprende
los delitos e infracciones de cualquier es-
pecie, desde que la Constitución no esta-
blece ninguna limitación al respecto (1S
).
Se trata de una medida impersonal, de
carácter objetivo y general, porque com-
prende todos los delitos que puedan ha-
berse cometido en un momento dado o
hasta cierta época, y todas las personas
comprometidas en una clase de delitos (w
).
Favorece a todos los que se encuentran
en las mismas circunstancias y condicio-
nes, y debe extenderse a todos los delitos
previstos en la ley respectiva, sin conside-
ración a la persona de sus autores (,15
).
La amnistía surte sus efectos sobre el
pasado y no sobre el futuro, como ocurre
con el indulto, que sólo suprime la pena
a cumplirse o con la conmutación, que úni-
camente cambia una pena por otra más
benigna. Es, por lo tanto, una ley transi-
toria que le quita al hecho su "esencia ju-
rídico penal, pero que, en sí, no lo anula"
(Manzini).
Los efectos derogatorios de la amnistía
abarcan sólo el aspecto penal del hecho,
anula la potestad represiva del Estado,
por lo que extingue la acción penal o hace
cesar la condena con todas sus conse-
cuencias puramente represivas, aun con
respecto a la reincidencia (i«). Por lo tan-
to, desde el punto de vista del Derecho civil,
subsiste la ilicitud del hecho en cuanto a
las indemnizaciones debidas a los particula-
res (arts. 59 y 61 del Cód. pen.) (").
(12 M») Cód. pen., ed. oficial, pág. 178.
(13) Cám. Crim. Corr. Cap. Ped., J. A., t. 1,
pág. 94; Corte Ped. La Plata, J. A., t 52, pág. 593.
(14) Cám. Crim. Corr. Cap. Fed.. J A., t. 7,
pág. 538; Sup. Corte Nac., J. A., t. 25, pág. 1200;
L. L., t. 46, pág. 242 (caso Pomar, 7-4-947).
(15) Corte Ped. La Plata, J. A., t. 52. pág. 593.
(16) Art. 50 Cód. pen.; Sup. Corte Nac., J. A.,
t. 28, pág. 6 (caso Alvarez, 3-8-928).
(17) Pero queda excluida la reparación del
daño moral, porque sólo procede respecto de los
delitos del Derecho criminal (art. 1078 Cód. clv.)..

74. Como la amnistía, al operar in rem,
anula la incriminación del hecho, extiende
sus efectos tanto a la tentativa, porque lo
más comprende lo menos, como a la com-
plicidad, al desaparecer el delito favore-
cido, que es su supuesto esencial í1
»).
Tratándose de una causa extintiva del
delito, la amnistía es un beneficio que no
puede renunciarse, aunque puede discutir-
se su aplicación en cada caso concreto,
si no se dan las condiciones legales (19
).
Desde el punto de vista práctico, tiene
importancia la forma en que en la ley de
amnistía se indican los delitos a que se
refiere.
Si sólo se usa genéricamente la designa-
ción jurídica, o nomen juris (p. ejem.: se-
dición, traición, homicidio, etc.), la am-
nistía comprende tanto las formas simples
del delito, como las atenuadas y agrava-
das; y si expresamente no se la extiende
a los mismos títulos de leyes especiales,
queda limitada a los delitos del Código
penal.
Si el delito se designa con el artículo en
que está previsto en el Código penal, debe
considerarse que la amnistía comprende
todas las hipótesis posibles previstas en la
disposición.
Si la medida se refiere a los diversos
incisos de un artículo, abarca también la
primera parte y los diferentes párrafos
que contenga.
Si la amnistía se concede para todos o
sólo para algunos delitos a los que corres-
ponda una cierta pena máxima, siempre
debe tenerse en cuenta el máximo legal
fijado para cada delito.
Si el beneficio se concede para una ca-
tegoría determinada de delitos (delitos
culposos, delitos contra la vida, infraccio-
nes a la ley de enrolamiento, etc.) (»>), la
amnistía comprende todos los hechos de
esa categoría. Pero cuando va referido ex-
clusivamente a una clase de infracciones,
por ejemplo, a las faltas, sólo resultan
comprendidos los hechos previstos en el
código respectivo, y no los que bajo la
misma denominación estén contemplados
Cfr. Núftez, R. C., La acción civil para la repara-
ción de los perjuicios en el proceso penal, pág. 54,
Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. Aires.
Para el Derecho francés, cfr. Vidal, op. cit.,
n» 597 ter; para el Derecho italiano, Florlan, Par-
te general, nos. 024 y 925.
(18) Cfr. Vidal, n» 410; Manzlnl, pág. 203.
(19) Soler, Zoé. cit.
(20) La Suprema Corte de la Nación, al pronun-
ciarse sobre el alcance de las amnistías acordadas
con motivo de las infracciones a las leyes de en-
rolamiento y de servicio militar, ha declarado que
las mismas no se extienden a los delitos comunes
cometidos (falsificación de libretas de enrola-
miento), J. A., t. 43, pág. 395 (caso Alsensón,
6-9-933).
en otros reglamentos que contengan san-
ciones de carácter penal (ai
).
Como la amnistía extingue la acción pe-
nal y hace cesar la condena y sus efectos
(art. 61 del Cód. penal), debe aplicarse de
oficio, pudiendo el interesado pedir direc-
tamente al juez competente que lo declare
comprendido en el beneficio.
Según Garraud (22
), la naturaleza de la
amnistía se opone a que pueda ser conce-
dida bajo ciertas condiciones o sometida a
ciertas restricciones, pero reconoce que si
la ley respectiva las contiene, las autori-
dades administrativas y judiciales deben
respetarla, porque su misión es aplicar la
ley. Esto no puede discutirse, porque, co-
mo ya se ha señalado, la facultad de con-
ceder amnistías no tiene otro límite que
el que pueda fijar el poder que las dicta en
cada caso particular í23
).
Con arreglo al régimen federal, la fa-
cultad de dictar amnistías le corresponde
tanto al Congreso como a las legislaturas
locales.
El Congreso puede amnistiar (Const. Na-
cional, art. 68, inc. 17, antes 67, inc. 17)
dentro de la órbita de sus facultades dé
legislación represiva, porque, implicando la
facultad de hacerlo, la derogación de esa
legislación sólo a él se le puede reconocer
ese poder derogatorio.
Por lo tanto, el Congreso puede dictar
amnistías con carácter general para toda
la Nación —con exclusión de un poder
idéntico de las legislaturas provinciales
(Const. Nacional, art. 101, antes 108)— en
materia de Derecho penal común (Const.
Nacional, art. 68, inc. 11, antes 67, inc. 11),
y de infracciones federales, cuya legisla-
ción le corresponde al Congreso, según
distintos incisos del articulo 68 de la
Constitución. Puede, además, dictar am-
nistías referidas a las faltas de carácter
local en la Capital Federal y en los Terri-
torios Nacionales.
Las provincias conservan el poder de
amnistiar en el ámbito de su propia facul-
tad punitiva (z*).
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto del ar-
ticulo.
BIBLIOGRAFÍA. — Digesto Italiano, vol. 3, 1» parte,
v. Amnistía, 1895. — Pessina, Elementos de De-
recho penal, trad. del italiano de Hilarión Gon-
(21) Cfr. sobre estos casos. Nuevo Digesto Ita-
liano, pág. 418; Manzlnl, pág. 203.
(22) Garraud, t. 2, n' 87.
(23) La Suprema Corte de la Nación ha decla-
rado válida la sumisión de las leyes de amnistía a
condiciones de la ley de enrolamiento y de las leyes
reglamentarias^del ejército, J. A., t. 48, pág. 242
(cnso Pomar, 7-4-947).
(24) Cfr. Martínez Paz (h.). E., "Facultad de Itt
Legislatura provincial en materia de Indultos", en
Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias So-

75. z&lez del Castillo, 3 cu., anotada por Eugenio Cue-
llo Calón, págs. 740 y slgB. y 767 y sigs., Madrid,
1919. — Manzlnl, Trattato di Dirltto pénale italiano,
ed. de 1926, t. 3, pág. 178. — Vidal, Cours du Droit
críminet et de science pénitentiairc, 8" cd., refun-
dida y actualizada en la legislación y en la juris-
prudencia por Joseph Magnol a partir de la 5* ed.,
pág. 684, Rousseau & Cié., París. 1935. — More-
no (h.), R., El Código penal y sus antecedentes,
t. 3, nos. 105 y 147. — González, J. V, Manual de
la Constitución argentina, nos. 455 a 459, Bs. Ai-
res, 1897.
AMOJONAMIENTO. En un sentido ge-
neral, alude al acto de señalar con hitos
o mojones los límites de un fundo.
El acto de amojonar o acotar, puede ser
el resultado de un proceso de deslinde o
la expresión de un acto voluntario del
dueño de la heredad.
En la típica acción de deslinde (finium
regundorum), cuyo régimen incumbe a las
leyes procesales y que se estudia también
como juicio de mensura, deslinde y amo-
jonamiento, se distinguen tres aspectos
fundamentales, que se deben cumplir co-
mo actividad substancial de las partes.
Ellos son: la mensura, que mediante la
obtención del plano del fundo, ubica con
precisión los términos de una heredad por
operaciones previas de carácter técnico; el
deslinde, que es un corolario de la mensu-
ra, y establece en un acto determinado
las pertenencias legítimas de dos o más
heredades colindantes. En el juicio de des-
linde, precisamente lo que se persigue es
establecer los limites separativos entre las
heredades contiguas, cuando se hallaren
confundidos. Se suele llamar también a la
operación pre?ia al deslinde, como acto
de mensura material de las tierras, el apeo.
Por último, el acto o actos de amojona-
miento que una vez producido el deslinde
entre las heredades se reduce a una ope-
ración técnica y material, consistente en
ir colocando los hitos o señales específicas
a fin de concretar la división de los límites
confundidos y evitar que se produzca de
nuevo esa confusión. (V. DESLINDE. Juicio
»E MENSURA, DESLINDE Y AMOJONAMIENTO.)
Vimos que se puede amojonar una here-
dad, con motivo y a consecuencia de un
juicio especial sobre confusión de límites,
en virtud de un derecho o facultad que
emana del dominio sobre heredades veci-
cialet, de la Universidad Nacional de Córdoba,
año 2, n° 4, pag. 125. González, J. V., loe. cit..
sostiene que la facultad de conceder amnistías
generales atribuida al Congreso de la Nación no
excluye que las Legislaturas de provincia pxiedan
también concederlas dentro de BU Jurisdicción.
Esta opinión es rebatida por Rivarola. El poder
para conceder amnistías —dice este autor— es
inherente a la soberanía, cuando ella exista con
el poder de dictar leyes, pero no lo es cuando la
soberanía está limitada por la prohibición de dic-
tar leyes penales.
ñas y contiguas. Pero también puede pro-
ducirse el acto de amojonar o acotar una
heredad como expresión del derecho de
propiedad y para impedir que personas
extrañas penetren en el fundo amojona-
do. De esta manera el amojonamiento es
expresión de la voluntad del propietario,
en resguardo de sus derechos sobre el in-
mueble. (A. V. S.)
A. — Los propietarios de predios
rurales están obligados a deslindar y amojonar,
pero no a cercar (Cám. Civ. 1» Cap. Ped., J. A.,
t. 39, pág. 748). Con la operación de plantarse los
mojones se completa el deslinde y, si resulta de
autos que al deslindar no se plantaron, deben plan-
tarse aun después de aprobado el deslinde (Cám.
Apel. Tucumán, J. A., t. 3, pág. 989).
BIBLIOGRAFÍA. — Lafaille, H., Derecho dolí. t. 4,
"Tratado de los derechos reales", vol. 2, píigs. 335
y sigs., Bs. Aires, 1944. — Manresa y Navarro.
J. M., Comentarios al Código civil español, 2' ed.,
pág. 311, Madrid, 1932. — Pinto Ruiz, J., nota en
Nueva Enciclopedia Jurídica (española), t. 2, pá-
gina 637 y sigs., Barcelona, 1950.
AMONESTACIONES. En Derecho canó-
nico constituyen un remedio penal de ín-
dole preventiva, al cual se refiere el canon
2307, en estos términos: "Al que se halla
en ocasión próxima de cometer un delito,
o si de la investigación practicada resulta
contra él sospecha grave de haberlo come-
tido, debe el Ordinario amonestarlo por sí
mismo o por medio de otro". Los cánones
647, 672, 1946, 2143, 2168, 2233 y 2310 seña-
lan algunos casos en que proceden las
amonestaciones y la manera de aplicarlas.
En otro sentido, aceptado por la Acade-
mia, amonestación es la acción y efecto de
amonestar, o sea de "publicar en la iglesia,
al tiempo de la misa mayor, los nombres
y otras circunstancias de las personas que
quieren contraer matrimonio u ordenarse".
Esta acepción del vocablo corresponde me-
jor a las proclamas matrimoniales, de-
claradas de obligatoria observancia por el
IV Concilio de Letrán, y recogidas en los
cánones 1022 a 1030 del vigente Código
canónico. Su finalidad es que quienes co-
nozcan la existencia de algún impedimento
para la celebración del matrimonio, pue-
dan denunciarlo. Solamente se exceptúan
de la obligatoriedad de las proclamas o
amonestaciones, los matrimonios de con-
ciencia (canon 1104) y los de mixta reli-
gión o de disparidad de cultos, pudiendo
también omitirse por dispensa del Ordi-
nario en casos graves y justificados (ca-
non 1019). Las proclamas tienen que ha-
cerse durante tres domingos consecutivos
en las parroquias de los contrayentes. La
proclama verbal hecha en la misa mayor,
puede ser sustituida por la proclama es-
crita y fijada en la parroquia durante

76. ocho días consecutivos, entre los que se
cuenten dos fiestas de precepto. (M. O. y F.)
AMORTIZACIÓN. Proviene del latín ad
• y mortificare, equivalente a dejar como
muerto, y es la acción y efecto de amorti-
zar, todas cuyas acepciones tienen conte-
nido jurídico. Amortizar es: a) pasar los
bienes a manos muertas, o sea a poder de
poseedores en cuyas manos se perpetúa el
dominio, por lo cual lo contrario de amor-
tizar es desamortizar, que significa con-
vertir en libres, devolviéndolos a la circu-
lación, bienes que no lo eran; b) redimir
o extinguir el capital de un censo o deu-
da; c) recuperar o compensar los fondos
invertidos en alguna empresa; d) supri-
mir empleos o plazas en un cuerpo u ofi-
cina. Entiéndese también por amortizar el
hecho de reducir el valor atribuido a la
propiedad, maquinarias y mercaderías que
figuran en los inventarios y balances con-
forme se van desgastando o inutilizando,
a cuyo fin se hace una estimación de vi-
das útiles e índices de depreciación. (V.
AMORTIZACIÓN DE ACCIONES. AMORTIZACIÓN DE
EMPRÉSTITOS. CENSO. DESAMORTIZACIÓN. MA-
NOS MUERTAS.) ( M. O. y F.)
AMORTIZACIÓN DE BIENES. Procedi-
miento por el cual se reconoce la pérdida
de valor de los bienes patrimoniales de
una hacienda. Esa pérdida puede sef gra-
dual o instantánea, y resulta del uso, des-
gaste, moda, progreso de la técnica o por
mero transcurso del tiempo.
Para registrar las depreciaciones comu-
nes, ocasionados por el uso, desgaste, et-
cétera, las empresas efectúan amortiza-
ciones anuales, de acuerdo a porcentajes
fijos y cuyo monto está en relación a la
clase de bienes.
En los casos de depreciaciones extraor-
dinarias, como modas, progresos de la téc-
nica, etc., se hacen reservas especiales
destinadas, en lo posible, a cubrir esas
contingencias.
Estos procedimientos son aceptados por
las autoridades fiscales y tienen por fina-
lidad hacer incidir, en las utilidades de
cada ejercicio, la pérdida calculada, para
ese mismo periodo, resultante de la des-
valorización de los bienes. (J. R. B.)
AMORTIZACIÓN DE EMPRÉSTITOS.
Llámase así al rescate, parcial o total, que
realiza un gobierno emisor de un emprés-
tito, para reembolsar el capital adeudado
a los prestatarios.
En los empréstitos llamados de "renta
perpetua" no se estipula el rescate gra-
dual, quedando a criterio del gobierno
emisor la determinación de la oportunidad
en que ha de ser redimido. El rescate, en
caso de producirse, será siempre total,
bien sea mediante pago o por conversión
en otro u otros empréstitos. Mientras no
se disponga el rescate, el empréstito sólo
devengará intereses.
En los empréstitos con amortización pe-
riódica, el organismo emisor abona, en
cada servicio, el interés convenido y una
cuota de capital. A la porción de capital
que se redime se la denomina "cuota de
amortización". En la práctica, el poseedor
de títulos de un empréstito recibe sólo in-
tereses, pues con el conjunto de cuotas de
amortización se crea un fondo, con el cual
se rescata una determinada cantidad de
títulos. Para realizar esa operación existen
dos procedimientos: el sorteo o la licita-
ción. Mediante el primer procedimiento se
retiran de la circulación los títulos cuyas
características coinciden con las cifras in-
saculadas (número de los títulos, o letras
y números, o combinaciones especiales, se-
gún se estipule en el contrato de emisión).
El segundo procedimiento consiste en el
llamado a concurso, para que los intere-
sados en el reembolso coticen el precio por
el cual estarían dispuestos a desprenderse
de sus títulos. La adjudicación de reem-
bolso se hace comenzando por la oferta
más baja. (J. R. B.)
AMPARO. (V. RECURSO DE AMPARO.)
AMPARO DE DOTE. (V. DOTE.)
AMPLIACIÓN DE CREDITOS. (V. SU-
PLEMENTO DE CRÉDITOS.)
AMPLIACIÓN DE HIPOTECA. (V. HI-
POTECA.)
ANALOGÍA JURÍDICA.* El legislador
dicta la norma de Derecho con un sentido
abstracto, a fin de que ella pueda regular
las relaciones entre los individuos y hacer
posible la convivencia social. La norma
legal sirve para resolver las diferencias en
la apreciación de los respectivos derechos
y para restablecer el derecho violado. La
aplicación de la norma abstracta al caso
concreto, constituye la función judicial.
Ahora bien, tal aplicación o, como dicen
algunos autores, la subsunción del caso a
la norma, ofrece frecuentemente muy se-
rias dificultades, tanto en el orden del
Derecho civil como en el del Derecho pe-
nal, bien porque ciertos matices del hecho
enjuiciado le hagan susceptible de inter-
* Por el Dr. MANUEL OSSORIO Y FLOBIT.

77. pretación respecto a la exacta aplicabili-
dad de la norma, bien porque el legislador
no haya previsto el caso, dando lugar a las
lagunas en el Derecho, de que se han
ocupado muy distinguidos tratadistas (Zit-
telmannP), Gény (2
), Stammler(3), Sa-
vigny (<), De Buen (5
), Gastan («), De Die-
go ('), Stolfi (*), Valverde <»), Donati P«)
y otros muchos), pues es evidente que en
la complejidad de la vida humana se pre-
sentan casos no sólo imprevistos, sino im-
previsibles. Y esto, que siempre ha sido una
realidad, ofrece caracteres más agudos en
los tiempos actuales, incluso por la rapidez
misma del progreso material y por la ver-
tiginosa evolución de las costumbres. En
los albores de la navegación a vapor, del
ferrocarril, de la aviación, de la radio y
de la televisión, nadie podía sospechar ni
remotamente los conflictos que habían de
suscitar ni las soluciones a que habría de
acudirse. Primero se iban presentando los
problemas, y luego venía su reglamenta-
ción legal; pero es evidente que existía y
existe un intervalo de laguna normativa.
Y en lo que hace a la evolución de las
costumbres, el caso es todavía más típico,
porque muchas veces la legislación civil,
por ejemplo en materia de familia, o la
legislación penal, por ejemplo en materia
de ciertos delitos sexuales, mantiene pre-
ceptos que ninguna relación guardan ni
con los actuales métodos de vida familiar
ni con el mejor y más temprano conoci-
miento que todo el mundo tiene, sin ex-
cluir a las mujeres, de los asuntos relacio-
nados con el sexo. Un ejemplo resulta
característico. Quedan códigos que eximen o
atenúan grandemente la responsabilidad
crimina] del marido que encuentra a su
mujer en flagrante delito de adulterio, lo
que pudo tener cierta lógica, ya que no
justificación, en tiempos en que el marido
que no procedía así quedaba escarnecido
y socialmente desdeñado, y en que la
(1) Las lagunas en el Derecho, ed. española,
1922.
(2) Método de interpretación y fuentes en el
Derecho privado positivo, ed. española, Ma-
drid, 1905.
(3) Tratado de filosofía del Derecho, ed. es-
pañola, Madrid, 1930.
(4) Sistema de Derecho romano actual, ed. es-
pañola, Madrid, 1878.
(5) Introducción al estudio del Derecho civil,
Madrid, 1932.
(8) Teoría de la aplicación e investigación del
Derecho, Madrid, 1947.
(7) Instituciones de Derecho civil español,
Madrid, 1941.
(8) Diritto civile, Turto, 1919.
(9) Tratado de Derecho civil español, Valla-
dolld, 1835.
(10) II problema della lacune dell'ordinamento
giuridico, Milán, 1910.
inexistencia del divorcio cerraba el paso a
una solución incruenta; pero es seguro
que los juzgadores de hoy habrán de apli-
car la norma de exención, allí donde sub-
sista, con bastante repugnancia, ya que el
uxoricidio no es explicable (prescindiendo,
naturalmente, de la que pudiera derivarse
de la emoción violenta, tema en el que no
hay para qué entrar), cuando la ley brinda
soluciones honorables y pacificas y cuan-
do las ideas sobre esa cuestión han cam-
biado evidentemente. Cierto que aquí no
hay una laguna legal en el sentido de que
falte la norma, pero sí en el de que por
ser contraria a la costumbre, llevará & los
jueces a forzar la interpretación de la
norma a fin de pronunciar la sentencia
justa, pese a la inaplicabilidad de la ana-
logía jurídica al Derecho penal. Mas para
no entrar ahora en este tema, encuadre-
mos el argumento en el terreno civil y
veremos que se pueden crear situaciones de
similar oposición entre la norma aplicable
y la costumbre evolucionada en relación a
la época en que aquélla se dictó, produ-
ciendo en el juzgador una posición de fuer-
te resistencia al precepto escrito. Inevita-
blemente se entraría en el campo de la
interpretación. Pérez y Alguer, en sus co-
mentarios a Enneccerus se expresan así:
"Entendemos que ningún precepto positi-
vo ni ninguna razón jurídica, ni de otro
orden, prohiben al juez apartarse de una
ley, cuando la aplicación de la misma lleve
a consecuencias que el legislador no ha
previsto y que, de haberlas sospechado, le
hubieran inclinado a dictar una regla dis-
tinta. Al realizar esas restricciones frente
al aparente alcance de la ley, el juez no
deja de estar sometido a ella, porque el
pronunciado constitucional de tal sumisión
(art. 93, ap. 3, prop. 2, Const. R. E.) (»)
se ha de entender referido al espíritu y
no a la letra de la ley, y penetrar en aquél
cuando esté en contraste con ésta, es pos-
tulado elemental de toda interpretación".
Sin que con ello los autores mencionados,
según sus propias palabras, pretendan ad-
herirse a la escuela del Derecho libre, por-
que una cosa es autorizar al juez para
desechar una interpretación, aun la lite-
ral, que conduzca al absurdo no querido
por ningún legislador, y otra muy distinta
autorizarle a juzgar sobre la justicia y
oportunidad de las soluciones indudable-
mente queridas por el legislador. Y toda-
vía añaden que "la progresión del Derecho
en la dirección de sus propias ideas fun-
damentales y de las necesidades y expe-
(11) Se refiere a la Constitución de la Repú-
blica española; pero el artículo está mal citado,
pues no es el 93, sino el 94.

78. riendas de la vida, no sólo no está en con-
traste con la ley, sino que es conforme a
la misma".
Coviello, en este orden de ideas, afirma
que ninguna legislación, por comprensiva
que sea, puede prever todos los casos de
la vida, especialmente los futuros, por lo
cual en ese sentido es posible hablar de
que en todo sistema legislativo hay lagu-
nas; lo que no cabe decir, si se considera
que toda legislación es un conjunto de
normas que tienen entre sí una conexión
intima, aunque no siempre aparente, dada
la unidad del fin, que es el ordenamiento
de las utilidades humanas, y la unidad de
la idea fundamental, que es la de la justi-
cia. De ahí que la legislación constituya
un organismo con fuerza latente propia de
expansión y de adaptación. Esa inexisten-
cia de lagunas es la que impide al juez
excusarse de resolver un caso práctico, a
pretexto del silencio de la ley. Toda esta
concepción de Coviello coincide, cual vere-
mos más adelante, con la posición de Enne-
cerus. Para Coviello, el medio principal
para llegar a la fuerza orgánica y latente
del Derecho y disciplinar así los casos no
contemplados expresamente, es el procedi-
miento por analogía "que consiste en la
decisión de una controversia no decidida
por la ley, argumentando con el espíritu
de la misma, sobre la base de la semejanza
de la relación no considerada, con otra que
sí lo ha sido". Opina el autor comentado
que el fundamento de la analogía no es
la presunción de la voluntad del legisla-
dor, sino el principio sumo de la igualdad
jurídica, el cual exige que casos semejan-
tes deben ser disciplinados por normas se-
mejantes.
Salvat, entre los diversos casos que se-
fiala como determinantes de la necesidad
de interpretar la ley en que puede encon-
trarse el juzgador, consigna el de inexis-
tencia de ley expresa aplicable al problema
debatido. En tal supuesto, dice, "se recurre
ante todo a la aplicación de leyes análogas.
lo cual se funda en el principio que sien-
do las situaciones iguales, es posible que
el legislador hubiera consagrado la misma
regla y, por consiguiente, que establecida
para una de las hipótesis, debe ser aplica-
da también a la otra". Este criterio tiene
su fundamento en el principio de Derecho
tibí est eadem ratio, ibi eadem dispositio
jurís esse debet ("donde existe la misma
razón, debe ser la misma la regla de De-
recho"), y en otros de igual sentido, que
el propio Salvat recoge. Tanto el criterio
de Salvat como el aforismo transcripto,
afectan (dentro de la división de que más
adelante nos ocuparemos) a una analogía
legal; pero el precitado autor no deja de
aludir a la analogía del Derecho cuando
afirma que "en defecto de leyes análogas,
se recurre a los principios generales del
Derecho, es decir, a las reglas fundamen-
tales que inspiran la legislación de un
país y le sirven de base", y entiende que
con relación a la Argentina, esos princi-
pios generales del Derecho se deben bus-
car principalmente en la Constitución Na-
cional.
De la carencia de norma aplicable o de
la dificultad de encajar el caso en la nor-
ma, surge, pues, la necesidad de interpre-
tar la ley para que tenga aplicación al
caso, o de aplicar analógicamente a un
caso la norma establecida en contempla-
ción de otro distinto, aunque similar. De
ahí nace la analogía jurídica o aplicación
analógica de la ley, tema de muy distinto
sentido en materia civil y en materia pe-
nal, según veremos a continuación.
Aspecto civil. La vida y las actividades
de los individuos dentro de la sociedad
que integran, se entiende (prescindiendo
ahora del enfoque criminal) ajustada a la
norma abstracta que no necesita ser con-
cretamente aplicada mientras no se pre-
senten en conflicto derechos o intereses
contrapuestos. Mas cuando aparece esa
realidad, no cabe que el juzgador deje de
dar solución al pleito, pretextando la os-
curidad de la ley o la falta de norma
aplicable a la cuestión debatida, porque
tal inhibición judicial obligaría a los con-
tendientes a resolver por sí mismos y vio-
lentamente sus diferencias. Sobre que en
muchos casos esa inhibición ya represen-
taría tácitamente un privilegio, muchas
veces Injusto, para una de las partes. Así,
si reclamada la posesión de una cosa con-
tra la persona que la detenta, el juez se
abstiene de fallar, en realidad lo habrá
hecho a favor del detentador, que seguirá
en la posesión de la cosa, ya que no se le
ha mandado devolverla; si un hijo recla-
ma su filiación natural, la excusa del juz-
gador sólo servirá para dejarle sin obte-
nerla, exactamente igual que si hubiese
sentenciado en su contra; y lo mismo su-
cedería en todos o en casi todos los ca-
sos (n
bis). Para evitar esa anomalía, si
(11 bis) A esto precisamente se refiere Cossio
en su obra La plenitud Sel ,-den jurídico, cuan-
do afirma que aun cuando la ley Impusiera a los
Jueces la abstención de fallar ante el silencio, la
oscuridad o la Insuficiencia de los preceptos lega-
les, de hecho, al rechazar una demanda por cual-
quiera de esas causas, ya habría Juzgado con unn
declaración de que el demandado está dentro de
lo Hclto Jurídico. Por otra parte, según ese mis-
mo autor, la necesidad de Juzgar en que se en-
cuentra el Juez, deriva de la estructura lógica
del deber ser. "No bien nos colocamos en la es-

79. la ley es confusa en relación al caso plan-
teado, habrá de ser interpretada, y si no
existe, habrá que aplicar otra por analo-
gía.
La necesidad de proceder así es tan evi-
dente, que no ha podido dejar de ser con-
templada en las legislaciones. En la Ar-
gentina, el artículo 15 del Código civil
establece que "los Jueces no pueden dejar
de juzgar bajo el pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes". Y
el artículo 16 les marca el camino al decir
que "si una cuestión civil no puede resol-
verse ni por las palabras ni por el espíritu
de la ley, se atenderá a los principios de
leyes análogas; y si aún la cuestión fuere
dudosa, se resolverá por los principios ge-
nerales del Derecho, teniendo en conside-
ración las circunstancias del caso". Este
precepto, similar a los de otros Códigos
extranjeros, contiene todas las soluciones,
llevando al juez primero, a buscar inter-
pretativamente el espíritu de la ley, si sus
palabras no permiten resolver el litigio;
luego, a aplicar leyes análogas; y, final-
mente, a acudir a los principios generales
del Derecho. Dedúcese, pues, de esa dis-
posición una posibilidad interpretativa y
dos aplicaciones analógicas: la de la ley
y la de los principios generales del Dere-
cho.
Ennecerus opina que la obligatoriedad
impuesta al juez de dar solución a las
cuestiones que se le planteen, impide ad-
mitir la existencia de lagunas en el Dere-
cho, puesto que ellas estarían llenadas por
la regla general que, expresa o tácitamen-
te, refiere el derecho al arbitrio judicial.
Es en la ley donde se presentan esas lagu-
nas, bien porque la ley sólo dé al juez una
orientación general, bien porque calle en
absoluto, bien porque dos leyes se contra-
digan, haciéndose recíprocamente inefica-
ces, o bien porque una norma sea in-
aplicable, por abarcar casos o acarrear
consecuencias que el legislador no habría
ordenado de haber conocido aquéllos o
sospechado éstas. En todos esos supuestos
—sigue diciendo Ennecerus—, el juez tie-
fera del Derecho, vale paro nuestra conducta uno
estructura constitutiva que no es fruto de nues-
tro albedrio ni del albedrfo del legislador, sino
que pertenece al Derecho por ser Derecho, y no
por ninguna otra razón. Ya hemos dicho que ser
juez quiere decir administrar justicia; en este
sentido el Juez debe Juzgar siempre, no porque
y cuando el legislador quiera, sino porque es
Juez, es decir, porque ésa es su ontologla Jurí-
dica". Y todavía añade: "El legislador no crea
ni inventa la propia función judicial, porque ésta
es inherente e inmanente al concepto del Dere-
cho, y el concepto del Derecho es aprioristlco para
el propio legislador, desde que éste es, a su vez,
órgano de Derecho".
ne que encontrar por sí mismo la norma
para la decisión, inspirándose en el espí-
ritu de la propia ley, en los principios y
en las aspiraciones generales, especialmen-
te en las valoraciones de los intereses, que
se hacen patentes en las valoraciones de
la ley. "A esta investigación del Derecho
a base de la ley la llamamos analogía",
que no es otra cosa que la extensión o
aplicación extensiva de los principios ex-
traídos de la ley, a casos cuya divergencia
respecto a los decididos en la ley no es
esencial, sino que son jurídicamente aná-
logos o iguales en esencia. Ennecerus dis-
tingue entre la analogía legis que, par-
tiendo de una proposición jurídica concreta,
desenvuelve su idea fundamental elimi-
nando de ella todos los factores no esen-
ciales para aplicarla a los casos que enca-
jan en ella, y la analogía juris, que arranca
de una pluralidad de disposiciones jurídicas
singulares j extrae de ellas, por vía de
inducción, principios más generales para
aplicarlos a casos que no caen bajo nin-
guna de las disposiciones de la ley. Enne-
cerus llama derecho singular o irregular
a "las proposiciones jurídicas (generales)
que quebrantan un principio general de
Derecho en casos de carácter especial".
Estima que ese concepto no es inútil, por-
que la consideración sistemática debe ser
clara sobre cuál de dos reglas, opuestas
entre sí, constituye el principio superior
de Derecho y cuál lo contradice; y desde
el punto de vista práctico, tampoco resulta
inútil, pues "las proposiciones de Derecho
singular no son aptas para la aplicación
por analogía, desde el momento que no
derogan el principio superior, sino que sólo
pretenden romperlo para casos especial-
mente configurados". Señala, sin embargo,
que "dentro del principio estricto, base de
la norma de Derecho singular, está per-
mitida la analogía", sin que tenga justifi-
cación emplear mecánicamente un argu-
mentum a contrario. Cita como ejemplo
que el concepto de la intercesión fue crea-
do como consecuencia de la aplicación
analógica que los juristas romanos dieron
al Senado-consulto Veleyano, cuya prohi-
bición a las mujeres de tomar fianzas y
préstamos fue extendida a otras Interce-
siones. Finalmente, diferencia el autor
comentado entre la analogía y la inter-
pretación extensiva. Esta aclara el pen-
samiento de la ley frente a la expresión
demasiado estrecha, mientras aquélla des-
envuelve más allá el pensamiento, Impul-
sando el Derecho en la dirección apuntada
por la ley, si bien con respecto al caso
concreto habrá muchas veces la duda de
si se trata de interpretación extensiva o

80. si se ha penetrado en el campo de la ana-
logía.
Pérez González y Alguer, traductores y
comentaristas de Ennecerus, contemplando
el problema de la analogía en relación al
artículo 69 del Código civil español (deter-
minante de la responsabilidad en que in-
curre el tribunal que se negase a fallar
pretextando oscuridad, insuficiencia o si-
lencio de las leyes, y preceptivo de que en
tales supuestos se aplicará la costumbre
del lugar y, en su defecto, los principios
generales del Derecho), llegan a la conclu-
sión de que la distinción entre analogía
legis y analogía juris sólo tiene "el valor
relativo y de puro matiz que hemos asig-
nado a la distinción entre normas parti-
culares y generales". A juicio de dichos
autores, en cualquier ordenamiento jurídi-
co, medianamente desarrollado, se dan
esas dos categorías de normas; pero ellas
no suponen un dualismo tajante entre una
y otra, porque no hay ninguna norma o
principio que sea exclusivamente particu-
lar o exclusivamente general, sino que un
mismo principio es particular con relación
a un principio más amplio, y general fren-
te a otro más circunscrito.
Esa distinción entre analogía legis y
analogía juris establecida por Wáchter, y
seguida después por la generalidad de los
tratadistas, no constituye, sin embargo,
la única clasificación de la analogía. Fe-
rrara, por ejemplo, se refiere a la analogía
institucional y a la analogía casuística,
refiriéndose la primera a la indiferencia
del Derecho ante grupos de instituciones,
realidades sociales o intereses no regula-
dos en la legislación, y la segunda a la
aplicación inductiva a un caso de la nor-
ma establecida para otro.
Del Vecchio distingue la analogía de la
inducción en el sentido de que la primera
no va de lo particular a lo general, sino
de lo particular a lo particular coordina-
do, por lo cual no puede construirse una
verdad general por medio de la analogía.
Pérez y Alguer oponen a ello que aun cuan-
do la analogía no obtenga una verdad ge-
neral, sirve para crear un principio más
amplio que el contenido en la norma ex-
tendida y, por tanto, más general que ella,
afirmando que lo reconoce así el propio
Del Vecchio, cuando expresa que "al apli-
car una norma determinada a casos dis-
tintos de los comprendidos de un modo
inmediato, se viene a reconocer que la
razón contenida en la norma vale para
una esfera más extensa de la que ori-
ginariamente se le asignó".
Busso, al amparo de la opinión de los
más destacados tratadistas, señala que la
analogía es "el procedimiento lógico que
trata de inducir de soluciones particulares
el principio íntimo que las explica, para
buscar en seguida condiciones del mismo
principio en otras hipótesis a las cuales se
aplicará por vía de deducción". De ahí,
añade, que la analogía exceda los límites
de la interpretación propiamente dicha de
la ley y no se confunda con la interpreta-
ción extensiva de ésta, puesto que "no se
trata ya de hallar la voluntad misma del
legislador, sino los principios que se han
impuesto a éste" para una vez encontra-
dos ponerlos en acción. La inducción es,
según Busso, la primera etapa de la ana-
logía, aun cuando algunos establezcan una
separación mayor por participar de la opi-
nión, a que antes hemos aludido, de Del
Vecchio, coincidente con la de Stammler
(op.cit.).
Aspecto penal. El problema de la analo-
gía cambia radicalmente en relación al
Derecho penal. En el civil, el juzgador tie-
ne que aplicar la ley para resolver discor-
dias entre partes y no es posible, por las
razones indicadas oportunamente, que deje
de resolverlas aun cuando falte la dispo-
sición legal concretamente aplicable. Pero
en la jurisdicción criminal —aun en aque-
llos casos en que actúe a requerimiento de
parte interesada, cual sucede en los deli-
tos de instancia o de acción privada, em-
pleando la terminología del Código penal
argentino— el enjuiciamiento versa sobre
si el encausado ha realizado o no un de-
terminado delito, y parece consecuencia
ineludible de ese planteamiento que si la
ley no ha empezado por definir el delito,
es imposible que nadie lo haya cometido.
Habráse realizado un acto reprobable des-
de otros puntos de vista, pero no se habrá
infringido ninguna norma, ya que no cabe
vulnerar lo inexistente. En consecuencia,
el silencio de la ley equivale a la inexisten-
cia del delito y a la imposibilidad de esta-
blecer una condena. Y otro tanto cabe
decir con respecto a la oscuridad de la ley,
ya que resultaría absurdo penar un hecho
cuya ejecución fuese de tan dudosa pro-
hibición que para determinar su delictuo-
sidad tuviese que acudir la técnica de los
jurisperitos a entrar en interpretaciones o
en aplicaciones analógicas. De ahí que en
materia penal no sólo no rige el principio
de que donde existe una misma razón se
debe emplear un mismo derecho, sino que
existe este otro completamente opuesto: in
dubis, reus est absolvendus ("en caso de
duda debe absolverse al reo"); duda que,
naturalmente, lo mismo puede versar so-
bre la realidad de los hechos imputados
que sobre la aplicabilidad de un precepto.

81. Y todavía otro aforismo más categórico en
relación al tema examinado, ha venido ri-
giendo la ciencia penal: nullum crimen
nulla poena sine praevia lege poenali ("no
hay crimen ni pena sin ley penal previa").
Más adelante veremos cómo en tiempos cer-
canos se ha desconocido este principio y si
ello se ha hecho por consideraciones jurí-
dicas o por motivos políticos. Esa norma
del Derecho penal contiene, como bien di-
ce Cuello Calón, una doble garantía indi-
vidual: la de que nadie podrá ser penado
sino por hechos previamente definidos co-
mo delitos, y la de que nadie será castiga-
do con penas que no sean las previamen-
te establecidas por la ley. Todavía va más
allá el precitado autor cuando dice, con to-
da razón, que el principio comentado con-
tiene una garantía política del ciudadano
y también una garantía humana que pro-
tege al individuo contra la arbitrariedad
de los jueces "dimanante de la pasión o de
la influencia política"; garantía tanto más
necesaria cuanto mayor es la tendencia a
extender las llamadas medidas de seguri-
dad, a las que debe ser aplicable el prin-
cipio referido. El carácter político de la
garantía, dice Cuello Calón, se ha acen-
tuado firmemente en los últimos años co-
mo lo prueban, entre otros hechos, las
Constituciones políticas de la postguerra.
La defensa de esa garantía —podríamos
añadir nosotros— constituye reacción con-
tra la agresión al principio, cometida pre-
cisamente por aquellos países de régimen
totalitario "en los que la legislación cri-
minal (sigue hablando Cuello Calón) es un
instrumento para la protección del régi-
men político y de los más relevantes fines
estatales".
Al desconocerse el principio legalista de
que no hay delito ni pena sin previa ley,
se ha de entrar forzosamente en la nor-
ma de la aplicación analógica de la ley,
como claramente se advierte en el artículo
16 del Código penal ruso, determinante de
que "cuando algún hecho peligroso no se
hubiera contenido en este Código, las res-
ponsabilidades criminales del mismo se de-
terminarán con arreglo a la ley que fije
hechos1
más semejantes". Según Castro, la
analogía es consecuencia legitima del po-
sitivismo de los soviets y no constituye nin-
guna extraordinaria novedad, porque "no
es, ni ha sido nunca, la arbitrariedad, sino
un prudente arbitrio judicial, conforme con
las corrientes modernas penales de la bur-
guesía, y que quizás debiera encontrarse
menos limitado para conceptuarse concor-
de con la idea rectora del Derecho penal
soviético" pues "la analogía, tal como la
define el artículo 16 del Código, es la de-
terminación de la punibilidad de los he-
chos antijurídicos, pero no incluidos en
el articulado, con arreglo a la semejanza
que ofrezcan con los ya existentes". Si re-
lacionamos ese precepto con el artículo 6?,
que considera socialmente peligrosas las
acciones u omisiones dirigidas contra la
Constitución del Estado soviético o que le-
sionen el orden jurídico creado por el ré-
gimen de los obreros y campesinos duran-
te la etapa de transición a la organización
del Estado comunista, veremos claramen-
te la finalidad más política que jurídica
de la aceptación del criterio analógico en
materia penal. Otro tanto hay que decir
de la ley de 28 de junio de 1935, obra del
nacionalsocialismo, que al modificar el Có-
digo penal alemán, estableció lo siguiente:
"Será castigado el que cometiere un hecho
declarado punible por la ley o que merez-
ca ser penado conforme al principio fun-
damental de una ley penal y al sano sen-
timiento popular. Si no hubiera ley direc-
tamente aplicable al hecho, éste será pe-
nado según la ley en cuyo principio fun-
damental encaje mejor". Bien se advierte
que el nazismo llevó la impugnación del
principio nullum crimen sine lege, mucho
más allá que el comunismo, porque mientras
éste refiere el delito no expresamente pe-
nado, a la vulneración de una disposición
legal similar, aquél lo extiende a algo tan
inconcreto como el sano sentimiento po-
pular. Excede de las posibilidades del co-
mentario jurídico-doctrinal, la apreciación
de las consecuencias de orden práctico de
tales normas; pero justo es decir que la
precitada disposición de la ley alemana de
1935, ha sido derogada por el artículo 1?
de la ley n1
? 11 de 30 de enero de 1946, del
Consejo aliado de control.
Cuello Calón, después de definir con ca-
rácter general el concepto de la analogía,
manifiesta que en el orden penal la opi-
nión común es adversa a la misma, porque
si para colmar lagunas de la ley se permi-
tiese a los jueces castigar hechos no ex-
presamente previstos, podrían llegar a con-
vertirse en creadores de normas jurídicas,
lo cual, por reputarse peligroso, ha sido re-
chazado por la doctrina científica y por
la jurisprudencia de casi todos los países,
aun cuando en algunos de ellos (Francia
y Holanda) la jurisprudencia sea favora-
ble a una amplia interpretación extensiva
que confina con la analogía. Ahora bien,
debe entenderse, que la analogía penal re-
pudiable es la llamada ad malam partem,
o sea la creadora de delitos y de penas;
pero que la doctrina científica es favora-
ble a su admisión en el campo de las cir-
cunstancias eximentes, de las atenuantes

82. y en el de las causas que extinguen el de-
lito y la pena, es decir cuando se trate de
analogía acE bonam partem que no afecta
a las garantías penales de la persona. Es
esa también la opinión de Carrara cuando
dice que "por analogía no se puede exten-
der la pena de un caso a otro; por analo-
gía se puede extender la eximente de un
caso a otro".
Soler se refiere al Derecho penal obje-
tivo y al Derecho penal subjetivo (dos as-
pectos de una misma cosa), definiendo el
primero como el conjunto de normas que
integran el sistema penal de un Estado,
o sea la totalidad de leyes que definen de-
litos, formas de responsabilidad criminal y
penas; y el segundo como la facultad del
Estado que surge de la existencia de la
norma penal. La distinción tiene, según
ese autor, importancia por cuanto el De-
recho penal objetivo es el límite estricto
de la facultad de reprimir y deriva del prin-
cipio de reserva que forma parte de nues-
tros preceptos constitucionales (*2
). Todo
lo que no está expresamente prohibido es
esfera de libertad (13
), pues nadie está obli-
gado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohibe. Sostiene
Soler que esa concepción es característica
del Estado de derecho y que su negación
lleva a afirmar la existencia de una zona
fluctüante entre lo lícito y lo ilícito, en la
cual la actividad del juez puede desenvol-
verse libremente, llegando a la represión
de hechos que el Derecho objetivo no de-
fine. En esas formas de Derecho, el prin-
cipio de reserva es rechazado y la analo-
gía sirve para llenar "las pretendidas la-
gunas de la legislación: la totalidad de los
delitos previstos no es la totalidad de los
delitos posibles". El resultado de la aplica-
ción de esos principios es, a juicio de So-
ler, que "nuestro Derecho penal constitu-
ye un sistema discontinuo de ilicitudes,
ello es, que entre una figura y otra hay so-
lución de continuidad, cada ttna de ellas
es autónoma y está meramente yuxtapues-
ta a otra: el total de las figuras delictivas
es una suma y no un producto". Para So-
ler, el principio nullum crimen nulla poe-
na sine lege, es más que un accidente his-
tórico o una garantía que puede o no acor-
darse, constituyendo un principio necesa-
(12) Refiérese ni art. 18 de la Constitución de
18B3, correspondiente al art. 29 de la de 1949, pre-
ceptivo de que ningún habitante de la nación
puede ser penado sin juicio previo íundado en
ley anterior al hecho del proceso, y de que los
jueces no podrán ampliar por analogía las incri-
minaciones legales ni Interpretar extensivamente
la ley en contra del imputado.
(13) Art. 19 de la Constitución de 1853 y 30
de la de 1949.
rio para la construcción de toda actividad
punitiva que pueda ser calificada como ju-
rídica; y señala que si modernamente se
ha querido desconocer la necesidad de tal
principio, ello sucede cuando la punición
quiere ser empleada "como medio de lu-
cha social o política" ya que el delito no
puede surgir sino como juicio de relación
entre una conducta y una valoración so-
cial normativa "en la que, como en todo
juicio de relación, sus términos son pre-
supuestos formalmente necesarios". Y aña-
de: "Uno de esos términos es, pues, la nor-
ma transgredida, sin cuya preexistencia no
puede haber jurídicamente transgresión,
ello es, delito. La pretensión de captar in
fieri la licitud, es decir, en el momento
del proceso y a posteriori del hecho exa-
minado, no es pues una manera norma-
tiva de proceder; no es, por ello, una for-
ma jurídica, sino una forma de lucha del
que declara la Ilicitud contra el que so-
porta las consecuencias de esa declara-
ción". Es lógico, dadas las premisas expues-
tas, que Soler, después de advertir que el
arbitrio judicial y la analogía eran, hasta
el siglo xYin, expresiones de la ilimitación
de la soberanía, frente a la cual surge la
afirmación, doctrinalmente discutible, de
la no interpretabilidad de la ley penal, lle-
gue a la conclusión de que si bien negar
interpretación a las leyes es como negar-
les aplicación o como decir que el acto del
juez no es psíquico sino mecánico, tal in-
terpretación ha de estar condicionada a la
naturaleza del Derecho penal. Niega la exis-
tencia en el Derecho penal de las lagunas
de la legislación porque las disposiciones
penales son exhaustivas y contienen incri-
minaciones cerradas e incomunicadas, de
donde resulta que la zona existente entre
una y otra disposición, es zona de libertad.
"Lo que está directamente prohibido, no
ya por lógica, sino por la Constitución, es
el acto de servirse de una incriminación
para castigar un hecho que cae en la zona
de libertad. Esto es lo que se llama ana-
logía".
Peco, en su proyecto de Código penal, in-
serta un artículo, el 4°, categóricamente
preceptivo de que "el procedimiento por
analogía no es admisible para crear deli-
tos ni para aplicar sanciones", fundándo-
se en la necesidad tanto "de desenvolver
el precepto constitucional y trazar límites
al poder de las provincias" cuanto "de se-
ñalar rumbos al albedrío judicial en la in-
terpretación de la ley", pues "en una épo-
ca que hace gala del menosprecio a la ley,
no será ocioso consagrar en el Código esta
bella disposición resguardadora de los de-
rechos del hombre y del ciudadano, má-

83. xlma conquista del Derecho penal liberal".
Por otra parte, estima el precitado autor
que es menester separar la analogía como
fuente creadora de delitos y de sanciones
vedada explícitamente, de la analogía co-
mo medio de interpretación de la norma
penal, concedida de manera implícita. A su
Juicio, la voluntad de la ley no sólo no se
opone, sino que procura la interpretación
analógica para solucionar las situaciones
semejantes a las previstas en los precep-
tos específicamente enunciados en la mis-
ma, ya que "la propia ley penal quiere que
se completen sus preceptos por analogía".
Para Peco, las ventajas de la interpreta-
ción analógica contrastan con los peligros
del procedimiento analógico en el aspec-
to político y en la técnica jurídica. "En un
Estado de tipo democrático corresponde la
catalogación exhaustiva de los delitos para
no exponer la libertad individual a las con-
tingencias de las pasiones políticas o a las
cambiantes de la conciencia popular. Con-
ciliable con las instituciones políticas de
los países en los cuales los derechos sub-
jetivos individuales se sacrifican a la con-
cepción estatal totalitaria, no se aviene con
los regímenes que procuran conciliar la ga-
rantía de la persona con la defensa de la
sociedad". Y termina diciendo que técni-
camente, la canonización de una zona de
antijuricidad creada a extramuros de la
zona delimitada por el Código, conspira
contra el perfeccionamiento de la teoría
Jurídica del delito, en evitación de lo cual
el Derecho penal contemporáneo exlje co-
mo postulado fundamental que no hay de-
lito sin tlpicidad. "Trasladar al Derecho
penal las directivas del Derecho civil im-
plica poner al mismo nivel una región de
confines limitados que enfoca el delito, con
un territorio de extensión ilimitada que
enfoca las relaciones jurídicas privadas".
Aspecto administrativo. Señala Villegas
Basavilbaso que en general los autores de
Derecho administrativo (D'Alessio, Presut-
ti, Vitta, Porti, Fleiner, Bielsa, Linares) re-
conocen que la analogía es un medio ju-
rídico para la integración de la norma ad-
ministrativa, y opina que la admisión ex-
presa de la analogía para las cuestiones
civiles, no significa su extrañamiento del
Derecho administrativo, en primer lugar
porque no está prohibida implícita ni ex-
plícitamente, a la Inversa de lo que suce-
de en la relación jurídico penal; y en se-
gundo término porque la analogía "es un
proceso lógico-axiológico que establece la
Justicia de un igual tratamiento para dos
casos esencialmente iguales". Sin embar-
go, sostiene el tratadista comentado, que
"la identidad de razón no permite trasla-
dar, so pretexto de la analogía, normas del
Derecho privado al ámbito del Derecho
administrativo", puesto que tienen estruc-
tura diferente, ya que mientras las prime-
ras crean entre las personas a quienes se
aplican relaciones de coordinación y los su-
jetos se encuentran en un mismo plano
de igualdad, las segundas crean relaciones
de subordinación y los sujetos no están
considerados como jurídicamente situados
en plano de igualdad. Las normas de De-
recho administrativo disciplinan intereses
públicos y las normas de Derecho priva-
do, intereses particulares. Por tanto, "la
identidad de razón, uno de los elementos
ínsitos en la analogía (en el sentido lógi-
co), dificulta el uso de este proceso dis-
cursivo para resolver una cuestión dudosa
de Derecho administrativo buscando la so-
lutio en los principios de leyes análogas
de Derecho privado".
Bielsa, examinando desde otro ángulo el
problema de la aplicación analógica en
materia administrativa, advierte que no se
debe olvidar el principio según el cual es
preciso que tanto las penas fiscales como
las sanciones accesorias estén establecidas
en la ley fiscal o en otras leyes. "La apli-
cación analógica —dice— es admisible en
leyes de Derecho fiscal tributario, pero no
en leyes de Derecho fiscal penal" y cali-
fica de infortunada la aplicación analógi-
ca hecha por algún tribunal, de las nor-
mas del Derecho penal a situaciones de
mero Derecho fiscal. (V. INTERPRETACIÓN DE
LALEY.)
JURISPRUDENCIA. — Los tribunales no pueden
extender el campo de aplicación a una disposi-
ción legal que tiene carácter excepcional, fuera
de los casos en ella contemplados, pretendiendo
salvar una supuesta omisión del legislador (Cámg.
Clvs. en pleno, 7-10-937, L. L., t. 8. pág. 389)!
La simple referencia del art. 110 de la ley de
matrimonio civil a las penas del Cód. pen. vigente
a la fecha de su sanción, no autoriza a sostener
que la derogación del Cód. pen. Importa la dero-
gación de la ley civil, ni que la aplicación de la
pena fijada actualmente para la misma. Importe
la aplicación analógica de la ley penal (Cám.
Crlm. Corr. Cap. Fed., 17-4-937, L. L., t. 6, pa-
gina 70). En materia penal no puede aplicarle
otra ley que la que rige el caso, ni menos aún
Interpretarse ésta extensivamente en contra del
procesado (Supr. Trlb. San Luis, 21-8-937, L. L.,
t. ll, pág. 528). La analogía está prohibida en
materia penal, y si la Interpretación judicial bus.
ca el verdadero sentido de la ley, ello es siempre
que no se modifique la enunciación precisa de
los delitos y las penas (Sup, Corte Tucumán,
9-9-939. L. L., t. 16. pág. 214). No es admisible
la interpretación extensiva en contra del impu-
tado, ni la analógica, porque estos principios tie-
nen ahora el rango constitucional de que carecían,
siendo la experiencia histórica la que determinó
a la Constituyente a sentar más categóricamente
esos postulados de un Derecho penal humanlsta
(Cám. Apel. Dolores, 26-10-949, L. L.. t. 57, pá-
gina 421). No puede condenarse al juez penal a
una Interpretación inferior, fuera del verdadero

84. sentido de la ley, que está, permitido buscar
siempre que no se modifique la enumeración pre-
cisa de los delitos (Sup. Corte Tucumán, 22-4-
939, L. L., t. 14, pág. 343). La extensión que co-
rresponde atribuir al derecho de pensión Jubila-
toria adquirido, es la que acuerde la ley aplica-
ble en el momento de su ejercicio, o en el caso
de silencio de ésta, las disposiciones de leyes aná-
logas o los principios generales del Derecho (Sup.
Corte Bs. Aires, 5-9-950, D. J.B.A., 1960-XXXI,
pág. 665). La aplicación analógica de otras leyes
está reservada por el art. 130 de la Constitución
de la provincia de Bs. Aires, a la materia civil,
comercial y del trabajo (Sup. Corte Bs. Aires,
4-11-949, L. L.. t. 57, pág. 406). La cláusula del
art. 29 de la Constitución que impide a los jue-
ces ampliar por analogía las Incriminaciones lega-
les ni interpretar extensivamente la ley en contra
del imputado, impide aumentar los supuestos sus-
ceptibles de sanción penal con una interpretación
de los términos del precepto aplicable que éstos
no autorizan llanamente (Sup. Corte Kac., 19-6-
950, Sup. Corte Nac., t. 217, pág. 100). El art. 24 de
la resolución administrativa 582, por su correlación
con las infracciones que pudieron cometerse, está
estrechamente vinculado al régimen penal que,
como tal, no autoriza una interpretación analó-
gica ni extensiva (Cám. Fed. Cap. Fed., 21-11-949,
L. L., t. 58, pág. 166).
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en las notas, y ade-
más: Wachter, Dell'analogia légale e giuridica,
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Carnelutti, Teoría general del Derecho, ed. esp.,
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Blelsa, Estudios' de Derecho público, Bs. Aires,
1951. — Villegas Basavilbaso, Derecho adminis-
trativo, Bs. Aires, 1950. — Cosslo, La planitud del
'orden jurídico, Bs. Aires, 1939.
ANARQUISMO.* Etimológicamente: con-
trario a la autoridad.
Tiene una significación múltiple. Puede
ser considerado: a) como una teoría cien-
tífica; b) como una concepción del mun-
do; c) como un estado social al que se as-
pira.
a) En el sentido científico, el anarquis-
mo es la negación de todo dominio de un
hombre o de un grupo, sobre otros hom-
bres. A este aspecto negativo suele ir li-
gado uno o más positivos: un individualis-
mo materialista o ético, o un individualis-
mo cultural o religioso y, a veces, tam-
bién el comunismo. No hay, pues, una de-
finición clara -de la idea, y aun en los más
* Por el Dr. JUSTO PRIETO.
renombrados anarquistas, ella va frecuen-
temente mezclada a pensamientos análo-
gos y contradictorios.
b) El anarquismo es un principio o teo-
ría de la vida y de la conducta en la que
la sociedad es concebida sin gobierno y sin.
coacciones. En tal sociedad la armonía se
obtendría sin sumisión a la ley u obedien-
cia a la autoridad, mediante acuerdos vo-
luntarios y espontáneos de los diversos gru-
pos libremente constituidos para las diver-
sas necesidades y aspiraciones humanas y
sustituirían con ventaja al Estado en to-
das sus funciones. Dichos grupos estarían
ligados en federaciones de toda extensión
y grado (locales, regionales, nacionales e
internacionales) y cumplirían toda clase
de propósitos: producción, consumo, cam-
bios, comunicaciones, comercio, higiene,
educación, auxilio mutuo, defensa colec-
tiva, etc., y aun los relacionados con las
necesidades morales e intelectuales, cien-
tíficas, artísticas, literarias y sociales. La
sociedad así constituida, y en función ba-
jo tales principios de armonía, no sería una
sociedad inmutable. Lejos de eso, ella se-
ría susceptible de un progreso indefinido,
gracias a constantes reajustes que man-
tendrán el equilibrio dentro de las cam-
biantes situaciones y condiciones de la
vida, con mayor facilidad bajo este régi-
men, que sometida a la acción del Estado.
c) Dentro de semejante organización,
los hombres no estarían constreñidos en
el libre ejercicio de sus facultades, en cuan-
to a su función productiva, por los mo-
nopolios capitalistas. Tampoco estarían li-
mitados en el ejercicio de su voluntad por
el temor al castigo o por la obediencia a
las entidades metafísicas o personas indi-
viduales, evitándose así la correlativa de-
presión de las iniciativas y el servilismo
del espíritu. El hombre estaría guiado en
sus acciones por su propia comprensión,
obtendría un pleno desenvolvimiento de
sus facultades, alcanzaría la plena perso-
nalidad, que no puede lograr bajo ningún
sistema, sin excluir al llamado individua-
lismo, ni a los sistemas socialistas, ni al
denominado Estado popular.
Los escritores anarquistas no ven como
utópicas sus concepciones ni las conside-
ran construidas a priori. Arguyen que ellas
han sido inferidas de un análisis de las
tendencias humanas en plena y paulatina
realización, aun cuando las posiciones so-
cialistas puedan encontrar una transitoria
aceptación por parte de los reformadores.
Sostienen que la supresión del gobierno
reforzará el progreso de las técnicas mo-
dernas para el bienestar económico-social,
el crecimiento del espíritu de independen-

85. cía y la difusión del espíritu de iniciativa
en todas las manifestaciones de la vida.
Las doctrinas anarquistas están infor-
madas por un elevado idealismo, lo que
a veces les quita fuerza y vigor para re-
sistir a la crítica. Desconocen u olvidan
los anarquistas que los hombres viven en
comunidades espontáneas, cuya existen-
cia no puede sustraerse a una ordenación
acorde con el momento; que es imposible
la vida fuera de una comunidad; que la
opinión pública es un poder creciente; que
la ley jurídica no es superflua, puesto que
proteje situaciones que en otra forma pe-
recerían. Las doctrinas anarquistas se fun-
dan en la premisa de que todo orden so-
cial es imperfecto; por eso aspira a con-
ducir al hombre a una sociedad libre en
donde lo bueno y lo justo se realizaría vo-
luntariamente y no por intimidación.
En su forma positiva, el anarquismo es
una pauta que delínea un orden ético o
cultural, un reino ideal en el que nadie
domina a los demás, en el que cada uno
ocupa su puesto en la vida en común.
Ensus concepciones económicas, los anar-
quistas tocan el ala izquierda de los socia-
listas y coinciden con ellos en muchos pun-
tos. Sostienen que el actual sistema de la
propiedad privada de la tierra, el de los
salarios y la producción capitalista que
busca el provecho particular, representan
un obstáculo que detiene la aplicación de los
principios de la justicia y los dictados de
una justa utilidad, y al mismo tiempo com-
baten, con la misma energía, al Estado co-
mo al principal sostenedor de tal sistema,
sea cual fuere su forma, monarquía ó re-
pública. En cualquier época, afirman, el
Estado es el instrumento que establece los
monopolios en favor de la minoría gober-
nante lo que le inhabilita para ser, des-
pués, el instrumento eficaz para destruir
esos privilegios.
El Estado, insisten, es el factor eficien-
te de toda tiranía al tener bajo su esfera
los principales elementos de la producción
(ferrocarriles, tierras, minas, bancos, se-
guros, manejos de industrias, educación,
religión, defensa territorial), porque con
ello incrementa los poderes de la burocra-
cia y del capitalismo. No puede haber, por
tanto, verdadero progreso sin una descen-
tralización territorial y funcional, sin el
desenvolvimiento del espíritu de iniciativa
local y personal, sin la creación y fomento
de una federación libre que, iniciada en
los pequeños grupos, vayan formando por
contacto y conexión otras mayores. Inviér-
tese así el modo existente o actual de una
organización central que crea a su vo-
luntad y capricho, de acuerdo con su es-
píritu monopolista y dominador, los gru-
pos con funciones y actividades específicas.
En común con muchos socialistas, los
anarquistas piensan que la lenta evolución
de la naturaleza, de tiempo en tiempo se
acelera, produciéndose los fenómenos co-
nocidos con el nombre de revoluciones. Los
períodos de rápidos cambios se distribu-
yen a lo largo de una era cuyo fin aún no
ha llegado. Por la acción de tales cambios
el poder del Estado ha de ser reducido,
mediante la acción de pequeños grupos lo-
cales o comunales de productores y con-
sumidores, que gracias al sistema de la
federación forman grupos nacionales y aun
internacionales, cada vez más amplios.
Los anarquistas rehusan sostener las
actuales organizaciones políticas, sin ex-
cluir a su instrumento democrático, o sea
al Parlamento. Desde la fundación de la
International Working Asociation, en 1864-
66, ellos han preferido propagar directa-
mente sus ideas en el seno de las organi-
zaciones laborales, y han inducido a sus
autoridades a luchar contra el capital, sin
poner su fe en las legislaciones parlamen-
tarlas.
Desenvolvimiento histórico. — La concep-
ción anarquista ha existido siempre y ha
coexistido con la estatista unida o en opo-
sición a ella, prevaleciendo una u otra,
según las épocas. La historia del pensa-
miento es bastante elocuente para de-
mostrar el movimiento pendular de las
preferencias humanas hacia uno u otro
extremo.
La evolución de las comunidades rudi-
mentarias y los primeros tipos urbanos de
civilización se debe a la tendencia anar-
quista (el clan, entre las primeras, y las
ciudades libres medioevales, entre las se-
gundas). Los grandes movimientos, como
la Reforma y sus posteriores derivaciones
en muchas partes del mundo, se deben
también a la acción de esa que fue una
poderosa concepción ideológica que cum-
plió su tarea de- forjar la pujante perso-
nalidad individual.
Aristipo, 430 antes de 3.C., ya había
predicado que el pensamiento no debía
encadenarse jamás al Estado, y que era
tan pernicioso pertenecer a la clase go-
bernante como a la dé los gobernados. El
más típico representante de la filosofía
anarquista en la antigüedad es Zenon de
Creta (342-207 a J.C.), fundador de la
filosofía estoica. En su posición se opone
la concepción de una libre comunidad sin
gobierno, al Estado-Utopía de Platón. Re-
pudia la omnipotencia del Estado y sos-
tiene que mientras el instinto de conser-
vación conduce al egotismo, la naturaleza

86. dotó al hombre del instinto de la sociabi-
lidad.
El movimiento ideológico del anarquismo
de la edad antigua tiene sus continuadores
en la Edad Media, en Marco Girolano, quien
en su primer diálogo De dignitate Republi-
cae, como en los primeros movimientos
cristianos del siglo ix, se refiere a su as-
pecto moral. Luego son, Rabelais con sus
personajes que actúan de acuerdo con la
máxima "Fais ce que voudras", y Fenelón,
en sus construcciones utópicas de "Las
Aventuras de Telémaco", quienes dan paso
a la idea que va a entroncarse en algunos
enciclopedistas franceses. Su expresión
práctica encuéntrase durante la Revolu-
ción Francesa en la pretensión jacobina
de centralizar secciones populares median-
te federaciones, William Godwin, en su
Enquiry concerning Political Justice inten-
tó dar la primera formulación sistemática
del anarquismo, aunque rehuyó tal palabra
como nominación de su sistema de ideas...
"La ley, decía, no es la expresión del juicio
de nuestros antepasados, sino el producto
de sus pasiones, temor, celos y ambición".
Preconizó la abolición de la ley y de todo
gobierno como condición esencial de la
realización de la justicia. Sobre la pro-
piedad sostuvo que cada uno tiene derecho
a "toda sustancia capaz de contribuir al
beneficio del ser humano", y sus conclu-
siones desembocan en el comunismo. El
primero que aplicó el nombre de Anarquis-
mo a la posición antigubernamental íué
Proudhon (1840), en "Qu'est que la pro-
prieté?". Los girondinos le aplicaron el ca-
lificativo a aquellos que consideraban ter-
minada la tarea de la revolución con la
caída de Luis XVI. Proudhon preconizaba
una sociedad sin gobierno y usó del voca-
blo "anarquía" para describirla. Pero sus
ideas anarquistas tuvieron poco eco en
Francia, a causa del socialismo cristiano de
Lammenais, de los fourríeristas, del so-
cialismo de Estado de Luis Blanc y de los
saint-simonianos. Algún auge tuvieron en
Alemania entre los hegelianos de la ex-
trema izquierda con Moses Hess, en 1843,
y Karl Grun en 1845. En todo el siglo xix
las encontramos por doquier. En Lessing y
Fichte, en Goethe y Byron, en Nietzsche e
Ibsen, se escuchan resonancias anarquis-
tas. El individualismo anarquista tiene su
plena expresión en Alemania, con Max
Stirner ("El único y su propiedad", 1845),
y se trasunta en algunas ideas de Kant,
Hegel y Schelling. Stirner preconizó la re-
belión contra el Estado y contra la ser-
vidumbre que pretende imponer el comu-
nismo autoritario, como la única forma
de alcanzar el ideal de la rehabilitación del
individuo y la soberanía del Yo. Bakunin,
espíritu director de las federaciones lati-
nas para el desenvolvimiento del anarquis-
mo, en escritos, panfletos y cartas sostiene
la completa abolición del Estado, al cual
considera como originado en la religión y
en el bajo nivel de la civilización. Repudia
la legislación y sostiene que las federacio-
nes libres forjan las naciones libres. A
igual que en Kropotkin, su teoría es la de
un colectivismo internacionalista. En los
tiempos modernos, la escuela anarquista
toma distintas direcciones: la del mutua-
lismo proudhoniano la del anarco - co-
munismo, la del anarco - cristianismo de
Tolstoy ("El sentimiento cristiano y el
patriotismo", 1894, "Invocación a la Hu-
manidad", 1921), y en el anarquismo sim-
plemente literario.
En 1883, un Congreso de 38 delegados,
realizado en Pittsburg, dio a los trabaja-
dores de América una serie de directivas
que constituyen un verdadero programa:
1? Destrucción de la clase legislativa
por la acción internacional revolucionaria,
lenta o enérgica. 29 Establecimiento de
una sociedad libre, basada en la organiza-
ción de cooperativas de producción. 39 Li-
bre cambio de productos equivalentes por
y entre organizaciones productoras, sin
intermediarios ni ganancias comerciales.
4? Regulación de los negocios públicos
mediante contratos libres entre comunas
y asociaciones autónomas, sobre bases fe-
derales. 59 Organización de la educación
secular científica e igualitaria de ambos
sexos. 69 igualdad de derechos, sin distin-
ción de sexo o raza.
En sentido corriente, anarquismo signifi-
ca desorden o confusión por carencia o
debilidad de la autoridad. También se
aplica al estado producido a causa de la
coexistencia de gobiernos, autoridades o
mandos en la nación, en partidos o grupos,
que al actuar indebidamente en el mismo
ambiente, comportan una derogación de
hecho de la ley o el relajamiento de la
disciplina.
ANASTASIANA (Ley). Dictada en la
época del bajo Imperio por el emperador
Anastasio, instituyó la forma más perfecta
y la última, de emancipación, en el Derecho
romano: la emancipación anastasiana.
Se debe recordar que en el Derecho ro-
mano la emancipación era uno de los mo-
dos de extinción de la patria potestad.
Consistía en el acto por el cual el pater-
familias daba fin a la patria potestas, con
relación a uno de sus hijos.
En realidad, no existió una ley que diera
al padre romano un medio directo para

87. renunciar a esa potestad absoluta. Pero
los jurisconsultos encontraron la razón le-
gal y jurídica en una disposición de las
XII Tablas. Aquella que prevenía que si
el padre hubiera vendido tres veces a su
hijo, perdería su poder sobre él. Se ideó la
forma práctica de aplicar esta disposición
con respecto a la emancipación, y se llegó
a admitir la venta ficticia del hijo por el
padre por tres veces consecutivas, para que
se produjera el efecto de su liberación de
la patria potestas. (V. EMANCIPACIÓN. PA-
THIA POTESTAD.)
El emperador Anastasio introdujo la for-
ma nueva y simplificada de emancipación,
que consistía en la declaración del pa-
dre ante juez competente, con el consenti-
miento expresado del hijo y presentación
del rescripto Imperial de autorización, so-
licitado y obtenido especialmente por el
padre (año 502, d. C.). De este modo, la
emancipación se pudo llevar llevar a cabo,
aun de los hijos ausentes, por intermedio
de un rescripto imperial, con transcripción
del acto en los registros públicos.
Justiniano abolió totalmente la forma de
emancipación antigua, y estableció que la
creada por Anastasio fuera la única con
validez legal, suprimiendo el requisito del
rescripto imperial autorizante.
De este modo, la emancipación se pudo
llevar a término por una simple declara-
pión rendida ante un magistrado compe-
tente. Esta es la emancipación Justinia-
nea. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Aranglo Rutz. V.. Historia del
Derecho romano, págs. 75, 84, 199,401, 428, Madrid,
1943. — Arias. J., Manual de Derecho romano,
págs. 200 y 201, Bs. Aires, 1049. — Foignet, B.,
Manual elemental de Derecho romano, págs. 47
y 48, México, 1948. — Diccionario de Derecho
Privado (español), t. 1, pag. 340, Barcelona, 1950.
ANATA o ANNATA. Renta, frutos o emo-
lumentos que se obtienen al año por un
empleo, destino o beneficio. Media Annata
era el importe de la mitad de la renta
anual que se satisfacía en concepto de
derechos cuando se ingresaba en algún
beneficio eclesiástico o en una pensión o
empleo secular.
En Derecho canónico también se deno-
minan así las pensiones o cantidades que
se satisfacen a la Cámara Apostólica por
los frutos del primer año de los obispados
y otras dignidades y beneficios eclesiásti-
cos vacantes.
ANATEMA. Es sinónimo de excomunión
mayor o solemne. El Pontifical Romano,
y de acuerdo al canon 2.257, establece las
solemnidades para la exclusión del anate-
matizado o excomulgado en grado mayor,
de la comunión de los fieles y su separa-
ción del cuerpo de la Iglesia, en calidad de
pena que equivale a una muerte jurídica.
Frecuentemente la Iglesia ha formulado
anatemas contra los herejes y los que co-
rrompen la fe.
En un sentido traslaticio, se emplea el
anatema al final de los documentos ecle-
siásticos, en el sentido de imprecación para
los que intenten contradecir o atacar un
derecho legítimo de la Iglesia o de sus ór-
ganos jurídicamente establecidos.
ANATOCISMO. Del griego ana, reitera-
ción, y tokimós, acción de dar a interés.
En el lenguaje jurídico designa el pacto
por el cual se conviene pagar intereses de
intereses vencidos y no satisfechos.
No debe confundirse, sin embargo, con
la estipulación de una elevación del inte-
rés, para el supuesto de simple mora, en
cuyo caso consiste en una clausula penal.
El hecho de exigir réditos por los intere-
ses, que con tal fin se agregan al capital,
constituye, en verdad, la formación de un
interés compuesto, ya que se consideran
los intereses devengados como nuevo capi-
tal, que rinde a su vez los suyos. Esta
forma de usura es de lo más frecuente, y
ha sido reconocida bajo ciertas condiciones
en forma legal.
Sin embargo, el anatocismo fue termi-
nantemente prohibido en la legislación ro-
mana de la época republicana. Prohibición
consagrada por la legislación de Justiniano,
que estableció en el Código: Ut nullo modo
usurae usurarum a debitoribus exigantur.
(L. IV, tít. 22, ley 28).
En las legislaciones modernas existen
dos tendencias definidas: la de la prohi-
bición absoluta, seguida, por ejemplo, en el
Código alemán (art. 289), y la de prohibi-
ción relativa, ya que en ellas se autoriza
según concurran determinadas circunstan-
cias. Siguen esta tendencia el Código civil
francés, el de Holanda, el de España y el
argentino.
En el Derecho privado argentino, se en-
cuentra legislado en el Código civil y el de
comercio, en forma más o menos similar,
con las diferencias que se anotan.
No se deben intereses de los intereses,
sino por obligación posterior, convenida en-
tre deudor y acreedor, que autorice la acu-
mulación de ellos al capital, o cuando li-
quidada la deuda judicialmente con los
intereses, el juez mandase pagar la suma
que resultare, y el deudor fuese moroso en
hacerlo (art. 623, Cód. civ.).
De este precepto se deducen las dos hi-
pótesis que el Código civil concibe en for-

88. ma expresa para la convención del ana-
tocismo:
La primera, cuando las partes expresa-
mente lo convengan, como acumulación
del capital y en forma posterior a la mora.
Entendiéndose asimismo que se aplican a
los intereses vencidos y nunca sobre los
futuros. Se dice que en este caso el deudor
conoce el total del recargo y que, por lo
tanto, es conveniente autorizarlo, para
evitar por otra parte, fraudes a la ley
prohibitiva, celebrando un nuevo contrato.
(V. Jurisprudencia, cuándo se admite la
capitalización mediante convenio posterior
y cuándo se la rechaza en caso contrario.)
La segunda hipótesis se produce siem-
pre que exista liquidación judicial, es de-
cir, una decisión que apruebe el cómputo,
el requerimiento posterior del pago y asi-
mismo el retardo en hacerlo por parte del
deudor.
Se encuentran otras disposiciones del
Código civil que prevén la autorización de
una especie de acumulación de intereses:
el supuesto del artículo 1950, en el caso de
que el mandatario paga de su peculio una
deuda a cargo del ínstituyente, más sus
intereses, pudiendo reembolsarse, cobrando
réditos sobre el conjunto, ya que el crédito
primitivo se transforma en otro distinto
a favor del apoderado. Lo mismo rige para
el gestor (art. 2298, Cód. civ.) y para el
garante (art. 2030, Cód. civ.).
En el Derecho comercial es común la
realización de este convenio, autorizado
legalmente por diversas normas del Código
respectivo:
Los intereses vencidos pueden producir
intereses, por demanda judicial o por una
convención especial. En el caso de deman-
da, es necesario que los intereses se adeu-
den por lo menos por un año. Producen
igualmente intereses los saldos líquidos de
las negociaciones concluidas al fin de cada
año (art. 569, Cód. com.).
Intentada la demanda judicial por el ca-
pital y réditos, no puede hacerse acumula-
ción de los que se vayan devengando, para
formar aumentos de capital que produzca
réditos (art. 570, Cód. com.).
Similares disposiciones autorizan el ana-
tocismo legal, en figuras del Código de co-
mercio, como la cuenta corriente, artícu-
lo 788 y la cuenta corriente bancaria,
según el artículo 795. (A. V. S.)
JURISPRUDENCIA. — Criterio de la Suprema Corte
Nacional: No pueden computarse Intereses so-
bre el importe total de la liquidación, sino sobre
el capital que la misma menciona, si ya en ella
se han comprendido los intereses anteriores, no
pudiendo admitirse la capitalización de intereses
(Sup. Corte Nac., 34-2-932, J. A., t. 37. pág. 536;
7. además: tallo en J. A., t. 72, pág. 571; t. 66,
pág. 380).
El anatocismo sólo es permitido en los casos
expresamente reconocidos por la ley (1» Inst. Cap.
Fed., 25-4-936, L. L., t. 2, pág, 278).
No es contrario a la ley, o a las buenas costum-
bres, el cobro de intereses atrasados en forma se-
parada o juntamente con el capital (Caín. 2' Apel.
La Plata, Bala 2?, 17-5-849, L. L., t. 56, pág. 48).
Cosos de interés penal: Es válido el convenio
por el cual se establece un interés de un tanto
por ciento sobre el convenido (Cám. Civ. 1» Cap.
Fed., 16-8-930, J. A., t. 33, pág. 137; 21-12-937,
J. A., t. 60, pág. 850, y 21-7-937, J. A., t. 59, pá-
gina 139; Cám. Civ. 2* Cap. Fed., ÍO-9-930, J. A.,
t. 34, pág. 170; 26-7-937, J. A., t. 59, pág. 20.
y 22-4-940, J. A., t. 70, pág. 711; Cám. Civ. 1»
La Plata, 15-12-933, 3. A., t. 44, pág. 900).
Es lícito cobrar intereses pactados de interese»
vencidos, capitalizados por convenio (Cám. Civ. 1»,
6-11-931, J. A., t. 36, pág. 1700).
Los intereses sobre ¡os intereses no deben abo-
narse desde que" se ordenó el mandamiento por el
capital y los intereses que reclamaba el ejecu-
tante, sino sólo desde que, fijada Judicialmente
la cantidad a que ascendían los intereses ejecuta-
bles a la fecha de promoción del Juicio, y estable-
cida Judicialmente el plazo dentro del cual debían
ser abonados, el obligado hubiere caldo en mora
de hacerlo (Cám. 1* Apel. Mercedes, 9-9-949, L. L.,
t. 58. pág. 805; J. A.. 1950-11, pág. 623).
Los intereses de la cuenta corriente mercantil
corren de pleno derecho; pero no se capitalizan
sin expresa conformidad de partas (Cám. Civ. 1»
Cap. Ped., 12-12-930, J. A., t. 34, pág. 1142).
BIBLIOGRAFÍA. — Colmo, A., De las obligaciones en
general, n« 436, Bs. Aires. — Lafaille, H., Derecha
civil, t. 7, vol. 2, "Tratado de las obligaciones",
págs, 166 y sigs., Bs. Aires, 1950. — Nueva Enci-
clopedia Jurídica (española), pág. 664, Barcelo-
na, 1950.
ANCIANIDAD. (V. DERECHOS BE LA.)
ANEXIÓN.* Es la acción y efecto de
anexar, o sea de unir o agregar una cosa
a otra con dependencia de ella, y se aplica
especialmente con referencia a los terri-
torios, por lo cual ofrece particular im-
portancia en el ámbito del Derecho inter-
nacional público, ya que representa la
incorporación a un Estado de un territo-
rio que hasta el momento de efectuarse
la anexión no estaba sujeto a su sobera-
nía. De ese modo, el Estado anexionante
aumenta la extensión territorial de su so-
beranía con la superficie del territorio
anexado. Bien se comprende que el con-
cepto de la anexión ofrece muy diversas
modalidades, ya que puede ir desde la
simple ocupación de territorios nuttius
hasta la incorporación al Estado anexio-
nante de otro Estado que desaparece. Ge-
neralmente esta última forma de anexión
se lleva a efecto mediante la invasión ar-
mada, y ejemplo de ella ha sido en tiem-
pos recientes el anschluss realizado el año
1938 por la Alemania hitlerista contra
Austria; anexión que sólo duró hasta la
* Por el Dr. MANUEI. OSSORIO T FLORIT.

89. derrota alemana, el año 1945. Claro es que
el empleo de la fuerza no siempre se ha
ejercido para la incorporación total de un
Estado a otro, s.ino más frecuentemente
para anexar el vencedor a su territorio
propio una parte del territorio del vencido,
cuya soberanía subsiste salvo en la parte
desmembrada. Esta forma de anexión es
típica de los Estados imperialistas, y una
manifestación de ella puede encontrarse
en el caso de las islas Malvinas, cuya so-
beranía corresponde de derecho a la Ar-
gentina, sin lugar a ninguna duda, pero
que Inglaterra las ha anexado a su terri-
torio por un acto de violencia. En efecto,
las Malvinas, territorio típicamente nullius,
fueron, al parecer, descubiertas por Maga-
llanes, al servicio de España, y ocupadas
por primera vez el año 1764, por el fran-
cés Bougainville; pero' los derechos de
España eran tan indiscutibles que la pro-
pia Francia, accediendo a la reclamación
española, restituyó a las autoridades de
Buenos Aires dichas islas, en el año 1767.
Es decir, que la legitimidad del título de
España para ejercer la soberanía en las
Malvinas, queda fuera de toda duda, bien
como nación descubridora, bien como ce-
sionaria de Francia, primer ocupante. En
1766, vale decir entre la ocupación francesa
y la restitución a España, el inglés Mac-
¿ride —que no era ni descubridor, ni pri-
mer ocupante, ni cesionario de quienes
ostentaban derechos legítimos sobre las
islas— se instaló en una de ellas y fundó
Port Egmont. España no consintió la usur-
pación, y con fuerzas enviadas desde Bue-
nos Aires desalojó a los ingleses el año
1770. La actitud española estuvo a punto
de provocar un conflicto bélico con Gran
Bretaña, que fue evitado por la mediación
de Francia, llegándose a un acuerdo en
cuya virtud España daba satisfacción a
Inglaterra, restableciendo las cosas en Port
Egmont "al estado en que se encontraban"
antes de ser desalojados los ingleses por
los españoles, pero sin que ello supusiese
renuncia ninguna de España a sus dere-
chos, cual prueba el hecho de que tal
restablecimiento se hiciese, según la de-
claración española, sin que ello afectase
en modo alguno "la cuestión de derecho
anterior de soberanía de las islas Malvi-
nas", y con el compromiso secreto por
parte de Inglaterra de evacuar Port Eg-
mont. Que frente a España no tenía nin-
gún derecho, lo reconoció Inglaterra por
un hecho tácito y otro expreso. Es el pri-
mero la falta de contradicción a la mani-
festación española de que el restableci-
miento de la situación de Port Egmont se
hacía sin perjuicio de los derechos de la
soberanía de España; y es el segundo que
Inglaterra cumplió en 1774 su compromiso
de evacuar Port Egmont, único punto que
había ocupado. Desde esa fecha, España
poseyó sin contradicción de nadie las islas
Malvinas, primero dependientes de la go-
bernación de Buenos Aires, y después del
virreinato del Río de la Plata.
Al producirse la independencia argen-
tina, el gobierno de Buenos Aires tomó
posesión de las islas en 1820, invocando
como justo título la sucesión del virreina-
to. Tal vez España hubiese podido discutir
ese título, alegando una dependencia di-
recta de las Malvinas, no con la incipiente
nación, sino con la metrópoli; pero lo
cierto es que no lo hizo, con lo que vino
a reconocer que la independencia argen-
tina llevaba implícita la soberanía de la
nueva nación sobre las Malvinas. Y ello
era lógico, porque se trataba de territorios
que dependieron de Buenos Aires. Si, pues,
la única nación, España, que pudo aducir
derechos sobre las islas frente a la Argen-
tina, no lo hizo, queda evidenciado que
los títulos y derechos sucesorios de la Ar-
gentina son irreprochables. Esta realidad
no ha sido desconocida por nadie, porque
para desconocerla habría sido necesario
desconocer la legitimidad de la indepen-
dencia de América, y eso, hasta nuestros
días, no lo han hecho ni siquiera los es-
pañoles, respetuosos con los principios de
libertad y con el pensamiento jurídico que
de los mismos se deriva. Fue en 1833, o sea
muchos años después de haber ocupado la
República Argentina el archipiélago y mu-
chos más desde que Inglaterra reconoció
los derechos de España, cuando la corbeta
inglesa "Clío" desalojó por la fuerza a las
autoridades argentinas, anexando el terri-
torio de las islas a la soberanía inglesa.
Frente a esa arbitrariedad, la Argentina
ha mantenido y mantiene viva su protesta,
y lo hace con toda razón y justicia, tanto
porque trae causa de los derechos españo-
les, reconocidos por Inglaterra, cuanto
porque en el orden de los hechos, al
abandonar España su soberanía sobre el
archipiélago, Argentina ocupó las Malvi-
nas antes que Inglaterra.
De todo lo dicho se desprende que la
anexión es un mero hecho que, por sí
sólo, no crea derechos con base jurídica.
En consecuencia, la anexión puede ser le-
gítima o ilegítima. Tienen el primer carác-
ter las que se originan en la ocupación
de territorios nullius, en los tratados in-
ternacionales, en la cesión, en la compra-
venta, en la permuta, etc.; y ofrecen el
segundo carácter las que se originan en la
conquista, la fuerza, la violencia y el des-

90. conocimiento arbitrario de los derechos
ajenos, aun cuando esos actos culminen
en tratados impuestos por la coacción de
la parte vencedora y suscritos por la ven-
cida sin libertad de decisión. Pueden apli-
carse al concepto de la anexión en Dere-
cho internacional las mismas normas que
en Derecho civil se aplican a la ocupación
y apropiación de bienes, incluso las de la
prescripción (únicamente válida si nadie
en el transcurso del tiempo mantiene viva
la protesta de su mejor derecho), y las de
la legitimación por libre consentimiento
posterior, cual sucedería si la anexión de
un territorio por la fuerza íuese luego mo-
dificada plebiscitariamente por la nación
desposeída, y a condición, naturalmente,
de que el plebiscito sea sincero y no ama-
ñado para convalidar una situación de
hecho, dando apariencias de legitimidad a
lo que es ilegítimo.
Ahora bien, en la determinación de lo
que pueden ser territorios nullius, hay tam-
bién dificultades y discrepancias. En puri-
dad, los bienes nullius son únicamente
aquellos que no sólo no tienen dueño, sino
que no lo han tenido nunca. Pero aunque
se extendiese el concepto a los que han
sido abandonados por sus dueños (res
derelictae), siempre se presentará el pro-
blema de la licitud de la ocupación con
fines anexistas de aquellos territorios que
están ocupados y bajo el dominio de gru-
pos sociales a los cuales el anexionador no
reconoce capacidad para el ejercicio de la
soberanía. Es así como, con interpretación
discutible, durante la Edad Media se con-
sideraron sin dueño, o al menos sin dueño
lícito, los territorios de los infieles, cuyo
dominio era asignado por los Papas a los
príncipes cristianos; norma que, a partir
del siglo xv, se siguió aplicando a los
descubrimientos efectuados en el Nuevo
Continente. Es decir, que los territorios
habitados por salvajes (entendiendo como
tales los grupos de baja civilización o cuya
civilización no coincidía con la europea),
eran considerados como nullius, y suscep-
tibles de anexión por ocupación, aun cuan-
do al principio ésta fuese meramente sim-
bólica. Posteriormente, se ha tratado de
corregir el simbolismo de la ocupación, o
la transitoriedad de la misma; y así, en
el Congreso de Berlín, celebrado el año
1885 para resolver conflictos' motivados
por la colonización del África ecuatorial,
los países concurrentes llegaron al acuer-
do de que para la validez de la ocupación
de los territorios del Congo y del Níger, se
debía asegurar la permanencia de una au-
toridad que hiciese respetar la subsistencia
de los derechos adquiridos y la libertad
de comercio, notificando a los demás Es-
tados contratantes la toma de posesión.
En problemas de orden internacional es
muy difícil, hasta el presente, hablar de
normas jurídicas basadas en un derecho
positivo. Se puede teorizar sobre tales de-
rechos, pero, en definitiva, mientras no se
establezcan y respeten organizaciones in-
ternacionales y tribunales superestatales, la
fuerza de las armas será, desgraciadamen-
te, la solución trágica de los conflictos
entre naciones. Por eso, en el problema
de la anexión, no cabe hablar de unas nor-
mas de Derecho que no han sido estable-
cidas, por lo menos con carácter univer-
sal; ,y la anexión será un hecho, aun contra
todo derecho inmanente y contra toda no-
ción de justicia, mientras el Estado ane-
xante tenga la posibilidad material de
someter bajo su dominio el territorio o el
Estado anexados; y únicamente cesará la
anexión, no cuando la justicia y el Derecho
impongan sus pacíficos fueros, sino cuan-
do el despojado, por sí sólo o con ayuda
de otras potencias, tenga la fuerza bélica
suficiente para romper la anexión. Esta
realidad, por muy triste que sea para el
espíritu humano y para el sentimiento
jurídico, está confirmada por la historia y
ofrece abundantes muestras aún en nues-
tros días.
Las normas del Derecho entran a fun-
cionar una vez efectuada la anexión, sea
ésta lícita o ilícita, ya que trae consecuen-
cias en el aspecto público y en el privado.
Entre las primeras, cuentan la extensión
de la soberanía del Estado anexante sobre
el territorio anexado, la desaparición de
la soberanía que sobre ese mismo territorio
venía ejerciendo el Estado desposeído, y la
cesación completa del propio Estado cuan-
do la anexión se hace sobre la totalidad
de su territorio. Asimismo, las propiedades
públicas del territorio anexado pasan a la
propiedad del Estado anexante. En cuanto
a las consecuencias en el orden privado,
cabe señalar como la más importante de
ellas el cambio de nacionalidad, pues quie-
nes eran subditos del Estado desposeído
pasan a ser subditos del Estado despose-
yente, salvo, naturalmente, el derecho de
opción que el Estado ocupante quiera re-
conocer a los ciudadanos y los pactos que
se puedan establecer entre ambos Estados.
ANFIDIA DE ÁMBITO (Lex). Se atribu-
ye esta ley al tribuno Anfidío Lurco, quien
la propuso en el año 693 de la fundación
de Roma. El contenido de la misma fueron
sanciones pecuniarias a los que sobornaban
con presentes o dádivas a los tribunos, pa-
ra lograr un cargo o empleo público en

91. las elecciones. Consistía concretamente la
sanción en pagar seis mil sestercios.
Existió una legislación abundante sobre
el ambitu, como infracción de carácter
electoral, ligada a la responsabilidad po-
lítica de los magistrados. El sentido primi-
tivo de la sanción era de una pena de
multa, aplicada por los tribunos.- Se suele
citar al respecto la Lex Poetilia, del año
358, que debía referirse al ambitu, en su
primitivo significado. Pero, más tarde, la
serie de normas represivas sobre la corrup-
ción electoral se abre con la Lex Cornelia
Baebia, del año 181 (Arangio Ruiz). (A.
V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Arangio Ruíz, V., Historia del
Derecho romano, págs. 210, 211, 218, 283 y 312, Ma-
drid, 1938. — Diccionario de Derecho Privado (es-
pañol), t. 1, pág. 343, Barcelona, 1050.
ANGARIA (Derecho de). Conforme a la
definición contenida en el Diccionario de
la Academia, angaria tiene como primera
acepción la de antigua servidumbre o pres-
tación personal, y se deriva de avania, y
ésta, a su vez, de la voz persa amvany,
equivalente a tributo. La servidumbre o
prestación a que se refiere la definición
precitada, consistía en el derecho de los co-
rreos o emisarios persas a apoderarse de los
caballos ajenos que encontrasen en su re-
corrido, cuando los suyos caían reventados
por la carrera, con objeto de poder llevar
a cabo su misión. En ese sentido es em-
pleado el vocablo en el corpas inris civile
y en el Código de Teodosio. La segunda
acepción señalada en el Diccionario es la
de retraso forzoso impuesto a la salida de
un buque para emplearlo en un servicio
público.
Todas esas ideas de tributo, prestación,
utilización para servicios públicos de me-
dios de transporte (caballos o barcos) aje-
nos, han dado nacimiento al contenido
que en Derecho internacional público se
asigna al vocablo angaria, y que consiste
en el derecho de las naciones en guerra de
requisar los buques mercantes pertenecien-
tes al enemigo o a países neutrales que se
encuentren en sus aguas jurisdiccionales,
utilizándolos en su propio servicio o destru-
yéndolos. El derecho de angaria puede tam-
bién recaer sobre otros medios de trans-
porte, como ferrocarriles, automóviles y
aeronaves comerciales que se encuentren
en territorio de la nación beligerante que
haga la incautación, o que vuelen sobre el
mismo.
Entienden algunos autores que para ejer-
citar el derecho de angaria es indispensa-
ble indemnizar, aunque sea posteriormente,
a los propietarios. Pero, en la realidad, y
debido a que no son precisamente los con-
ceptos jurídicos los que prevalecen en las
relaciones de los países en guerra, ni si-
quiera en las de éstos con naciones neu-
trales, es lo cierto que esa obligación in-
demnizatoria no siempre se ha querido re-
conocer, como, por ejemplo, el año 1870,
en que Alemania se negó a indemnizar por
el hundimiento de unos barcos ingleses en
la desembocadura del Sena, si bien luego
se tuvo que someter a la exigencia de In-
glaterra en tal sentido. De todos modos,
esa obligación de indemnizar está reco-
nocida, en lo que afecta a los barcos neu-
trales, en el tratado de 1799, entre Estados
Unidos y Persia, en el Código naval de los
Estados Unidos de 1900, y en los fallos del
Tribunal Permanente de Arbitraje de La
Haya.
El derecho de angaria fue practicado ya
en la Edad Media, y no sólo con respecto
a los barcos, sino también a sus tripula-
ciones; pero, como señala Podestá Costa,
a partir del siglo xvn, se celebraron tra-
tados en que los países signatarios renun-
ciaban a ejercer ese derecho o, cuando
menos, se comprometían a no practicarlo
sin indemnización. No obstante haber caído
en desuso, Napoleón lo utilizó en 1798 para
el transporte de tropas a Egipto, y ha co-
brado pleno vigor durante las guerras
mundiales de 1914 y 1939.
Para justificar la angaria se acude a dos
fundamentos: el estado de necesidad y el
derecho que tienen todos los Estados de
expropiar, por causa de utilidad pública y
mediante indemnización, los bienes de pro-
piedad privada que se encuentren some-
tidos a su soberanía, norma que afecta
igualmente a los propietarios nacionales y
a los extranjeros. Partiendo de tales razo-
namientos, no cabe duda acerca de que el
derecho de angaria puede ser igualmente
practicado por los países neutrales frente
a los buques y demás medios de transpor-
te pertenecientes a países beligerantes que
se encuentren en sus aguas jurisdicciona-
les o en su territorio; y ello no sólo por
aplicación del principio de reciprocidad,
sino también porque el Estado neutral
puede establecer con criterio subjetivo una
situación de necesidad o, en todo caso, em-
plear el argumento de la expropiación por
causa de utilidad pública. En la práctica,
el derecho de angaria ha sido ejercitado
durante la guerra de 1914-1918 por Portu-
gal, Italia (antes de entrar en el conflicto),
Perú y España; y durante la de 1939-1945,
por Méjico y otros países americanos. La
Argentina no procedió a la incautación,
sino a la compra de buques alemanes, da-
neses e italianos refugiados en sus puertos,

92. consignándose con respecto a algunas de
las naves el pacto de retroventa, que fue
utilizado después de terminada la gue-
rra, (tí. O. y f.)
BIBLIOGRAFÍA. — Podeatá Costa, Manual de De-
recho internacional publico, Bs. Aires, 1943.—
Oenet, Precia de Droit maritime pour le temps
de guerre, 1936-38.
ANIMALES. I. Concepto jurídico. — En
el ámbito de las cosas muebles se distin-
guen desde el Derecho romano, las que no
se mueven por sí mismas y las res sese
moventes (semovientes; en el Derecho ro-
mano, esclavos y animales).
Los animales pertenecen a la segunda
categoría y en ese sentido deben conside-
rarse objetos de derecho y no sujetos por
cuanto no son susceptibles de contraer de-
rechos u obligaciones por su índole irra-
cional. Lo cual, como se verá en la refe-
rencia, no ha impedido que en el Derecho
histórico se hayan dado casos judiciales
contra animales, según la cultura jurídica
prevaleciente.
Jurídicamente son cosas que están en el
comercio, susceptibles de ser objetos de re-
laciones jurídicas de carácter real o con-
tractual. En ciertas especies son objetos de
una especial legislación tuitiva, en cuanto
bienes corporales de especial valor econó-
mico o con un carácter humanitario, en
lo que se refiere a su trato por el propie-
tario o tenedor, como por ejemplo en las
Ordenanzas municipales sobre este aspec-
to.
Dan motivo a una legislación especial
sobre el régimen de su propiedad o pose-
sión. (V. APROPIACIÓN. BIENES SEMOVIENTES.
COSAS MUEBLES E INMUEBLES. DANOS CAUSA-
DOS POR ANIMALES. MARCAS Y SEÑALES. RES-
PONSABILIDAD OBJETIVA.)
II. Concepto en el Derecho antiguo. —
En el Derecho romano entre las cosas mue-
bles forman la categoría de las res sese
moventes (esclavos o animales), ya que
podían trasladarse por sí mismas.
Se legisló sobre la responsabilidad por
los perjuicios causados por los semovientes,
a cargo del propietario, siempre que se tra-
tara de cuadrúpedos domésticos y que el
hecho fuera por conducta desacostumbra-
da en la especie del animal de que trate.
La ley de las Doce tablas concedía en este
caso la aciio pauperie, de carácter noxal.
(V. ABANDONO NOXAL. ABANDONO DE ANIMA-
LES.)
Se distinguen dos clases de daños que
podían causar los animales: secundum na-
turam, cuando al obrar no hacen sino se-
guir sus propios instintos, en este caso se
concedía la actio señalada; y daño por
causas especiales y, en este caso, la res-
ponsabilidad se regia por la leí Aquiliae.
Respecto a los animales fieros, Justinia-
no señaló como único medio de adquirir
la propiedad, la ocupación, sin que fuera
relevante el hecho de que la aprehensión
se efectuara en fundo ajeno o propio.
Las leyes de Partida preceptuaron los
mismos principios respecto a la adquisi-
ción del dominio (Partida 3», tít. XXVIII,
ley 17).
El principio de la responsabilidad por el
hecho de los animales, perjudicial a inte-
reses de terceros, ha sido instituido jurí-
dicamente desde la antigüedad. Las leyes
de Manú ya contienen algunas reglas con-
cretas al respecto, sin distinguir, al pare-
cer, entre objeto y sujeto de derecho, por-
que con relación a las multas, se las im-
putaba directamente al ser irracional. En
cambio respecto de las obligaciones se es-
tablecía la distinción entre el propietario
a quien correspondían y el animal (Leyes
de Manú, libro VIII).
En Roma se llama pauperie al perjuicio
ocasionado por los animales, sin culpa atrí-
buíble al mismo, así lo expresa Ulpiano:
Pauperie est damnum sine injuria f-acien-
tis datum, nec enim potest animal inju-
ria fecisse, quod sensu caret (Dig., libro IX,
tít. Imley 1, § 3).
Ya se señaló la síntesis del sistema ro-
mano respecto de la responsabilidad del
dueño del animal dañino.
Con relación a la responsabilidad atri-
buida al animal en calidad de sujeto de
derecho, se recordará a título informativo
los procesos, ridiculos para nuestra cultu-
ra jurídica, que se instauraron contra ani-
males. Pero lo que nos interesa por su va-
lor jurdico son las leyes y estatutos que
se estatuyeron por autoridades regionales,
dando atribuciones a los funcionarios para
secuestrar a los semovientes sorprendidos
en el hecho dañoso a la agricultura y res-
pecto de otras especies dañinas a los sem-
bradíos (Ley toscana de 1794 y otras ci-
tadas por Oiorgi).
III. Clasificación. — En el Derecho ro-
mano, se conocieron tres categorías a los
efectos de atribuir la propiedad de los se-
movientes y de considerarlos como objetos
del derecho. Ainmales salvajes (ferae);
animales mansos o domésticos (domesti-
ca) y animales amansados o domestica-
dos (mansuefacta).
Se consideraban fieros no solamente los
cuadrúpedos sino los peces, las aves, las
palomas, etc., y las abejas, siempre que
ellos huyeren de la compañía de la espe-
cie humana y se refugiasen en parajes so-
litarios, vagando libremente.

93. Los animales mansos eran los que se cria-
ban junto al hombre y vivían en su com-
pañía, sin dificultad.
Los amansados eran aquellos que siendo
de naturaleza salvaje, pueden acostumbrarse
a vivir en compañía del hombre y aun ser-
virle en ciertas tareas. Otro requisito era
que pudiesen volver a la casa del dueño sí
momentáneamente vagaran en libertad.
La división romana fue aceptada por las
legislaciones posteriores como la antigua
española y con muy poca modificación de
contenido, por las actuales leyes. Lo mis-
mo ocurre con nuestra ordenación civil
que admite esta clasificación al estatuir
sobre la caza, la pesca y en general sobre
los modos de adquirir la propiedad por
medio de la apropiación y, además, al tra-
tar de la responsabilidad derivada de! he-
cho dañoso de los animales (arts. 2525,
2343, 2527, 2528, 2529, 2540, 2542, 2544, 2545,
2547, 2592 y conc. sobre la apropiación;
1124 a 1131, sobre daños y responsabilidad
sobre los mismos; 2605, sobre la propiedad
de los animales salvajes o domesticados;
2961, sobre el uso de los animales; y 4037,
sobre la prescripción de la acción de repa-
ración civil. Todos estos arts. del Cód. civil).
El Código civil argentino acepta esta cla-
sificación en las materias mencionadas en
síntesis en el párrafo anterior. Respecto a
la responsabilidad por los daños, como el
artículo 1124, se refiere expresamente a los
domésticos y feroces, pueden hacer pen-
sar en la exclusión de los domesticados.
Pero como lo hace notar la doctrina (Se-
govia, Colombo, etc.) otras disposiciones
legales autorizan a afirmar que la clasifi-
cación tripartita también subsiste en esta
materia, v. gr. cuando se habla de los do-
mesticados en los artículos 2527, 2528, 2544,
etcétera. Así también lo entiende la doc-
trina de los fallos v. gr., el citado en J. A.,
t.75,pág.456.
IV. Propiedad. — Los textos del Código
civil implicados son los siguientes: artícu-
los 2527 a 2528, 2540, 2541, 2543, 2544, 2592
y 2605.
La materia está comprendida dentro de
la más amplia de la apropiación, como el
medip de adquirir el dominio del animal en
su calidad de cosa mueble semoviente (ar-
tículos 2525 y conc. Cód. civ.).
Especialmente la caza y la pesca forman
una categoría dentro de la apropiación de
estas cosas. Aquí adquiere importancia la
clasificación de animales salvajes y domes-
ticados, que recuperen su antigua libertad.
Como asimismo la consideración jurídica
de los peces y del enjambre de abejas.
Por otra parte según el art. 2528 y si-
guiente, establece que no son susceptibles
de apropiación, los animales domésticos o
domesticados, aunque huyan y se acojan en
predios ajenos con tal que no recuperen su
antigua libertad (art. 2527) o no lleguen
a aquerenciarse, v. gr., en el supuesto de
la accesión de animales (arts. 2592 y 2593.
V. esta expresión).
Se puede consultar el régimen de la cazo
y de la pesca establecido por el Código ci-
vil y las leyes pertinentes en las voces res-
pectivas de esta ENCICLOPEDIA. (V., además,
ABEJAS. ABANDONO DE ANIMALES. ABANDONO
NOXAL. APROPIACIÓN.)
V. ¿ZesponsabiZio'ad' por el hecho perju-
dicial de los animales. — La materia está
comprendida dentro de las siguientes, en
orden jerárquico: Culpa extracontractual,
Hechos y actos ilícitos, Responsabilidad ex-
tracontractual, Responsabilidad por el he-
cho de las cosas; dentro de esta materia:
Responsabilidad derivada de los daños oca-
sionados por los animales, Daños causados
por los animales.
En esta materia el concepto de animal
debe ser correctamente aclarado. En tér-
minos generales el Código se refiere a to-
da clase de animales, terrestres y alados.
El régimen positivo argentino comprende
especialmente a los semovientes que por el
hecho de su movilidad en uno u otro sen-
tido pueden ocasionar perjuicios. No esta-
ría comprendido en el concepto de animal
el bacilo, de cualquier enfermedad, como
se sostiene en la doctrina alemana (Cam-
marota y Ennecerus). (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Arias Ramos, J., Derecho roma-
no, pégs. 96 y 413, 4' ed., Madrid. — Cammaro-
ta, A,, Responsabilidad extracontracíual, t. 2, pa-
ginas 640 y sigs., Bs. Aires, 1947. — Colombo,
L. A., Culpa aquiliana. págs. 564 y aigs., BE. Ai-
res, 1947. — Enneccerus, Tratado de Derecho civil,
t. 2, pág. 705, Barcelona, 1942. — Qiorgi, J., Teo-
ría de las obligaciones en el Derecho moderno,
t. 5, pág. 528, Madrid, 1911. — Laíaille, H., Dere-
cho civil, t. 3, "Tratado de los derechos reales",
vol. 1, págs. 450 y slgs., Bs. Aires, 1943.
ANIMO DE LUCRO. (V. LUCRO.)
ANIMUS. Del latín anímus, con varias
acepciones entre las principales que inte-
resan al Derecho: Refiriéndose a la volun-
tad, significa intención y voluntad. Refi-
riéndose al desear, significa: sentimiento,
pasión.
Es el elemento que en una situación ju-
rídica dada, en la realización de ciertos
actos jurídicos, en la ejecución de cier-
tos hechos que tienen consecuencias ju-
rídicas y en cualquier circunstancia en
que se deba apreciar y valorar una decla-
ración atribuida a un sujeto de Derecho,
sirve para exteriorizar y determinar jurí-
dicamente la voluntad. En ese sentido es el

94. elemento intencional de toda situación ju-
rídica, que determina su significado y
naturaleza dentro del campo del Derecho.
Por el animus se valora la voluntad del
sujeto y se conoce su intención. En el De-
recho actual se considera elemento funda-
mental para calificar jurídicamente la
conducta humaiia. De este modo se le con-
sidera requisitc indispensable para la va-
lidez de ciertos actos o negocios jurídicos,
en el Derecho privado. Asimismo, es un
elemento o condición esencial para la ti-
pificación de una conducta ilícita o an-
tijurídica.
Esencialmente, sirve para determinar el
objeto o fin de los actos jurídicos en que
el sujeto de derecho actúa con un animus
determinado.
Por esa circunstancia, en el Derecho ci-
vil se han configurado situaciones típicas
que, de acuerdo a la intención o a la vo-
luntad del sujeto que las realiza, producen
efectos especiales:
Animus domini. (Véase esta expresión.)
Animus donandi: se refiere a la Inten-
ción general de hacer una liberalidad. (V.
DONACIÓN.)
Animus aliena negotia gerendi: se re-
fiere a la intención del gestor de negocios,
al obrar en favor de los intereses de otro.
Es el requisito esencial para que exista la
gestión de negocios. (V. GESTIÓN DE NEGO-
CIOS.)
Animus dereliquendi: se refiere a la in-
tención del propietario de abandonar la
cosa y al mismo tiempo la expresión de
su voluntad de perder la propiedad de la
misma. El objeto abandonado pasará a la
categoría de res derelictae. (V. ABANDONO
DE BIENES. OCUPACIÓN.)
Animus novandi: se refiere a la inten-
ción de extinguir una obligación antigua
con el propósito de sustituirla con la crea-
ción de otra nueva. (V. NOVACIÓN.)
En el Derecho penal también se usa la
expresión como indicadora de una inten-
ción dolosa en los delitos en que especí-
ficamente se exige un animus con fin de-
terminado: v. gr.: Animus injuriandi: que
se refiere al propósito o la Intención espe-
cífica de injuriar a una persona. (A. V. S.)
ANIMUS CAPIENDO. (V. PRESA.)
ANIMUS DOMINI. Es la intención, jus-
tificada o no, de comportarse con una cosa
a titulo de propietario.
La teoría jurídica referente a esta ex-
presión se relaciona estrechamente con la
doctrina de la posesión. En ella se discute,
desde los glosadores, el verdadero signifi-
cado de esta expresión, de acuerdo al uso
que se le dio en los textos romanos, no
del todo esclarecidos. (V. Dig.. L. XLI, tit.
2, ley 3, § 1; L. cit., tít. 2, ley 3, § 1; L. cit.,
tit. 2, ley 8; L. 50, tít. 17, ley 153, etc.)
Savigny expuso la teoría que se ha de-
nominado "clásica" del animus domini en
la posesión. Por su importancia se debe
mencionar su significado jurídico. Lo que
caracteriza la posesión y la distingue de
la simple detentación, es el animus possi-
dendi, que él concibió como la intención
de tener la cosa a título de propietario. De
tenerla para sí en esa calidad. Es una
voluntad especial del poseedor, distinta de
la corriente: es la voluntad de someter
una cosa al ejercicio del derecho de pro-
piedad. Se inspiró el jurisconsulto germa-
no en textos de Paulo, que denominaba a
esta intención animus rem sibi habendi
(Dig., L. 50, tít. 17, ley 153).
Nos remitimos al tratamiento orgánico
y sistemático de la materia en la expre-
sión Posesión. (V. ANIMUS. POSESIÓN.) (A.
V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Capltant. H.. Vocabulaire juri-
dique. fsc. 1. pág. 50, París, 1930. — Lafaille, H.,
Derecho civil, t. 3, "Tratado de los derechos rea-
les", vol. 1. págs. 108 y slgs., Bs. Aires, 1943. —
Iherlng, B. von. Fundamento de la protección
posesoria y La voluntad en la posesión. De esta
última obra, págs. 47. 49 y slgs. — Savigny. F. C.,
Traite de la possession en Droit romain. págs. 89
y slgs. — Planlol. M., y Rlpert. J., Tratado prác-
tico de Derecho civil /ranees, t. 3, "Los bienes",
págs. 145 y slgs.. La Habana, 1946.
ANNALIS (Lex Villia). Esta ley y otra
denominada Cornelia de magistratibus, re-
glamentaron durante la República, en
Roma, el acceso a las magistraturas y el
cursus honorum.
Más o menos en el siglo ni, a. de J. C.,
desde el momento en que llegaron a un
acuerdo patricios y plebeyos para la con-
vivencia en la vida política, cualquier
ciudadano, en forma teórlcal fue elegible
para las distintas magistraturas. Para ser
elegible se precisaba haber alcanzado la
edad legal, la ausencia de toda causa de
indignidad y haber cumplido con todas las
obligaciones tributarias y militares que
se exigiesen en la ciudad de Roma.
Durante la República se llegó a perfec-
cionar un sistema de elegibilidad para el
acceso a las principales magistraturas, que
fue respetado rigurosamente al principio
y que dio motivo a una legislación espe-
cial: La Lex Villia Annatts, del año 180 a.
de J. C., y la Lex Cornelia de Magistrati'
bus.
Por la primera se estableció cierto orden
en el desempeño de las magistraturas, y
se estimaron sucesivas: la cuestura, la
pretura y el consulado. Entre la primera

95. y la segunda magistratura se permitía pre-
sentar la candidatura al tribunado de la
plebe o a la edilidad. Para llegar a ser
censor o dictador, los candidatos debían
haber desempeñado primeramente la fun-
ción de cónsules. Para obtener la magis-
tratura más modesta, la cuestura, se debía
haber prestado servicio militar durante
diez años (este requisito fue suprimido
más tarde por la lex Cornelia). Entre dos
magistraturas debían transcurrir, por lo
menos, dos años, con excepción para la
censura. De este modo no sólo se prohibía
la acumulación de distintas magistraturas,
sino que también se evitaba que un mis-
mo ciudadano ejerciese en forma consecu-
tiva el mismo cargo o cargos diversos. El
principio impuesto por la República era el
de evitar que los cargos públicos se perpe-
tuasen en manos de quienes los desempe-
ñaban. Principio que paulatinamente fue
derogado legal y extralegalmente, en épo-
ca del Imperio.
La lex Villia Annalis, además, dando
forma a un uso inmemorial, señaló una
edad mínima para la elección en cada una
de las magistraturas republicanas. El fin
era la preparación del hombre público con
lo que se estableció el cursus honorum, o
lo que se denominó también certo ordo ma-
gistratuum (Arangio-Ruiz).
Durante el principado se comenzó a vio-
lar los principios republicanos, y el motivo
principal fue el dar y extender al mayor
número posible de personas la oportunidad
para desempeñar las magistraturas públi-
cas, y muy particularmente el consulado.
Asi, por ejemplo, se rebajó notablemente
el límite de edad fijado por la lex Villia
Annalis. (A, V. S.)
BEBLiooBArfA. — Aranglo Buiz, V.. Historia del
Derecho romano, paga. 120 y 279, Barcelona, 1943.
— Arlas, J.. Manual de Derecho romano, p&g. 49,
Bs. Aires, 1949.
ANNONARIA (Lex). Esta ley fue dictada
para regular la cobranza y la distribución
de la annona, en Roma.
La annona, en un sentido general, de-
signaba la cosecha anual de trigo y parti-
cularmente la provisión de trigo adquiri-
da por el Estado en las provincias, que con
posterioridad se asignó al aprovisiona-
miento del ejército y distribución entre la
población pobre.
El cereal así adquirido se vendía a bajo
precio y se repartía gratis a los pobres, al-
canzándose el auge de esta especie de asis-
tencia social en tiempos de Augusto, donde
se calcula que se llegó a socorrer a más
de doscientas mil personas.
Tanta importancia adquirió el servicio
de distribución del cereal, que se instituyó
especialmente un cargo público en tiempo
del principado de Augusto, con la función
de praefecti, al lado de los otros (praeto-
rio, urbi, etc.), el praefectus annonae, cu-
ya misión era cuidar el abastecimiento de
Roma, dirigir la frumentationes y que
tenía jurisdicción con referencia a los de-
litos que se relacionasen con sus funcio-
nes y atribuciones (acaparamiento de mer-
caderías, adulteración de alimentos, etc.).
La Cura annonae llegó a ser asimismo
una de las funciones fundamentales de la
ciudad de Roma, desde el tiempo de las
funciones de los ediles. Consistía princi-
palmente en la policía de los mercados
de cereales y el cuidado y vigilancia del
abastecimiento de granos. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Aranglo Rui?, V.. Historia del
Derecho romano, págs. 126 y 277, Madrid, 1943. —
Diccionario de Derecho Privado (español), pági-
na 349, Barcelona, 1950.
ANNONARIAE SPECIE. Se llamaba así
al tributo que, en especie y en forma di-
recta, se recaudaba en las provincias del
Imperio romano. El tributo comprendía,
además del trigo, avena para el ejército,
aceite, reses vacunas, vino y acémilas para
los transportes militares.
Durante la República se llamó a este
tributo aestimatum o vectigal, lo que, en
realidad, constituyó un impuesto directo.
En la época de Augusto se le denominó
annonariae specie o annona, simplemente.
En los tiempos de Diocleciano, el tributo
se cobraba completo a todas las ciudades
situadas en un radio de cien millas de
Roma. En el resto de las provincias se fi-
jaba el cunntum en una séptima o una
décima parte de lo recolectado. (A. V. S.)
ANÓNIMO. (V. CALUMNIA. DEUTO DE IM-
PRENTA. INJURIAS.)
ANOTACIÓN. (V. ANOTACIÓN PREVENTIVA.
INSCRIPCIÓN.)
ANOTACIÓN PREVENTIVA. Con rela-
ción a las que se practican en el Registro
de la Propiedad, son definidas por Sánchez
Román como "inscripciones provisionales,
de efectos más o menos transitorios, cuyo
objeto consiste ya en asegurar las resul-
tas de un juicio, ya en garantizar la efec-
tividad de un derecho perfecto, pero no
consumado, ya en preparar una inscrip-
ción más definitiva y permanente". En
sentido igual se inspira Roca Sastre, cuan-
do considera la anotación preventiva como
"asiento principal, provisional y en gene-
ral positivo, que se practica en los libros

96. de inscripciones y que tiene por objeto
asegurar las resultas de un juicio, garanti-
zar un derecho perfecto, pero no consu-
mado, o preparar un asiento definitivo".
En ei "Diccionario de Derecho privado"
(Barcelona, 1950) se dice que es "un asien-
to principal, pero de efectos transitorios
o provisionales, que se toma en los libros
de inscripciones del Registro de la Propie-
dad, para proteger hipotecariamente un
derecho real controvertido o una preten-
sión o acción personal que ha adquirido
trascendencia real inmobiliaria".
Enneccerus establece una distinción en-
tre asiento de contradicción y anotación
preventiva, si bien ambos conceptos repre-
sentan una inscripción provisional. El pri-
mero está destinado a asegurar un derecho
real existente por razón del cual puede
solicitarse una rectificación, "o sea, más
concretamente, para asegurar un derecho
sobre la finca o sobre un derecho inmobi-
liario"; mientras que la segunda^ tiende a
asegurar un derecho de crédito. El asien-
to de contradicción prepara una mera al-
teración del texto del registro, en tanto
que la anotación preventiva prepara una
modificación de la situación jurídica real.
La distinción entre ambas inscripciones
provisionales, que afecta al Derecho ale-
mán, carece de interés práctico en el De-
recho argentino, que trata únicamente de
las anotaciones preventivas, bien sean de
publicidad, bien constitutivas, conforme a
la clasificación que hacen algunos autores,
según que se limiten a dejar en el Registro
constancia de una situación jurídica exis-
tente, a fin de que ningún tercero pueda
alegar desconocimiento, o que creen una
garantía efectiva de carácter real.
La anotación preventiva no es sino una
medida de aseguramiento adoptada en el
proceso cautelar, y representa, a entender
de Plaza, "una forma singular, con carac-
teres bien definidos, de la tutela jurídica,
que en relación, unas veces, con el proceso
de cognición, y otras con el de ejecución...
tiende a asegurar sus consecuencias... me-
diante el mantenimiento de un estado de
hecho o de derecho; o a prevenir... las
repercusiones, posiblemente perjudiciales,
de la demora en el pronunciamiento de
la resolución". De ahí que Jaeger sostenga
que el proceso preventivo tenga su fun-
damento en que el trámite de los procesos
de cognición o de ejecución requieren el
empleo de cierto tiempo durante el cual
precisa impedir que se alteren ciertas si-
tuaciones con el riesgo consiguiente de
prejuzgar la cuestión debatida. Para Car-
nelutti, el proceso cautelar no constituye
un tercer tipo de proceso junto al de cog-
nición y al de ejecución, sino un subtipo
de ambos.
Señala Plaza, con relación a los bienes
inmuebles, que la medida cautelar del em-
bargo, de la cual la anotación preventiva
es su consecuencia, se limitará a librar
mandamiento al Registro de la Propiedad
con objeto de que practique dicha anota-
ción, sin que con ello se prive al deudor
de la facultad de disponer y de gozar de
sus bienes, no produciendo otro efecto en
la legislación española que el de dar al
acreedor que hubiese anotado, una prefe-
rencia sobre otros acreedores cuyo crédito
sea posterior a la anotación.
Schonke estima que el proceso de cog-
nición es seguido por el proceso de eje-
cución, y que para evitar el riesgo que
pueda sufrir dicha futura ejecución, se
han establecido "determinadas medidas
de aseguramiento: el embargo preventivo
y las medidas provisionales de seguridad".
En la legislación argentina se encuentra
regulado el tema en el Código de procedi-
mientos en materia civil y comercial de
la Capital, cuyo artículo 473, relativo al
juicio ejecutivo, determina que para el
embargo de bienes inmuebles bastará su
anotación en el Registro de hipotecas y
gravámenes, estableciendo a tal fin el ar-
tículo 482 que una vez trabado el embar-
go en bienes raíces, el secretario lo hará
saber dentro de las veinticuatro horas al
encargado del Registro, quien lo anotará en
un libro especial que llevará al efecto, de-
jándose constancia en los autos. Las ano-
taciones en el Registro deben ser hechas
dentro de las cuarenta y ocho horas si-
guientes. La condición preventiva de la
anotación del embargo decretado en juicio
ejecutivo, surge de lo dispuesto en el inciso
2"? del artículo 247 de la ley sobre Orga-
nización de los Tribunales de la Capital,
que al indicar quiénes pueden pedir las
anotaciones preventivas, señala, entre otros
a quienes en juicio ejecutivo obtuviesen
a su favor mandamiento de embargo so-
bre bienes raíces del deudor.
Además de ellos, y de acuerdo a lo es-
tablecido en el mismo artículo de la ley
orgánica de los Tribunales, pueden pedir
anotación preventiva los que demandaren
en juicio la propiedad de bienes inmuebles,
o la constitución, declaración, modifica-
ción o extinción de cualquier derecho real;
los que en cualquier juicio obtuvieren sen-
tencia ejecutoria que afecte derechos rea-
les; los que en juicio ordinario obtuvieren
providencia que ordene el embargo pre-
ventivo o prohiba la enajenación de bienes
raíces; los que presenten algún título cuya
inscripción no pueda hacerse definitiva-

97. mente por falta de algún requisito subsa-
nable; y los que en cualquier caso tuvie-
ren derecho a exigir anotación preventiva
de acuerdo con las leyes generales o en
virtud de resolución judicial. En cualquier
caso, el mandato judicial es indispensable
para la anotación preventiva (art. 248). El
interesado podrá exigir copia de la anota-
ción preventiva, autorizada por el jefe de
la Oficina, haciendo constar si hay o no
pendientes en el Registro algunos otros tí-
tulos relativos al mismo bien y cuáles sean
éstos (art. 251). Cuando la anotación pre-
ventiva se convierte en inscripción defini-
tiva, surte efectos desde la fecha de la
anotación (art. 252).
A tenor de lo dispuesto en el artículo 253,
en relación con el 229, la anotación pre-
ventiva puede ser solicitada por las mis-
mas personas que indistintamente pueden
pedir la inscripción de los títulos, a saber:
el que transmita el derecho; el que lo ad-
quiera; el que tenga la representación
legal de cualquiera de ellos, y el que tenga
interés en asegurar el derecho que se deba
inscribir.
La anotación preventiva habrá de con-
tener, bajo pena de nulidad, las cir-
cunstancias siguientes: fecha y hora de
presentación del título en el Registro; na-
turaleza, situación, medida superficial y
linderos de los inmuebles objeto de la
anotación; naturaleza, valor, extensión,
condiciones y cargas del derecho que se
anote; naturaleza y fecha del título; nom-
bre, apellido y domicilio de la persona a
cuyo favor se haga la anotación, y de la
persona de quien proceden inmediatamen-
te los bienes o derechos que se deban ano-
tar; designación de la oficina o archivo
en que existe el título original; nombre y
jurisdicción del juez o tribunal que haya
pedido la ejecutoria u ordenado la anota-
ción; y firma del encargado del Registro.
Si el título fuese un documento privado
que haga constar un contrato de locación,
deberá ser reconocido por los otorgantes
ante el encargado del Registro, quien lo
agregará al protocolo con la debida cons-
tancia del reconocimiento. En la anotación
de los contratos en que haya mediado pre-
cio o entrega de dinero, se hará mención
del que resultare del título, así como de la
forma en que se hubiese hecho o conveni-
do el pago. Si la anotación afectase a tras-
lación de dominio, expresará si se ha
efectuado a título oneroso o gratuito, si el
precio se ha pagado al contado o si se han
estipulado plazos, así como las modalida-
des en uno y otro supuesto, circunstancias
que se consignarán también si se tratase
de traslación de dominio por permuta o
adjudicación en pago, y si cualquiera de
los adquirentes quedase obligado a abonar
a otro alguna diferencia en dinero o efec-
tos. Las anotaciones hipotecarias de cré-
dito expresarán en todo caso el importe y
plazo de la obligación garantida y el in-
terés estipulado. Las anotaciones preven-
tivas que deban su origen a providencias
de embargo, expresarán además las causas
que les hayan dado lugar y el importe de
la obligación que lo hubiere originado (ar-
tículo 253, en relación con los 229, 230,
231, 232, 233 y 234).
Dispone el artículo 254 que las anotacio-
nes preventivas se hagan en el mismo libro
que correspondería hacer la inscripción, si
el derecho anotado se convirtiese en de-
recho inscripto.
El capítulo IV de la comentada ley or-
gánica se refiere a la extinción de las ins-
cripciones y anotaciones preventivas y es-
tablece (art. 255) que las inscripciones no
se extinguen en cuanto a terceros sino
por su cancelación o por la inscripción de
la transferencia del dominio o derecho
real inscripto a otra persona; producién-
dose la cancelación total o parcial de las
inscripciones y de las anotaciones preven-
tivas: cuando se extinga por completo el
objeto de la inscripción; cuando se extin-
ga también por completo el derecho ins-
cripto; cuando se declare la nulidad del
título en cuya virtud se hizo la inscripción;
y cuando se declare la nulidad de la ins-
cripción por falta de alguno de sus requi-
sitos esenciales, ya que con arreglo a lo
preceptuado en el artículo 244, la inscrip-
ción no revalida los actos o contratos le-
galmente nulos (art. 256). Se podrá pedir,
y se deberá decretar la cancelación parcial
cuando se reduzca el bien objeto de la ins-
cripción o anotación preventiva, y cuando
se reduzca el derecho inscripto (art. 257).
La ampliación de cualquier derecho ins-
cripto será objeto de nueva inscripción,
en la cual se hará referencia a la anterior
(art. 258). Las inscripciones o anotaciones
preventivas no se cancelarán sino median-
te escritura pública, en la que manifiesten
su consentimiento la persona a cuyo favor
se haya otorgado la primera, sus sucesores
o representantes legítimos, o en virtud de
providencia ejecutoria contra la cual no
haya pendiente recurso alguno (art. 259).
También se cancela la anotación preventi-
va cuando se convierte en inscripción de-
finitiva (art. 260).
La cancelación de toda inscripción con-
tendrá: la clase de documento en cuya
virtud se haga la cancelación; la fecha del
documento y la de su presentación en el
Registro; el nombre del juez o tribunal

98. que lo hubiese expedido o del escribano
ante quien se haya otorgado; los nombres
y domicilios de los interesados en la ins-
cripción; y la forma en que la cancela-
ción se haya hecho (art. 261). La omisión
de los datos exigidos lleva implícita la
nulidad de la cancelación (art. 262).
En la reglamentación del Registro de la
Propiedad de la Capital Federal, de 27 de
abril de 1923, parcialmente modificada por
el decreto 10.638, de 8 de octubre de 1943,
se establecen normas para las anotaciones
preventivas y cancelación de las mismas.
Su sentido es lógicamente coincidente con
las disposiciones que hemos examinado,
contenidas en la ley orgánica de los Tri-
bunales.
Una modalidad de anotación preventiva
en la. legislación argentina es la contenida
en el decreto 15.347, de .28 de mayo de
1946, que permite a los Bancos oficiales
que efectúen operaciones con garantía hi-
potecaria, disponer directamente su pre-
anotación por oficio a los Registros inmo-
biliarios, a fin de conceder anticipos a sus
clientes una vez acordado el préstamo y
comprobado el dominio y la libertad de
disposición de la finca ofrecida. Esta pre-
anotación de la hipoteca originará una
carga real sobre el Inmueble, con privilegio
especial sobre éste por el importe del an-
ticipo, intereses y gastos, que durará cua-
renta y cinco días corridos desde la ins-
cripción, y será prorrogable por igual lapso
a pedido del Banco cuantas veces sea ne-
cesario. La preanotación caducará: por el
vencimiento del plazo; por el pago del an-
ticipo y sus intereses y gastos, que comu-
nicará el acreedor por oficio directo; y por
la inscripción de la escritura pública de la
hipoteca que garantice el crédito total. Si,
por cualquier causa, la escritura no se
formalizara, el Banco podrá disponer la in-
mediata ejecución del inmueble, como si se
tratara de una deuda de plazo vencido,
garantizada con derecho real de hipoteca
en el grado en que se encuentra preanotado
y conforme a sus procedimientos especia-
les de ejecución, si los hubiere, con la base
del anticipo, más los intereses, impuestos,
tasas y gastos. Las inscripciones en los Re-
gistros de la Propiedad de estas preano-
taciones pagarán los derechos correspon-
dientes a la hipoteca sobre la base del
anticipo acordado, debiendo deducirse, pos-
teriormente, al realizarse la hipoteca, del
monto del impuesto correspondiente a ésta,
el importe ya pagado. (V. EMBARGO PREVEN-
TIVO. HIPOTECA. INSCRIPCIÓN. MEDIDAS CAUTE-
LARES. REGISTRO DE LA PROPIEDAD.) (M.
O. y F.)
JURISPRUDENCIA. — Procedencia de la anotación:
Procede la anotación preventiva de la litis en la
acción de simulación de escritura'de adquisición
de un inmueble (Cám. Clv. 2» Cap. Fed., 11-10-
920, J. A., t. 5, pág. 418); y en la acción de nuli-
dad del testamento (Cám. Civ. 2* Cap. Fed.,
30-10-925, J. A., t. 18, pág. 245); y si la acción
tiene por objeto la declaración de que la finca no
ha salido del patrimonio del demandado (Cám.
Clv. 1» Cap. Fed., 26-9-923, J. A-, t. 12, pág. 552);
y si se persigue la revocación de la compraventa
fraudulenta de un Inmueble (Cám. Clv. 2» Cap.
Fed., 17-10-932, J. A., t. 39, pág. 824); y si versa
sobre un Inmueble adquirido después de la diso-
lución de la sociedad conyugal, cuando parezca
verosímil que se haya comprado con dinero per-
teneciente a dicha sociedad (Cám. Fed. B. Blanca,
22-4-938, J. A., t. 54, pág. 75); y si se demanda
la modificación o extinción de cualquier derecho
real, como en el caso de que la demanda de
simulación tienda a ello (Cám. Civ. 1» Cap. Fed.,
12-2-941, J. A., t. 74, pág. 180). El encontrarse el
Juicio con la providencia de autos para senten-
cia, no Impide al Juez pronunciarse sobre la petl-'
clon de anotación (Cám. Clv. 1' Cap. Fed., 13-3-
931, 3. A., t. 35, pág. 282). La Inexistencia en la
provincia de Bs. Aires de una ley que expresa-
mente autorice la anotación de la litis, no obliga
al magistrado a desconocer el legitimo reclamo
dirigido a mantener una lógica Igualdad Jurídica
en las partes, sobre bienes en litigio, y anterior-
mente prevenir y procurar la más Justa realiza-
ción del derecho (Cám. Apel. Dolores, 11-4-950,
L. L.. t. 58, pág. 793).
Improcedencia de la anotación: No procede la
anotación preventiva de la litis en la acción de
simulación (Cám. Civ. 1* Cap. Fed.. 24-3-922,
J. A., t. 8, pág. 162); y tampoco si no se ha
acompañado comprobante que haga verosímil
primo /ocie «1 derecho Invocado (Cám. Civ. 1»
Cap. Fed., 22-8-928. J. A., t. 28, pág. 77); ni tra-
tándose de un Juicio ejecutivo si el caso no se
encuentra comprendido en lo dispuesto por el
Inc. 2» del art. 247 de la ley 1883 (Cám. Civ. 2»
Cap. Fed., 9-2-923, J. A., t. 10, pág. 41); ni cuan-
do no existe derecho real constituido, sino una
obligación de escriturar (Cám. Clv. 1» Cap. Fed.,
24-8-923. J. A., t. 11, pág. 303); ni en el Juicio
de colación (Cám. Clv. 2» Cap. Fed.. 21-11-927,
J. A., t. 26, pág. 667, y 26-8-932, J. A., t. 39,
pág. 174); ni en la petición de herencia si no se
acompañan a la demanda elementos que hagan
verosímil la acción Intentada (Cám. Clv. 1* Cap.
Fed.. 28-5-928, J. A., t. 27, pág. 1184); ni cuando
se ha declarado la improcedencia del embargo
preventivo por tratarse de una obligación de ha-
cer (Cám. Clv. 1», Cap. Fed.. 13-8-938, J. A., t. 28,
pág. 69): ni en la demanda tendiente a obtener,
mediante un Juicio de filiación natural, la parte
de herencia correspondiente, si aquélla se pide
en base a una calidad que ha de Justificarse
oportunamente (Cám. Clv. 1' Cap. Fed., 7-6-929,
J. A., t. 30. pág. 71): ni en los Juicios en que se
ejercita la acción de simulación (Cám. Civ. 1* Cap.
Fed., 14-10-629, J. A., t. 31, pág. 488); ni si se
trata de una acción personal que se traducirla en
una obligación de hacer, por no encuadrar en nin-
guno de los supuestos del inc. 1" del art. 247 de
la ley 1893 (Cám. Civ. 2» Cap. Fed., 7-10-942,
J. A.. 1942-IV. pág. 547). Igual doctrina en Cám.
Civ. 2» Cap. Fed.. 25-4-950, L. L.. t. 58, pág. 869.
Requisitos: Los requisitos legales para anotar
previamente una litis son distintos de los reque-
ridos para trabar un embargo preventivo, bastan-
do para dicha anotación que se demande en Juicio
la propiedad de bienes Inmuebles, ya que la ano-
tación tiene por objeto advertir a terceros la exis-
tencia del litigio (Cám. Clv. 1» Cap. Fed., 12-2-
1941, J. A., t. 70, pág. 413). La anotación preven-
tiva de los derechos equivale, por sus efectos, al

99. embargo preventivo, y debe reunir, para ser pro-
cedente, los mismos requisitos que autoriza esta
última medida (Cám. Clv. li Cap. Fed., 26-12-922.
J. A., t. 9, pág. 881). La facultad que otorga el
art. 247 de la ley 1893 para pedir anotaciones
preventivas, no impide que el Juez examine la
procedencia de la solicitud (Cám. Civ. 1' Cap.
Fed.. 15-3-929. J. A., t. 29, pág. 180, y 7-6-929.
J. A., t. 30, pág. 71). Para la procedencia de la
anotación preventiva es necesario que se acom-
pañen recaudos que hagan verosímil el derecho
invocado (Cám. Civ. 1* Cap. Fed., 4-6-918, J. A.,
•t. 1, pág. 841). En sentido contrario, Cám. Civ. 2»
Cap. Fed., 11-4-924, J. A., t. 12, pág. 551. El auto
que ordena la anotación de la litis, puede ser
dictado sin audiencia de la contraparte (Caín.
Civ. 2' Cap. Fed., 25-4-921, J. A., t. 6, pág. 336).
No está autorizada la exigencia de caución en la
Solicitud sobre anotación preventiva (Cám. Clv. 1'
Cap. Fed.. 25-8-922. J. A., t. 9, pág. 240}.
Finalidad: Las anotaciones preventivas son un
medio de notificar o hacer saber a los terceros la
situación o estado del bien objeto de la anotación
(Cám. Civ. 1» Cap. Fed., 29-8-933, J. A., t. 43,
pág. 170; 29-3-944, J. A.. 1044-1, pág. 767, y Cám.
Apel. Dolores, 11-4-950. L. L., t. 58, pág. 793); y no
implican embargo ni Inhibición (Cám. Civ. 2 > Cap.
Fed.. 22-10-937, J .A., t. 00. pág. 180). La anotación
preventiva de la íiíís no ataca ni afecta ni re-
duce condiciones de perfección del título, ni mo-
difica la estimación de los derechos del propieta-
rio, ni causa perjuicio al accionado, ni afecta de
interdicción, ni impide transacciones (Cám. Apel.
Dolores, 11-4-950, L. L.. t. 58, pág. 793). La pro-
cedencia de la anotación de litis en el Registro de
la Propiedad al amparo del art. 247. inc. í», de la
ley 1893, no depende de la naturaleza de la ac-
ción, sino de la posibilidad de que el progreso
de la misma pueda Influir en la situación jurí-
dica del Inmueble con relación a terceros, ¡o que
debe ser apreciado por el juez en cada caso (Cám.
Civ. 2i Cap. Fed., 6-3-945. J. A.. 1945-1. pág. 794).
La anotación preventiva practicada con fecha pos-
terior a la de la constitución de la hipoteca, no
puede disminuir ni invalidar el derecho del acree-
dor hipotecario (Cám. Civ. 2» Cap. Fed., 20-7-932.
J. A., t. 38. pág. 1132).
Cancelación de la anotación: Procede el levan-
tamiento de la anotación preventiva, a embargo,
si se deposita a la orden del juzgado la cantidad
reclamada más la cantidad que el juez determine
para responder de los intereses y de los gastos del
Juicio (Cám. Civ. 2? Cap. Fed.. 3-6-925, J. A.,
t. 16, pág. 142); y si lo pide la parte afectada
cuando ha triunfado en el Juicio en que se de-
cretó (Cám. Civ. 2í Cap. Fed., 30-11-932, J. A.,
t. 40, pág. 218); y cuando se cancelan en escri-
tura pública o en virtud de providencia ejecuto-
riada (Cám. Clv. 1* Cap. Fed., 8-4-933, J. A.,
t. 41, pág. 674). Obtenido por el actor en un mis-
mo Juicio de reivindicación la anotación de la
liíís y un embargo preventivo sobre el bien, debe
levantarse la primera (Cám. Fed. Cap. Fed., 23-2-
921, J. A., t. 6, pág. 59). La anotación debe man-
tenerse hasta que se cumpla la sentencia, por ser
la garantía de los derechos reconocidos por el
fallo (Cám. Civ. 2' Cap. Fed., 28-11-932, J. A.,
t.40,pág. 218).
BIBLIOGRAFÍA. — Roca Sastre. Derecho hipoteca-
rio. Barcelona, 1948. — Enneccerus. Tratado de
Derecho civil, ed. en castellano. Barcelona. 1948.
— Plaza, Derecho procesal civil español, Madrid,
1945. — Jaeger, Diritto processuale civile. — Car-
nelutti, Estudios de Derecho procesal, ed. en cas-
tellano. Bs. Aires, 1952. — Schonke. Derecho pro-
cesal civil, ed. en castellano. Barcelona, 1950.
ANTECEDENTES PENALES. Los hechos
y circunstancias relativos a una persona,
anteriores a un momento dado, constitu-
yen sus antecedentes. Referidos a la tota-
lidad de la vida, representan su biografía;
pero ésta puede ser dividida en cuantos
aspectos afectan a la existencia del indivi-
duo de que se trate, y así es frecuente ha-
blar de sus antecedentes sanitarios, mo-
rales, profesionales, familiares, etc. Sus
antecedentes penales estarán circunscritos
a los castigos que hayan sido judicialmen-
te impuestos a ese individuo como sanción
de delitos o infracciones por él cometidos.
El conocimiento de los antecedentes pe-
nales ofrece considerable importancia, no
sólo dentro del orden criminal, sino tam-
bién por lo que afecta a las actividades
civiles.
En el aspecto penal, la existencia de ta-
les antecedentes trae consecuencias para
la fijación de la pena correspondiente al
delito posteriormente cometido, ya que la
reincidencia y la reiteración en el delito
constituyen circunstancias agravantes de
la responsabilidad, aun cuando existen
también teorías que niegan la procedencia
de tal agravación, por considerarla viola-
toria del principio que impide castigar dos
veces el mismo delito, o por suponer en el
delincuente un grado menor de resistencia
a los impulsos delictivos. La reincidencia
está tratada por el Código penal argentino
en el titulo VIII del libro I, e influye tam-
bién en la condena y libertad condiciona-
les (arts. 14 y 26) y en la prescripción
(art. 67). Todas estas cuestiones serán ob-
jeto de examen en las voces correspondien-
tes.
La repercusión de los antecedentes pe-
nales en las materias mencionadas, ha he-
cho indispensable el registro de los mismos
en organismos oficiales adecuados, a fin
de que su conocimiento no quede librado
al azar o, como sucedía antaño en la
Argentina, a la investigación mediante
exhortos en base a las informaciones poli-
ciales. Ahora el fichaje de los antecedentes
penales está confiado al Registro Nacional
de Reincidencia y Estadística Criminal y
Carcelaria, creado por la ley 11.752, de 9
de octubre de 1933, al cual envían las auto-
ridades judiciales encargadas de la ejecu-
ción de la sentencia condenatoria en ma-
teria penal y dentro del plazo de cinco días,
una ficha comprensiva de las impresiones
digitales de ambas manos del condenado,
de la fecha de comisión del delito, de los
nombres y apodos, de la nacionalidad, de
la fecha de nacimiento o edad presunta,
de la profesión, oficio o medio de vida, y
de las condenas anteriores impuestas en
cada caso. Iguales datos, excepto el últi-
mo, envían los jueces que hayan decretado

100. la prisión preventiva, anulándose la ficha
si después se terminase el proceso por so-
breseimiento o absolución. A su vez, los
jueces, al dictar el auto de prisión pre-
ventiva, o antes de dictar sentencia, ha-
brán de solicitar informes al Registro, y
éste deberá remitir en el plazo de cinco
días, los datos de la precitada ficha, si es
que existe, que harán plena fe en el juicio a
efectos de juzgar la reincidencia, no pudién-
dose impugnar sino por error o falsedad.
En el Derecho civil los antecedentes pe-
nales pueden repercutir en la incapacidad
para el ejercicio de la tutela (art. 432, inc.
10 del Cód. civ.), para la sucesión de aque-
llas personas contra las cuales se hubiese
realizado o intentado el delito de homici-
dio, o contra los cónyuges y descendientes
de las mismas, bien en concepto de autor
o en el de cómplice (art. 3291), así como
para suceder el condenado en juicio por
adulterio con la mujer del difunto (ar-
ticulo 3294). La ley 10.903, sobre patronato
de menores, que modifica, entre otros, los
artículos 307 y 308 del Código civil, esta-
blece la pérdida de la patria potestad,
además de, en otras hipótesis, por el de-
lito cometido contra el hijo menor y tam-
bién por haber sido condenado por delito
grave o por haber sido objeto de varias
condenas que demuestren se trata de un
delincuente profesional o peligroso. (V.
CAPACIDAD PARA HEREDAR. CONDENA CONDICIO-
NAL. LIBERTAD CONDICIONAL. PATRIA POTESTAD.
REINCIDENCIA. REITERACIÓN. TUTELA.) (M.
O. y F.)
JURISPRUDENCIA. — Puede suplirse en segunda
Instancia la omisión del juez de sentencia de re-
cabar informe policial sobre los antecedentes Ju-
diciales del procesado anteriores al funcionamien-
to del Registro Nacional de Reincidencia (Cárn.
Crim. Cap. Fed., 7-9-937, J. A., t. 59, pag. 975).
BIBLIOGRAFÍA. — Garraud, Précis de Droit crími-
nel, París, 1888. — Soler, Derecho penal argenti-
no. Es. Aires, 1940.
ANTEDATA. (V. ESTAFA. FALSIFICACIÓN
DE DOCUMENTOS.)
ANTEPROYECTO. (V. PROYECTO Y AN-
TEPROYECTO.)
ANTICIPO DE HERENCIA. (V. HEREN-
CIA.)
ANTICIPO DE LEGADO. (V. LEGADO.)
ANTICONCEPCIONISMO. (V. ABORTO.)
ANTICRESIS.* I. Del griego anti, con-
tra y kresis, uso. Lo que da la idea de un
uso contrario en el sentido de que ambas
* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
partes hacen uso recíproco de un bien que
pertenece a la otra. Este concepto está,
por lo tanto, de acuerdo con el concepto
general de la institución y del derecho
real que contiene, ya que el deudor usa el
capital del acreedor y éste los frutos de
la cosa entregada por el primero en ga-
rantía del crédito.
En un concepto lato, comprende la idea
de un derecho real de carácter accesorio,
constituido en garantía de un crédito pe-
cuniario y por el cual se concede al titular
(acreedor), o a un tercero por él, el dere-
cho a percibir los frutos de un inmueble
como aplicación al pago de los intereses,
si son debidos, y en caso de exceder lo de-
bido, al del capital, si no se deben los in-
tereses; lo que a su vez, implica el hecho
de la entrega del inmueble, en cuya po-
sesión generalmente entra el acreedor, da-
do su carácter fructífero y enajenable, en
función de garantía real.
Se hace notar que, dada la evolución de
la institución en el Derecho moderno, pue-
den incluirse en su concepto general las
siguientes situaciones: que también existe
la facultad de parte del acreedor de pro-
mover la venta del inmueble para resar-
cirse con el precio del resto de lo que se
le adeude, una vez transcurrido el plazo
convenido con su deudor para el pago de
la deuda principal. Además, se considera
fuera del supuesto normal de la posesión
de la cosa dada en garantía al acreedor, en
algunas legislaciones como la española
(art. 1883, Cód. civ. español), la hipótesis
según la cual y con el objeto de liberarse
de las contribuciones, cargas y demás
gastos, puede el titular del crédito obligar
al deudor a entrar nuevamente en la po-
sesión y goce de la finca. Lo que vendría a
agregar al concepto general, la idea del
hecho de que puede quedar el inmueble en
poder del propietario.
II. Evolución histórica. — La anticresis,
según algunos historiadores y tratadistas,
se presentó por primera vez en el Derecho
hindú y también en el Derecho positivo
heleno, de donde tomó su denominación
(Batle Vázquez-Gibelín, Maynz).
En el Derecho romano no se conoció la
anticresis como una institución autónoma, y
no tuvo gran difusión e importancia. Fue
considerada como una modalidad del pig-
nus, en la que por el pacto, el acreedor
gozaba de la cosa dada en prenda. Además,
la cosa podía ser mueble o inmueble, y
tenia esta particularidad, que los intere-
ses del capital y los frutos de la cosa se
compensaban, de suerte que en cuanto a
ellos, el contrato adquiría 'cierto carácter
aleatorio, porque el acreedor quedaba ex-
S i g u i e n t e P á g i n a