1) El documento analiza el concepto de abandono del trabajo y las diferentes circunstancias en las que puede ocurrir. 2) Señala que el abandono del trabajo no siempre implica incumplimiento del contrato por parte del trabajador, ya que puede estar determinado por la conducta del empleador o por causas de fuerza mayor. 3) Examina las posiciones de diferentes países como Francia, México y Argentina respecto a cuando el abandono del trabajo justifica el despido del trabajador.

1. ABANDONO DEL TRABAJO.* (T. I,
pág 52.) Con esta expresión se denomina
el hecho de que el trabajador deje de con-
currir a prestar sus servicios, generalmente
sin previo aviso, incurriendo en aparien-
cia con su actitud, en una falta u omisión
en el cumplimiento de la obligación prin-
cipal que le impone el contrato de trabajo,
o sea, prestar efectivamente sus servicios
al empleador o hallarse a su disposición
para el cumplimiento de la misma.
Decimos en apariencia porque no siem-
pre el abandono del trabajo configura el
incumplimiento por el trabajador de dicha
obligación, ya que examinado jurídicamen-
te el hecho en sí, puede presentar o tener
significados diversos según las circuns-
tancias y la conducta de las partes del con-
trato de trabajo.
En tal sentido debe tenerse presente la
distinta situación jurídica dei empleador y
del trabajador en la relación contractual de
trabajo, dominada por el hecho de la subor-
dinación jurídica que coloca al trabajador
en una situación de dependencia frente al
empleador, lo que hace que éste sea com-
pletamente libre de sus actos mientras no
ocurre lo mismo con el trabajador.
En razón de tal circunstancia el aban-
dono de trabajo puede no responder a la
voluntad del trabajador sino que puede
estar determinado por la conducta del em-
pleador, ya sea presionando al trabajador
para forzar su decisión, como por ejemplo
condicionando la obtención del empleo a la
lisa y llana formulación anticipada de la
renuncia o mediante un comportamiento
insidioso y anti-jurídico durante el desa-
rrollo de la relación de trabajo, destinado
* Por el Dr. RUBÉN M. CAGGIANI.
a colocar al trabajador en una situación tal
que lo obligue a abandonar el empleo, con
el agravante de la dificultad o imposibili-
dad de poder probar la existencia de tales
actos que permitan demostrar la invalidez
de la renuncia-abandono por vicio del con-
sentimiento.
Pero además el abandono del trabajo
puede hallarse determinado por una causa
de fuerza mayor, como en los casos de en-
fermedad del trabajador o imposibilidad de
concurrir al trabajo por inundaciones, te-
rremotos, etc., o por motivos gremiales,
cerno la huelga, en los cuales por existir
una causa de justificación no se puede pre-
sumir la voluntad del trabajador de hacer
abandono del trabajo. En estos casos puede
tratarse más bien de simples faltas de
asistencia al trabajo que deben distinguir-
se cuidadosamente del abandono del trabajo
en razón de la ausencia de la voluntad del
trabajador de hacer abandono del trabajo.
Fuera de las formas anómalas de aban-
dono del trabajo, éste puede resultar de una
renuncia libre y voluntaria del trabajador
a su empleo, ya sea por razones de conve-
niencia por haber conseguido mejores con-
diciones de trabajo más de acuerdo con sus
aptitudes o de mayores posibilidades de
progreso, etc. (J
), o por retirarse defini-
tivamente de la actividad laboral.
También la práctica nos presenta casos
de abandono del trabajo en los cuales a
pesar de no darse una renuncia expresa éste
se configura como por ejemplo cuando des-
pués del goce de la licencia anual o del
cumplimiento de una sanción disciplinaria,
(1) Bate parecería ser el sentido que le da a la
expresión el art. 13 del Convenio Internacional del Tra-
bajo NÍ 22 de 1926 sobre contrato de enrolamiento da
la gente de mar.

2. el trabajador no se reintegra al trabajo sin
dar aviso al empleador de algún impedi-
mento justificativo de su conducta.
Pero aún en estas situaciones, considera-
mos que es indispensable que el empleador
intime al trabajador, ya sea judicialmente
o por medio de telegrama colacionado u otro
procedimiento fehaciente, su reincorpora-
ción bajo apercibimiento de considerarlo
haciendo abandono del trabajo, dentro de
un plazo prudencial y solamente en el caso
de no presentarse al trabajo dentro de dicho
plazo o de no invocar una causa de justifi-
cación que lo inhabilite realmente y pueda
3er probada, podrá hacerse efectivo el aper-
cibimiento y tenerse por configurado el
abandono del trabajo como una causal de
justificación de un despido legítimo por
parte del empleador (Conf. J. Sanguinetti,
"El Abandono del Trabajo" en suplemento
Revista del Trabajo, s/f).
Por todas las razones que hemos expues-
to es que el derecho en general y la juris-
prudencia en particular, se han mostrado
muy exigentes y cautelosos para admitir la
configuración del abandono del trabajo.
Así, en el derecho francés la ley del 19 de
febrero de 1958 mientras tratándose del
despido expreso, subordina la legitimidad
del mismo al envío por el empleador que ha
tomado la iniciativa de la ruptura del con-
trato de trabajo, de una carta recomendada
con acuse de recibo comunicando tal deci-
sión al trabajador, no exige tal requisito
probatorio en el caso de dimisión del tra-
bajador. En ausencia de dicha carta, la
jurisprudencia se ha mostrado muy protec-
tora del trabajador, exigiendo que los tér-
minos empleados verbalmente sean categó-
ricos e inequívocos, que la dimisión sea
plenamente consciente y que no se halle vi-
ciada por una presión hecha sobre el tra-
bajador. (A. Brun y H. Galland, Droit du
Travail, Sirey, 1968, p. 136.)
Y más concretamente —señala Brun—
que según la- jurisprudencia francesa, la
dimisión no implica la ruptura del contrato
de trabajo por parte del trabajador, cuan-
do la dimisión:
a) ha sido provocada por el empleador por
falta grave de sus obligaciones, como por
ejemplo no abonar la remuneración, dado
su carácter alimentario y la regularidad
indispensable en su pago;
b) es el resultado de presiones de parte
del empleador o bien ella se ha producido
en un momento de exasperación inmediata-
mente de un incidente con el empleador.
Comentando este criterio jurisprudencial,
Brun observa que se aplica implícitamente
al acto unilateral de dimisión la teoría de
los vicios del consentimiento, especialmente
el art. 1112 del Código Civil que establece
que es necesario tener en cuenta la condi-
ción de las personas para apreciar si ha po-
dido existir presión o violencia. "El tomar
en consideración —concluye Brun— el esta-
do sicológico del trabajador es de destacar:
ello testimonia el propósito de la jurispru-
dencia de poner su voluntad al abrigo de
toda alteración" (La jurisiprudence en Droit
du Travail, Ed. Sirey, París, 1967, p. 287).
En el derecho mexicano, según señala
Néstor de Buen L. "la causal de abandono
de trabajo no está prevista en la ley de una
manera específica" aunque se le emplea fre-
cuentemente pero en ocasiones en forma ina-
decuada al dársele una connotación que en
rigor, no le corresponde ya que suele utili-
zársele con referncia al hecho de que un
trabajador deje de presentarse a su traba-
jo, confundiendo la causal con la falta de
asistencia.
<T
En realidad —según de Buen— el aban-
dono expresa la intención del trabajador de
no volver más a su empleo o bien, el deseo
de no trabajar, que puede ponerse de mani-
fiesto de dos maneras: absteniéndose de
ejercitar los actos que constituyen sus
funciones o bien, ausentándose del lugar de
trabajo por un período breve. En este últi-
mo caso habría abandono si con ello causa
un perjuicio específico al patrón o a un ter-
cero que habría de probar el patrón. Por
el contrario, cuando el abandono consiste
en no trabajar, a pesar de estar presente,
se considera que el perjuicio es genérico, y
no requiere de prueba", citando en apoyo
de su opinión sentencias de la Suprema
Corte de Justicia.
"En otro sentido —agrega de Buen— el
abandono del empleo es invocado como com-
plemento de la negativa patronal respecto
del despido reclamado por un trabajador,
esto es, ante la afirmación del trabajador
de haber sido despedido, el patrón niega el
hecho y afirma que el motivo de la separa-
ción consistió en el abandono del empleo."
"En realidad lo anterior encubre un re-
curso procesal. Siendo frecuente que un
patrón despida sin causa justificada o con
elementos insuficientes de prueba para acre-
ditar la conducta del trabajador, cuando el
conflicto es llevado a los tribunales se re-
curre al simple procedimiento de negar el
despido e invocar el abandono."
"Durante mucho tiempo —concluye de
Buen— la Corte aceptó dicha solución y
atribuyó en esa hipótesis a los trabajado-
res la carga de la prueba del hecho del des-
pido. Sin embargo cambió posteriormente
de criterio y sostuvo que correspondía al
patrón probar el abandono... a no ser que
se ofreciera en forma incondicional y en los
mismos términos en que se venía prestan-
do, la reinstalación en el empleo" (Derecho

3. del Trabajo, Ed. Porrúa, México, 1976, T.
II, pp. 85-96).
Por su parte, el derecho argentino esta-
bleció en el art. 265 de la ley N9
20.744 de
20 de setiembre de 1974 sobre Contrato de
Trabajo (que se ha mantenido vigente en
la reforma de la misma) que "el abandono
del trabajo como acto de incumplimiento del
trabajador sólo se configurará previa cons-
titución en mora, mediante intimación he-
cha en forma fehaciente a que se reintegre
al trabajo, por el plazo que impongan las
modalidades que resulten en cada caso"
(art. 244 en le Texto Ordenado por el De-
creto 390/76).
Y en cuanto a la renuncia del trabajador
como forma de extinción del contrato de
trabajo el art. 261 de la Ley N"? 20.744 esta-
blecía —tanto mediarle o no preaviso—
como requisito para su validez, que se for-
malizare mediante despacho telegráfico co-
lacionado cursado personalmente por el
trabajador a su empleador o ante la autori-
dad administrativa del trabajo, la cual de-
bería dar inmediata comunicación de la
misma al empleador.
En la doctrina argentina, Deveali comen-
tando una sentencia de la Cámara de Ape-
laciones del Trabajo de la Capital (Sala
III) de fecha 14/6/961. que sostuvo el cri-
terio —referente a los empleados de segu-
ros que gozan de estabilidad— que "dentro
de la sistemática de la ley y reglamenta-
ción referentes a los empleados de seguros,
no encaja como causal justificativa y extin-
tiva de la relación laboral, la de 'abandono
del trabajo', toda vez que no se encuentra
legislada como tal", señala que "correspon-
de hacer una distinción. Una cosa es e]
abandono momentáneo del trabajo, que con-
figura una sub especie de la inasistencia,
puesto que la verdadera inasistencia con-
siste en el hecho de no presentarse al tra-
bajo, el abandono consiste en el hecho de
dejar el trabajo mientras se estaba reali-
zándolo".
"Otra cosa, en cambio, es el abandono del
trabajo como manifestación de la voluntad
del empleado de rescindir el contrato labo-
ral. En efecto, ninguna ley —salvo algunas
normas especiales que no es del caso men-
cionar— exige formas especiales respecto
de esa manifestación."
"La forma más frecuente que utiliza e]
empleado privado para manifestar su pro-
pósito de rescindir el contrato laboral, con-
siste exactamente en el hecho de no reanu-
dar sus tareas, sin justificar su ausencia;
y de persistir en ese comportamiento a
pesar de haber sido solicitado a presentar-
se, como según parece ocurrió en el caso
decidido por el fallo'que comentamos".
"Corresponde al juez —concluye Devea-
li—, en cada caso concreto, decidir si el
abandono del trabajo constituye una simple
falta disciplinaria —como ocurriría en la
primera hipótesis, a menos que el emplea-
do ofrezca una justificación adecuada— o,
en cambio, la manifestación de voluntad de
poner fin al contrato" ("Abandono del tra-
bajo, inasistencia y renuncia al empleo, en
el Estatuto bancario y de empleados de se-
guros", en Rev. Der. del Trabajo, Es. Aires,
1961, p. 407).
En otros fallos la jurisprudencia argen-
tina —anteriores a la Ley 20.744— sostuvo
los criterios siguientes:
A) No procede admitir el abandono del
trabajo invocado por la empresa con res-
pecto a un obrero, dirigente gremial, que
fue detenido en Comodoro Rivadavia y
conducido a la Capital Federal, donde fue
puesto en libertad por orden del Ministerio
del Interior, después de cerca de un mes,
ya que la misma no pudo ignorar la causa
determinante de la incomparecencia de di-
cho obrero, ni puede invocar en sentido
contrario las circunstancias de que el obre-
ro haya demorado contados días su largo
viaje para regresar al lugar de trabajo y
se haya dirigido a la empresa pidiendo su
"reincorporación". Cam. Paz Letr. Cap.
(sala III), octubre 4-1943, Rev. £». del Tra-
bajo, 4, p. 150.
B) "No procede admitir la rescisión del
contrato de trabajo por culpa del empleado
u obrero, por el solo hecho que éste, des-
pués de una suspensión sin término, no
cumpla de inmediato el llamamiento que
se le formulara para reanudar sus tareas,
si el tiempo que se le fijó para ello no fue
prudencial, y no existen otros hechos que
demuestren el propósito de no cumplir deli-
beradamente la orden recibida." Cám. Paz
Letr. Cap. (sala II), diciembre 10-1943,
Rev. Der. del Trabajo, T. 4, p. 243.
C) "Incurre en abandono del trabajo el
empleado que al término de una suspensión
menor de 30 días, que le fuera aplicada
como sanción por su conducta indisciplina-
da y atentatoria a los intereses del emplea-
dor, a pesar de ser intimado a reanudar sus
tareas no se presenta al trabajo, informan-
do que se considera en situación de despi-
do." Cám. Ap. Trab. Cap. (Sala III), di-
ciembre 13 1951, Rev. Der. del Trabajo, T.
12, p. 172.
Finalmente en una nota a un fallo que
sostuvo que " en el caso de haberse notifi-
cado al obrero suspendido que debía pre-
sentarse a trabajar dentro dé las 24 horas,
un retraso de tres cuartos de hora en pre-
sentarse no constituye causa suficiente para
despedirlo, ante la evidencia de su voluntad
de reincorporarse a su puesto", se expresa:
"La circunstancia de no presentarse al
trabajo tiene importancia distinta, según se

4. la considere bajo el aspecto de la justa causa
de despido o del abandono del trabajo".
"A los efectos de la justa causa de des-
pido, lo que se tiene en cuenta es el acto por
sí mismo; salvo el derecho del empleado de
demostrar que la falta no le es imputable,
por depender de circunstancias extrañas a
•su voluntad. A los efectos del abandono, al
contrario, el retraso interesa solamente
como manifestación tácita de la voluntad
del empleado. No se trata pues de valorizar
la gravedad objetiva del acto, ni su impu-
tabilidad subjetiva, sino más bien de inter-
pretar exactamente la voluntad que lo ha
determinado. Esto explica porqué, en prin-
cipio, es conveniente interpelar al obrero
que no se ha presentado al trabajo, a fin de
evitar el peligro de interpretar como abando-
no una falta de presentación que puede de-
pender de causales completamente distin-
tas. Si el patrón no se preocupa de aclarar
Jas intenciones del trabajador, la interpre-
tación equivocada que dio a su conducta, no
puede evidentemente producir efectos jurí-
dicos en daño del trabajador" (Rev. Der.
del Trabajo, T. III, p. 333).
En el derecho brasileño, el abandono del
empleo se halla previsto expresamente en
el apartado i) del art. 482 de la Consolida-
ción de las Leyes del Trabajo como uno de
los hechos que constituyen "justa causa"
para la rescisión del contrato de trabajo
por el empleador.
Comentando esta disposición M. V. Rus-
somano señala —conforme al criterio sen-
tado por la jurisprudencia— que "dos ele-
mentos aparecen en el análisis de esa figu-
ra: el elemento material, que es la ausencia
injustificada del trabajador; y el elemento
sicológico, que es el ánimo, la intención de
no volver al empleo".
Y agrega que "además de injustificada,
esa ausencia debe ser más o menos prolon-
gada. La jurisprudencia fijó en treinta días
el plazo de configuración del abandono, pero
que ello no significa que sólo haya abando-
no después de treinta días de ausencia
injustificada ya que la manifestación in-
discutible del ánimo de abandonar el empleo
(elemento sicológico) suprime la necesidad
de la ausencia prolongada (elemento mate-
rial) y a la inversa el elemento material de
esta justa causa excluye y dispensa su ele-
mento sicológico, que se presume." (Comen-
tarios á Consolidando das Leis do Trabalho,
6* Edic., Río de Janeiro, 1963, Vol. III,
p. 833).
En sentido análogo Cesarino distingue,
siguiendo a la jurisprudencia brasileña,
tres aspectos:
a) decurso de 30 días sin comparecencia
del trabajador;
b) falta de justificación de esa ausencia
continuada;
c) ánimo de dejar el empleo, lo cual en
ciertos casos puede autorizar hasta la re-
ducción del plazo previsto en el ítam a).
(Consolidagao das Leis do Trabalho, Vol. I,
Río-San Pablo, 1954, 4* edic., p. 627).
Finalmente en el derecho positivo labo-
ral uruguayo no existe ninguna mención
expresa del abandono del trabajo. Solamen-
te la ley N<? 12.570 de 20 de octubre de 1958
sobre Seguro General de Desocupación es-
tablece en el art. 4?, ap. c) que no tendrán
derecho a las prestaciones por desocupación
aquellos trabajadores que "sin motivo fun-
dado abandonen voluntariamente su ocupa-
ción", o sea que se admite que el abandono
del trabajo cuando existe un motivo fun-
dado —equiparable al despido injustifica-
do— abre el derecho a percibir las presta-
ciones por desocupación.
Y la jurisprudencia laboral uruguaya ha
sostenido el criterio —coincidente con las
ideas que hemos expuesto— que "el aban-
dono del trabajo por el trabajador es una
excepción, que debe probarla quien la alega:
, el patrono" (Juzgado Ldo. del Trabajo, 2?
Turno, en Rev. Derecho Laboral, T. XIV,
p. 154).
En otros fallos se desarrolla este criterio
con más precisión, al expresarse:
A) ". . .no habiendo la parte demandada
acreditado, como era su deber, que el actor
abandonó voluntariamente el trabajo, sino
que éste lo que hizo fue alejarse momentá-
neamente en medio de una crisis nerviosa
procedente de una actitud descomedida del
principal de la fábrica hacia su persona y
para evitar males mayores". .. corresponde
la indemnización por despido reclamada.
(Jdo. Ldo. Trab. 4"?, Sent. N? 48, 25-VI-
976, Barbat.)
B) El demandado "no ha acreditado fe-
hacientemente, como era su deber procesal,
el abandono voluntario en que se escuda",
razón por la cual y estando probado el cese
da la relación laboral se le condena al pago
dt la indemnización por despido. (Jdo. Ldo.
Trab.4<?, Sent.N<?63, ll-VIII-976, Barbat.)
(Anuario de Jurisprudencia Laboral - 1976,
Biblioteca de Derecho Laboral, N9
4, pp.
10 y 11.)
En definitiva pues, el abandono del tra-
bajo puede tener un triple significado se-
gún sean sus características y circunstan-
cias —que corresponde a la doctrina y la
jurisprudencia distinguir cuidadosamente—
según se halle determinado por una causa
de fuerza mayor, o configure una renuncia
plenamente voluntaria del trabajador o
constituya una causal de justificación de
despido legítimo por el empleador.

5. ABUSO DEL DERECHO.* (T. I, pág.
124. Apéndice I, pág. 20.) Es punto de par-
tida indudable, que cualquier tipo de abuso
origina enfrentamiento con el ordenamien-
to jurídico. El abuso, como ya hemos dicho,
descarta el concepto de un uso funcional
y origina innecesarias contraposiciones. Por
ta! motivo, la gradual aceptación de la teo-
ría del abuso del derecho —tendiente a
proscribir el acto abusivo y a anular los
efectos de un ejercicio con excesos— ha
sido insensible, casi desapercibida. En
nuestro país, la reforma introducida por la
ley 17.711 (1968) al art. 1071 del Cód. ci-
vil, resultó declarativa de la aceptación le-
gislativa de la teoría del abuso del derecho;
pero cien años antes, cuando Vélez Sársfield
redactó el precitado artículo 1071, incluyó
citas, en las notas que acompañaron a su
proyecto, que demostraban que el codifica-
dor fue contrario al ejercicio abusivo del
derecho, condenando el exceso de uso. Es
oportuno entonces, aun ya vigente la refor-
ma de la ley 17.711 —que no deja margen
de dudas en cuanto a la proscripción del
abuso del derecho— pasar revista a las con-
sideraciones jurídicas, económicas y socia-
les, implícitas en la solución asignada al
caso por nuestro codificador en 1871.
a) No basta la simple titularidad del de-
recho en el nacimiento del abuso: es nece-
sario obrar, actuar, ejercitar o dirigir las
acciones, para producir efectos que mate-
rial y jurídicamente sean consecuencia del
derecho que originariamente ha acordado la
ley; el acto no debe estar específicamente
excluido o sancionado por la ley, a fin de
que específicamente no se trate de un delito
o cuasidelito (acto ilícito en general) —que
de por sí sería fuente de obligación—, sino
ser la resultante de una desviación del
agente; debe existir daño, fuere directo o
indirecto, mediato o inmediato, previsible
o imprevisible, y ser producto, ese daño, de
la forma anormal, incorrecta, excesiva, des-
viada, antisocial, en que el derecho se ha
ejercitado. En el abuso hay carencia de fi-
nalidad: el fin pudo existir, en consecuen-
cia, del ejercicio normal, pero no del abuso;
si cuando el agente obró independizándose
de todo efecto respecto de terceros o de la
sociedad no persiguió su beneficio, estamos
en el campo del abuso; si actuó en cambio
descuidadamente, responde por culpa; si
obró intencionalmente —quiso dañar a al-
guien, enriquecerse, o crear determinada
situación de necesidad— responde por dolo.
Y así como en el abuso no hay finalidad, en
la operancia de la Teoría del Abuso, la fina-
lidad es negar el patrocinio de la ley a esa
falta de objeto.
* Por el Dr. IVAL ROCCA.
b) Creemos que sólo corresponde consi-
derar como teorías del abuso, a aquéllas
que tratan a la abusión misma, y no cuando
concurren otros factores (que de por sí ya
son fuente indiscutida de obligaciones en
el Derecho positivo en la generalidad de los
países) ; conforme estas ideas quedarían
excluidas las teorías que funden abuso en
dolo, o abuso en culpa. La preocupación de
los juristas por determinar hasta, donde,
los derechos pueden ser protegidos (esto
dio precisamente origen a la Teoría de la
Relatividad de los derechos) busca determi-
nar qué es el "exceso puro"' y adonde co-
mienza la verdadera "ilicitud", a fin de ob-
tener los medios adecuados de represión y
reparación. Los romanos tenían sus fórmu-
las generales como aquélla de que "en todos
los casos es más atendible la cuestión de
justicia y equidad que la de estricto dere-
cho", o la de que "en caso de duda prevalece
la equidad y lo más benigno"; estas fór-
mulas eran aplicadas fundamentalmente
para suplir vacíos legislativos y orientar
formas de interpretación. Parece innega-
ble, que si la ley busca librar a las personas
de los perjuicios que pudieran derivarse de
vacíos o interpretaciones estrictas de ai
misma, no podría convalidar un libre ejer-
cicio de acciones sin otra finalidad que la
destrucción o el perjuicio; en esto, la doc-
trina está totalmente de acuerdo. Ahora
bien: ¿Cuál es el límite del ejercicio?
/.Cómo se efectúa el deslinde? ¿Cómo se
conforma el nacimiento del "abuso" y, por
el mismo, pierde protección jurídica la 'fa-
cultad" de ejercicio? Entendemos que la
función esencial de la Teoría de la Abusión
será determinar concretamente: a) límites
de la abusión; b) extensión de la responsa-
bilidad.
ELEMENTOS DEL ABUSO. — A través de los
diferentes autores y de todas las teorías
hay elementos que aparecen como indiscu-
tidos: daño, falta de beneficio del abusan-
te y exceso de los límites normales (sea que
se hable de exceso propiamente dicho, ex-
tralimitación, abuso, uso antisocial, etc.) ;
el orden lógico sería, en primer lugar, el
acto excesivo o abusivo; luego, acoplados,
la falta de beneficio actor y el perjuicio a
tercero o para terceros. Dentro, pues, de
estas teorías, serían tres elementos los que
configuran la abusión; las diferentes con-
cepciones sólo difieren en uno de ellos: cómo
se constituye el exceso o abuso. Pero el o&-
jetivo principal de estas concepciones es:
a) determinar la naturaleza jurídica de la
abusión a fin de propiciar la protección
aplicable contra la misma; b) fijar la me-
dida de la protección, estableciendo los efec-
tos de la institución (reparación o preven-
ción).
ABUSO SOCIOLÓGICO. — El abuso puede

6. existir en los actos materiales de la vida
diaria, y dentro de ellos, tanto en actos in-
suceptibles de producir efectos jurídicos
como en aquéllos productores de conse-
cuencias de Derecho; existe abuso en el
cbrar del obstinado que quiere estacionar
su automóvil en un lugar demasiado peque-
ño y comprime afanosa y desaprensivamen-
te a los demás vehículos que limitan el es-
pacio de estacionamiento libre; existe tam-
bién por parte del espectador desconside-
rado que comenta en alta boz la película
molestando a sus vecinos de platea; en el
señor que hablando por un teléfono públi-
co se extiende sobre temas triviales mien-
tras una larga fila espera a sus espaldas
para hacer uso de ese servicio; en el aficio-
nado al deporte que alentando a su equipo
favorito hace imposible la permanencia
tranquila de quien sólo desea presenciar el
espectáculo; en el morador de una casa de
departamentos que conecta su radio o su te-
levisor a todo volumen hasta avanzadas ho-
ras de la noche. También hay abuso en los
comercios (caso, por ejemplo, del vendedor
que en base a su habilidad nos vende ar-
tículos diferentes a los que buscamos), en
las profesiones liberales (por ejemplo, cuan-
do el profesional, médico, ingeniero, abo-
gado, etc., silencia detalles de una actua-
ción que puede perjudicar al interesado).
Según los casos, estos abusos pueden oca-
sionar consecuencias jurídicas propias o
transformarse en actos ilícitos dolosos o
culposos, pero no son, en principio, los abu-
sos "por ejercicio de derechos civiles", que
específicamente tratamos.
ABUSO PROCESAL. — Un eminente procesa-
lista ha dicho que en Derecho "el exceso
siempre es punible", refiriéndose, claro está,
a la punibilidad civil, que es materia de su
mayor dedicación. Fuera de los excesos ri-
tuales que responden a circunstancias con-
denables desde el punto de vista profesional
existen momentos procesales en cuanto la
parte, con poco que se desvíe de la finalidad
en vista de la cual se le acuerda el derecho
(procesalmente hablando), produce perjui-
cios que deben ser considerados judicial-
mente a fin de no dar paso a la acción judi-
cial como medio de extorsión legalizada.
Sería largo enumerar casos de "abuso pro-
cesal" y vamos a concretarnos a efectuar
la cita de uno resuelto por nuestros tribu-
nales en una contienda en que el embargan-
te llevó a remate el bien en el cual vivía la
familia del demandado, en lugar de satis-
facer su crédito con otras propiedades simi-
lares del accionado, y a fin de compeler a
é&te a llevar un pronto arreglo o efectuar
el pago. Las facultades acordadas a los jue-
ces para asegurar el buen orden de los jui-
cios y las potestades disciplinarias que es-
tán dirigidas a mantener el decoro de par-
tes y profesionales en las contiendas judi-
ciales, son medios preventivos y punitorios
para supuestos de desnaturalización del pro-
ceso, y que por estar expresamente .contem-
plados no precisan del auxilio de nuestra
teoría para ser resueltos; las soluciones que
no encuadren dentro de los textos expresos
quedarían reservadas para ser fundadas en
la Teoría del Abuso.
Los profesionales pueden cometer exce-
sos sea en la forma como ejercen su profe-
sión, como en los actos dirigidos a percibir
una mayor remuneración o un honorario
injustificado. Para poner sólo un ejemplo
respecto de los abogados, nos encontramos
COR las leyes reglamentarias del ejercicio
que sancionan el abandono de la defensa de
los intereses del cliente por parte del sim-
ple patrocinante (el mandatario es ya res-
ponsable por las leyes de fondo), desechan
la consideración de los trabajos inoficiosos
en la regulación del honorario, etc.
ANTECEDENTES HISPANOS. — El estado ge-
neral de la legislación española a la época
de la colonia era anárquico y confuso: de
yuxtaposición entre las diferentes disposi-
ciones; evidentemente esa razón obligó a
Vélez a sostener a mediados del siglo XIX,
que "un juez puede fallar con igual fuerza
de fundamentos en favor o en contra de los
litigantes", ya que existían una cantidad de
leyes que, maigrado el ordenamiento asig-
nado por la Recopilación de Indias, no po-
dían conciliarse eficazmente. Como no podía
ser de otra manera, además de esta anar-
quía y desorientación los antecedentes an-
teriores a nuestro Código civil, pueden con-
siderarse como suficientemente explicados
con lo expuesto al hablar del Derecho his-
pano, excepción hecha de lo atinente a las
disposiciones que, contenidas por nuestras
disposiciones constitucionales, sean impor-
tantes para el tema en estudio. Recorde-
mos, por fin, que hacia 1868, nuestro pro-
pio codificador reconoció la validez de to-
das las disposiciones españolas que no se
enfrentaran con la Constitución de 1858 y
con la causa de la independencia.
ANTECEDENTES NACIONALES. — a) Consti-
tución Nacional: Establece que nadie está
obligado a hacer lo que no manda la ley ni
privado de lo que ella no prohibe; la de
1949 proscribía expresamente al abuso y lo
calificaba como delito; los constituyentes
de 1949 fundaban esa proscripción en la
función social de los derechos y en conside-
iaciones de bienestar general, mientras los
de 1957 no explicaron la exclusión de esta
disposición constitucional; b) Código Civil:
La norma más discutida era sin lugar a
dudas la del art. 1071, que dio lugar a in-
terpretaciones esencialmente diferentes y
hasta opuestas; examinaremos más en de-
talle esta disposición al tratar la problema-

7. tica del "ejercicio legal" y las fuentes del
art.: c) Fuentes del Código: La cita de Vé-
lez alude a fuentes romanas, españolas y
prusianas, conforme también lo examina-
remos más adelante; d) Proyectos de refor-
ma: El proyecto Bibiloni no incluía dispo-
sición alguna consagrando a la abusión
como fuente de obligaciones porque el pro-
yectista entendía que se trataba de una
cuestión peligrosa como una especie de de-
legación legislativa. El anteproyecto dio na-
cimiento al dictamen de la Comisión de
Keformas, que, por iniciativa de Rébora,
Salvat, Lafaille, entre otros, incluye un ar-
tículo admitiendo la Teoría del Abuso, d)
Keforma impuesta por la ley 17.711 al ar-
tículo 1071, ya mencionado (adopción de la
teoría del abuso del derecho).
TENDENCIAS ACTUALES. — La tendencia
contemporánea generalizada en el campo
del Derecho, marcha de la mano con las fi-
nalidades sociales del Derecho mismo; nues-
tro país no podía sustraerse a esa corriente
general, ni le conviene estancarse aunque
pudiera hacerlo. Hace pocos años, con la
sanción del art. 62 de la actual ley 15.775,
se dio una muestra de que lo expuesto es
absolutamente actual y real en nuestro
país; en esta disposición legal se daba am-
plia facultad a los jueces para resolver si-
tuaciones en las que esté en juego la fina-
lidad económico-social del Derecho. Aunque
se trata de una ley transitoria, de todos
modos el artículo citado significa un avan-
ce entre nosotros, si se quiere, inusitado, ya
que por primera vez consagró un amplio
arbitrio judicial. El espíritu de nuestra
actual legislación, no es evidentemente el
mismo de fines del siglo pasado, pero el
mantenimiento de la unidad de nuestro De
recho exige una interpretación y aplicación
coordinada de todas las disposiciones lega-
les que nos rigen, a lo cual no es ajeno lo
preceptuado por el art. 16 del Cód. Civil.
FUENTE DEL ANTIGUO ART. 1071 DE NUES-
TRO CÓDIGO CIVIL. — Frecuentemente se han
invocado las notas del codificador al art.
1071, como negando la procedencia de la
Teoría del Abuso; la mayoría de los auto-
res nacionales viene sosteniendo lo siguien-
te: "No es posible condenar el abuso y obli-
gar a reparar a los abusantes, porque ello
iría contra el art. 1071 del Cód. Civil y las
citas del codificador confirman que Vélez
decidió no penar el abuso". Al no coincidir
con esta concepción, trataremos de funda-
mentar la tesis opuesta que respecto del
art. 1071, se podría condensar así: "El art.
1071 no convalidaba el abuso del derecho;
las citas de la nota, en lugar de significar
el reconocimiento del derecho de abusar
(derechos ilimitados de cuyo funcionamien-
to no se responda), sólo están destinadas a
lo contrario: dar una idea de interdepen-
dencia de las facultades reconocidas por la
ley y de los límites del ejercicio normal per-
mitido. Asignamos mucha importancia a la
interpretación que se dé a las anotaciones
de Vélez al artículo que examinamos y de-
cisiva relevancia a la conclusión que se ex-
traiga. Por esta razón haremos un examen
de cada una de las citas del codificador,
cuyos textos originales hemos anotado, co-
menzando por una traducción fiel extrac-
tada, una sinopsis del contenido, y una
interpretación del mismo acotando su inci-
dencia para el caso de nuestro art. 1071"
(aun antes de la modificación impuesta por
la ley 17.711).
a) L. 12, Ut. 15, Prt. 7. Extracto de su
traducción: Si se prende fuego en ciudades
o villas de manera que para detenerlo deben
destruirse casas cercanas y alguien derri-
base la casa vecina, que estuviese entre la
que ardía y la suya (para evitar la quema-
zón de la suya y otras casas) no tiene por
eso pena, ni debe reparar el daño al pro-
pietario de la casa derribada; pues quien
derriba la casa vecina por razón tal se hace
bien a sí mismo y también a la ciudad
(porque podría ocurrir que si el fuego no
se hubiese aislado, se hubiera propagado a
la villa). De donde no puede haber pena.
Sinopsis del contenido: I) Se produce un
incendio de tal gravedad que para detener-
lo hay que destruir propiedades cercanas al
mismo. II) Existe peligro de que se incen-
die parte de la ciudad. III) Un vecino, para
evitar daños mayores, destruye una casa
lindera: de esta manera, aislando el fuego,
evita otros estragos. IV) En este supuesto
la ley exime de pagar daños a quien des-
truyó la casa, en virtud de ser ello de be-
neficio común. Interpretación del caso en
relación con nuestro art. 1071: Se está con-
sagrando una excepción a las reglas de la
reparación del daño; todo el que ejecuta
actos que producen perjuicios, debe la re-
paración (si yo derribo la casa de mi veci-
no, debo resarcirlo) ; en cambio, si la pro-
piedad del vecino es derribada en las con-
diciones examinadas precedentemente, las
Partidas me habrían liberado de cualquiera
obligación al respecto. De esto se deduce
que las Partidas, no han querido decir que
el derecho de dominio es tan extenso que
en base al mismo podemos derribar casas;
sino que ha consagrado que, a veces, los
derechos del propietario (el dueño de la
casa destruida, en el caso) ceden ante ne-
cesidades o finalidades de orden colectivo
o general: por eso, el propietario del in-
mueble derribado ha perdido el mismo y no
tiene derecho de exigir reparación a quien
destruyó su edificio en vista a librar a la
ciudad de un mal mayor. Esta ley de las
Partidas, no está entonces dirigida a refor-
zar el concepto de que el dominio es un

8. derecho absoluto, sino a establecer su rea-
juste a conveniencias de tipo general.
b) L. 18, tít. 32, Prt. 3. Extracto de su
traducción: Si se encuentra instalado un
molino de harina y se quiere instalar otro
al lado, sirviéndose de un curso natural de
agua que utiliza el primero, el propietario
o usufructuario del segundo, debe proceder
eii forma que no se obstruya el curso natu-
ral del agua y siga desplazándose normal-
mente: haciéndolo así el primer molinero
no puede reclamar nada por la nueva insta-
lación aunque su molino produzca menos o
le llegue menos agua. Sinopsis del conteni-
do: I) Hay instalado un molino que utiliza
el agua que corre en forma natural. II) Se
instala otro utilizando la misma corriente
de agua. III) El nuevo molino no puede
obstruir el curso del agua y el propietario
del primer molino no puede requerir indem-
nizaciones a pesar de que le llegue menos
agua. Interpretación del caso en relación
con nuestro art. 1071: La disposición re-
suelve un problema de vecinos: mientras
cada vecino use normalmente los recursos
naturales, no hay indemnizaciones ni prohi-
biciones entre ellos. Siempre que se obre
sin desviar o frenar las aguas, no hay re-
clamo posible entre los propietarios. El pri-
mer propietario debe resignarse a ver dis-
minuidos sus frutos y el segundo propieta-
rio debe respetar el curso normal de las
aguas; ninguno de ambos derechos (de
propiedad o de usufructo), puede excluir
al otro, sino que deben armonizarse; el fiel
de la balanza es el designio natural, el cur-
so que la naturaleza imprime a las aguas
permitiendo que uno de los molineros ex-
traiga la cantidad que fuere posible según
"ese curso" y que al otro molinero le quede
lo que también "naturalmente pueda ser".
Resulta entonces defendida, en la medida
compatible con el derecho ajeno, la facultad
a usar de un bien, pero la extensión de ese
uso se corresponde con los derechos del ve-
cino: en otras palabras, al permitirse la ins-
talación de un nuevo molino, se reconoce
una de las posibilidades del derecho de pro-
piedad (la de usar y gozar de la cosa), pero,
al vedarse la retención de las aguas, se
está limitando ese uso y goce dentro de los
cánones de un ejercicio normal y, en conse-
cuencia, de debida consideración del uso y
goce del vecino. De esta suerte, se está se-
ñalando lo que importa un ejercicio correc-
to; al proteger la ley sólo el ejercicio nor-
mal está negando protección al uso excesivo
o anormal; implícitamente, está negando
protección jurídica al abuso.
c) L. 19, tít. 32, Prt. 3. Extracto de su
traducción: Si alguien tiene un pozo de
agua, y un vecino necesita cavar otro cer-
cano, puede hacerlo aunque disminuya el
agua del lindero; pero si actuase malicio-
samente, por hacer mal, con engaño, con
intención de separar o disminuir las vetas
por donde viene el agua, se podría prohibir
la obra o habría derecho a clausurarla. Si-
nopsis del contenido: I) Un vecino tiene un
pozo dentro de su propiedad. II) Otro veci-
no construye un pozo de agua que le es
necesario, dentro de su terreno, cercano
al anterior. III) El primero, no puede re-
clamar por el sólo hecho de esta segunda
construcción aunque disminuyese el agua
de su pozo. IV) Si el que construye obra
maliciosamente, por perjudicar, etc., se
puede pedir la destrucción. V) El fun-
damento que se da es que las maldades
no pueden ser admitidas por las leyes.
Interpretación del caso en relación con
nuestro art. 1071: Los puntos I a III de la
sinopsis ratifican el espíritu de las leyes 12
y 18 antes examinadas; los puntos IV y V
son particularmente útiles para nuestro
análisis. Al condenarse el engaño o la mali-
cia o hacer mal o la intención de perjudicar
(cada cosa separadamente y por sí misma)
y al hacerse referencia a la condena de las
"maldades de los hombres", se está consi-
derando todo esto como causa de negativa de
protección a los actos abusivos. Así, aun-
que entendiéramos que intención de perju-
dicar da nacimiento a un acto ilícito doloso
(excediendo pues el campo del abuso), no
puede negarse que "obrar por hacer mal"
está no ya dentro de la concepción de los
derechos relativos, sino propiamente den-
tro de la Teoría del Abuso del Derecho.
d) L. 14, tít. 34, Part. 7. Dice: "No daña
quien usa de su derecho". Interpretación:
No reviste importancia particular, porque
se trata de un principio demasiado general
previsto para el uso de los derechos; en todo
caso, no da ni quita al análisis antecedente.
e) "Qui suo iure". Cabe decir lo mismo
que en el punto d). Siempre estamos indi-
cando significación de uso.
f) Cita del Código de Prusia. La nota de
Vélez agrega que el Código de Prusia en el
art. 94 de la Introducción, dice que quien
"ejerza un derecho conforme a las leyes",
no responde del perjuicio resultante de
ese ejercicio. Y generalmente se concluye
que, al hacer la remisión, el codificador
ha querido proscribir la Teoría de la Abu-
sión, ya que el agente no respondería por
el simple "ejercicio de sus derechos". Para
nosotros en cambio, la cita del codificador
tiene una dirección contraria a la que se
supone y explicaremos las razones de nues-
tra disidencia.
Cuando el art. 94 del Cód. de Prusia (In-
troducción), dice que no es responsable
aquél que ejerza un derecho conforme a
las leyes, nos da un todo indivisible com-
puesto de dos conceptos, a saber: a) ejercer

9. un derecho; b) hacerlo conforme a las le-
yes. En el caso específico del código pru-
siano, "esas leyes" están representadas por
los artículos 36 y 37 del mismo cuerpo legal;
la primera norma reza: "El que ejerza un
derecho sin exceder los justos limites de
éste, no está obligado a reparar", y la se-
gunda expresa: "Pero... debe la repara-
ción cuando resulte claramente de las cir-
cunstancias diversas de ejercer su derecho,
que él ha elegido con el designio de perju-
dicar a otro, la que podría perjudicar a
éste". Vale decir que en la sistemática del
código prusiano, el abuso era sancionado,
ya que el art. 94 (al exigir que se actuara
conforme a las leyes) nos remite, en el pre-
ciso caso del código, a los arts. 36 y 37 re-
producidos (lo que significa que el conte-
nido total del art. 94 comprende el mismo
art. 94, más los arts. 36 y 37, cuyo resumen
global es: "No responde quien ejerza un
derecho dentro de sus límites y sin designio
de perjudicar a otro"). De ahí que haya
que desarticular el mecanismo ideado por el
legislador teutón, que haya que mutilar la
cita de Vélez y suponer a éste ignorante
del código prusiano, para extraer de la cita
una conclusión favorable a la permisión del
abuso. Esto no sería posible, de otra parte,
por las siguientes razones (cada una de las
cuales suficientemente decisiva): a) si Vé-
lez cita el art. 94 de un determinado código,
lo hace con todas sus implicancias, tal cual
es; b) para que se pudiera aceptar que la
cita de Vélez tenía la dirección de tomar algo
(y dejar esto otro) del citado artículo, ha-
bría sido necesario que nuestro codificador
hiciera explícito rechazo de las remisiones
implícitas en el artículo 94; c) Vélez era un
profundo conocedor de la legislación pru-
siana, como lo demuestran sus citas a los
arts. 325, 900 a 91.1, a la sec. I de citas a los
primeros mil artículos de nuestro Código
(luego del francés, sardo y holandés, el
código de Prusia es el más citado en las
notas a nuestro codificador) ; al tratar los
hechos y actos jurídicos (donde justamen-
te se encuentra el art. 1071) Vélez hace
diez remisiones al Código de Prusia. Supo-
ner entonces que ignoraba qué quería sig-
nificar el art. 94 y qué implicancias tenía
cuando explicitaba "conforme a las leyes",
sería colocarse en una posición inadmisi-
ble; d) el art. 1071 hablaba solamente del
"ejercicio de un derecho propio" y no del
"abuso", por tanto, la norma en sí misma
debe considerarse "neutra" en lo que hace
a la Teoría del Abuso; si ahora supusiéra-
mos que Vélez sólo hubiera puesto a su pie
la referencia del código prusiano, resulta-
ría aparente que habría introducido con
ella la cuestión del abuso, desde que dicho
código contemplaba y prohibía los compor-
tamientos abusivos.
CONCLUSIONES. — El ordenamiento jurí-
dico nacional impide la legalización del
abuso de los derechos. La Constitución no
convalida ningún tipo de destrucción de va-
lores por lo cual las leyes que se opusieran
a ese objetivo, serían inconstitucionales y
no estarían comprendidas en el orden pre-
lativo'del art. 31 (en consecuencia de la
Constitución). El art. 1071 del código con-
dena el abuso del derecho, interpretación
que concordaba con los ejemplos que el co-
dificador cita en la nota; si ésta o cual-
quiera otra disposición legal convalidara
un ejercicio abusivo, cedería en todo caso
ante las mandas constitucionales, comen-
zando por los objetivos de nuestra organi-
zación, perfectamente determinados en el
"bienestar general" consagrado en el Pre-
ámbulo. La redacción impuesta por la ley
17.711 al artículo 1071 del Código Civil,
deja en pie que "el ejercicio regular de un
derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto". El dispositivo agrega,
que "la ley no ampara el ejercicio abusivo
de los derechos" lo que importa la adop-
ción expresa de la teoría de la abusión. Y
tratando de tipificar sobre bases genéri-
cas, añade todavía: "Se considerará tal, al
que contraríe los fines que aquélla (la ley)
tuvo en mira al reconocerlos (los dere-
chos), o al (ejercicio) que exceda los lími-
tes impuestos por la buena fe, la moral o las
buenas costumbres". O sea que la reforma
(ley 17.711, ya citada), no ciñe sus con-
ceptos a alguna 'de las teorías existentes
acerca de la naturaleza del abuso y la cau-
sa o motivo de la proscripción de los actos
abusivos, sino que señala pautas o circuns-
tancias determinantes de la calificación de
"abuso". Si bien el criterio adoptado puede
ser objetado desde un punto de vista estric-
tamente técnico, es en cambio el más prác-
tico y aconsejable, en la medida en que, a
través del mismo, los jueces cuentan con
un campo de suficiente amplitud como para
sancionar distintos tipos de ejercicios abu-
sivos.
BIBLIOGRAFÍA. — Aguiar, Hechos y acto? jurídicas,
Bs. As., 1950; Boletín de Estudios Legislativos, Paríi,
1905, "Abua de droit"; Bosé, Elementos de Derecho Ci-
vil, Montpelier, 1901; D'Aguanno, Oénesis del Derecha
Civil, Madrid, trad. Dorado, 1928; Fernández, Elias,
El Derecho Prirado, ed. Balloz. París, 1915; Lamber*,
Introducción a los códigos soviéticos, París, 1925; Mo-
rixe, TJn cas» singular df abuso del derecho, Bs. As.,
1936; Planiol, La regle moróle dans les obliffations civi-
les, ed. Decu, París, s/f.; Planiol, Traite Elementaire
de Droit Civil, París, 1917; Picard, Le droit pur, Pa-
rís, 1927; Porcherot. ¿buso del derecho, ed. autor, Bi-
jon, 1901 : Polacco, Las obligaciones en el Derecho Civil
italian«; Robora, Actas de la Comisión de Reformas del
Código Civil Argentino, ed. of., Bs.As., 1927; Eipert,
Derecho Civil, ed. Lajouannc, París, 1939; Rocca,- Ival,
"Abuso del derecho", Rev. La Ley, t. 104, pp. 977 y
ss.; Sala, Derecho Civil, Ediar, 1969; Scialoj», en foro
Italiano, vol. LXXXVI, parte I; Zacharie, iíanuale dil
Diritto Civil Francaise, trad. Barassi, Milán, 1907. Ade-
más de la citada en ej texto.

10. ACCIDENTES DE TRABAJO. (Apén-
dice I, pág. 21.) La ley 9688 sobre acciden-
tes de trabajo fue reglamentada por decre-
to del 14 de enero de 1916 que contenía
entre otros artículos los numerados 8°, 9*-1 y
109, los que respectivamente determinaban:
"Todo patrón que ocupe más de 4 obreros,
deberá llevar un registro en el cual conste
el nombre, domicilio, edad, estado, naciona-
lidad y salario de cada operario. Los obre-
ro? quedan obligados a manifestar cada
cambio de domicilio para su inscripción en
el registro"; "Los patronos están igual-
mente obligados a llevar un libro especial
que se denominará de Sueldos y Jornales, el
cual tendrá todas sus hojas numeradas. El
Presidente del Departamento Nacional del
Trabajo C1) certificará en su primera pá-
gina sobre las que contiene y el nombre del
dueño o dueños. En dicho libro se anotará
diariamente y en orden cronológico, en las
casillas correspondientes, la asistencia de
los obreros o empleados ocupados por el es-
tablecimiento o empresa, sea que trabajen
a sueldo, jornal o por pieza, empleando la
palabra sí o no, según se trate de la asis-
tencia o inasistencia. Asimismo, deberá re-
gistrarse, seguido a cada nombre, el sueldo
o jornal que gana y en columnas separadas
el importe de las liquidaciones del trabajo
a destajo o por pieza que efectuare"; "El
mencionado libro deberá ser llevado sin en-
mienda ni raspaduras de ninguna clase y
exhibido al inspector del Departamento Na-
cional del Trabajo, cada vez que éste lo exi-
giere. El inspector dejará constancia de su
inspección, en cada caso".
Con fecha 23 de julio de 1976 se dictó el
decreto N9 1457 conforme al cual se dero-
gan las normas contenidas en los artículos
precitados; medida que se adopta en consi-
deración a que el art. 52 del Régimen de
Contrato de Trabajo (t.o.), fija para los
empleadores la obligación de llevar un libro
especial registrado y rubricado, cuyo con-
tenido coincide, substancialmente, con el
determinado por las disposiciones que se
derogan. Además de que el art. 140 del ci-
tado régimen establece el contenido del re-
cibo de pago de las remuneraciones, el que
debe ser confeccionado en doble ejemplar,
haciéndose entrega del duplicado al traba-
jador, por lo cual aquellas disposiciones del
decreto del 14 de enero de 1916 resultan
innecesarias e importan un recargo de ta-
reas para los empleadores y de las autori-
dades encargadas de verificar su cumpli-
miento.
Pero, tal vez, la modificación más intere-
sante en materia de accidentes de trabajo,
es la contenida en la ley 21.034 sancionada
el 10 de septiembre de 1975 y promulgada
de hecho el siguiente día 30. En esa ley ne
sustituyen los párrafos I9 y 2<? del inc. a)
del art. 89 de la ley 9688 en el sentido do
determinar que si el accidente hubiera cau-
sado la muerte de la víctima el empleador
quedará obligado a sufragar los gastos de
entierro, que no excederán de 3 veces el im-
porte mensual del salario mínimo vital vi-
gente en el momento del infortunio y ade-
más a indemnizar a sus derechohabientes
con la sunía equivalente a mil salarios dia-
rios de conformidad a lo dispuesto en el
art. 11. El precepto añade que la indemni-
zación por este concepto, así como también
para los casos contemplados en los incs. b)
y c), no será superior al importe equiva-
lente que resulte de computar 10 años de
salario mínimo vital y móvil vigente al
tiempo del accidente.
En otro artículo se sustituye el inc. d) del
art. 89 para establecer que el porcentaje de
75 % se elevará al 85 %. (M. O. y F.)
ACCIÓN CIVIL. * (V. Enciclopedia t. I,
pág. 213.) 1. — Situación jurídica que
promueve el ejercicio de la jurisdicción y
determina su contenido; consiste ya en un
derecho subjetivo público, ya en un poder-
deber.
2. — Conjunto de los actos en que se ma-
nifiesta la situación jurídica —las dos si-
tuaciones jurídicas— descriptas anterior-
mente.
3. — El proceso, en cuanto se constituye
mediante la situación jurídica antes des-
cripta.
4. — La pretensión que manifiesta di-
cha situación jurídica.
1. PLURALIDAD Y TRASCENDENCIA DEL
CONCEPTO DE ACCIÓN. — En sus orígenes
romanos, la acción fue el medio legal que
se concedió a los acreedores, a los propie-
tarios despojados, al que requería satis-
facción de sus derechos lesionados, por el
Estado.
Fue, en consecuencia, todo el proceso;
que podía concebirse como algo concreto y
viviente, integrado por hombres y sus con-
ductas, en el tribunal y pro tribunale. Pe-
ro también como algo abstracto, como una
forma extraída de esa realidad viviente,
como la estructura del proceso.
La evolución del concepto, sin embargo,
marca una reducción del alcance; de la no-
ción tercera —proceso— se pasa insensible-
mente a la segunda —proceso en cuanto
es actuación del actor, del titular de la ac-
(1) reaparecida esa Repartición, sus funciones
pasaron al'.Minist»rio de Trabajo. Por el Dr. DANTE BARRIOS DE ANGELIS.

11. ción. Acción se identifica con efectivo ejer-
cicio de la acción; no es ya una promesa
de la ley ni del pretor; es una realidad co-
tidiana y viva. Algunos Códigos han de lla-
mar a ese momento "instancia"; sucesión
de actos en que se insta; en que se pide,
insiste y urge el pronunciamiento, a favor
de una solución determinada, de la juris-
dicción.
Una reflexión ulterior ha elevado las
ideas del hombre sobre las realidades con-
cretas del proceso y de la instancia (ésta
tomará un sentido distinto del mero accio-
nar y se identificará con la entera etapa
del proceso que transcurre ante un mismo
tribunal, y los grados de conocimiento en
apelación determinarán distintas instan-
cias respectivas). Nace así el concepto de
acción como derecho al proceso, o derecho
a realizar los actos en que consiste el pro-
ceso.
Esta es la fórmula que alcanzó el máximo
rango doctrinario, y la que mejor se aco-
moda a su sistema. Pero su trascendencia
va a socavarse, luego de alcanzado este es-
tadio.
Wetzell, autoridad en el proceso común
ya alude a la acción como algo diferente al
proceso y a la actividad de las partes; la
acción (para él una relación jurídica, aná-
loga a la obligación) proporciona al proce-
so su finalidad y contenido de modo tal que
no pueda concebirse a un proceso (un judi-
c'ium) sin acción.
El auge doctrinario de la acción, conce-
bida ahora, ya, como situación jurídica
—aunque los autores ignoren en qué consis-
te una situación jurídica, pues tal teoría
es contemporánea— agota las posibilida-
des de conceptuación en dicho campo. Y
ese agotamiento conducirá a estimar que
el tema no da para más; se la tomará co-
mo valor descontado, como un instrumento
que nada útil nos puede proporcionar del
punto de vista práctico. Sobrevendrá la de-
cadencia, en buena parte concretada en el
total abandono de la investigación.
La doctrina varió, en la consideración de
la naturaleza jurídica de la acción, de mo-
do rutilante y sorprendente.
Unos sostuvieron la doctrina llamada
"concreta" (sólo tiene acción quien tiene
derecho sustancial); otros, la doctrina
"abstracta" —es decir, abstracción hecha
del tener o no tener, efectivamente, derecho
sustancial. El fundamento de la primera
se encuentra en lo obvio: el Estado no pro-
porciona medios para que el desprovisto de
derecho los alcance artificialmente, sino
para que no se violen y se restablezcan los
derechos afectados injustamente, de hecho.
Pero también la teoría abstracta se fun-
da en la realidad más elemental: aun quie-
nes carecen de derecho pueden iniciar la
acción; aun cuando su pretensión sea re-
chazada, Ja sentencia desestimatoria no se
alza sobre un proceso nulo o inexistente.
Quien ejerció la acción sin derecho sustan-
cial, c;uien realizó todos los actos que al de-
mandante acuerda la ley, lo hizo en ejerci-
cio de un poder para excitar el ejercicio
de la jurisdicción. Si el éxito no le ha acom-
pañado, no por eso la estructura que fue
generando su actuación carece de validez.
Precisam?nte, porque es válido ese proceso
es válida la decisión que rechaza su preten-
sión, y válida la cosa juzgada que le niega,
para el futuro, todo derecho a demandar
por la misma causa y contra el mismo su-
jeto demandado y vencedor.
Había que distinguir entre la finalidad de
la acción (fundamento de la teoría "con-
creta") y la validez de su ejercicio admisi-
ble. El triunfo acompañó entonces a la po-
sición "abstracta". La exageración de ésta
condujo a la sensación de que todo sujeto,
de un modo incondicionado, tiene derecho
a ser titular del poder jurídico acción. Al-
go de que dispone todo el mundo, como el
aire, carece de rareza, o sea, de valor. Con
la abstracción comienza la decadencia, y el
sentido de su inutilidad.
Pekelis muestra al mundo los quince sen-
tidos con que los procesalistas se solaza-
ban, en su momento, para concebir a la
acción; Calamandrei tiene que admitir que
esa pluralidad no es caprichosa, puesto que,
efectivamente, a su juicio, el concepto de
acción es "relativo" (Estudios sobre el pro-
ceso civil, Buenos Aires, 1945, p. 131 y ss.).
El maestro italiano llegó a afirmar que
"realizaría un esfuerzo inútil" quien bus-
case "una definición absoluta de la acción,
capaz de poder adaptarse igualmente a la
acción civil y a la acción penal privada y a
la pública". Porque el concepto de acción
está sujeto a oscilaciones, "según que en
el derecho sustancial predomine la conside-
ración de los derechos individuales o del
interés colectivo". Este trabajo de Cala-
mandrei veía la luz en 1939, en su versión
original; varios años antes, en 1914, Rad-
bruch había sostenido, en su Rechstsphilo-
sophie (6^ edición, 1956), el relativismo
iusfilosófico, también sobre los polos hom-
bre-sociedad.
La mitad del siglo xx encuentra a la ac-
ción en progresiva pérdida del interés de
los procesalistas. La doctrina italiana, y la
española que la sigue sin perder pisada en
este período, llegan a preguntarse cuál es el
interés de seguir indagando sobre la na-
turaleza de la acción; se admite su esteri-
lidad, en algunos aspectos (Serra Domín-

12. gue'z, "Evolución histórica y orientaciones
modernas del concepto de acción", en Re-
vista de Derecho Procesal, Madrid, 1968,
III, pp. 37 y 65), y la posibilidad de orga-
nizarle funerales (Alcalá-Zamora, "Ense-
ñanzas y sugerencias de algunos procesalis-
tas sudamericanos", en Estudios en honor
de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1959, t. I,
p. 33).
No obstante, algunas voces se alzan pa-
ra reiterar el relieve fundamental de la ac-
ción en el edificio del proceso (Sentís Me-
lendo, Teoría y práctica del proceso, Bue-
nos Aires, 1959, t. I, p. 33). Vamos a ha-
cer referencia a tres aportaciones más im-
portantes, en distintos planos, pero con un
común intento renovador: pertenecen a
Couture, Devis Echandía y Serra Domín-
guez —recientemente citado.
a) Como parte de una posición general
sobre el proceso —el Derecho Procesal le-
gal es una reglamentación de las normas
constitucionales— el maestro uruguayo sos-
tuvo que la acción civil no difiere, en esen-
cia, del derecho de petición ante la autori-
dad; éste es el género, aquélla la especie.
Los mantenía, pues, como derechos distin-
tos; cuyas diferencias obedecerían, sin em-
bargo, no a sus esencias sino a la técnica
(Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
Buenos Aires, 1951, p. 25).
Sostenía, por otra parte, que la acción,
y la excepción, son derechos "cívicos"; y
para determinar el alcance de esta última
expresión, valga su cita de Sampaio Doria,
para quien éstos- son "inherentes a la per-
sonalidad humana; los que los hombres tie-
nen por ser hombres; aquéllos que ningún
titulo legal reclaman como condición de su
existencia" (Couture, Estudios de derecho
procesal civil, Buenos Aires, 1948, t. I, pp.
19 y 22).
Su posición, acorde con el relativo inte-
rés que el tema comenzaba a despertar, no
tuvo el eco que se le dispensé a otras del
mismo autor. En su país, aun compartien-
do parte de su tesitura, se pudo afirmar
que la acción no pertenecía a los derechos
de petición §ino a los que tienen por objeto
promover el funcionamiento de los órganos
públicos (Cassinelli Muñoz, "El derecho
constitucional de petición y la acción juris-
diccional", en Revista de Derecho, Juris-
prudencia y Administración, Montevideo,
1956, N? 3 al 10, p. 123). La crítica, en
puridad, no es tal; petición y acción son
situaciones jurídicas diferentes; pero es
innegable que toda acción incluye un dere-
cho de petición. Por lo que, en un puro pla-
no lógico, la tesis de Couture, si no dice de-
masiado, resulta, sin embargo, perfecta-
mente consistente.
Puede afirmarse que no sólo la acción si-
no también los demás derechos a la promo-
ción del ejercicio funcional de órganos pú-
blicos, constituyen especies, más complejas,
del género constituido por el poder de ha-
cerse oír.
b) Devis Echandía acepta que la acción
tal como lo afirmara Couture, es un dere-
cho "cívico"; pero objeta un aparente cam-
bio de concepto en aquél (en la última edi-
ción de Fundamentos del Derecho Procesal
Civil, se habría cambiado el concepto de ac-
ción, ya no "derecho" sino, ahora, "po-
der"), así como que el demandado sea invo-
lucrado por la acción y, por último, que és-
ta sea una especie del derecho de petición
(Nociones Generales de Derecho Procesal
Civil, Madrid, 1966, p. 171).
La primera objeción no tendría, a nues-
tro juicio, mayor peso; como veremos al
término de esta exposición, y ya se ha des-
cripto en la primera acepción, la acción,
efectivamente, es ya un derecho subjetivo
público o un poder-deber. En la edición,
postuma, de su Vocabulario Jurídico, Mon-
tevideo, 1960, Couture define a la acción
civil como un "derecho" y, luego de una co-
ma, también como "poder" (v. p. 73). Lo
que significa que el maestro, si bien dis-
tinguía entre derecho y poder, aparente-
mente entendía que éste era un género si-
tuacional —común a muchas situaciones
jurídicas, a todas las activas— y aquél una
especie.
La segunda objeción —el "derecho" de
acción no involucra al demandado, se diri-
ge al juez —no es compartible, a menos
de negar la realidad, o incurrir en las co-
munes confusiones derivadas de la teoría
de la pretensión. El hecho jurídico es que
la jurisdicción no vincula al demandado si-
no cuando (en materia civil y salvas las ex-
cepciones relativas a la iniciación de oficio
del proceso), la acción la pone en movi-
miento. Por lo que si bien es discutible una
determinación directa del demandado por
la acción, es indudable su determinación
indirecta.
Obviamente, si ampliamos el campo de la
acción al terreno de la jurisdicción volun-
taria, como hace Devis Echandía acertada-
mente, toda vez que no hay demandado,
mal puede éste ser afectado por la acción.
La tercera objeción ya ha sido conside-
rada al comentar una semejante de Cas-
sinelli Muñoz.
e) El trabajo de Serra Domínguez, ape-
nas dos años posterior al de Devis Echan-
día, con una bibliografía muy detallada y
extensos desarrollos, no permite una sínte-
sis que haga honor a sus cincuenta y ocho
nutridas páginas. Sin poner atención en

13. una conclusión sorprendente, y a nuestro
juicio errada (su nota 310 sostiene que "en
realidad los términos derecho, obligación,
relación jurídica, etc. pertenecen a la con-
cepción estática del derecho, careciendo de
sentido en el proceso dominado por ideas
dinámicas") sus conclusiones son impor-
tantes.
A su juicio, bajo una misma denomina-
ción, los diversos autores habrían compren-
dido instituciones completamente diversas:
1) la posibilidad concedida a los ciuda-
danos de efectuar determinadas peticiones
al tribunal (el llamado derecho abstracto
de acción) ;
2) la probabilidad legítima de obtener
una sentencia favorable (el llamado dere-
cho concreto de acción); y
3) la acción corno pretensión o como acto
por el que se solicita resolución jurisdiccio-
nal.
Por lo que respecta a la primera conclu-
sión, o primera institución a que alude el
vocablo acción, para el autor, puede decirse
que cabría entender a aquélla como un de-
recho de petición. Y, que sepamos, nadie se
conforma con tal derecho de petición como
constituyente único de la acción; existe
acuerdo universal en que no basta con un
mero poder o facultad. La acción tiene que
poder determinar la sujeción directa del
órgano estatal y la indirecta del demanda-
do (jurisdicción contenciosa). Por lo de-
más, cabe a su respecto todo lo dicho con-
tra y a favor de Couture, en su asimilación,
parcial, de la petición y la acción.
En cuanto a la probabilidad legítima de
triunfar en el proceso, deberíamos distin-
guir entre su fundamento y su formulación.
El fundamento no parece dudoso; el proce-
se no se establece, no existe como institu-
ción sino para que, en materia civil, el que
tiene razón la vea reconocida. En ese senti-
do, el proceso responde a la necesidad de la
acción concreta. Pero de allí a reconocer en
el poder jurídico de acción una probabili-
dad legítima hay gran distancia. La proba-
bilidad supone una cuantificación de opor-
tunidades; un cálculo de lo que normalmen-
te harán los jueces cuando deban decidir, en
los casos concretos en que la acción se de-
duce. Y tal probabilidad, en consecuencia,
no responde a un criterio jurídico sino que
constituye un dato sociológico.
En ese carácter, como dato sociológico,
no pertenece a la investigación del concep-
to jurídico de acción. Ni, por otra parí
permitiría distinguir el derecho de acción
de los derechos subjetivos sustanciales.
Todo derecho sustancial es una promesa
de acatamiento total por parte de la admi-
nistración de justicia. Y cuanto más garan-
tía proporcione el proceso, mayor será su
probabilidad de que tal promesa se cumpla.
Pero es muy claro que, en este terreno,
nos hallamos en pleno retroceso a la época
anterior al procesalismo científico —en tér-
minos generales, hasta la primera mitad del
siglo XIX— y en la confusión derecho de
acción y derecho que la acción hace valer.
Por último, debe rechazarse decidida-
mente toda conmixtión entre la acción y la
pretensión; es decir, toda posibilidad de
confundir una con la otra.
La acción es una situación jurídica —o
sea, una relación entre un sujeto jurídico y
la norma que contempla una conducta su-
ya—, la pretensión es un acto jurídico —es
decir, un momento de la vida de uno o más
sujetos, en cuanto calificado por ser la ma-
nifestación de una o más situaciones jurí-
dicas. La acción es potencia que se mani-
fiesta en actos, la pretensión, entre ellos.
La pretensión es acto en el que se manifies-
ta la acción, como potencia.
Conceptuar a la acción como actividad es
retrotraer la doctrina al primitivismo del
Derecho Romano; en el acaecer histórico,
un momento de confusión entre las situa-
ciones jurídicas, las funciones y las estruc-
turas procesales, por lo menos en la identi-
dad de los nombres. De ahí que a esta acep-
ción obsoleta le hayamos reservado el últi-
mo lugar, en la lista que precede este co-
mentario.
2. CONCEPCIÓN UNITARIA Y DOBLE NATU-
RALEZA DE LA ACCIÓN. — La posibilidad de
una teoría unitaria de la acción, de una
teoría que sea capaz de amalgamar, bajo
un común concepto, las distintas formas de
la acción que se manifiestan en los distin-
tos procesos (civil, penal, administrativo;
tributario, internacional, laboral, etc.) ha
sido constantemente negada (recordemos la
frase de Calamandrei antes citada).
No obstante, en trabajos de 1959 (Apun-
tes de Derecho Procesal, Primer Curso) y de
1961 ("Las situaciones jurídicas", en Re-
vista del Colegio de Abogados de La Plata,
p. 20 de la separata) hemos sostenido la
existencia de dos modalidades y sólo dos, de
la acción. Que, sin hesitación alguna, pue-
den concertarse bajo una cierta unidad de
concepto: la de promover y determinar el
contenido de la jurisdicción, en el caso con-
creto.
a) Esta posición se opone, de algún mo-
do, a la actitud corriente de la doctrina;
pero sin embargo, y en definitiva, va a re-
componer y poner de acuerdo sus distintas
partes.
Los autores, en general y en particular,
al estudiar separadamente la acción civil,
por un lado, y la acción penal, por otro, la

14. conceptúan (a la acción que consideran)
como unitariamente constituida, como la,
acción civil o la acción penal, refiriendo las
dos especies que cuentan con efectiva tra-
tación.
Carnelutti, por ejemplo, sostuvo que la
acción civil era un "derecho subjetivo pú-
blico (cívico)" {Lecciones sobre el proceso
penal, Buenos Aires, 1950, t. II, p. 10), en
tanto que la acción penal sería una combi-
nación de poderes y deberes (Ibid.).
Una confrontación de los distintos auto-
res, en ambas especialidades —civil y pe-
nal— del proceso, permite advertir algu-
nos aspectos reveladores de la naturaleza de
la acción, a nuestro parecer.
Por ejemplo, no importa de qué proceso
se trate, se verá que los sujetos privados,
ya actúen en proceso civil, penal, adminis-
trativo, etc., siempre ejercitan un tipo de
poder que puede calificarse —y de hecho
es calificado así por la doctrina— como de-
recho subjetivo público.
En tanto que la acción del Ministerio Pú-
blico, ya en el proceso penal como en el pro-
ceso civil, como acusador o en el proceso de
nulidad de matrimonio, por ejemplo, siem-
pre era calificable como poder-deber.
De modo que, aun prescindiendo de la
doctrina y de sus,particulares sostenedores
en cada proceso de acción diversa, podía es-
tablecerse, con el uso del método de las va-
riaciones concomitantes, que la mera susti-
tución de ¡a naturaleza del sujeto, en cada
uno de los procesos considerados, variaba
U> naturaleza de la acción.
Y que tales posibilidades de variación no
correspondían a todas las materias sustan-
ciales que tienen un proceso concomitante,
constituyendo un modo de la acción para
cada una de ellas, sino que, dentro de ca-
da especie siempre era posible distinguir
dos modalidades, siempre las mismas: de-
recho subjetivo público y poder-deber. Y
siempre respondiendo a la misma razón in-
mediata: el tipo de sujeto, privado o públi-
co, que resultaba ser titular de la acción.
b) Estas observaciones nos permitieron
corregir la relativa polarización que era po-
sible apreciar en la doctrina de los procesa-
listas civiles y de los procesalistas penales,
igualmente.
"Ue modo más o menos consciente, los au-
tores, reducían la situación del actor civil
al caso más corriente: el del actor privado
olvidando aquellas acciones en que es actor
el Ministerio Público. Y asignando así, co-
mo un dogma, la disposición de la acción
al actor civil, cuando ello no es exacto res-
pecto del Ministerio Público.
Correlativamente, los autores que tratan
preferentemente la acción penal, le asignan
a ésta, por ejemplo, el carácter de legalidad;
dato que no corresponde cuando, aunque
sea excepcionalmente, el actor es un su-
jeto privado.
Los casos ignorados como residuos sin
importancia no resultaban ser menos rea-
les que los abrumadoramente mayoritarios;
pero para ellos no había explicación sufi-
ciente en la doctrina procesal.
Cuando nosotros concluimos en la ley ele-
mental que surgía de la ley y de la doctri-
na misma, considerada globalmente, dispu-
simos de una regla, aparentemente bien
fundada.
No hay una sino dos situaciones posibles
para configurar a la acción; su naturaleza
está ligada a la del sujeto titular (dere-
cho subjetivo público, si ese titular es su-
jeto privado, poder-deber, si el mismo es
público).
La razón de tal hecho es bastante simple,
si se participa de nuestra opinión respecto
de la ontología del proceso. Según la cual,
todas y cada una de las categorías del pro-
ceso —normas, sujetos, actos, funciones,
situaciones jurídicas y estructuras— están
determinadas, en su ser y en su modo de
ser, por el objeto.
Esta tesitura, puede utilizarse sin ma-
yor preparación ni fundamentación, me-
diante tres reglas prácticas, a saber: 1) la
que acabamos de expresar —el ser y el mo-
do de ser de las distintas entidades de! pro-
ceso obedecen a la naturaleza y a las mo
dalidades del objeto; 2) todo elemento o
categorías tiene su razón de ser en la trans-
formación del objeto del proceso; 3) todo
elemento o categoría se inserta en una se-
rie sistemática, en la cual las situaciones
jurídicas (como la acción) dependen in-
mediatamente del sujeto, así como éste de-
pende inmediatamente del objeto.
A través de la simple enunciación, ya el
lector puede ver que la acción está vincula-
da a la suerte de su sujeto titular; y.que la
naturaleza de éste, determinante de la de
la acción, depende de la del objeto. De mo-'
do que ya puede concluirse, si las premisas
son exactas, que la naturaleza del asunto,
más o menos pública o privada, según la
política que imprime el legislador, determi-
nará que la acción sea un poder-deber (pre-
dominancia del factor público) o un dere-
cho subjetivo público (predominancia del
factor privado).
3. CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y
REALIDAD EXISTENCIAL DE LA ACCIÓN. — En
la vida de los tribunales, la acción es un
componente imprescindible e inescindible de
una realidad existencia! compleja.
Ella no puede manifestarse sin un sujeto
que sea su titular, sin que el mismo, u otro

15. la exprese en hechos, sin una función
más de una— que tenga al hecho —y pre-
cisamente al acto referido— como una par-
te integrante, sin una estructura que orga-
nice la función, sin una norma que rija to-
do el complejo.
Por eso es inevitable que el lenguaje doc-
trinario, y con mayor razón el de la prác-
tica, y el de los códigos y leyes procesales,
trasladen el punto de vista de uno a otro
sector de los diversos en que la acción se
implanta, o con los que la acción se conec-
ta. Entre esos deslizamientos se encuentra
la confusión constante de la acción —en sí
misma un poder o, más precisamente, un
derecho subjetivo público o un poder-deber
— con la pretensión —no más que un ac-
to— o la actividad total del actor.
Pero si ésa es la realidad existencial,
cargada de dificultades en la determina-
ción de las distintas entidades que conglo-
mera, el concepto, en cambio, puede reali-
zar la tarea de disociarlas, y la naturaleza
jurídica la de ahondar en la esencia de la
acción, como hemos visto.
En cuanto concepto, la acción no puede
ser más, ni menos, que una situación jurí-
dica destinada a promover y determinar,
en alguna medida, el ejercicio de la juris-
dicción.
En la promoción y la ulterior determi-
nación de la jurisdicción —en mayor o me-
nor medida, este último efecto— se confi-
gura el alcance de la acción. Si la situación
jurídica sólo llega a manifestarse en au-
dición, no estaremos ante una acción sino,
probablemente, ante el derecho de petición.
Si se expresa en audiencia y promoción,
podemos estar ante la figura que corres-
ponde a la "querella" del derecho italiano y
a la denuncia o instancia del ofendido en
el Uruguay, por ejemplo, pero no se habrá
configurado una acción.
Para que la acción se concrete, para que
una determinada situación jurídica pueda
ser calificada como acción, es preciso que
cumpla con su concepto. Y éste es incompa-
tible con una decisión judicial que no se
funde, necesariamente, sobre los hechos
propuestos en ejercicio de la acción, ni so-
bre la petición que los acompaña. Despro-
visto de tales caracteres, entre los que cabe
una amplia gama de posibilidades legales,
la situación jurídica que se contemple no
puede ser considerada acción.
El concepto de acción es comprensivo de
su naturaleza jurídica, pero insuficiente
para determinarla con precisión. De modo
que sí bien la naturaleza jurídica, o la ex-
presión de la naturaleza jurídica, cala con
mayor profundidad en el fenómeno acción
(expresa su ser derecho subjetivo público
o poder-deber) está genéricamente com-
prendida en el concepto.
Este es unitario, y comprende las do*
•modalidades de esa naturaleza cuando deci-
mos que es acción una situación jurídica
que determina la promoción y el contenido
de la jurisdicción, no precisamos qué tipo de
situación jurídica estamos aludiendo. Ese
es cometido del estudio de su naturaleza
jurídica, que presenta las ya referidas dos
especies: derecho subjetivo público y poder-
deber.
Como derecho subjetivo público, es un
complejo de facultad, carga y vínculo de la
voluntad ajena en beneficio de su titular;
a éste pertenecerá la iniciativa, el impulso
y el dominio de la acción. En ella dominnn
los principios de conveniencia y de dispo-
nibilidad.
Como poder-deber, está compuesta por
una potestad de dominio de la voluntad aje-
na y de una necesidad de manifestarse, en
beneficio de la comunidad. Carece, enton-
ces, de carga; la facultad queda reducida
al uso de los diversos medios de realizar
su necesidad. Por lo que la doctrina habi-
tual le conecta las notas de legalidad e
inmutabilidal; la voluntad inicial, ni la su-
cesiva, del titular, pueden afectarse por
causa distinta de la que impone la ley, sin
consultar las preferencias subjetivas de di-
cho titular.
A pesar del concepto común, la doble na-
turaleza jurídica (aceptada por la doctrina,
por lo menos, a partir de Calamandra)
hará que ciertos conceptos sean postulables
respecto de una, pero no de ambas, como
acabamos de ver.
Uno de ellos es, ostensiblemente, aplica-
ble a la especie derecho subjetivo público,
y no a la restante, la especie poder-deber:
nos referimos a la calificación de la acción
como "derecho humano".
4. ACCIÓN Y DERECHOS HUMANOS. — Qui-
zás la primera aparición de un nexo entre
los derechos humanos y la acción ha debido
efectuarse en el plano del derecho procesal
penal, relativamente a la posición del impu-
tado, y utilizando un concepto de acción
que no distingue —como, por el contrario,
lo hemos hecho nosotros y la doctrina domi-
nante, en la actualidad— entre el derecho
a la jurisdicción del actor (acción) y el de-
recho a la jurisdicción del demandado (ex-
cepción, o, más comúnmente, derecho de
contradicción).
Habría un derecho humano del imputado,
vinculado con la noción de debido proceso
legal; pero no un derecho humano del actor
penal, normalmente una entidad humana
—o inhumana, según los gustos— consti-
tuida por el Estado.

16. La tesis de la acción como derecho huma-
no, relativa a la acción derecho subjetivo
público, parece tener como primer exponen-
te, de seguir el estudio de Devis Echandia,
en el jurista alemán Kohler; pero en el de
Serra Domínguez (ambos estudios citados
anteriormente), tal prioridad aparece atri-
buida al también alemán y procesalista,
Degenkolb.
En la década de 1940 es Couture quien
defiende la tesis con mayor énfasis; acom-
pañado por Fairén Guillen, Morón y De la
Plaza, en España, Carnelutti, en Italia, De-
vis Echandia, en Colombia, entre otros.
La primer cuestión parece ser, comen-
zando el estudio del contenido de la tesis, si
la calificación correspondiente es la de de-
recho humano o de derecho cívico, que am-
bas son las denominaciones, cuando no las
identificaciones (derecho humano o cívico)
al respecto.
Aunque suponemos que en el lenguaje
habitual ambos calificativos son sinónimos,
cívico parece indicar "perteneciente al ciu-
dadano", en tanto que humano, "pertene-
ciente al hombre".
En principio, pues, es más estricto el ad-
jetivo "humano"; pero si se tiene en cuenta
que todo ser humano vive en una civitas,
en una sociedad y, además, en una socie-
dad etática, la equivalencia contará con
votos a favor. Pero la refutación puede
fundarse en el hecho de que la acción se
concede a todo habitante de un país, inde-
pendientemente de su carácter de ciudadano.
A favor de la naturaleza de derecho hu-
mano de la acción derecho subjetivo milita,
desde 1948, y en el plano de la autoridad, la
Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos, de 18 de diciembre de dicho año. Su
artículo 10 pone en primer plano la univer-
salidad subjetiva del contenido ("Toda
persona tiene derecho a..."), y las notas
propias del concepto: derecho a ser oído
"públicamente" y "para la determinación
de sus derechos y obligaciones".
Pero más allá de la autoridad, moral y le-
gal, de la Declaración, desde el punto de
vista técnico no podría discutirse la nece-
sidad jurídica de considerar a la acción
como un derecho humano.
Es generalmente admitido que el proceso
todo no es otra cosa que el sustitutivo civi-
lizado de la violencia privada. Si en la so-
ciedad primitiva todo hombre tuvo acceso
a la violencia, todo hombre debe tener, en
nuestra sociedad, derecho al proceso.
Ese derecho al proceso comporta la actua-
ción de hombres que requieren y de hom-
bres que deciden; pero si eliminamos men-
talmente a hombres y a órganos, la situa-
ción jurídica del sujeto privado, que resulta
de dicha eliminación, es un derecho subje-
tivo público, al que denominamos acción.
a) Cabe destacar que el origen doctrina-
rio de la acción-derecho humano procede
de la acción-derecho cívico; y que, además,
quien postula a esta última es, al mismo
tiempo, e! iniciador del punto de vista que
conduce a la acción-derecho abstracto (no
concreto, o sea, independiente de su funda-
mento en el derecho sustancial).
Ya hemos señalado la distinción humano-
cívico, y los enfrentamientos de la abstrac-
ción y la concreción; sin duda, ambos pun-
tos de vista, que vierten sobre campos onto-
lógicos disímiles, tienen fuertes contactos.
La acción, en cuanto derecho humano,
supone una calificación de la relación que
media entre los sujetos y la situación jurí-
dica acción; la acción, en cuanto derecho
abstracto, supone una calificación de la re-
lación que media entre la situación jurídica
acción y la situación jurídica que la acción
pretende hacer valer. La humanidad del dere-
cho, pues, consiste en la pertenencia de éste
a todo sujeto, independientemente de que tal
sujeto sea de una u otra raza, color, reli-
gión, lengua, clase social, origen nacional,
etc. Es un vínculo sujeto-situación que hace
resaltar la indiferencia del mismo respecto
de las calificaciones del sujeto que son acci-
dentales a la calidad de hombre que tal su-
jeto representa.
La abstracción de la acción, consiste en
un vínculo situación-objeto, que hace re-
saltar la indiferencia del mismo respecto de
la calificación del objeto como fundado o
infundado en el derecho sustancial.
Se trata de dos formas de indiferencia-
ción, que tienden a una formalización del
derecho de acción; ya desde el punto de
vista del sujeto que es su titular, ya del
objeto cuya insatisfacción se trata de ex-
cluir.
Si bien el primero puede mantener cierto
absolutismo (en tanto que se es persona se
es titular de acciones), el segundo admite
limitaciones. Como lo ha hecho notar Lieb-
man —"L'azione nella teoría del processo ci-
vile", en Rivista Trimesfrale di Diritto e
Procedura Civiles, 1950, pp. 47 y ss.— toda
acción tiene como supuesto su "posibilidad
jurídica". Es decir, que no puede deducirse
sin que, prima facie, existan los presupues-
tos para ello. Por ejemplo, no puede dedu-
cir acción quien afirma ser vecino del cón-
yuge legitimado, en país que admite el
divorcio; ni quien afirma ser cónyuge, en
país que no admite el divorcio.
5. CONCLUSIONES. — 1) Independiente-
mente de la calificación material del objeto
del proceso —civil, penal, laboral, tributario,
administrativo, etc.—, la naturaleza de la

17. acción es única, en cuanto consiste en una
situación jurídica que determina la promo-
ción del ejercicio y el contenido de la ju-
risdicción.
2) La acción se manifiesta en dos, y sólo
dos, modalidades esenciales: como derecho
subjetivo público y como poder-deber.
A la conexión de estas conclusiones la
denominamos concepción unitaria y doble
modalidad de la acción.
3) Tal concepción proporciona un instru-
mento único, y un doble objeto de estudio,
que coloca en segundo plano a las tesis sec-
toriales —de la acción civil, penal, admi-
nistrativa, tributaria, internacional, etc.—
y refuerza la teoría general del proceso.
4) Por consiguiente, y aunque el título
de este comentario se inscribe en la tei-mi-
nología dominante, se revela como inade-
cuado el punto de vista de las teorías par-
ticulares —de la acción civil y de la acción
penal, particularmente— en cuanto no exa-
minen más que la modalidad prevalente en
el proceso que estudian (el derecho subje-
tivo público, en el proceso civil, y el poder-
deber, en el proceso penal).
5) Por consiguiente, y dado que la acción
poder-deber y la acción derecho subjetivo
público forman un conjunto —el fenómeno
total de la acción— ambas modalidades son
complementos, recíprocamente, con relación
a la acción.
6) La discusión planteada respecto de las
dos tesis de Couture (Ja acción es una espe-
cie del derecho de petición y la acción es
un derecho cívico o humano), aunque mus
o menos explícitamente viertan sobre "la
acción" y, aún, sobre "la acción civil", sólo
dicen relación con el derecho subjetivo pú-
blico de acción y no con su complemento,
el poder-deber de acción.
7) La vinculación del carácter humano de
la relación y de su carácter abstracto, no
es compartible; se trata de dos formas de
indiferenciación, respecto del sujeto y res-
pecto del objeto, perfectamente separables.
8) Como todo fenómeno del proceso, la
doble modalidad está determinada por el
objeto —ley genética—; ello explica la "re-
latividad del concepto de acción" afirmada
por Calamandrei: es una manifestación del
trasfondo político del objeto, que puede
conducir a la eliminación de la acción o, por
lo menos, del derecho subjetivo público de
acción, absorbido por el poder-deber en los
regímenes totalitarios.
9) El derecho constitucional de petición
comparece como conjunto incluido del de-
recho subjetivo público de acción; de este
modo reformulamos la tesis de Couture.
En consecuencia, la acción resulta ya,
parcialmente, constitucional; faltaría de-
mostrar que la parte de acción que no es
petición (el derecho de obtención) es, igual-
mente, constitucional.
10) A esta conclusión debe llegarse me-
diante el estudio exegético de la mayor par-
te de los textos constitucionales latinoame-
ricanos; aunque la adhesión a la Decla-
ración de los Derechos Humanos pueda ha-
cerse a nivel solamente legal.
ACTOS ILÍCITOS CONTRA LA SEGU-
RIDAD DE LA AVIACIÓN CIVIL.* Al
firmarse el 23 de setiembre de 1971, en
Montreal, el Convenio para la represión de
actos ilícitos contra la seguridad de la
aviación civil, promulgado en la Argentina
por el decreto-ley 20.411/73, se completó
e! marco jurídico represivo, referido a dos
tipos de delitos, que habían cobrado noto-
riedad en su momento, el apoderamiento
ilícito de aeronaves y la interferencia con
la actividad aeronáutica.
El primer supuesto, había encontrado su
regulación, en los textos firmados en Tokio
y en La Haya, quedando sin embargo fuera
de éstos, una serie de supuestos, que el tex-
to a comentar cubre.
El Convenio de Montreal, sigue en gran
medida el texto del de La Haya, con las
variaciones propias de los distintos su-
puestos.
Así el Preámbulo, por el cual se señala
la peligrosidad de los actos y el interés en
reprimirlos, es idéntico.
La caracterización de los supuestos, la
encontramos en el primer artículo.
Se consideran delitos, los actos que en
forma ilícita e intencional, realice una per-
sona, contra otra y que por su naturaleza
constituyan un peligro para la seguridad
de la aeronave; destruya a una aeronave en
servicio, o la pongan en peligro; la pongan
fuera de servicio o la incapaciten para el
vuelo, o la pongan en situación tal que
constituya un peligro para la misma.
Estos supuestos son ampliados al caso
del peligro para la aeronave por falsos in-
formes.
Como bienes jurídicos protegidos, apare-
cen, dentro del mismo artículo, las instala-
ciones o servicios de la navegación aérea,
por actos que por su naturaleza, pongan en
peligro'la seguridad de las aeronaves.
El panorama, así, puede ser sintetizado,
en la tutela de la aeronave per se y de todos
los medios de apoyo, de que éste se vale,
para cumplir con su destino, el vuelo.
Observamos que aparece en este Conve-
nio, un concepto nuevo, cual es el de la aero-
nave en servicio.
* Por el Dr. ÓSCAR FERNÁNDEZ BRITAL.

18. Hasta la firma de este texto, las normas
internacionales, se referían siempre a las
aeronaves en vuelo, como una caracteriza-
ción de este acontecimiento, no siempre
uniforme, en relación a los distintos su-
puestos.
El concepto de vuelo, que trae el artícu-
lo segundo, es similar al de Tokio, en cuan-
to a los poderes del comandante, a la de La
Haya. Así se considera que la misma está
en vuelo, cuando se forma esa comunidad
de hecho y circunstancial, que inicia el ce-
rramiento de las puertas de ésta y que por
una ficción, necesaria para el mantenimien-
to del orden, se prolonga en el caso del ate-
rrizaje forzoso, hasta que el comandante
entrega a sus pasajeros a la autoridad
competente.
El concepto de "aeronave en servicio", es
más amplio, comprende el momento en que
el personal de tierra o las tripulaciones co-
mienzan las operaciones previas a un deter-
minado vuelo y se extiende hasta veinti-
cuatro horas después de cualquier tipo de
aterrizaje.
Así el Convenio, se podrá aplicar a su-
puestos, antes no previstos, con una exten-
sión de sus normas, en el ámbito temporal,
no usual en el derecho internacional.
El viejo problema del cuantvm de la
pena, se fija en base a una expresión "pe-
nas severas", que si bien fija una pauta al
juzgador, no es todo lo exacta que debiera
haberlo sido.
Desde el criterio de aplicarse una similar
a la tentativa de homicidio, que en su mo-
mento se propusiera para el caso del apo-
deramiento ilícito, de donde se la tomara,
al de otros montos determinados, se llegó
a esta solución transaccional.
A pesar de que en una primera aproxi-
mación, puede parecer poco exacta, una
buena aplicación de la misma, permitirá una
sanción adecuada.
El ámbito espacial de aplicación del Con-
venio, es el de contenido internacional.
Los Estados adquieren el compromiso de
accionar jurisdiccionalmente, en los supues-
tos de que el delito se cometa en su territo-
rio, o a bordo de una aeronave matriculada
en su registro, o si es el punto del primer
aterrizaje luego de cometido, o si en su te-
rritorio tiene su residencia o principal ofi-
cina el fletante de una aeronave.
Incumbe al Estado donde se halle el de-
lincuente, la investigación preliminar y la
detención del delincuente o presunto delin-
cuente. Éste una vez cumplido dicho requi-
sito, será extradido a quien lo requiere, o se
le sancionará de acuerdo con las normas le-
gales de su sistema.
El delincuente, goza de acuerdo con el
Convenio, del derecho de comunicarse con
el representante del Estado de su naciona-
lidad, más cercano.
Debemos destacar, que como sucede den-
tro del Convenio de apoderamiento ilícito,
el aporte de mayor importancia que se rea-
liza en éste, reside en el juego del instituto
de la extradición.
Hemos sostenido en repetidas oportuni-
dades, que este tipo de ilícitos sólo será
atacado con eficacia, por medio de normas
jurídicas adecuadas.
Un sano complemento de éstas, reside en
un sistema orgánico y fácil de desenvolver,
en materia de extradición.
Teniendo en mente, esta idea, los redac
tores han incorporado una serie de normas
novedosas, que tornan a este texto suma-
mente eficaz en este sentido.
Así, se considerará, entre los firmantes
del mismo, a este tipo de delitos, como in-
cluidos en todos los tratados de extradición
celebrados entre los contratantes.
Éstos adquieren además, para el futuro,
la obligación de incluir en este tipo de nor-
mas, a los delitos tipificados en el Con-
venio.
Se cubren de este modo, las necesidades
del momento y del futuro.
No concluye allí el sistema. Para el caso
de que entre algún Estado se subordine di-
cho trámite a un tratado, se podrá utilizar
el Convenio que comentamos, como la base
jurídica necesaria para la extradición de
los delitos aludidos.
Se prevé además, para el caso de los Es-
tados que hayan constituido organismo de
explotación en común, el designar a uno de
los integrantes de la misma, como Estado
que haya de ejercer la jurisdicción en este
tipo de supuestos.
Con el objeto de contribuir a una mejor
lucha contra este tipo de delitos, se orga-
niza, no sólo las ya comentadas medidas de
investigación, que corren a cargo de los
Estados involucrados en ellos, sino todo un
intercambio de informes, por medio de la
Organización de Aviación Civil Internacio-
nal. La práctica indica, que estos supuestos
se mueven dentro de parámetros más o
menos similares, por lo que un buen conoci-
miento de los hechos, brinda excelentes
oportunidades para que se luche de mejor
manera contra ellos. Las controversias que
surjan con motivo de su aplicación, serán
resueltas por medio de un arbitraje, del que
se podrá recurrir en caso de no ponerse de
acuerdo en un término superior a los seis
meses, ante la Corte Internacional de Jus-
ticia.
Esta norma habitual en los textos inter-
nacionales, podrá traer en el futuro, algunos

19. problemas, dada la renuencia de los países
de la esfera socialista a utilizar dicha ju-
risdicción.
Teniendo quizás en vista esto, la norma
referida a este procedimiento, es la única
reserva que admite el Convenio.
Prosiguiendo un procedimiento que se
iniciara con los textos espaciales, pasado el
10 de octubre de 1971, se abrió a la firma en
forma simultánea en Washington, Londres
y Moscú.
Entendemos, que se trata de un texto, que
será sumamente útil, para la persecución
y sanción de un tipo de delitos, que habiendo
surgido en nuestros años, ponen en peligro
una actividad como la aeronáutica, que co-
bra día a día mayor importancia y que en
la actualidad, forma parte de nuestra for-
ma de vida en forma indisoluble.
ACTUALIZACIÓN DE LAS OBLIGA-
CIONES.*
I. INTRODUCCIÓN
1. El fenómeno inflacionario —ya en-
démico en el mundo económico occidental—
por sus graves consecuencias de orden so-
cial y los problemas de justicia que plajitoa,
hí, provocado, como no podía ser de otra
manera, la preocupación —y la ocupación—
de los juristas, de los tribunales y de los
legisladores.
Este trabajo procura presentar una sín-
tesis de esas numerosas inquietudes y, fun-
damentalmente, mostrar la manera original
como ha tentado solucionarlas el Derecho
uruguayo, a manera de ejemplo de lo que
podría hacerse, o debiera no hacerse, en
otras legislaciones que todavía no las han
encarado de modo tan radical.
2. La inflación. Concepto. La Academia
Española de la Lengua define en su Dic-
cionario a la inflación como "la excesiva
emisión de billetes en reemplazo de mone-
da" (16* edición, p. 720); el famoso eco-
nomista neoliberal, premio Nobel, prof. Mil-
ton Friedman, por su parte, dice que "se
entiende por inflación un constante y sos-
tenido aumento de los precios" (p. 35). En
coincidencia con este último, el también
economista uruguayo contador Luis A. Fa-
roppa, ha expresado que "se denomina in-
flación a una suba de precios sostenida"
(diario El Día, de Montevideo, ejemplar
del 16 de febrero de 1976, p. 3). Estas de-
finiciones —y muchas otras que podría re-
fA". dfl A . ] Las página* citadas lueffo (le la iiHlira-
ción de loa autores corresponden a las obras indicadas
en extenso en la Bibliografía.
* Por el D'r. NELSON NICOLIELLO.
cordarse— encaran los dos aspectos visi-
bles del fenómeno: la abundancia de dinero
o medios de pago sin suficiente respaldo en
la producción de un Estado y el constante
ascenso de los precios del mercado, que es
su consecuencia. Claro que a estos signos
exteriores corresponde sumar las causas
mediatas, que pueden ser económicas, poli-
ticas (devaluaciones para favorecer las
exportaciones y limitar las importaciones),
internacionales, tecnológicas, sociales y has-
ta psicológicas (Faroppa, opus et locus ci-
tat).
Escuelas monetaristas, sociológicas, his-
toricistas, etc., han dado explicaciones más
profundizadas que excedería a los fines de
este artículo el tratarlas.
3. El valor de la moneda. De acuerdo
con el profesor argentino Alterini, "la mo
neda es una unidad de valor, pero no una
unidad inalterable, como el metro o el kilo-
gramo; con ella, es posible adquirir cierto
número de bienes, lo que constituye su va-
lor adquisitivo, pero esta aptitud es varia-
ble, y está sometida a las fluctuaciones de
la oferta y de la demanda" (p. 3). Ello no
obstante, Ramón Díaz ha observado con
agudeza el error que existe en llamar con el
nombre de la moneda nacional (pesos, en
el Río de la Plata) al equivalente en metá-
lico o en papel que se emplea en la práctica
para los intercambios, er, lugar de la unidad
establecida por el Estado: algo así como la
necesaria distinción entre el patrón del
metro, unidad de medida lineal que se con-
serva en una barra de platino, en París, y la
medida de una mercadería cualquiera; por-
que, si bien se mira un billete, se leerá en
él que no es "un peso", o "mil pesos", sino
que el banco oficial emisor "pagará" (se
compromete a entregar) tantos pesos (pp.
51-52).
Vale decir, que hay una medida abstracta
del dinero, que establece el estado respecti-
vo, con cierto equivalente en oro o divisas, y
un valor de mercado que depende del núme-
ro de otras unidades económicas que pue-
de obtenerse con los documentos (billetes,
monedas) que emite el mismo estado para
facilitar las transacciones. La primera es
fijada oficialmente según el oro o las divi-
sas que tengan los bancos centrales para
respaldar las emisiones, y buscando, habi-
tualmente, facilitar el mercado exterior de
las naciones; las unidades fiduciarias, por
el contrario, son mucho más sensibles y es-
tán, ellas sí, sometidas a lo más visible del
proceso inflacionario. Por esto, ha dicho
Pía Rodríguez que la pérdida de valor de la
moneda se ha ido produciendo por dos ca-
minos, diferentes pero concurrentes: a) la
devaluación, que resulta de una decisión

20. gubernamental, y b) la depreciación que es
la consecuencia de un fenómeno económico
más general (p. 281).
Por esta razón —y abandonando ahora,
como corresponde a nuestra disciplina, las
nociones elementales económicas para in-
gresar en el terreno jurídico— corresponde
saber si una obligación, legal o convencio-
nal, se cumple ateniéndose al valor intrín-
seco de la moneda o al de las unidades que
circulan con ese nombre en el mercado.
Porque bien puede ocurrir que el que entre-
gó, por ejemplo, cien unidades de esa me-
dida de valor en cierta época, no acepte que
se le devuelva luego el mismo número pero
en papeles representativos de menor valor
de adquisición. O, como ejemplificaba Spot-
ta, que si alguien, en forma culposa, daña
el muro del vecino, y se apresura a repa-
rarlo tal como estaba antes del evento, sea
perjudicado, por buen cumplidor y honesto,
aijte el que obliga a seguir todo un proceso
judicial para la indemnización, y luego
paga, en billetes de menor poder cancela-
torio, la misma cantidad que debió haber
dispuesto, en su momento, de moneda fuer-
te (p. 1).
4. Concepto de deuda de valor. Tratan-
do de las obligaciones civiles y comerciales,
la doctrina ha distinguido entre las llama-
das deudas de valor, o por equivalente, y las
numerarias, o de dinero.
Esta distinción, introducida, al parecer,
en el lenguaje jurídico por Nussbaum y
Ascarelli, poco después de la gran crisis
alemana de 1923, responde a los siguientes
criterios:
a) Las deudas dinerarias tienen por obje-
to una suma determinada de dinero de cur-
so legal en el Estado (por ejemplo: "reco-
nozco adeudar a mi acreedor quinientos pe-
sos"). El deudor, para extinguir su obli-
gación, debe entregarme la suma pactada y
no otra clase de bienes y servicios; ni, des-
de luego, tampoco una cantidad diferente
de dinero.
b) En las deudas de valor, por el contra-
rio, el objeto de la obligación es un bien
diferente del dinero (por ejemplo, la repa-
ración de un daño, o una cantidad determi-
nada de trigo). El deudor, si el bien es
fungible (harina, madera, etc.) debe en-
tregar la misma especie; si no es fungible
(un caballo determinado) el mismo bien
comprometido; o realizar el servicio a que
se obligó. Pero, en el caso del bien fungible
o del servicio, puede también extinguir la
deuda entregando una cantidad de dinero
que represente el valor de lo debido. Como
dice el ya citado Alterini, el acreedor tiene,
en este segundo caso, la expectativa de que
se le entregue lo necesario para conservar
igual aptitud patrimonial, como si efectiva-
mente se le hubiera entregado el bien que
se le debe (su automóvil reparado, el libro
prometido, etc.). Este autor cita, como
ejemplos de deudas de valor, dentro de la
legislación argentina: la indemnización de
perjuicios provenientes de hechos ilícitos;
la de los daños por el incumplimiento con-
tractual; la acción de in rem verso por en-
riquecimiento sin causa; el reintegro del
valor de las mejoras; los créditos labora-
les; el reintegro de los aportes en las so-
ciedades en liquidación; los honorarios
profesionales no arancelados; las deudas por
medianerías; los créditos de los cónyuges
contra la sociedad legal; el pago de las ex-
propiaciones, etc. (pp. 5-6). En el Derecho
uruguayo cabría, entre otros, y en general,
proponer estos mismos ejemplos.
5. Son, fundamentalmente, las deudas
de valor, las que han merecido con mayor
facilidad los principios sobre reactualiza-
ción de su equivalente en dinero. Tratán-
dose, en cambio, de las deudas de dinero, el
Derecho clásico se ha mostrado, en gene-
ral, reacio a admitir los ajustes del valor
de la moneda para atenuar la incidencia de
la inflación. Sus doctrinas se apoyan en el
principio de la autonomía de la voluntad
y en el respeto a lo establecido en los con-
tratos (cuyos pactos "obligan como la ley
misma", según la célebre fórmula del art.
1134 del Código Napoleón). Este principio
se ha consagrado con la conocida fórmula
latina del pacta sunt servando: los pactos
deben cumplirse.
Pero, ya sea en una situación como en
otra, la presencia cada vez más sensible
del proceso inflacionario y su indudable
trascendencia económica y jurídica, ha mo-
tivado la necesidad de hallar remedios que
permitan atenuar las consecuencias.
II. LOS REMEDIOS CONTRA LOS MALES
DE LA INFLACIÓN
6. La corrección jurídica de los males
de la inflación ha sido encarada por tres
caminos: a) el convencional; b) el juris-
prudencial y c) el de la norma legal.
Cada uno de ellos presenta sus pro-
pias dificultades. Los contratos tienen la
ventaja de anticiparse, previendo las posi-
bles contingencias futuras; pero la brusca
mutación de los precios, la aparición intem-
pestiva de los cambios de rapidez en el pro-
ceso, hace que no siempre la previsión sea
suficiente o, simplemente, se practique: se
sabe que habrá alzas, pero no dentro de
qué límites, pues los que se presume suelen
ser sobrepujados por la realidad; incluso,
en muchos países, la legislación establece
prohibiciones al respecto, por razones de

21. orden público, destinadas a la protección del
signo monetario nacional. La jurispruden-
cia suele mostrarse vacilante ante la ausen-
cia de un texto legal expreso; y si bien
tiene mayores facultades en el campo de las
obligaciones provenientes de la responsabi-
lidad extracontractual (en ejercicio del
principio del rebus sic stantibus), no ocu-
rre lo mismo en el terreno contractual, en
el que el principio dominante, como antes
se ha dicho, es el del respeto a las conven-
ciones. La ley —que sigue, y debe seguir,
a los hechos— reconoce al fenómeno des-
pués de que éste ha causado sus numerosas
víctimas; es normalmente de trámite len-
to, en su carácter abstracto no puede abar-
car todas las situaciones que presenta la
práctica y, por todo ello, no acompasa una
realidad esencialmente dinámica como la
que consideramos.
Naturalmente que los inconvenientes re-
señados se presentan en la consideración de
las soluciones contempladas por separado.
Porque la conjunción de las restantes con
la legal elimina, como es obvio, las prohi-
biciones que pueden afectar a las primeras.
De donde se concluye que, en definitiva, el
mejor de los remedios es el que proporciona
la ley.
No obstante, y en ausencia de la previ-
sión legislativa, tanto los contratantes como
los juecen han ido estableciendo los prin-
cipios, fundamentos y medios que luego ha-
brá de recoger la norma jurídica.
7. La solución convencional. En materia
contractual, se ha buscado la solución por
el camino de agregar pactos de previsión a
la convención en general. Son las llamadas
"cláusulas de garantía", o "de seguridad"
o "de salvaguardia contra ¡a inflación". Por
ejemplo:
a) La "cláusida oro" o "plata", que se
apoya en la inalterabilidad del valor de es-
tos metales, con relación a la moneda fidu-
ciaria; de acuerdo con ella, la paga debe
hacerse en la moneda que corresponda a la
cotización del oro o de la plata en el mer-
cado internacional, a la fecha del cumpli-
miento efectivo de la obligación.
b) La "cláusula de pago en moneda ex-
tranjera" que, como lo indica su nombre,
supone el pago en monedas más estables de
otros países, o en moneda nacional al tipo
de cotización que corresponda a esas mone-
das a la fecha de cumplimiento.
c) La "cláusula de escala móvil", o de ín-
dices variables (para la cual, como ha de
verse más adelante, se ha acuñado la pala-
bra indexación), por la que se liga el valor
de la deuda a ciertos índices económicos,
como el general de los precios, el de los va-
lores de bolsa, el de los salarios, etc. Inclu-
so, se ha propuesto fórmulas aritméticas
originales.
d) Álvarez Puga agrega la cláusula de
revisión, con un contenido similar a la an-
terior, al hacer una enumeración que coin-
cide con la presente (pp. 20 a 25).
8. Estas cláusulas han chocado muchas
veces con las prohibiciones legales y con las
enseñanzas de la doctrina, además de una
jurisprudencia, particularmente la francesa,
que originalmente se ha pronunciado en
contra por amplia mayoría.
Las razones que se han invocado habi-
tualmente se refieren a la defensa del orden
público nacional; al respeto de la sobera-
nía de los Estados (.una de cuyas manifes-
taciones es el monopolio en la emisión mo-
netaria, con pleno valor cancelatorio) y al
peligro de la usura en las transacciones.
9. Pero, incluso cuando la licitud de es-
tos pactos no se discute (como en la Repú-
blica Argentina), el problema persiste en
toda su gravedad cuando estas cláusulas
no se han incluido oportunamente en el con-
trato, o se las estableció de tal modo que no
llegan a cumplir suficientemente con su
cometido. Para suavizar sus consecuencias,
la doctrina primero, y luego el Derecho
(como en Italia, Argentina y España) Kan
dado entrada a la teoría de la imprevisión,
que habremos de analizar más adelante.
10. La solución de la jurisprudencia. I9
)
En el caso de las obligaciones diner•arias.
La posibilidad de proceder al reajuste de
las obligaciones por la jurisprudencia, ha
encontrado su mayor dificultad en el ca-
so de las obligaciones de dinero. En contra
de esta labor por los jueces, se ha invocado
ya el respeto a las convenciones, y a la se-
guridad de las transacciones o la buena fe
de los contratantes.
Ha dicho bien Casiello que "no hay du-
da que, dentro del pensamiento liberal e
individualista que informó prácticamnte
todas las corrientes culturales del siglo xix,
pudo pensarse congruentemente que la so-
lución legal que imponía la sujección ab-
soluta a lo pactado, era la única que con-
sultaba las exigencias de la justicia. [... 1
El pacta sunt servanda, llevado hasta sus
últimas consecuencias, como garantía de la
estabilidad y fijeza de las convenciones,
presupuestos indispensables —según se
afirmaba— de la seguridad jurídica y pi-
lares fundamentales para el desarrollo del
comercio y de la seguridad económica ..."
(P- 1).
Pero la propia legislación ya había reci-
bido esta solución con anterioridad al siglo
xix. Recogida por el Digesto, ha llegado
hasta nosotros a través del viejo Derecho
español. Defendiendo su inclusión en el Có-

22. digo Civil del Uruguay, la Comisión Revi-
sora citaba como fuente el libro V, título
IV, ley 1* del Fuero Juzgo, que parece asi-
milar a la permuta con la compraventa; pe-
ro mejor habría sido acudir a las Partidas,
de las cuales en la Quinta, en el título XIV,
ley III, inspirada en el Ordenamiento de
Alcalá (tít. 16, ley única) y en los comen-
tarios de Bartolo, se indica que "pagamien-
to de las debdas debe ser fecho a aquellos
que las han de recebir, e deuese fazer de
tales cosas como fueron puestas e prometi-
das en el pleyto [contrato] quando lo fizie-
ron, e non de otras si non lo quiziere a
aquel a quien fazen la paga". Con mayor
precisión, todavía, se establecía en la Noví-
sima Compilación, según Cédula de Felipe
IV, en Madrid, el 23 de diciembre de 1642:
"Porque nuestra intención y voluntad, con
el crecimiento y ajustamiento de monedas
que mandamos hacer, es no alterar los cam-
bios y contrataciones, que se hacen de es-
tos reynos a otros, y de ellos a éstos; es de-
claración que así en los cambios y remesas
de dinero, u otro cualquier género de con-
tratación le sea lícito y permitido a los con-
trayentes el hacerlo, -especificando el va-
lor de las monedas; y que se haya de ob-
servar inviolablemente en lo que las partes
se convinieren, siguiendo en todo la ley de
los contratos... Porque se ha de pasar por
lo que cada uno hubiese querido obligarse"
(Libro X, tít. I, ley XVIII).
El principio nominalista, pues, así ante-
cedido, fue seguido por la codificación uru-
guaya, como la de otros países de su época.
El código francés es, incluso, más radi-
cal en la defensa del principio nominalis-
ta : "la obligación que resulta de un prés-
tamo de dinero —dice— es siempre la su-
ma numérica indicada en el contrato. Si ha
habido aumento o disminución de especies
antes de la época del pago, el deudor debe
devolver la suma numérica prestada, y no
debe devolver sino esa suma en las especies
que tengan curso en el momento del pago"
(art. 1895).
Los textos más modernos, como el chile-
no o el uruguayo, han seguido estas inspi-
raciones; si bien en el art. 2199 del último
se admitía la posibilidad de apartarse del
principio por acuerdo expreso de las par-
tes ("no habiendo estipulación en contra-
rio").
11. Pero esta tesis no ha resistido el paso
de los tiempos y ha debido ceder ante la in-
cidencia de los nuevos fenómenos económi-
cos, fundamentalmente el da la' inflación
acelerada.
"El Código Civil y el de Comercio, que
consagran la autonomía de !a voluntad con-
tractual y el nominalismo monetario, co-
rresponden a una concepción económica y
jurídica que puso su confianza en la efica-
cia de la iniciativa individual y en la segu-
ridad contractual y creyó, también, que la
libre competencia es un correctivo bastante
de los egoísmos y suficiente protección de
los intereses generales, en homenaje a los
cuales sólo accidentalmente tiene por nece-
sidad poner a la libertad contractual algu-
na cortapisa fundada en el concepto de or-
den público. Pero el brillante desarrollo in-
dustrial y comercial que el sistema produjo
trajo consigo otros problemas y la nueva
ciencia económica y social que surgió a raíz.
del industrialismo, debió afrontar conflic-
tos para la regulación jurídica, de los cua-
les el Derecho clásico no ofrecía soluciones
adecuadas" (Raúl Várela Várela, p. 77).
En el mismo sentido, se ha expedido
Amézaga: "la disposición [del Código Civil
uruguayo] se dictó para regir en un estado
de normalidad económica y monetaria. Las
perturbaciones en el valor de la moneda
eran raras. A partir de la guerra 1914, la
situación mundial ha cambiado fundamen-
talmente. Siendo la moneda una unidad de
medida, sus altas y bajas continuas cau-
san graves trastornos en el comercio jurí-
dico" (p. 310).
Por ello, la doctrina y la jurisprudencia
han reaccionado contra la situación conflic-
tiva provocada por la inadecuación del prin-
cipio nominalista estrecho a las nuevas rea-
lidades. Y como la doctrina solamente tiene
eficacia práctica cuando es recogida por el
legislador o por la jurisprudencia, nos de-
dicaremos a tratar de las soluciones apor-
tadas por los jueces, pero en el entendido
de que ellos se han inspirado en )a litera-
tura jurídica.
En principio, se ha procurado atempe-
rar las consecuencias del pacta sunt servan-
do,, apoyándose en el respeto al valor Justi-
cia. Así ocurre con los comentadores del De-
recho canónico. Tomás de Aquino, por ejem-
plo, en la Suma Theológica expresa que el
incumplimiento de una promesa es excusa-
ble si cambian las condiciones en que la
persona se obligó. Werner Goldschmidt, en
nuestra época, ha reeditado argumentos que
ya aducía Bartolo: "el principio 'pacta sunt
servando, obliga a ambas partes a atenerse
al contrato, con tal de que no se pusieren
ambas de acuerdo en alterarlo: ni qué de-
cir tiene que esta obligación sólo existe si
el reparto es justo" (p. 242).
Por este camino, la doctrina jurídica mo-
derna ha venido a consagrar dos principios
muy importantes: a) el que se expone me-
diante la llamada teoría de la imprevisión,
y b) el que ha dado origen a la teoría de la
excesiva onerosidad de la prestación. Por

23. la primera, se considera que existen situa-
ciones sobrevinientes a un contrato que no
han podido ser previstas y que, si lo hubie-
ran sido, habrían determinado que ambas
partes o una de ellas no lo celebraran o que
previeran cláusulas para evitar o suavizar
sus efectos dañosos; situaciones que, desde
luego, provengan de hechos ajenos a los con-
tratantes y sorpresivos que, en realidad,
vician ]a voluntad manifestada en el acto
de la concertación. Por la segunda, que es
la contracara de la primera, o su consecuen-
cia, una de las partes se ve constreñida por
la convención a cumplir obligaciones que,
también a consecuencia de hechos graves,
ajenos e imprevisibles, le suponen un sa-
crificio excesivo que, de haberlo tenido pre-
sente le hubieran determinado a no contra-
tar. Se comprende que pueden entrar, den-
tro del terreno de aplicación de ambas teo-
rías, los efectos de una inflación súbitamen-
te acelerada.
En las dos teorías que acaba de indicar-
se, en realidad persiste, como telón de fon-
do, el pacta sunt servando, el principio del
respeto de las obligaciones asumidas. Otra
solución se apoya en un principio diferente:
el del rebus sic stantibus, dejar las cosas
como estaban. Si yo, por ejemplo, vendí un
inmueble esperando percibir por la opera-
ción una suma de dinero que me permitiera
subsistir decorosamente durante un año,
tengo derecho a que se me entregue, no obs-
tante el envilecimiento de la moneda, una
cantidad de la misma que me permita vi-
vir durante doce y no solamente durante
seis meses.
Esta última solución ha sido recogida
por la jurisprudencia europea. Ya el 28 de
noviembre de 1923, el Tribunal Supremo del
Reich alemán reconoció la revalorización
de los créditos derivados del mutuo y ga-
rantizados con hipoteca, apoyándose en el
principio de la buena fe contractual (según
Álvarez Fuga, p. 17). El 4 de julio de 1944,
el Tribunal Supremo Español sentenciaba
que "si en homenaje a la seguridad de las
relaciones jurídicas precisa, de ordinario,
atenerse a la concepción nominalista, es
opinión casi unánime la de que el principio
debe ceder en épocas anormales y en tran-
ces graves, sí los particulares se cuidasen
de garantizar el justo interés contractual
y se produjo una depreciación monetaria de
gran alcance", recordando que "es una teo-
ría equitativa la que supone implícita en los
contratos la cláusula. rebus sic stantibus"
(según Rodríguez Navarro, t. II, p. 3435).
En su reforma de 1968, el Código Civil
argentino ha recogido el principio de la ex-
cesiva onerosidad de la prestación, ya ad-
mitido por el italiano desde 1942. En el art.
1968 del primero, y en el inciso segundo,
se edicta que "en los contratos bilaterales
conmutativos y en los unilaterales onerosos
y conmutativos de ejecución diferida o con-
tinuada, si la prestación a cargo de una
de las partes se torna excesivamente one-
rosa, por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, la parte perjudicada podrá
demandar la resolución del contrato. Kl
mismo principio se aplicará a los contrates
a'eatorios cuando la excesiva onerosidad se
produzca por causas extrañas al riesgo pro-
pio del contrato", y culmina diciendo en el
inciso final que "la otra parte podrá impe-
dir la resolución ofreciendo mejorar equi-
tativamente los efectos del csntrato" (que
es una admisión indirecta del rebvs PÍC
stantibus: el contrato puede mantenerse si
se satisface el interés inicial de las dos par-
tes, restituyendo al perjudicado por las
ccndiciones supervinientes las ventajas que
creyó obtener o, al menos, aminorando sus
daños).
12. Para poner en práctica estos princi-
pios, se ha acudido al criterio de la indexa-
ción; vale decir, a compensar las conse-
cuencias de la desvalorización monetaria,
producto de la inflación, adecuando los va-
lores mediante el empleo de un índice, tal
como el general de los precios del mercado,
la cotización de las monedas fuertes extran-
jeras, etc.
La palabra "indexación" ha sido tomada
de índex, vocablo que en latín, en francés y
en inglés, significa, precisamente, índice.
Informa Alterini que fue un francés, Jean
Pierre Doucet quien, en un libro llamado
coincidentemente L'Indexation, publicado
en París, de 1965, la utilizó por primera
vez para referirse a un procedimiento ya
utilizado desde el siglo xvm (p. 1, en nota).
Pero ya había estado muy cerca de hacerlo
el economista Charles Gide, quien en su
Curso de Economía Política, de 1915, indi-
ca que muchos autores establecían en su
tiempo cuadros comparativos de los valores
de las principales mercaderias, a los que
llamaban Índex numbers o indicadores, pa-
ra poder considerar las modificaciones por
alza o baja en el valor de la moneda (pp.
71 a 73 de la edición española).
Como procedimiento de corrección a car-
go de la jurisprudencia, se le reconoce co-
mo "indexación judicial", medida que ha
sido muy resistida.
De acuerdo con Llambías, la tendencia
de la jurisprudencia argentina es la de no
discriminar entre deudas de valor y de di-
nero, para facilitar la adecuación de los
créditos (p. 1). Alterini critica este reme-
dio judicial, diciendo que los hay mejores,
como las cláusulas contractuales de garan-

24. tía; y agrega que, no existiendo un índice
único, los magistrados recurren ya a los
intereses corrientes, ya a la escala de los
precios de consumo, ya a la cotización del
dólar americano, etc., en una actitud arbi-
traria y que establece tantas soluciones en
la práctica como criterios jurisprudencia-
les, lo que atenta contra la seguridad jurí-
dica, puesto que nadie sabrá a qué atenerse
(pp. 2 a 3). Esta dificultad, como habrá
de verse, ha sido superada por la ley uru-
guaya de 1976, que establece un índice úni-
co. Llambías también cree preferibla acu-
dir a las cláusulas de garantía y hacer más
elevados los intereses moratorias cuando el
deudor incurre en incumplimiento (pp. 4-
5). En todo caso, ambos autores coinciden
en que la indexación debe establecerse por
vía lega! y no por la de los tribunales.
Rezzonico ha llamado también la atención
sobre el peligro de que la obligación se ha-
ga excesivamente gravosa con la mera in-
dexación, en una época en la que los ingre-
sos suelen ser menores que ei aumento de
los precios (p. 700). Coincidía con él el fa-
llecido consejero de estado uruguayo, con-
tador Rodríguez López, cuando, con motivo
del debate de la ley 14.500, afirmaba que
"la realidad del salario dura poco cuando
el régimen de fijar precios máximos tiene
ineficacia" (Diario de Sesiones del Consejo
de Estado, t. V, N"? 55, del 10 de julio de
1974, p. 73).
13. Con anterioridad a la sanción de la
ley de 1976 (que será objeto de estudio es-
pecial), la jurisprudencia uruguaya ha
aceptado la compensación monetaria me-
diante índices, en materia contractual, aun-
que con mucha parsimonia.
Los primeros ejemplos se hallan en la
forma de establecer el monto de las com-
pensaciones, en el caso de los juicios de ex-
propiación. Hay que aclarar que la consti-
tución vigente ha autorizado expresamen-
te ese procedimiento en su art. 32. Pero an-
tes de que ello ocurriera, lo habían hecho
los tribunales, en casos como el que lleva
el número 5322, de 1960, en La Justicia
Uruguaya (sentencia del Juzgado Letrado
Nacional de Hacienda de 29
Turno, a cargo
del doctor Pucurull) y el número 5347 de
la misma publicación (sentencia de la Su-
prema Corte de Justicia, también de 1960,
redactada por el doctor López Esponda) :
se sostiene que la reparación debe ser in-
tegral, tomando en consideración el valor
del bien a expropiar a la fecha de la de-
manda y no a la de la etapa administrativa.
En el Derecho Civil y en el laboral, se ha
abierto campo, en los últimos años, la mis-
ma tendencia (Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, t. I, p. 103; t. IV, p. 45; Revis-
ta de Derecho, Jurisprudencia y Adminis-
tración, t. 60, p. 219; revista Derecho La-
boral, t XIV, casos 213 y 214, etc.).
14. La solución de la jurisprudencia. 2')
En el caso de las obligaciones de valor.
Es en este aspecto, el relativo a las obliga-
ciones de valor, en el que la jurisprudencia
ha tenido mayores posibilidades para apli-
car la corrección monetaria. Ya no estamos
en presencia del pacta sunt servanda por-
que la deuda no consiste en una cantidad
de dinero, sino en un equivalente; o por-
que, simplemente, no tiene su fuente en un
contrato sino en un delito, en un cuasi-de-
iito y hasta en un cuasi-contrato.
La jurisprudencia, apoyándose en la doc-
trina, se funda en otro principio: el del
rebus sic stantibus. Consiste en la recupe-
ración integral, sin mermas producidas por
el transcurso del tiempo, del derecho del
acreedor. Como decía Couture, bien que tra-
tando de la indemnización en la expropia-
ción, "es necesario que la indemnización
pagada al propietario le permita comprar,
en el mercado libre de valores inmobilia-
rios, otro inmueble igual al expropiado"
(citado por el juez Pucurull, en el caso
5344 de La Justicia Uruguaya). La Corte
de Casación francesa lo ha indicado con
mayor generalidad, así: "el autor de un de-
lito o cuasi-delito debe reparar íntegramen-
te el daño causado por su culpa; por tanto,
la indemnización necesaria para compensar
el perjuicio debe calcularse según el valor
del daño a la fecha del juicio o de la sen-
tencia que consagra el crédito indemniza-
torio de la víctima" (sentencia del 15 de
julio de 1943, en Les granas arréts de la
Jurisprudence Civüe, p. 324). Para Demo-
gue (Traite des Obligatimis, t. IV, p. 131,
N9
466) y para Savatier (Traite de la res-
ponsabilité civile, N9
601), la reparación
debe ser integral para restablecer, tanto
como sea posible, el equilibrio destruido.
La tesis de la reparación integral se re:
laciona, especialmente, con la reparación
en especie de las deudas de valor: si debo
entregar un automóvil de cierto modelo y
marca, lo más indicado es que cumpla en-
tregando ese automóvil; pero también pue-
do liberarme pagando la suma de dinero
equivalente; la que me permita, como en
la cita de Couture, adquirir un bien de las
mismas condiciones que el adeudado. La
reparación en dinero ha de ser, entonces, tal
que permita al acreedor la misma satisfac-
ción que si se hubiera cumplido en especie,
que es el primer deber del deudor: sin de-
ducciones causadas por el minus-valor del
dinero.
15. La Justicia, para ser tal en realidad,

25. debe tener presentes las conclusiones que
acaba de expresarse.
Fue la jurisprudencia argentina la que
se adelantó, en el Río de la Plata, a pre-
ocuparse por este problema, antes de que
hubiera de encararlo el legislador.
En esencia, se trataba de saber en qué
momento debía estimarse el valor de la
obligación no dineraria, para establecer la
compensación en moneda. Narra al respec-
to Rezzonico que, "en un principio, la ju-
risprudencia .nacional se inclinaba a fijar
el valor de los daños en el momento de ini-
ciar la demanda; pero, con mejor criterio,
la jurisprudencia ahora dominante, toma
en cuenta el valor de las cosas o daños en
el momento de la reparación, es decir, de la
sentencia; entendiendo que así asegura me-
jor a la víctima la reparación integral del
daño sufrido" (p. 700, nota 54).
Puede citarse, además, la jurisprudencia
francesa, como la ya citada sentencia de
1943, que en su país constituye un antece-
dente obligatorio; la anglosajona (citada
por Enrique Sayagués Areco, Anuario de
Derecho Civü Uruguayo, t. II, pp. 151 y
SP) ; la italiana (citada por Coelli y Canon
Nieto (p. 135); la española (ya citada);
la alemana (anteriormente citada) y la chi-
lena (Fueyo Laneri, pp. 39-41), por no re-
currir sino a las más conocidas.
En el Uruguay se venía abriendo paso
en los tribunales de primera instancia en
forma casi pacífica y comenzaba a hacerlo
en algunos de apelación, cuando la ley vino
a poner fin a la controversia. El autor de
este artículo, en. su carácter de magistrado,
procuró hacerlo desde 1960, por cuyo mo-
tivo reclama amistosamente el papel de ini-
ciador que le ha reconocido Ramón Díaz (p.
71), siguiendo la inspiración argentina;
pero solamente en aquellos escasos procedi-
mientos en que podía hacerlo de oficio, sin
incurrir en extrapetición, pues los aboga-
dos comenzaron a reclamar el reajuste re-
cién en época tardía para la evolución de la
tesis.
16. La saluden legal. El ejemplo urugua-
yo. No ha sido, ciertamente, el Derecho del
Uruguay el primero en consagrar el prin-
cipio de la revaluación monetaria de los
créditos. Así, por poner un solo ejemplo, el
art. 249 del Código Civil alemán (BGB)>
establece que "quien está obligado a la in-
demnización de daños ha de restablecer la
situación que existiría si la circunstancia
que obliga a la indemnización no se hubiera
producido. Si ha de prestarse una indem-
nización de daños a causa de la lesión o del
deterioro de una cosa, el acreedor puede
exigir, en lugar de reposición, la suma de
dinero necesaria para ella".
Pero, por su originalidad, su- extensión
poco frecuente y la oportunidad de estudio
que tiene el autor, habremos de tratar, en
próximo capítulo, el novedoso ejemplo de
la ley uruguaya número 14.500, de 1976.
Corresponde, sin embargo, agregar, que,
por su seguridad y eficacia, la solución le-
gal aparece como preferible. Ha dicho bien
Pía Rodríguez que "la solución mejor para
resolver plenamente el problema es la que
puede obtenerse en el plano legislativo. Una
ley elimina discusiones, resuelve las diver-
sas opciones que pueden presentarse, pu-
blicita las soluciones para que todos las co-
nozcan : ofrece, en fin, seguridad óptima"
(p. 288).
III. LA LEY URUGUAYA DE 1976
17. Antecedentes. El fenómeno inflacio-
nario había sido encarado ya por la legisla-
ción uruguaya, si bien para atender pro-
blemas especiales y no con carácter gene-
ral. Este anticipo era el que permitía a la
jurisprudencia progresista afirmar que el
espíritu del legislador no era contrario a
la corrección monetaria. Por ejemplo, en la
legislación laboral sobre salarios, el inciso
21
? del art. 17 de la ley 10.449, de 12 de no-
viembre de 1943, autorizaba a los consejos
de salarios, cuando fijaran las retribucio-
nes mínimas de los trabajadores, a conside-
rar —entre otros factore's— el poder ad-
quisitivo de la moneda. La ley 13.728, de
17 de diciembre de 1968 (sobre Plan Na-
cional de Vivienda), en su art. 38 crea una
Unidad Reajustable para los préstamos y tí-
tulos del Banco Hipotecario, que el Poder
Ejecutivo fijará anualmente en considera-
ción a la evolución registrada por el índi-
ce medio de salarios en la actividad pública
y privada (art. 39). Y la ley sobre arren-
damientos número 14.219 del 4 de julio de
1974, establece igualmente, para la evolu-
ción del precio de las locaciones urbanas,
una Unidad Reajustable que fija el Ejecu-
tivo, en este caso mensualmente. Esto, des-
de luego, sin olvidar el ya citado art. 32
de la Constitución de la República, por el
que se tiene presente el valor adquisitivo
de la moneda en los juicios de expropiación
y algunas otras disposiciones, tal como la
que autoriza al Banco Central a establecer
el máximo de los intereses cuando las nece-
sidades del mercado lo aconsejen (art. 14
de la ley 14.095, de 17 de noviembre de
1972), o como las que, en materia fiscal,
facultan al Ejecutivo a actualizar el im-
porte de las multas y recargos (art. 3l4,
inc. 17, de la ley 14.252 de 1974).
a) En 1974, la inflación comenzó a ha-
cerse sentir con mayor agudeza. El índice
de los precios del consumo, que fuera de 100

26. en 1970, había pasado a ser de 160 en di-
ciembre de 1971, de 333,3 en diciembre de
1972, de 590,6 en diciembre de 1973 y era
de 835,4 en julio de 1974: como puede apre-
ciarse, el promedio era cercano al 100 %
de aceleración anual. En oportunidad de
proyectarse el "peso nuevo" (posteriormen-
te incluido en la legislación como "nuevo
peso"), el consejero ingeniero Eduardo
Praderi, miembro de la Comisión de Eco-
nomía y Finanzas del Consejo de Estado,
había expresado: "si tomamos como punto
de partida los últimos años de la década
del cuarenta, la unidad monetaria de nues-
tro peso mantuvo, con gran permanencia,
una relapión con el dólar americano de 2 a
1; actualmente, esa relación es del orden de
2.000 a 1" (carpeta 75, repartido 751 de la
Comisión, p. 1).
El también consejero Rodríguez López,
por su parte, diría por la misma época en
el órgano legislativo: "Frente al incremen-
to de los precios —con su efecto inmediato
sobre el costo de vida, o sea, en otros tér-
minos más crudos, con la erosión de la ca-
pacidad de compra del peso— no hay es-
quema que se sostenga. En 1973 ha habido
un menor índice de aumento que en 1972,
del orden del 18 %; pero, ¿ cómo será en
1974? Y después de todo, ¿qué hemos he-
cho y qué tendremos que hacer, orgánica-
mente, para frenar y reducir paulatinamen-
te el brote inflacionario? Se predice que
este año no pasará del 60 %, aunque este se-
mestre excedió el 34 %. Pero, ¿se piensa
en lo que esto representa? En Alemania, al
aparecer un índice del 10 %, todo el mundo
se alborotó y el presidente del Bundesbank
exclamó: esto revela que algo está en des-
orden" (Diario de Sesiones del Consejo de
Estado, t. V, N'55, p. 72).
Fue entonces, en octubre de 1974, cuan-
do presentaron sus anteproyectos que ha-
brían de servir de inspiración a la futura
ley, los consejeros Enrique Viana Reyes por
un lado, y Gladys Freiré de Addiego y Raúl
H. Clerc por el otro, con escasos días de
diferencia.
b) El proyecto del Dr. Viana Reyes cons-
taba solamente con cinco artículos y abar-
caba todas las clases de obligaciones: dine-
rarias y de valor; pa»"> proceder a su ajus4
te, se procedía al sistema de "indexación",
tomando como índico los de los precios de
¡os productos del consumo, estimados por
el Banco Central: se tomaría en conside-
ración la variación monetaria ocurrida des-
de la fecha del nacimiento de la obligación
hasta el de su extinción; y se aplicaría a
las obligaciones constituidas después de los
noventa días de la publicación de la ley
en el "Diario Oficial".
c) El proyecto de los consejeros Dra.
Freiré de Addiego y Arq. Clerc preveía el
deber de ajustar toda reclamación en dine-
ro que se hiciese en vía judicial, por el sis-
tema, también, de aplicación de los índices
de precios del consumo, pero establecidos
por la Dirección de Estadísticas y Censos
del Ministerio de Economía y Finanzas; se
tomaría en consideración las modificacio-
nes de la moneda desde la fecha en que de-
bió cumplirse la obligación o que se la re-
clamase en vía judicial, y la de su pago
efectivo, exonerando de ese reajuste a quie-
nes abonaran la deuda dentro de los diez
días de la notificación, si lo hicieran me-
diante consignación en títulos hipotecarios
reajustables.
d) Estas iniciativas, sin embargo, que-
daron encarpetadas en la Comisión de Le-
gislación del Consejo de Estado, hasta que
en 1975, y mediante una gestión de la
Asociación de Magistrados del Uruguay,
se constituyó una comisión integrada por
miembros de esa entidad, del Colegio de Abo-
gados y de los Institutos de Derecho Civil
y de Derecho Procesal, que presentaron, a
su vez, un proyecto de adecuación de las
obligaciones, motivando el interés del Mi-
nisterio de Economía y Finanzas, que, como
novedad que habría de ser incorporada
posteriormente a la ley, preveía el depósito
de los saldos de precios de los remates ju-
diciales en títulos hipotecarios reajusta-
bles, para prevenir los inconvenientes de
las demoras en las ejecuciones.
Reuniendo todas las iniciativas anterio-
res, la Comisión de Economía y Finanzas
del Consejo de Estado redactó un nuevo an-
teproyecto que las sintetizaba; que agre-
gaba la posibilidad de establecer en los
contratos las cláusulas de valor o garantía
y que cometía al Banco Central el fijar las
tasas máximas de interés en todas las ope-
raciones de las instituciones públicas y
privadas.
e) Con escasas variantes, el mencionado
proyecto quedó sancionado como ley, en el
plenario del Consejo, el 17 de diciembre de
1975 y pasó al Poder Ejecutivo para su
promulgación. Sin embargo, éste lo vetó,
pues consideraba necesario clarificar algu-
nos de sus aspectos; entendía que no debía
incluirse al Estado como deudor, pues ello
podría acarrear graves consecuencias fi-
nancieras; temía que el alcance retroactivo
de la revaluación de las obligaciones pu-
diera ser tachado de inconstitucional, y con-
cluía que establecer el deber de extinguir
las deudas en moneda extranjera con esa
moneda y no la nacional debía merecer un
estudio más detenido.
Luego de algunas entrevistas conciliado-

27. ras entre los dos Poderes, el Consejo efec-
tuó algunas modificaciones en el proyecto
primitivo que, esta vez aceptadas, finali-
zaron con la promulgación de la ley número
14.500, el 8 de marzo de 1976.
Publicada en el Diario Oficial el 17 de
marzo de 1976, de acuerdo con la previsión
del art. 1° del Código Civil, esa ley se halla
vigente con carácter obligatorio general
desde el 27 del mismo mes, con excepción
del rég.'men de liquidación de las obliga-
ciones que prevé, el que rige para las obli-
gaciones nacidas con posterioridad a la fe-
cha de vigencia. Vale decir, que no podría
aplicarse a obligaciones anteriores aunque
se reclamen desde la promulgación y pu-
blicación de la norma.
18. Resumen del contenido de. la ley
14.500. a) La ley de 8 de marzo de 1976 se
compone de doce artículos:
por el primero, se edicta que, cuando haya
que liquidar procesalmente una obligación
en dinero o por equivalente, por jueces ofi-
ciales o por arbitros, se tendrá presente la
variación del valor de la moneda ocurrido
desde la fecha de su nacimiento y la de su
extinción; debiendo estarse a la de la exi-
gibilidad cuando las obligaciones conven-
cionales están sujetas a plazo o condición,
y, respecto de los títulos ejecutivos, a la de
las medidas preparatorias;
por el segundo, se establece que para
calcular la modificación en el valor de la
moneda se estará a los índices generales de
los precios del consumo, elaborados men-
sualmente por el Ministerio de Economía y
Finanzas, que deberá publicarlos también
mensualmente en el Diario Oficial e indi-
carlos a los órganos judiciales o arbitrales,
gratuitamente, cuando éstos lo soliciten;
por el tercero, se exceptúa de lo estable-
cido anteriormente a los casos en que se
convino otro procedimiento de actualización
(cláusulas de valor), cuando las leyes es-
tablecen otros regímenes de actualización
y a las personas públicas de cualquier na-
üi raleza;
por el cuarto, se establece como interés
legal e! del seis por ciento anual cuando las
obligaciones se actualicen judicialmente, le-
galmente o por convención; interés que se
calculará sobre el crédito actualizado;
por el quinto, se incluye en la ley a las
obligaciones laborales nacidas con posterio-
ridad a su vigencia, conservando el régi-
men de recargos establecido por la legisla-
ción anterior, para las demás;
por el sexto, se dispone la actualización
del saldo de precio de las ventas por rema-
tes judiciales, luego de los noventa días de
la ejecutoriedad del auto que aprobó la di-
ligencia de remate, y el depósito de la seña
en unidades hipotecarias reajustables;
por el séptimo, se autoriza a consignar
los valores que corresponda en los procesos
judiciales o arbitrales, en títulos hipoteca-
rios reajustables, por disposición de los jue-
ces competentes;
por el octavo, se establece que el procedi-
miento de liquidación del artículo 1° se apli-
cará a las obligaciones que nazcan luego
de la vigencia de la ley (del 27 de marzo
de 1976, según ya vimos) ;
por el noveno, se faculta a las partes de
los centrato? a establecer las obligaciones
con pactos de garantía (cláusulas de valor) ;
por el décimo, se comprende en la dispo-
sición del anterior las cláusulas en moneda
extranjera, constituyendo título ejecutivo
incluso los concebidos en esa moneda, de-
biendo ser extinguidos en todo caso con ella;
por el undécimo, se dispone que el Banco
Central fijará, tanto para las empresas fi-
nancieras (bancos, etc.) como para los
particulares, las diversas tasas de interés,
de las comisiones y demás cargos, en las
distintas operaciones (la ley 14.095, de 17
de noviembre de 1972, limitaba esa facul-
tad a los préstamos) ;
por el duodécimo, se manda comunicar y
publicar la ley.
19. Algunos aspectos que lian motivado
el examen de la doctrina, a) Se ha discuti-
do si las partes están facultadas a renun-
ciar a todo tipo de actualización; vale de-
cir, si la ley es de orden público y resulta
obligatorio, en todo caso, proceder a la li-
quidación en la forma que determina.
El autor de este artículo ha considerado
que no es obligatorio el reajuste; y así como
las partes pueden acudir a prevenir la in-
flación mediante cláusulas de garantía,
podrían, si su interés se lo aconseja, optar
por fórmulas nominalistas; esto podría ocu-
rrir, por ejemplo —aunque actualmente pa-
rezca poco factible— ante el temor de una
deflación: al acreedor podría no interesar-
le, en el futuro, recibir unidades equivalen-
tes de una moneda sobrevaluada (p. 59).
Gamarra coincide con nosotros en que la
ley no es de orden público, y en que las par-
tes pueden derogar el sistema de liquida-
ción establecido en ella (p. 31).
La tesis contraria ha sido sostenida por
Carnelli, que considera de orden público a
la norma, por tratarse, según él, de una ley
monetaria, y que faculta a las partes a es-
tablecer cualquier régimen de reajuste,
pero no a renuneiar a todos (pp. 81-83).
Korseniak acepta que la ley no es de orden
público y que las partes pueden renunciar
al reajuste expresamente, aunque agrega,
lo que parece compatible, que, en caso de

28. silencio, los jueces deben siempre proceder
a la liquidación en la forma establecida por
el legislador (p. 22). Cafaro coincide con
Carnelli sobre la obligatoriedad de la com-
pensación monetaria, considerando que la
ley se atiene a graves problemas actuales
que están por encima de los intereses par-
ticulares (p. 47).
b) Otro problema bastante debatido es el
de si las obligaciones anteriores a la vigen-
cia de la ley pueden o no ser objeto de
actualización por la jurisprudencia.
Ya hemos adelantado cómo los tribuna-
les uruguayos venían recibiendo la tesis de
la actualización de las obligaciones, parti-
cularmente las de valor, con anterioridad
a la ley 14.500.
En oportunidad del debate legislativo, se
afirmó, por algunos de los Sres. consejeros
de estado, que los jueces quedaban en liber-
tad de aplicar su .criterio a los casos ante-
riores a la vigencia de la nueva ley, ya que
ésta nada establecía sobre ello. Sin embar-
go, no creemos que esa sea la solución. En
primer lugar, por la historia de la sanción
de la norma, más allá de lo que puedan ha-
ber manifestado los legisladores (la mens
Icgis, que debe preferirse a la mens legls-
lator) : se propuso dar retroactividad a la
ley, el Ejecutivo vetó esa previsión y el
Consejo de Estado se allanó a ello, dejando
sin efecto, en el proyecto definitivo, la dis-
posición inicial. En segundo lugar, por una
razón de lógica jurídica: si en un texto se
establece que a partir de determinada fecha
puede hacerse uso de una facultad, parece
claro que, a contrario sensu, se está dicien-
do implícitamente que antes de ésa fecha
no es posible. El Tribunal de Apelaciones
en lo Civil de Segundo Turno ha sentado la
misma posición (Revista del Colegio de
Abogados del Uruguay, tomo IX, nos. 1-2,
pp. 76 y ss.).
La opinión contraria ha sido sostenida
por la doctrina y por la jurisprudencia. Ga-
marra ya criticaba nuestra posición, apo-
yado en las circunstancias de que la ley
nada ha establecido respecto de las obliga-
ciones anteriores a la fecha de su vigencia
y, la interpretación en contrario, vulnera-
ría el principio general que la informa, que
es el de evitar los daños de la inflación (p.
39). El Sr. Juez Letrado de Primera Ins-
tancia en lo Civil del 179
Turno, Dr. Jorge
Marabotto, también lo entiende así; pero
apoyándose en la circunstancia de que la ley
establece que el procedimiento que ella
misma prevé se aplicará a las obligaciones
nacidas con posterioridad a su sanción;
pero los jueces pueden acudir a otros pro-
cedimientos, como el de tener presente el
índice de variación de los salarios, el de las
unidades reajustables hipotecarias, el de la
cotización de las monedas fuertes extranje-
ras, etc. (Revista del Colegio de Abogados
del Uruguay, tomo IX, nos. 3-4, pp. 72-76).
Quizá pueda llegarse a la conclusión de
que leyes como la que se estudia merecen el
examen más detenido, para evitar que, en
lugar de solucionar graves problemas so-
ciales, sirvan, en definitiva, para estorbar
su solución, por ejemplo haciendo dudosa la
facultad judicial que venía encarándolos.
c) También -ha interesado saber qué o'cu-
rre con las obligaciones de cumplimiento
continuado o tracto sucesivo. Vale decir,
aquellas que se constituyen en determinado
momento, pero cuyo cumplimiento se irá
efectuando en fechas sucesivas. Por ejem-
plo, las ventas a plazos, los arrendamientos,
las obligaciones emanadas de la relación
laboral.
Porque puede ocurrir que, por ejemplo, se
hayan convenido con anterioridad a la vi-
gencia de la ley, y podría decirse que "han
nacido" antes de ella y el reajuste no les es
aplicable; pero también podría opinarse que
cada tracto supone una obligación diferen-
te y que debe tenerse presente la fecha en
que debe cumplirse.
En materia de arrendamientos, por ejem-
plo, hemos sostenido que el alquiler esta-
blecido en el contrato no puede someterse
al régimen de la ley 14.500, por ser ya ob-
jeto de otro sistema de reactualización en
la legislación especial de la materia. Pero
que, una vez caído en mora el arrendatario
y habiéndose "congelado", por ello, la deu-
da de alquileres, ésta sería actualizable por
el primer régimen; siguiendo las manifes-
taciones expresas de los legisladores y lo
que parece desprenderse del texto (p. 61).
Para Gamarra, en cambio, los alquileres no
son diversas deudas sino la prolongación del
contrato principal; y, agrega, sin duda,
ocurre lo mismo con los contratos de ejecu-
ción repartida o escalonada (ventas a cré-
dito, a plazos), que forman una obligación
fraccionada para facilitar el pago (p. 41).
En lo que respecta al Derecho Laboral,
en la 2^ Jornada de Derecho del Trabajo
organizada por la revista Derecho Laboral
en 1976, el mismo Gamarra ha dicho que
debe distinguirse entre las obligaciones es-
trictamente convencionales, emanadas del
contrato de trabajo y las emanadas de !a
ley, porque éstas podrían quedar regidas
por los beneficios de la norma 14.500 aun-
que la formación del contrato fuera ante-
rior a su vigencia (p. 135). En la misma
oportunidad, el destacado laboralista Rubén
Caggiani opinó, por su parte, que la obli-
gación concreta de pagar el salario, o el
sueldo anual complementario, o la indemni-

29. zación por despido, no nacen con e] contrato
mismo de trabajo sino con la fecha en que
debieron satisfacerse, por tener, precisa-
mente, un origen legal (.pp. 135 y ss.).
faro, Eugenio; Díaz, Ramón
pp. 135 y ss. Friedman, Milton: Dolare
.'ortíe. y v.:ariiriii, omitías'»: oym^Tftrtríf» tic tu <ey 19,v<
Montevideo, edie. de los autores. 1976. Gide, Obarles:
Cursn de Economía. París, 1915. Goldsehmidt. Werner:
La Ciencia, de Ja Jn-vticia, Madrid, Agiiilar. 1958. Kor-
scniak, .Tose: JKéf/imen cnnrencinnal de actuciUzflríó'n de
las prestafAnnes de las taitas de interesen, Montevideo,
Asociación de Escribanos del Uruguay, 1976. Llambías.
Jorge Joaquín: "¡Hacia la indexnción de las deudas de
dinero?", en El Derecho, Buenos Aires, ni1
3.816. del
30 de octubre de 1975, pp. 1 y ss. Nicoliello; Nelson y
Vázquez Praderi, Luis Alberto: Tía actualización de la*
obKaacinnes, Montevideo, Barreiro y Ramos, 1976. Rez-
zóníco, Luis María: Estudio de Inx nbliíjafiones en mtes-
tro Derecho Civil, Buenos Aires. Librería Kditorinl Cien-
CÍBS Económicas. 1958. Rodríguez Navarro. Manuel:
Doctrina Civil del Tribunal Kuperinr. Madrid, Agiiilar.
1961. tomo II. Pía Rodríguez, Américo: "Los eruditos
laborales y la desvalorización monetaria", en la revista
De,i-ec.ho Laboral, t. XV, ¡pp. 281 y ss. Sayagues Areco.
Enrique- "La desvalorización monetaria y la obliKaoon
de reparación pn la responsabilidad extracmtractual .
en inunrio de Derecho dril Vrunvwo. *. II. PP. lsl
T ss Spotta. Alberto, en La Leu, tomo 116. pp. 1 y ss.
Várela Várela. Raúl: "Efectos jurídicos de la desvalorl-
zación monetaria", en La Justicia. Crufnia,ia., t. M,,
secc. 2», pp. 77 y ss.
ADMINISTRACIÓN DEL ARBITRA-
JE.* 1. Actividad jurídica que tiene por
finalidad proveer a las necesidades prácti-
cas de equipamiento, personal, comunica-
ciones y registro, que sustentan la función
jurisdiccional del arbitraje.
2. Actividad comprensiva de las tareas
anteriores, más la redacción de reglas de
procedimiento, de cláusulas compromiso-
rias tipo, de códigos de ética para arbitros,
capacitación de arbitros, promoción del ar-
bitraje como método, investigación cientí-
fica del arbitraje, publicación de estudios
arbitrales, fijación de pautas calificadoras
de los arbitros, fijación de aranceles para
arbitros y para gastos administrativos del
arbitraje.
* Por el Dr. DANTE BARRIOS DE ANGELIS.
1. ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y ADMINIS-
TRACIÓN ARBITRAL. — Aunque es frecuente
calificar a la función jurisdiccional como
"administración de justicia", es claro que
dicha locución se emplea en un sentido muy
general, no técnico.
No se quiere expresar que los jueces sean
administradores, como los funcionarios del
Poder Ejecutivo; distinguiendo claramen-
te entre administración, por un lado, y ju-
risdicción, por el otro, se incluyen ambas
realidades bajo un mismo concepto genérico
—administración— significando algo asi
como "disposición de medios para lograr un
fin" o, "ejercer una actividad con un fin
determinado".
La administración de justicia, estricta-
mente, sin embargo, es el suministro de la
justicia en el caso concreto; dicho de otro
modo, es el ejercicio de la jurisdicción.
Entendida la expresión administrar jus-
ticia en sus dos acepciones (amplia y es-
tricta, respectivamente), que se acaban de
indicar, no cabe duda de que la última, el
ejercicio de la función jurisdiccional, supo-
ne de suyo un substracto de auténtica y es-
tricta administración, en sentido técnico,
no genérico. O sea, una aplicación de me-
dios para la producción de bienes, servicios
y efectos jurídicos diversos en asuntos en
que está implicado el interés específico del
Estado.
Nos referimos a la necesidad de que los
procesos ocurran en determinados edificios,
ios cuales deben comprarse, construirse,
arrendarse, y proveerse con los servicios
correspondientes, equipos de dactilografía,
estenografía, archivo, etc., personal especia-
lizado, medios de comunicación, etc. Y a la
de que el personal, en sus distintas catego-
rías, sea designado, trasladado, ascendido,
suspendido, amonestado, destituido, jubila-
do, remunerado, etc.
Esta administración judicial, específica,
puede hallarse imputada, en mayor o menor
medida, a un órgano judicial superior, ca-
beza de un Poder judicial; o conferida, en
mayor o menor parte, a alguno de los res-
tantes Poderes.
Es posible que el desplazamiento de al-
gunos de esos cometidos quite a la organi-
zación judicial su carácter de auténtico
Poder; pero, en todo caso, es inevitable
que todo órgano de la jurisdicción estatal
cumpla, al mismo tiempo, una función ju-
risdiccional y una función administrativa.
Esta última comparece, a la atención del
estudioso, como menos importante, cualita-
tivamente hablando; pero no por eso me-
nos necesaria. En una relación semejante
a la que entre sí mantienen los valores orden
y justicia; pero no en una relación idéntica,

30. porque la jurisdicción también realiza el.
orden y la administración igualmente pro-
cura la afirmación de la justicia.
E! paralelismo de jurisdicción y admi-
nistración tiene a veces su manifestación
en el escalonamiento de las instancias (el
superior jurisdiccionalmente suele serlo, en
algunos casos, jerárquicamente). Pero no
existe necesidad de ello; en cambio, mues-
tra sus claras diferencias en la organiza-
ción interna de un órgano jurisdiccional, en
la distinta entidad administrativa del juez,
el secretario, el alguacil, etc.
El perfil de la administración judicial es
relativamente moderno, en teoría; pero,
como no puede ser de otra manera, los có-
digos de procedimiento latinoamericanos lo
manifiestan, y es evidente en las leyes de
organización judicial. Su relieve no tiene la
trascendencia doctrinal de la jurisdicción,
pero ésta no es concebible, sin embargo, en
cuanto función del Estado, sin su correla-
tiva administración.
Si nos trasladamos al otro campo juris-
diccional, al del arbitraje, cuyos caracteres
privados son múltiples, advertiremos nece-
sidades semejantes, y soluciones parecidas,
aunque no idénticas. Locales, personal, tec-
nología, dinero, son elementos insoslaya-
bles de un arbitraje individual. Y su natu-
raleza es predominantemente privada; aun-
que no se pueda excluir cierta medida de
colaboración pública, como el préstamo de
locales, o el uso del correo nacional.
Como hemos indicado antes, sin embar-
go, la idea de la administración del arbi-
traje va mucho más allá de la comproba-
ción de que en éste,, como en la administra-
ción judicial, existe un mecanismo admi-
nistrativo.
La administración arbitral supone una
nueva filosofía, que desborda aquel marco;
comporta la idea de que el arbitraje indi-
vidual, librado a las particulares dificulta-
des del rudimentario tecnicismo de los ar-
bitros y las partes, no puede conducir al
auge de la institución.
Que la experiencia demuestra la necesi-
dad de que se auxilie a las partes y a los
arbitros, liberándolos de preocupaciones que
no sean la fundamental de encontrar una
solución justa. Sin tener que definir cuál
es el arbitraje, si las partes no lo fijaron;
o establecer cuáles son las reglas procesales
a aplicar en la misma situación; o disponer
cuál será el costo del proceso, etc.
De ese modo, y de otros muchos, será po-
sible evitar que una posible inspección del
arbitraje por la judicatura conduzca a la
definitiva anulación de todo el esfuerzo.
Mientras la administración transita, casi
invisible, en la vía judicial, en el arbitra-
je, por el contrario, se hace patente y se
extiende como el cargo complejo en cuyo
interior la jurisdicción es el aspecto prin-
cipal, pero cuantitativamente menor. Lo que
nos lleva a establecer la distinción si-
guiente.
2. ADMINISTRACIÓN DEL ARBITRAJE Y AD-
MINISTRACIÓN DEL PROCESO ARBITRAL. — De-
nominaremos administración del arbitraje
a todas las manifestaciones administrativas
de la institución arbitral y administración
del proceso arbitral a aquéllas que se redu-
cen a éste.
Las segundas presentan efectiva analo-
gía, cuando no identidad de naturaleza, con
las del proceso judicial —es decir, con la
administración que sustenta la función ju-
risdiccional.
a) El arbitraje es algo más que un pro-
ceso; es la manifestación de una idea sobre
el proceso que se expresa en éste y en una
serie de instituciones afines, conglobadas
bajo el mismo nombre de arbitraje.
Tales instituciones —tomado este con-
cepto como idea con adhesión social y per-
manencia— son variadas y las hemos indi-
cado anteriormente: formulación de reglas
de arbitraje, de fórmulas de cláusula com-
promisoria, de códigos de ética para los ar-
bitros, de interpretaciones de sus reglas, de
tarifas de honorarios arbitrales, de tarifas
sobre gastos de administración, planeamien-
to y ejecución de cursos de difusión del ar-
bitraje, ya para el público, en general, ya
para asociaciones gremiales y comerciales;
publicaciones para arbitros, programas de
investigación arbitral; conferencias, jor-
nadas y congresos sobre arbitraje; vincu-
lación entre instituciones de administra-
ción de arbitraje, de un mismo país, o in-
ternacionales; servicios de información y
bibliografía especializada; fijación de stan-
dards o requerimientos para la selección de
arbitros; mantenimiento de listas de arbi-
tros; estudio y aplicación de fórmulas para
el financiamiento del arbitraje.
Todos estos rubros convergen en el sen-
tido de la promoción del arbitraje y el es-
tablecimiento de organizaciones en alguna
medida similares a las de las judicaturas
nacionales e internacionales.
La judicatura oficial carece de un aparato
similar; no existen normas de difusión o
promoción de la justicia oficial. Aunque
disponen de organizaciones privadas para-
lelas —como las empresas que publican co-
lecciones de fallos judiciales— o se apoyan
en las universidades a tales fines —por
ejemplo, la capacitación universitaria de
abogados, cuyo título suele ser requerido
para la integración de los cuadros de la ju-
dicatura oficial.

31. b) Ciñéndonos a la administración es-
trictamente procesal arbitral, es admisible
la subdivisión que efectúa Francés Kellor
(American Arbitration, New York-London,
1948, p. 78), bajo las denominaciones de
deberes universales y regulares de todo se-
cretario judicial, por una parte, y aquéllos
que se cumplen de rtwdo no regular, y que
nosotros referimos de un modo más aproxi-
mado al léxico procesal continental, como
ordinarios y extraordinarios, respectiva-
mente.
3. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA Y ADMI-
NISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DEL PROCESO
ARBITRAL. — En el rubro de la administra-
ción ordinaria, Kellor incluía servicios ru-
tinarios, según su expresión, que el admi-
nistrador puede delegar en empleados auxi-
liares, muchos de los cuales plantean pro-
blemas respecto de su naturaleza, nada fá-
ciles de resolver.
En términos generales, la administra-
ción ordinaria comprende algo más que la
similar de un juzgado o tribunal y se inter-
na en el ámbito de las funciones propias de
los actuarios o secretarios. Tales como la
tarea de notificación, donde la diferencia
entre lo administrativo y lo jurisdiccional
es apenas intuible.
a) Entre las tareas específicas de admi-
nistración arbitral ordinaria —y ajenas a
la administración judicial, por lo general—
se hallan las de asesoramiento de las par-
tes —en cuanto a sus posibilidades, dentro
del régimen arbitral— y la de inspección
de sus actos escritos, con indicación de qué
les falta o les sobra, y de qué modo pueden
íesolver sus dificultades procesales —de-
terminación del lugar del arbitraje, reglas
a emplear, etc.
Junto con esas tareas, se encuentran
otras en las que coinciden la administración
judicial (suministro de locales, de dactiló-
grafos, de estenógrafos) y otras en las que
la coincidencia es eventual, según la legis-
lación que se considere (por ejemplo, la
percepción de honorarios de administración,
o de los arbitros, que en la judicatura no
siempre se realiza por los funcionarios pro-
pios, pudiendo desplazarse dicho cobro, en
algunas legislaciones, al Poder Ejecutivo ¡o
a organizaciones paralelas, como los cole-
gios de abogados).
Todavía, dentro de este grupo de activi-
dades ordinarias, quedan algunas que son
propias del arbitraje y no de la judicatura.
Nos referimos a las funciones jurisdiccio-
nales secundarias —documentación, certifi-
cación e información— que en lo judicial
permiten distinguir entre lo que es pura-
mente administrativo (el sustrato de la
función), y lo que es jurisdiccional (la
modificación de situaciones jurídicas pro-
cesales). Esta dualidad se pone fácilmente
de manifiesto, en la actuación judicial, por
ejemplo, cuando se divide la tarea entre el
tribunal, que dirige un oficio a un órgano
policial, o al correo, por un lado, y la actua-
ción de estos últimos, que sirven de agen-
tes auxiliares, de sustrato administrativo,
del acto jurisdiccional.
b) Formas típicas de la administración
arbitral extraordinaria son las que recogen
las Reglas 4, 5 y 6 de la Comisión Intera-
mericana de Arbitraje Comercial, por ejem-
plo.
La designación del Escribano arbitral, en
los casos en que la ley del lugar del arbi-
traje lo requiere, y el nombramiento de los
arbitros- podrán efectuarse por el adminis-
trador entre personas con determinadas
condiciones (según las Reglas 12 y 14j;
además, y a falta de designación del lugar
del arbitraje por las partes, ella será come-
tido del administrador (Reglas 6 y 10).
Sin duda alguna, tales tareas exceden
todo tipo de administración imaginable en
un proceso judicial; y, por otra parte, con
muchas vacilaciones podrían considerarse
como formas similares a las de la Adminis-
tración Pública. Una nueva clase de fun-
ción, necesitada de tratamiento científico,
aparece en estas formas de administración
extraordinaria.
4. ADMINISTRACIÓN PUIVADA, ADMINIS-
TP.ACIÓN PÚBLICA Y FUNCIÓN JURISDICCIONAL
—PRINCIPAL Y COMPLEMENTARIA. — Es po-
sible apreciar, entonces, que en el arbitraje
se conjugan, a veces confundiéndose desde
el punto de vista de los hechos y de las
apariencias jurídicas, tres órdenes de rea-
lidades en sí mismas divisibles.
a) En primer lugar, la función adminis-
trativa privada, de la entidad organizadora
(administradora) del arbitraje.
Que es en parte el fenómeno paralelo a la
administración de los tribunales judiciales;
y que en parte diverge, porque se sustituye
a la actividad de las partes, a la manera
de un representante, actuando por ellas, en
virtud de la adhesión prestada a sus reglas,
mediante algún tipo de contrato.
b) En segundo lugar, la función juris-
diccional, que admite dos contenidos: uno
principal y otro complementario.
El contenido principal corresponde a la
función jurisdiccional que desempeñan los
arbitros, y que consiste en sustanciar el
proceso y fallar sobre su objeto (conoci-
miento) .
El contenido complementario se refiere
a la función jurisdiccional de ejecución y
cautelar (embargos, coacción sobre el tes-
tigo renuente, por ejemplo) de los órganos

32. públicos judiciales, que las distintas legis-
laciones adscriben a la organización priva-
da del arbitraje.
c) En tercer término, la función admi-
nistrativa propiamente dicha, de naturale-
za pública, que ejercitan tanto los órganos
de la administración del Poder Ejecutivo
(policía, correo, por ejemplo) cuanto los
órganos judiciales. Estos últimos en cuan-
to, por necesidad ineludible, como ya se ha
explicado, los mismos órganos jurisdiccio-
nales del Estado se desempeñan en base a
un sustrato de actividad administrativa O).
ADMISIBILIDAD DE LOS ACTOS
PROCESALES.* Calidad de admisible im-
plica un acto de valoración y consiste en la
condición del acto jurídico procesal que le
permite cumplir las distintas finalidades
que el ordenamiento le asigna, excepción
hecha de la finalidad última.
1. ADMISIBILIDAD, VALORACIÓN Y EFICA-
CIA. — Para comprender el sentido de la
admisibilidad deberá partirse de los con-
ceptos, afines, de valoración y de eficacia
de los actos procesales.
La valoración de un acto se configura
mediante la comparación entre un modelo
abstracto, fijado por la ley o deducido de
ella, y el acto mismo, como especie concreta
del género que tal modelo representa.
La eficacia es el resultado de la valora-
ción, en cuanto la coincidencia entre el mo-
delo y el acto valorado permite a éste pro-
ducir determinados efectos o consecuencias
de derecho.
La valoración es una operación mental
que determina un grado de coincidencia o
divergencia entre modelo y acto; la eficacia
es una realidad contingente que depende
del acierto de la valoración y del alcance
que la norma jurídica asigne a ia coinci-
dencia y a la divergencia apreciadas.
Si prescindimos del factor subjetivo, del
error posible en la valoración, ésta puede
definirse como una relación objetiva de
coincidencia entre el modelo y el acto.
Un segundo paso en la comprensión de la
admisibilidad (y también de la calidad que
se denomina fundabilidad), consistirá en
determinar que cada acto comporta una se-
rir de requisitos y que tales requisitos se
hallan orientados al logro de determinadas
finalidades objetivas.
Si contemplamos el conjunto de esas fi-
nalidades, advertiremos que su logro con-
(1) [N. de la. R.] V. en Enciclopedia, T. I, p. 758
la voz ARBITRAJE.
* Por el Dr. DANTE BARRIOS DE ANGELIS.
siste, precisamente,-en una medida de efi-
cacia. Por ejemplo, una finalidad de la de-
manda es la iniciación del proceso civil; un
éxito inmediato, en su tendencia al logro de
tal finalidad, consistirá en el hecho de que
el tribunal no le impida, y sí que le conce-
da, la posibilidad de ser (la demanda) co-
municada al demandado mediante el empla-
zamiento. Destinada a mayores logros —ob-
viamente, su acogimiento en la sentencia
definitiva— la demanda cumple una serie
de finalidades intermedias, una cadena de
culminaciones, menores pero necesarias para
aquel logro final.
En términos generales, y considerando
los actos de mayor trascendencia, en el pro-
ceso, esas finalidades comunes de los mis-
mos pueden reducirse a no más de cinco.
Cuatro de las cuales corresponden a la ad-
misibilidad, en tanto que la quinta es pro-
pia de la fundabilidad.
Esas finalidades sucesivas y progresivas
son:- 1) la atención del acto como tal, su
consideración como susceptible de obtener
sus destinos ulteriores; 2) la permanencia
como acto del procesos; 3) la constitución
en supuesto del acto posterior objetivamen-
te establecido en la cadena del proceso;
4) la constitución en supuesto para que
pueda ser considerado el fundamento que
el acto representa o afecta; 5) la constitu-
ción del fundamento de la satisfacción pro-
cesal.
Dichas finalidades, diversas y escalona-
das, corresponden a condiciones calificadas
del acto; las cuatro primeras, como diji-
mos, a la admisibilidad, constituyendo sus
distintos grados; la última a la fundabili-
dad, que puede ser considerada como un
quinto grado de valorización.
2. ARADOS DE ADMISIBILIDAD, INADMISI-
BILIDAD Y NULIDAD, — En consecuencia, y
relativamente al éxito del acto en la obten-
ción de las sucesivas finalidades objetivas
que les son propias, podemos proceder a de-
nominar cada uno de los cuatro grados de
admisibilidad, utilizando nombres que no
son habituales —los tres últimos— o que la
doctrina usa corrientemente, como es el
caso del primero. Tales denominaciones,
correspondientes al primero, segundo, ter-
cero y cuarto grado son, por su orden:
aiendibilidad, integración, causación for-
mal y admisibilidad del contenido.
Frente a tales formas, o grados de la ad-
misibilidad, tendremos asimismo, los de la
madmisibilidad; es decir, la condición
opuesta a cada uno de los cuatro grados de
la admisibilidad. La primera forma de in-
admisibilidad se denomina, por la doctrina,
inatendibilidad.
El primer grado de admisibilidad, la

33. atendibilidad, implica que el acto contiene
la suma de elementos que, prima facie,
permiten considerarlo como tal.
Dicho de otro modo, que, por ejemplo, la
petición se presenta en tiempo, con la fir-
ma de abogado, si la ley lo requiere, ante el
tribunal competente, por persona hábil.
Los requisitos que dan base a la atendi-
bilidad, como la mayor parte de los que
constituyen la admisibilidad, en general,
tienen carácter formal. Pero uno de estos
caracteres puede calificarse, por lo menos
desde algún punto de vista, como sustancial.
Es el caso de la admisión, en un país
determinado, de una causal de divorcio (es
también posible que ninguna causal sea re-
cogida por la ley sustancial como suficien-
te para fundar una sentencia de divorcio).
La causa o el requisito puede ser conside-
rado sustancial; pero la posibilidad de que
el fundamento sea admitido resulta en una
causa, formal, de inatendibilidad.
El segundo grado de admisibilidad lo de-
nominamos integración, o sea, el conjunto
de caracteres que permiten al acto consti-
tuirse en acto de una serie particular, en
acto del proceso considerado; presupone la
atendibilidad, pues sin la previa considera-
ción no es posible el segundo grado.
Pero tiene su individualidad, que le per-
mite distinguirse del tercer grado, según
veremos. El hecho de que el acto perma-
nezca integrando el proceso no significa,
necesariamente, que condicione sin más la
producción del que le sigue en la serie. Por
ejemplo, si ya integrado el acto el tribu-
nal advierte que falta un determinado do-
cumento (pongamos que el testimonio de
haberse tentado la conciliación sea un re-
quisito para la continuación del juicio civil)
el acto subsiguiente no podría producirse
hasta que se subsane la irregularidad.
El tercer grado de admisibilidad puede
denominarse causación formal, por que no
importa un análisis del contenido sino de
la forma, y tiene sentido causal eficiente.
Es la consecuencia normal del segundo gra-
do; por ejemplo, contestada la demanda,
procederán los actos de prueba; producida
la instrucción, se dictará la sentencia de-
finitiva, etc.
El cuarto grado de admisibilidad corres-
ponde a la habilitación o aptitud del acto
para que se proceda al estudio del conteni-
do fundante; en mérito a esa circunstan-
cia, la denominamos admisibilidad del con-
tenido. Al término del proceso de conoci-
miento, los actos distintos de la sentencia
—y aun la sentencia misma, cuando ella
es objeto de recurso— son portadores de
los datos que, estimados, provocan el éxito
final de la pretensión (en los procesos dis-
positivos o mixtos).
Aunque el acto, supongamos, la deman-
da, sea perfecto y haya superado los tres
controles que determinan su admisibilidad
en los tres grados anteriores, no puede cum-
plir su finalidad última (la de fundar una
sentencia estimativa), si no se han cum-
plido ciertos requisitos (por ejemplo, el pa-
go de las costas, determinadas comunicacio-
nes, la citación para sentencia, el dictamen
del Ministerio Público, etc.). Tales requi-
sitos permiten que comience el estudio del
tribunal, la formación de la sentencia —la
génesis lógica de la sentencia, como la ha
denominado la doctrina.
El acto ha sido atendido, integra el pro-
ceso y habilita la producción del requisito
siguiente; pero mientras no se produzcan
éstos no habrá análisis del fundamento.
Superado el escollo, el fundamento podrá
ser examinado; no tenemos todavía la sa-
tisfacción, pero sí se ha abierto el camino
para que ella pueda producirse. Esa expe-
dición de la vía es lo que denominamos
cuarto grado de admisibilidad.
Lo que sigue en la serie de cumplimien-
tos de finalidad, el logro del fin último, obe-
dece a un condicionamiento que ya no se
denominará admisibilidad sino fundabili-
dad.
Desde el punto de vista negativo de la
admisibilidad, o sea, el de la inadmisibili-
daá, el acto se ve privado del cumplimien-
to de sus finalidades naturales; queda fue-
ra de consideración, no integra el proceso,
no es supuesto del acto inmediato en la se-
rie ni permite la consideración del funda-
mento.
En otros términos, no produce efectos;
por lo que insensiblemente, la inadmisibili-
dad entra en el terreno que parece propio
de la nulidad.
En verdad, inadmisibilidad y nulidad
coinciden; puede sostenerse que las diferen-
cias entre uno y otro fenómeno son pura-
mente formales. Que entre los casos de in-
admisibilidad y de nulidad frecuentemente
no existirán más que diferencias formales,
que atañen al nombre y a la especialidad en
la regulación y no de efectiva trascenden-
cia.
Las nulidades tienen un nombre diferen-
te y consecuencias mejor reguladas en los
viejos códigos latinoamericanos, por lo me-
nos —que las inadmisibilidades. Pero no
son otra cosa que inadmisibilidades nomi-
nadas y de particular relieve; no siempre
más graves que las que los mismos códigos
relegan al conjunto innominado de las in-
admisibilidades.

34. ADOPCIÓN.* (Enciclopedia, t. I, pági-
na 496 y Apéndice I, pág. 55). Esta insti-
tución de orígenes tan antiguos y que no
obstante las vicisitudes de los tiempos y de
las legislaciones de los distintos países se
ha conservado, coincidiendo en líneas ge-
nerales en sus rasgos fundamentales, en
Jos últimos años en países como Francia y
Colombia ha sido objeto de sucesivas refor-
mas que vienen a significar que, lejos de
perder importancia, como llegó a creerse
sitrue innegablemente teniéndola.
En Francia la ordenanza N? 58-1306 de
1958 modificó el régimen de la adopción
y de la legitimación adoptiva del decreto-
Jey de 29 de julio de 1939, que a su vez
había introducido importantes reformas a
la ley de 1923 que modificó las disposi,cio-
nes del Código civil sobre adopción.
En Colombia la primera reforma se hizo
por medio de la ley 140 de 1960, que vino
a ser derogada por la ley 5* de 1975, la cual
reglamentó íntegramente la materia sus-
tituyendo como lo había hecho aquella el
Título 13 del Libro 1? del Código civil.
Prescindiendo esta nueva ley de decir
qué cosa es la adopción —"la adopción, de-
cía el Código, es el prohijamiento de una
persona o la admisión en lugar de hijo, del
que no lo es por naturaleza", siguiendo la
definición de las Siete Partidas: "Porfija-
miento por el cual pueden los ornes ser fi-
jos de otros maguer non lo sean natural-
mente" (4* Partida, t. XVI, ley 1*)—, dis-
pone que "podrá adoptar quien siendo capaz,
haya cumplido veinticinco años, tenga quin-
ce más que el adoptivo y se encuentre en
condiciones físicas, mentales y sociales há-
biles para suministrar hogar a un menor
de dieciocho años".
No puede deducirse de esto que la adop-
ción deba presentar ventajas para el adop-
tado como lo dispone la ley francesa la cual
exige que existan "justos motivos" para
que tenga lugar (art. 343 C. c.).
Contra lo que anteriormente disponía el
Código civil y disponen muchas legislacio-
nes, la nueva ley colombiana dice en su
art. 2° que no "se opone a la adopción que
el adoptante haya tenido, tenga o llegue a
tener hijos legítimos, naturales o adopti-
vos".
Difícilmente puede admitirse la conve-
niencia de disposición tan amplia, porque
la utilidad principal de la adopción y la
que hace se encuentre en los medios más
diversos, es permitir al hombre que no tie-
ne posteridad legítima procurarse una fic-
Por el Dr. IGNACIO ANDRADE VALDERRAMA.
ticia que le permita perpetuar su nombre
y recoja su herencia.
La adopción no la concibieron los anti-
guos sino "para quienes la naturaleza no les
ha dado hijos" (Leyes de Manú, IX-10) ; la
ley griega no fue menos formal y lo mismo
sucedió en Roma, donde no se permitió
sino a quien no tenía hijos y por ello Cice-
rón en uno de sus discursea pudo decir que
"adoptar es pedir a la religión y a la ley
lo que no se ha podido obtener de la natu-
raleza" (Pro Domo 13-14).
La antigua ley española partía también
del hecho de que el adoptante no tenía na-
turalmente hijos aun teniendo "sus miem-
bros para ello y no impidiéndoselo su fria
natura" (4* Partida, Ley II).
Las modernas legislaciones exigen como
requisito para la adopción, de parte del
adoptante, que no tenga ningún descendien-
te legítimo. Wer keine ehelichen Abkomm-
linge hat dice el art. 1741 del Código civil
alemán; Les adoptants, dice la ley francesa,
ne doivent avoir, au jour de la requete ni
enfants ni descendants legitimes (art. 344,
ord. 23 de 1958) ; y lo mismo expresa el
numeral 2? del art. 174 del Código civil es-
pañol.
Los hijos naturales de uno u otro de los
cónyuges no son, pues, generalmente obs-
táculo para la adopción y pueden ser adop-
tados por aquellos conjunta o separadamen-
te. Además, según la ley colombiana, "el
hijo legítimo de uno de los cónyuges po-
drá ser adoptado por el otro".
Y como ya el status adquirido por el hi-
jo adoptivo necesita protección, también
las mismas legislaciones disponen que no
afecta la subsistencia de la adopción el es-
tablecimiento ulterior de un vínculo de fi-
liación legítima.
Otra innovación de la ley colombiana ha
sido distinguir dos clases de adopciones:
la adopción simple y la adopción plena,
adoptando en parte la terminología roma-
na del tiempo de Justiniano de adoptio mi-
nus plena y adoptio plena.
De los efectos de la adopción simple cabe
destacar los siguientes:
a) Permanencia en la familia de origen.
"Por la adopción simple el adoptivo con-
tinúa formando parte de su familia de san-
gre, conservando en ella sus derechos y obli-
gaciones" (art. 277).
Tal cosa sucedía en la adoptio minus ple-
na romana. Jura patris naturalis minime
dissolvuntur, nec quidyiuim ad patrem
adopf.ivum transit. (Inst. Justinian. t. XI,
2). Quiso con esto Justiniano favorecer al
adoptado de los desastrosos efectos que le
producía la adopción del derecho antiguo
en la que al salir de su familia natural per-

35. día todos sus derechos de agnación y se ex-
ponía al ser emancipado por el adoptante a
perder también todos sus derechos en la
familia adoptiva.
La citada ordenanza francesa dispone,
como ya lo decía el Código Napoleón que el
"adoptado permanece en su familia de ori-
gen y conserva todos sus derechos", pero
aclara, "bajo reserva de las disposiciones
del art. 354", a que adelante se hace refe-
rencia.
b) Derechos hereditarios del adoptado y
del adoptante.
El adoptado hereda al adoptante como hi-
jo natural, "todo hijo adoptivo es legitima-
rio del adoptante y podrá ser favorecido con
la cuarta de mejoras" en la forma que esta
asignación reglamenta la ley (art. 284).
Se explica que el adoptado en concurren-
cia con hijos legítimos y naturales no he-
rede sino como uno de estos últimos, por-
que, como con razón se ha dicho, equiparar
a un extraño que entra a la familia con un
hijo legítimameste procreado, socavaría los
fundamentos de aquella. Veremos, sin em-
bargo, adelante, lo que acontece en Colom-
bia con la adopción plena y lo que dispone
la ley francesa.
Nótese que en el citado art. 284 se tuvo
en cuenta la diferencia entre el extraño que
entra a la familia y el hijo "de sangre", se-
gún la terminología que emplea. Porque
dice que "podrá ser favorecido con la cuar-
ta de mejoras". No lo hace forzosamente
asignatario de tal cuarta como a los hijos
legítimos o naturales.
Estatuye también la misma disposición
que "en la sucesión intestada, el adoptivo
podrá ser representado por sus hijos legí-
timos". Deja, pues, al arbitrio de estos re-
presentarlo, heredar o no sus derechos. Muy
raro sería que aquellos en una sucesión
solvente no ejercieran esta facultad.
El adoptante, por su parte, en la adop-
ción simple, recibirá la cuota que corres-
ponda a uno de "los padres de sangre" y a
falta de éstos ocupará su lugar. "El adop-
tante es legitimario del adoptivo" (art.
285). Anteriormente el adoptante no tenía
derechos ningunos en la sucesión del adop-
tivo.
c) Extensión del vínculo de parentesco.
"La adopción simple sólo establece paren-
tesco entre el adoptante, el adoptivo y los
hijos de éste" (art. 279, inc. 29
). De esto
hay que deducir que en tal clase de adopción
el adoptante en la sucesión del adoptivo no
puede ser representado por sus hijos, como
tampoco puede el adoptante transmitir a
estos ningún derecho en tal sucesión.
La citada ordenanza francesa extiende el
vínculo de parentesco resultante de la adop-
ción a los "hijos legítimos del adoptado",
mientras que otras legislaciones como la
citada colombiana y la alemana extienden
tal vínculo a los descendientes en general
del adoptado. Abkommlinge des Rindes di-
ce el art. 1762 del Código civil alemán.
Adopción plena. Sin las mismas caracte-
rísticas de la que los intérpretes de Justi-
niano llamaron adoptio plena, la que así
llama la ley colombiana se caracteriza por
el hecho de que el hijo adoptivo "cesa de
pertenecer a su familia de sangre", bajo
reserva del impedimento matrimonial de
consanguinidad que el Código civil estable-
ce (art. 278).
Como se dijo arriba en las histítuciones
de aquel emperador se trató de alejar el
peligro que corría el adoptado en el dere-
cho romano clásico, de perder sus derechos
hereditarios, y por ello el adoptivo sólo de-
jaba su familia de origen cuando era adop-
tado por uno de sus ascendientes, abuelo
o bisabuelo, porque concurriendo entonces
en una misma persona los derechos que
dan la familia y la adopción eran pocos los
riesgos del adoptado de quedar sin heren-
cia, que siempre, a pesar de todo los corría,
dadas las características y efectos de la
patria potestas y de la fmancipatio en la
familia, desaparecidas en el derecho mo-
derno.
Según la actual ley colombiana, en vir-
tud de la adopción plena:
a) Carecen los padres y demás parientes
de sangre de todo derecho sobre la perso-
na y bienes del adoptivo, por lo cual hay
que entender que éste no los hereda ab in-
t estafo;
b) No podrá ejercerse ninguna acción en-
caminada a impugnar o establecer la filia-
ción de sangre del adoptivo;
c) Se establecen relaciones de parentes-
co, entre el adoptivo, el adoptante y los pa-
rientes de sangre de éste, según lo cual el
primero hereda ab intestato a los últimos,
lo que no acepta la ley francesa (art. 364) ;
d) El adoptivo hereda al adoptante co-
mo hijo legítimo y como legitimario; y lo
mismo que en la adopción simple puede ser
favorecido con la cuarta de mejoras y re-
presentado por sus hijos legítimos según
las disposiciones generales de la ley suce-
soria; y
e) El adoptante tiene en la sucesión del
adoptivo los derechos hereditarios que les
hubieran podido corresponder a los padres
de sangre (arts. 278, 279, 284 y 285).
Como se ve establece una ruptura total
entre el adoptado y su familia de origen.
La ley francesa a que se ha venido ha-
ciendo referencia dispone que el "adopta-
do cesará de pertenecer a la fr.milia de ori-

36. gen", bajo reserva de las prohibiciones de
matrimonio por razones de consanguinidad
que contempla el Código civil, cuando así
lo disponga, llegado el caso y después de
informarse, el tribunal que conozca de la
demanda de adopción "con el acuerdo de
todos los organismos o personas cuyo con-
sentimiento se exige para la adopción".
"En este caso, agrega, no puede haber, pos-
teriormente' a la fecha del juicio, ni reco-
nocimiento, ni declaración judicial de filia-
ción respecto del adoptado; además, toda
obligación alimentaria y todo derecho de
sucesión ab intestato se suprimen entre el
adoptado y su familia de origen" (art. 354).
El juez, de acuerdo con la solicitud del
adoptante decretará la adopción simple o la
adopción plena, y en ésta podrá convertirse
aquélla, si el adoptante asi lo quisiere.
La sentencia que concede la adopción de-
be inscribirse en el Registro del Estado Ci-
vil, y en el caso de adopción plena tal ins-
cripción constituye el acta de nacimiento y
reemplaza la de origen "la cual quedará sin
valor". Al margen de ésta se colocará la ex-
presión "adopción plena" (arts. 275 del
C. C. y 3"? de la ley 5* de 1975).
Disponía el Código civil colombiano, de
acuerdo en parte con el principio general-
mente aceptado, que la adopción podía re-
vocarse con base en una de las causas que
de acuerdo con el mismo Código sirven de
fundamento para el desheredamiento de un
legitimario y concretando estas causas al
adoptivo. Aun considerando, como enton-
ces se consideraba, aunque la ley no lo de-
cía expresamente, que la adopción era un
contrato, sólo una de las partes, como se
ve, podía ponerle fin, cosa ésta ciertamen-
te injurídica.
Otros Códigos como el francés y el belga,
aun prescindiendo de la denominación de
contrato, establecen y esto es lo aceptable,
que la revocación, en todo caso por motivos
graves, puede pronunciarse por demanda
del adoptante y del adoptado, haciendo ce-
sar todos sus efectos para el futuro.
El Código civil alemán que sí la define
expresamente como un contrato (Vertrag)
(art. 1741), establece, en consecuencia, que
puede suprimirse igualmente por medio dé
un contrato entre el adoptante y el adoptado
confirmado judicialmente.
Esto, como se ha dicho, es muy oportu-
no porque son muchas las adopciones de
que la gente se arrepiente con razón, y esto
porque aJ fin y al cabo el vínculo que la
adopción crea es completamente artificial
o ficticio.
La nueva ley colombiana, sin embargo,
a pesar de las consecuencias tan definiti-
vas y trascendentales por el aspecto del
vínculo, que da la adopción plena con la
ruptura que establece entre el adoptado y
su familia de origen, no sólo no corrigió
la deficiencia del Código civil sino que de-
jó al adoptante y al adoptado en condicio-
nes muy precarias para deshacer el víncu-
lo creado por la adopción. Para lograr es-
to aquellos tienen que pedir la invalidez de
la sentencia que decreta la adopción me-
diante el ejercicio del recurso extraordi-
nario de revisión que reglamenta el Código
de procedimiento civil, recurso muy for-
malista cuyas causales se refieren a la im-
pugnación de la prueba dada en el juicio
e irregularidades procesales en el mismo
(art. 71
? de la ley).
La voluntad del adoptante y del adoptado,
aun existiendo causas graves posteriores a
la adopción o anteriores a ésta pero que
no constaban o no podían constar en do-
cumento alguno, de las que a la sazón no
se pudo tener conocimiento, no cuenta pa-
ra nada. Y esto es más grave si se consi-
dera que el adoptado menor de edad pudo
no haber estado idóneamente representado
en el juicio de adopción. Se explica por ello
que la ley francesa, aun en el caso de rup-
tura de los vínculos entre el adoptado y su
familia de origen en aplicación de las dis-
posiciones del art. 354 citado, .permite la
revocación de la adopción, no obstante las
muy completas precauciones y requisitos
que exige tal disposición.
AFECTACIÓN. * Este vocablo ha ad-
quirido entidad y ofrece una significación
muy especial, en el tratamiento asignado a
la "prehorizontalidad" por la ley argenti-
na 19.724, sancionada en 1972. La "afecta-
ción", dentro del sistema regulatorio de la
prehorizontalidad, consiste en el acto nota-
rial por el cual, el propietario de edificio
construido o en construcción que se preten-
da aplicar al sistema de la ley 13.512, hace
constar, en escritura pública, "su declara-
ción de voluntad de afectar, el inmueble a la
subdivisión y transferencia del dominio de
unidades de tal régimen" (horizontal, art.
1, ley 19.724). La afectación exige una se-
rie de requisitos que van desde la indivi-
dualización del inmueble y unidades, com-
probación del estado de ocupación, etc., has
ta la indicación de las normas básicas de
reglamento de copropiedad (art. 2, inc. c)
ley cit.) y su ciclo termina con la inscrip
ción en el Registro de la Propiedad, coi
expresa salvedad de que ciertas circuns
tancias debidamente acreditadas, puedei
permitir su retractación o cese (Rocca
Por el Dr. ÓSCAR A. DE MARCO.

37. Griffi, Prehoñzontalidad, ed. Es. As., 1972
p. 88 y ss.). No es indispensable otorgar la
retractación ante el mismo escribano que
intervino en la escritura de afectación, pe-
ro sí es imprescindible que el escribano re-
fiera con precisión los antecedentes de la
primera escritura, ya que "si no se asien-
tan los hechos precedentes, se cae en el de-
lito de falsedad instrumental específica de
este sistema" (ob. cit., p. 91, ap. 181). La
ley 19.724 -exige además al escribano —y
este deber da la idea de la amplitud con
que se considera en dicha ley la interven-
ción notarial— incluir la "constancia de
restitución de arras y anticipos, que debe-
rá ser fehacientemente comprobada por el
escribano interviniente, pues de otras ma-
neras se cae también en responsabilidad
penal" (id. ant., p. 92). En suma, que la
"afectación" es el nudo de la prehorizontali-
dad, el instituto sobre el cual descansa to-
do el sistema preventivo de la ley 19.724.
La forma cómo la afectación fue legislada
eu nuestro país —fueron consultados pre-
viamente todos los órganos representativos
de ¡a actividad especial de la propiedad
horizontal— ha servido de modelo en la or-
ganización del sistema de prehorizontali-
dad en otros países y su experiencia a par-
tir de la sanción de la ley 19.724 es satis-
factoria, pues ha impedido desbaratamien-
to de derechos y abusos. (V. PREHORIZON-
TALIDAD. PROPIEDAD HORIZONTAL).
AGRUPAMIENTO DE SOCIEDADES.*
De los múltiples y variados aspectos que
cfrece el fenómeno concentracionista, la
constitución de grupos de sociedades es, sin
lugar a dudas, uno de los más complejos.
Ello en virtud de que no sólo es práctica-
mente imposible sistematizar todas las va-
riantes y combinaciones que económica y
jurídicamente pueden plantearse, sino tam-
bién debido a los diversos conflictos que la
existencia del grupo ya constituido susci-
ta. Por esa razón, he considerado preferi-
ble omitir la descripción del fenómeno gru-
pa!, que ha sido y es objeto de investigación
profunda por parte de la doctrina especia-
lizada, nacional y extranjera, dando lugar
a una profusa bibliografía ampliamente di-
fundida entre nosotros, para analizar, en
cambio, o aunque sea dejar planteados, los
problemas que surgen una vez estructura-
do e] grupo. Deben así tenerse presente,
como punto de partida, dos presupuestos:
1) que la modalidad grupal supone necesa-
riamente la existencia de varias sociedades
* Por la Dra. MÓNICA G. COHÉN DE Roi-
MISER.
y la carencia de personalidad del grupo
como tal. Las distintas combinaciones in-
tersocietarias que entre ellas se establecen
permiten distinguir la agrupación de socie-
dades de los grupos de sociedades. En la
primera categoría, el vínculo que se crea
es a los fines de la cooperación recíproca,
manteniéndose el principio de igualdad en-
tre ellas. En la segunda, se establece una
-situación de dependencia caracterizada por
el control, en el sentido de posibilidad de
imponer con cierta continuidad y perma-
nencia las normas directrices de la gestión
st'cial, y la jerarquía. 2) En segundo lugar,
cabe puntualizar que las relaciones entre
las sociedades en cuestión se establecen
principalmente de dos maneras: a) por vía
contractual, b) mediante la vinculación
financiera.
La moderna doctrina, al conceptualizar el
fenómeno, ha destacado, como rasgo tipifi-
cante del grupo, la unidad de decisión. En
este sentido se ha señalado que existe grupo
siempre que dos o más sociedades se reúnen
bajo una misma unidad de dirección, sea
espontáneamente mediante la colaboración
o compulsivamente mediante la subordina-
ción.
La intensificación del proceso concentra-
cionista ha producido la fractura entre el
derecho societario tradicional, regulador de
entidades jurídicas autónomas e indepen-
dientes y la práctica societaria que revela
la existencia de lo que se ha dado en llamar
las sociedades moleculares. Ello ha deter-
minado que las modernas legislaciones de-
jaran de ignorar este fenómeno. No obstan-
te, ello no significa que lo hayan regulado
sino que, en general, se han limitado a des-
cribirlo, obviando normar sus consecuencias.
Del examen de la legislación comparada sur-
ge que no otra ha sido la técnica legislativa
de la ley francesa de 1966 y de la ley italia-
na de reformas de las sociedades por accio-
nes de 1974. La ley alemana de sociedades
por acciones de 1965 ha sido, hasta el presen-
te, una significativa excepción que la han
constituido, juntamente con el Anteproyecto
Sanders de Estatuto de SA Europea de di-
ciembre de 1966 y con la Propuesta de la
Comisión de la CEE para la creación de la
SA Europea de 1970 y de 1975 en modelos
legislativos, a los que debe agregarse el Pro-
yecto francés Consté y la cuasiregulación
introducida en el derecho brasileño por la
ley de sociedades por acciones de 1976.
Nuestro país no ha escapado a la ten-
dencia general señalada. Contamos con una
moderna ley de sociedades; ello no obstante
existe un vacío legislativo en materia de
grupos. En este sentido, la ley 19.550 ha
significado un notable avance respecto del

38. Cód. de Comercio en cuanto a la considera-
ción y descripción de un fenómeno que
aquél omitía, debido a su inexistencia en
el siglo pasado, imponiendo limitaciones y
sanciones para el caso en que ellas fueran
violadas: me refiero a los arts. ,30 a 32 de
la L. S., y estableciendo un sistema obliga-
torio de información contenido en los arts.
63 a 66, referentes a la documentación y
contabilidad.
El art. 33 se limita a formular el con-
cepto de sociedades controladas, cuya ca-
racterística definitoria es que la participa-
ción directa o indirecta de una sociedad en
otra, otorgue los votos necesarios para for-
mar la voluntad social. En cuanto a las
sociedades vinculadas, son definidas como
aquéllas en que la participación de una so-
ciedad en el capital de otra exceda del
10 %. La citada norma establece, asimis-
mo, que en la hipótesis que una sociedad
participare en más del 25 % del capital de
otra deberá comunicárselo.
Como se ve, falta en nuestro derecho po-
sitivo la disciplina específica del fenómeno
y, ausente la regulación legal, la agrupa-
ción queda sujeta a la libre contratación
dentro de los límites de la licitud genérica
(art. 63, C. C.) o específica (ley 12.906).
Esta orfandad normativa ha sido la cau-
sa de que los más acuciantes problemas que
la agrupación de sociedades plantea hayan
tenido que ser resueltos por la justicia con-
forme a las más diversas y hasta a veces
contradictorias pautas según las circuns-
tancias.
Veamos, en primer término, y por razo-
nes metodológicas, cuáles son las dificul-
tades para analizar seguidamente con qué
recursos técnicos contamos y cuál ha sido
la orientación seguida por la jurispru-
dencia.
Tres son los problemas básicos que la
situación grupal presenta: 1) el atinente al
sistema de la responsabilidad; 2) el relati-
vo a la situación de los socios externos, que
pueden ser definidos como aquéllos que ca-
recen de intereses en la sociedad dominan-
te; 3) el que se suscita a raíz de la posibi-
lidad de existencia de conflicto de intereses
entre las sociedades que integran un grupo.
Pasamos al examen del régimen de la
responsabilidad:
Este problema está íntimamente vincula-
do a la teoría de la desestimación de la
personalidad y desde el punto de vista de
ruestro derecho positivo los únieos recur-
sos técnicos con que contamos son el art.
2 de la ley 19.550 y el art. 165 de la ley de
quiebras, normas de por sí insuficientes.
Ello no obstante, y hasta tanto e! fenómeno
grupal sea debidamente regulado, estimo
que debe tenerse en cuenta que la primera
de las normas citadas consagra la teoría de
la realidad jurídica, según la cual el meca-
nismo societario es un mero recurso técni-
co-instrumental. Por ende, considero que,
ateniéndose a ella, cabe sostener que el ré-
gimen de la responsabilidad debe ser direc-
tamente proporcional al grado de concen-
tración de las sociedades agrupadas, sin
que nada obste a la consagración de la tesis
de la identidad en aquellos casos en que
aquél sea tan alto que origine una verda-
dera confusión de patrimonios. Tal el caso,
por ejemplo, de las sociedades madre y de
las filiales, en donde las sociedades agru-
padas viven en un estado de fusión extrale-
gal. La corresponsabilidad de las sociedades
implicadas surgiría del control, del señorío
ejercido por las sociedades dominantes sobre
el patrimonio y administración de las socie-
dades controladas que, por su naturaleza, son
poderes de propiedad. Las filiales se consti-
tuyen así en verdaderas sucursales de las
empresas madre y se convierten en simples
oficinas técnicas del grupo, vestidas de
S.A.
Tal solución ha sido consagrada por la
ley alemana para el caso de sociedades in-
tegradas, determinándose que la sociedad
principal es responsable y solidaria e ili-
mitadamente frente a los acreedores de la
sociedad integrada, sean los deudores ante-
riores o postei'iores a la integración. Cabe
aclarar que en el régimen tedesco son socie-
dades integradas aquellas en que una so-
ciedad tiene por lo menos una participación
del 95 % en el capital de la otra. El Pro-
yecto francés Consté establece el principio
según el cual la sociedad dominante res-
ponde solidariamente con la afiliada por
todas las deudas ciertas y líquidas contraí-
das con terceros, que es, por otra parte, la
solución que ha impuesto la moderna juris-
prudencia francesa. En igual sentido, el
Anteproyecto Sanders y la Propuesta de la
CEE establecen la posibilidad de demandar
a la sociedad dominante cuando el acreedor
demuestre haber intentado, sin éxito, satis-
facer su crédito en la sociedad afiliada.
Si me he referido a la legislación com-
parada no ha sido con mero afán precio-
sista, sino para demostrar que la solución
que considero resulta de la interpretación
amplia que debe darse al art. 2 ha sido con-
sagrada expresamente en los países más
desarrollados del mundo capitalista contem-
poráneo, enrolados en la moderna concep-
ción de la filosofía económica de la libre
empresa; países donde el fenómeno con-
centracionista no sólo es altamente signifi-
cativo sino también permanentemente esti-
mulado por quienes tienen a su cargo la

39. dirección de la política económica. E! sis-
tema de corresponsabilid.-'.d, en aquellas hi-
pótesi* de altísimo grado de concentración,
si> convierte" asi, en mi opinión, en un pre
supuesto necesario e indispensable del esti-
mulo d<: la estructura crupal. La concen-
tración va a cumplir asi <;| rol qu<: le cabe
auténticamente, como In demuestran las ex-
periencias alemana y angloamericana cuya»
economías reflejan un pronunciado nivel
cuiceutracionista a la v;;7 que los réspedi-
v<is • regímenes positivos consagran, sin va-
cilaciones, la tesis propuesta como postu-
lado indispensable para la tutela de la bue-
na fe. Finalmente, cabe señalar que la res-
ponsabilidad del grupo también podría es-
tructurarse sobre la base de la teoría del
riesgo cuyo fundamento puede resumirse en
que quienes perciben las pananas soportan
las pérdidas o recurriendo a soluciones de
derecho común: es decir, el fraude y la si-
mulación como vicios constitutivos u sobre-
vimente*.
En el ámbito dfl derecho tributario, tam-
poco encontramos la regulación adecuada.
En este sentido, cabe señalar que la legis-
lación argentina ha incorporado desde hace
tiempo el principio de la realidad econó-
mica -nmo método de interpretación de las
leyes financiera». Tal lo dispuesto por los
arts. 11 y 12 de la ley 11.683 y lo i-stable
cidn jmr el Código Fiscal de la Prov. de
Ks Aires (art. 7í.
Kn lo atinente a los grupos de socieda-
des, el criterio interpretativo de la realidad
económica encuentra su fundamentaeión en
lo que eu la doctrina francesa y sui/.a se. ha
dado en llamar "la trasparencia fiscal" y
i|tie se conoce en derecho tributario alemán
como la teoría del órgano, según la cual
cuando existe dependencia económica, finan-
ciera u organiza! iva se consi'lera que la
entidad dominada es ñu órgano de la domi-
nante.
La jurisprudencia argentin;i ha hecho
abundante uso de la doctrina de la realidad
económica, ]>e.r<i en furnia indiscriminada.
Respecto de la capacidad para ser sujeto
pasivo de la obtigackVn tributaria p"r par-
te del grupo de sociedades, la situación -si~
ría según la naturaleza de la un ion o con-
centración: la simple asociación, p-ir sí sola
no basta, siendo necesario que el ente cons-
tituya un todo orgánico, disponga de auto-
nomía funcioti'al y tonga una voluntad
propia.
Eu cuanto a la figura de la '"unidad eco-
nómica'' o "conjunto económico" del derecho
tiibu'ario argentino la legislación lo men-
ciona en forma oscura e( imprecisa.
Kn el orden nacional aparece .con espe-
cial significación en oí .irt. 15. inc, :5. de la
ley 11.683 y también en las de impuesto a
las ganancias c impuestos internos.
Ks considerada genéricamente por el Cód.
Fiscal de la Prov. de Hs. Aires en su ar-
ticulo 34.
Del análisis de las disposiciones mencio-
nada* surge que en la legislación nacional
se utiliza la expresión "conjunto económi-
co" con significados disimile:;.
Asi el art. 76 de la ley 20.628 de impues-
tos a las ganancias y el art. 82 de la regla-
mentación se refieren a la materia con mo-
tivo de la reorganización de sociedades y
establecen que existe "conjunto económico"
cuando una parte sustancial ^80 '/,. como
mínimo) del capital de la nueva entidad
pertenezca al dueño o socios de la empresa
que ss reorganiza.
La ley de impuestos internos (art. 74)
se refiere u operaciones realizadas por in-
termedio d» personas o entidades vincula-
das económicamente pero recurre a un cri-
terio diferente del tenido en cuenta en el
csso anterior y cuyo examen pormenori-
zado no considero sea oportuno.
El régimen del impuesto a los beneficios
extraordinarios, derogado en 1964, tuvo
gran trascendencia en cuanto al desarrollo
del concepto que nos ocupa y 'a jurispru-
dencia estableció algunas pautas de inte*
vés que se mantienen en la actualidad como
criterio interpretativo;
a) para que dos o más sociedades perte-
necientes a un mismo grupo puedan consi-
derarse como un solo contribuyente, es me-
nester que exista entre ellas una relación
directa y necesaria y que de sus elementos
('e constitución y funcionamiento resulte
una cierta, atr.rtlgaraa;
b) la unidad o independencia de las em-
presas depende de la naturaleza de los ne-
gocios, ni el contribuyente puede hacer fu-
siones artificiales ni ti jístado pretender
desdoblamientos allí donde, según la reali-
dad d<; las cosas, existe unidad económica;
e) si una empresa extianjera aporta una
parte preponderante del capital 'de una
empresa argentina (más del !¡« '( eti los
casos citados) aquélla no puede ser consi-
derada como un tercero sino como integran-
te de un solo conjunto, a pesar de que ju-
rídicamente sean indopondient.es.
Respecto de este último criterio resulta
de interés un fallo del Trib. Fiscal de la
Nación, Sala C, del 24 de mayo de 1970
(J.A., 22/10/70) qttc rechazó como pasivo
la» regalías pagadas por la S.A. prjfentina
a la sociedad extranjera, propietaria del
0!),5 de su capital. El tribunal, fundado en-
el principio Je la realidad económica resol-
vió el caso como si se tratara de la relación
entre una casa matriz v su sucursal. La

40. altísima proporción de! capital propiedad
de la sociedad extranjera impidió que se
considerara la situación como un pago de
regalías entre sociedades económicamente
independientes.
Más recientemente, la Corte Suprema en
la causa "Parke Davis" (L.L.. 151-353) es-
tableció'que no son deducibles en el balance
impositivo de una sociedad argentina las
sumas pagadas o acreditadas a una socie-
dad extranjera, titular del 99,95 ';>'. del total
de las acciones de la sociedad local en con-
cepto de regalías convenidas por servicios
y uso de I'órmulas, en virtud de la efectiva
unidad económica y de intereses que las une.
Sostuvo la Corte, que la existencia de dos
sociedades diferenciadas desde el punto de
vista del derecho privado, pero unificadas
económicamente, lleva por aplicación de los
arts. 11 y 12 de la ley 11.68:!, que ya men
cieñe anteriormente, a reconocer presmi-
iiencia a la situación económica real.
En el caso Ford Motor (L.L., 155-16:5), la
Corte declaró que los intereses pagados por
una subsidiaria a su controlante en el exte
rior debía» considerarse a los fines imposi-
tivos como remesas de utilidades.
La actora. en virtud ile que los intereses
son gravados en mayor medida que las uti
lidades cuando unos y otros son percibidos
por beneficiarios del exterior reclamó la
repetición de la diferencia. La Corte, ron
ni. criterio que no compartimos, desestimo
la pretensión, alegando la falta de buena
fe de ln actora. Considero que cuando se
adopta un criterio de interpretación, él
debe utilizarle en todos los casos que las
situaciones de hecho así lo exijan, y no en
forma discriminante.
Cabe destacar que en un fallo del Trib.
Fiscal del año l!)7(í i fallo '21H. del 16 !)
•lí>7ü) se estableció que no existe disposi-
ción alguna que permita aplicar a socieda
def nacionales vinculadas, un tratamiento
tíistínto al de las sociedades nacionales que
carecen de tal vinculación. Agregó que. el
criterio de interpretación de la Corte en
el raso "Parke I)avis" resulta aplicable en
la.» hipótesis de una filial argentina de una
sociedad de i-apital extranjero, criterio que
no comparto.
Finalmente, cabe agregar que el art. 14
de la ley 21.181. del 30 de diciembre «li-
li!76, establece que los actos jurídicos relé
briulos entre una empresa local de capital
extranjero y la persona física o jurídica do-
miciliada en el exterior que directa o indi
rectamente la controle serán considerado.»
a todos los efectos tomo celebrados entiv
partea independientes cuando sus preten-
siones y condiciones se ajusten a lav prác
ticas de! mercado entre etilos independien-
tas, con las .«¡fruientes limitaciones:
a) los préstamos deberán ajustarse a las
disposiciones del inc. 1 del art. 20 dt» la
ley 21.37(5;
b) los contratos regidos por la ley de
trasferencia de tecnología deberán ajustar-
se a lo que al efecto establezca ese régimen
específico.
2) Respecto de la situación de los HOTÍOÜ
externos, cabe señalar que el sistema idmil
para proteger sus intereses es el de atri-
buirles una indemnización que les sirva de
compensación equitativa frente a los per-
juicios que les ocasiona la incorporación de
su sociedad al grupo, o el derecho de recebo
más una compensación, o la |x>sib¡lidad de
cambio de sus acciones por acciones de la
.sociedad controlante, soluciones todas con
sagradas en la ley alemana y en al Proyecto
Consté pero que no tienen asidero dentro
i¡el marco de nuestro derecho, *in qut; la
jurisprudencia se haya pronunciado al res
pecto
;{» Nos resta finalmente referirnos al
tema de la posibilidad de conflictu* •.!•; inte-
reses entre las sociedades integrantes del
grupo: La constitución de un grupo supone
necesariamente el acatamiento, por parte de
lax sociedades que lo integran, de una es-
tiategia común y In dificultad surge cuan-
do las instrucciones impartidas por las ¡»o
i-¡edades controlantes importan un perjui
ció para las sociedades controladas.
KM el ámbito internacional, el caito que
mayor difusión ha alcanzado es el de "Frue
hjiuf France" iRTIH'. I9<»5. p. «19) en el
une la casa matriz radicada ';& e! exterior
prohibía la exportación de camiones produ-
cidos por la filial francesa a China. La
Corte de París se opuso a la excesiva ¡nge-
i encía de la casa matriz. Kn la legislación
alemana, por ejemplo, en los caaos de socie-
dades integradas o en la hipótesis de exi*
lir un contrato de dominación, la empresa
dominante tiene derecho de impartir ins
tMicciones que resulten perjudiciales a In
sociedad controlada y existe la obligación
por parte de los administradores de é»ta üe
acatarlas, pero todo ello .<*> equilibra en vir-
tud del régimen de responsabilidad que la
misma ley establece, al cual ya me he re
ferido.
De plantearse cstv tipo de problemas en-
tre nosotros, estimo que no puede aceptarse
que la sociedad controtada acate instrticcio
hes que le resulten perjudiciales, no obs
latite que desde el punto de vista teórico
general considero que al regularse "1 fenó
mentí grupal «i debiera permitirse el ara:.i
mient'i de la política de grupo, aún cu.nulo
ello importara una situación de conflicto de

41. intereses siempre que el régimen de respon-
sabilidad previsto restableciera el equilibrio
patrimonial que una situación de tal natu-
raleza importa. Pero, ante la ausencia de
ese sistema de responsabilidad estimo que
en el caso que los administradores llevaran
a cabo las instrucciones impartidas por la
sociedad controlante que determinaran per-
juicio para la controlada les serían aplica-
bles lo dispuesto genéricamente por el 59
y específicamente por los artículos 157 y
274 y ss.
Quedan así planteados algunos de los pro-
blemas que la existencia del fenómeno gru-
pal suscita. La moderna técnica económica
requiere para su puesta en práctica de la
correlativa evolución del orden jurídico y
de sus principios rectores, evitándose así
las negativas consecuencias que su fractura
determina. Por ello, estimo que la regula-
ción especifica de la materia se impone para
lograr que el proceso concentracionista, ins-
trumento idóneo para la consecución d^l
pleno desarrollo industrial, se acelere, ase-
gurándose al mismo tiempo la debida pro-
tección de los intereses involucrados en un
adecuado marco de certeza jurídica.
ALCALOIDES. (V. DROGAS.)
ALFONSO X EL SABIO, LAS PARTI-
DAS Y EL DERECHO PENAL.* 1. LA
RECEPCIÓN Y su SIGNIFICADO. — La obra
cumbre del reinado de Don Alfonso X el
sabio fue el "Libro de las Leyes", o como
posteriormente se lo dinominó, Las Siete
Partidas. Fueron compuestas entre 1256 y
1263, y significaron —tempranamente—
para Castilla la llamada Recepción del De-
recho Romano. Tanto se adelantaron a su
tiempo, que recién fueron promulgadas por
Alfonso XI en 1348, en el Ordenamiento de
Alcalá.
El panorama jurídico castellano se ca-
racterizaba por el particularismo de los fue-
ros locales y la vigencia de las costumbres
germánicas, de lo que da testimonio la épi-
ca castellana. La venganza se presentaba
en la misma familia real, como ocurrió en
la misma vida de Alfonso X. La historia
de los infantes de Lara constituye una su-
cesión de venganzas, al igual que lo que
ocurre en el Poe-ma de las Mocedades del
Cid. El matrimonio de Rodrigo y Jimena es
una típica composición. En el Poema d?l
Cid, el destierro del Cid, más que tal es una
verdadera privación de la paz, como lo po-
ne, de manifiesto la conminación dirigida a
los habitantes de Burgos; el trato con Ra-
* Por el Dr. ROBERTO A. M. TERÁN LOMAS.
quel y Vidas es la excepción que confirma
la regla, ya que no integraban la comuni-
dad cristiana.
Las Partidas tuvieron como objeto prin-
cipal establecer la justicia y la pena pública
y al implantar las instituciones originadas
en el Derecho Romano, tender a la seguri-
dad jurídica. La Ley IV del Título XII de
la Partida VII tiene como finalidad ter-
minar con el espíritu de venganza, impo-
niendo, bajo severas penas, la reconcilia-
ción entre los enemigos. Las formas de la
reconciliación, el beso de paz y el abrazo,
constituyen, al decir de Cuello Calón, remi-
niscencias del derecho foral. Pero debe re-
cordarse que pese a la reacción que signi-
ficaron las Partidas contra las costumbres
e instituciones de origen germánico, regla-
mentaron los duelos judiciales en les Títu-
los III y IV de la Partida 7*.
2. LAS PARTIDAS. — El Libro de las Le-
yes de Alfonso X se dividió en siete partes,
que se denominaron las Siete Partidas. En
ellas se desarrollaron y perfeccionaron las
instituciones anteriormente establecidas en
el Espéculo y el Fuero Real. Las Siete Par-
tidas constituyen el primer monumento de
la prosa casteUana. Intervinieron en su re-
dacción los maestros Jácome Ruiz, Fernán
Martínez y Roldan, dirigiendo ¡a obra el
mismo Alfonso X. Al respecto, dice Fitz-
maurice-Kelly; "...la superior inte'igen-
cia de Alfonso inicia y dirige, y su pluma
conductora es la que da al texto su perfecta
definitiva forma".
Se ha pretendido que se trata de una
obra doctrinaria. Puede mentarse a! respec-
to la presencia de consejos y máximas so-
bre el arte de gobernar, y consideraciones
de, carácter moral y educativo. Pero se ha
observado con exactitud que los redactores
unían al precepto su fundamento raciona',
llevados por su amor a la rectitud y a la
justicia, y que en esta forma los legislado-
res del siglo XIII no serían otra cosa que
precursores de los modernos, que hacen pre-
ceder las leyes de preámbulos extensos en
los que se razona y fundamenta la necesidad
de las mismas. Agregúense las notas de los
codificadores y las exposiciones de motivos.
"Podrá acusarse la forma, mas no negar
que existe el precepto, pues es notorio que
en todas las disposiciones hay tono impera-
tivo, hasta el punto de emplear con gran
frecuencia la palabra 'mandamos' ".
El siglo xni no comprendió las institu-
ciones alfonsinas, que el tiempo ha recono-
cido como uno de los grandes monumentos
jurídicos de la humanidad. Gómez de la Ser-
na, Montalbán y Jiménez de Asúa han des-
tacado el lenguaje majestuoso y elegante,
su valor jurídico y literario, sus principios

42. de equidad y justicia natural, y su función
de templar la rudeza de la antigua legisla-
ción y costumbres, como asimismo su in-
compatibilidad con el tiempo en que fueron
escritas.
La Séptima, Partida contiene la legisla-
ción penal, sin perjuicio de disposiciones
contenidas en las anteriores. He de referir-
me previamente a conceptos generales acer-
ca de la ley y la justicia.
3. LA LEY Y LA JUSTICIA. — La ley III
t. I, partida 3*, define la justicia y formu-
la sus mandamientos: "Segunt departieron
los sabios antiguos justicia tanto quiere de-
cir como cosa en que se encierran todos los
derechos de quel natura que sean. Et los
mandamientos de la justicia et del derecho
son tres: el primero es que home viva ho-
nestamente quanto en sí; el segundo que non
faga mal a otri; el tercero que dé su dere-
cho a cada uno: et aquel que cumple estos
tres mandamientos face lo que debe a Dios,
et a sí mismo et a los homes con quien
vive, et cumple et mantiene la justicia".
En esta formulación hallamos no solo el
derecho y la justicia, sino la equidad, en
cuanto se manda no hacer mal a otro, am-
plia expresión que no se refiere exclusiva-
mente a la materia delictual.
Se formulan normas acerca de la inter-
pretación de las leyes que no pueden sino
provocar la adhesión: "Entender se deben
las leyes vien et derechamente, parando
siempre mientes en el verdadero entendi-
miento dellas a la mas sana parte et mas
provechosa segunt las palabras et las razo-
nes que hi fueron puestas". "Et por esta
razón non se deben escrebir por abrevia-
miento de escriptura, nin por razones men-
guadas por que los ornes cayan en yerro, en-
tendiéndolo en una manera segunt la letra,
seyendo de otro segunt razón. Ca saber las
leyes non es tan solamente en aprender et
decorar las letras dellas, mas en saber el
su verdadero entendimiento". (Ley XIII,
t. I, partida 1*).
La Ley VI, t. IV de la partida 3* prevé
el procedimiento para sancionar una nueva
legislación: "Acaeciendo cosa de que non
haya ley en este libro porque sea menester
de se facer nuevo, debe ayuntar el rey ho-
mes sabidores et entendidos para escoger
el derecho, porque se acuerde con ellos en
que manera deben ende facer ley, et desque
acordado lo hubieren, hanlo de meter pri-
meramente en su libro, e desi en todos los
otros de su tierra sobre que el ha poder et
señorío". El primeramente expresado en
forma específica, ¿podrá constituir un nue-
vo antecedente del principio de legaildad?
4. EL DERECHO PENAL: EL DELITO.—
Aunque la materia correspondiente está
tratada con relación a delitos en particular,
no erra Cuello Calón cuando afirma que en
las Partidas se halla "algo así como un es-
bozo de lo que llamamos parte general del
Código". Agrega el autor citado: "Claro es
que todo esto se expone de un modo incom-
pleto, sin método científico, pero al menos
estas cuestiones no se ignoran y hasta se
plantean, todo lo cual indica un considera-
ble progreso jurídico".
Los impulsos criminosos a que se refirie-
ra Romagnosi parecen estar previstos en
las palabras iniciales de la Introducción a
la Partida Séptima: "Olvidanza et atrevi-
miento son dos cosas que facen a los hom-
bres errar mucho: en el olvido los aduce que
non se acuerdan del mal que les puede ve-
nir por el yerro que ficieron; et el atrevi-
miento les da osadía para cometer lo que
non deben; et desta guisa usan el mal de
manera que se les torna como en natura,
recibiendo en ello placer".
El carácter público del Derecho Penal se
subraya a través de la misma función de
escarmiento de la pena. Los delitos "que se
fazen con soberbia, deuen ser escarmenta-
dos crudamente, porque los fazedores reci-
ban la pena que merescen, e los que oyeren,
se espanten, o tomen ende escarmiento, por-
que se guarden de fazer cosa, porque non
resciban otro tal".
En la misma Inti-odueción se contiene
«na definición del delito, por cierto impre-
cisa, y que no permite la distinción del ám-
bito civil del penal: "Malos fechos que se
facen a placer de la una parte et a daño e
a deshonra de la otra".
Los delitos, de acuerdo con la Ley III del
tít. XXXI, pueden ser de hecho —matar,
hurtar, robar—; de palabra —denostar, in-
famar, testimoniar o abogar falsamente—;
por escritura —cartas falsas, malas can-
tigas, malos dictados, u otras escrituras
semejantes con que los hombres se infieren
unos a los otros deshonra o daño—; por
consejo, que en su confusa formulación pa-
reciera comprender hipótesis de coautoría,
complicidad, instigación y asociación ilícita.
Las Partidas contienen una extensa lista
de causas de justificación. La legítima de-
fensa se configura desde la Introducción
misma del Título VIII, que al referirse al
homicidio expresa que a veces se comete
con derecho, lo que se ratifica en la Ley I.
En la Ley II se formula el fundamento:
''.. .ca natural cosa es et muy guisada que
todo home haya poder de amparar su per-
sona de muerte, queriendo alguno matar a
él, et non ha de esperar que el otro le fiera
primeramente, porque podría acaescer que
por el primer golpe quel diese, podrie mo-

43. rir el que fuese cometido, et después non se
podrie amparar".
Se justifica asimismo la muerte del for-
zador de la mujer, hija o hermana; del la-
drón o incendiario nocturno; del ladrón
diurno que empleare fuerza, y del ladrón
conocido (Ley III, tít. VIII).
El estado de necesidad se formula de mo-
do general (causar daño para defenderse o
defender sus cosas) y de modo particular,
cuando para impedir que el incendio se
propague se permite la demolición de la
casa intermedia entre la propia y la que
ardiera. Se tiene bien presente la valúa-'
ción de bienes y la prevalecencia del interés
preponderante: "Et esto es porque aque!
que derriba la casa por tal razón como es-
ta, non face pro a si solamente, mas a'toda
la cibdad o villa: ca podría seer que si el
fuego non fuese asi destajado, que se apo-
derarie tanto que quemarle toda la villa o
grant partida della: onde pues que a bue-
na entención lo face, non debe por ende
recebir pena" (Ley XII, tít. XV). Se esta-
blecen categorías de inimputables: la mi-
noría de 14 años para los delitos de lujuria,
y la de 10 años y medio en los demás, y es-
pecíficamente el homicidio (Ley IX, tít. I;
Ley III, tít. VIII) ; la condición de loco, fu-
rioso o desmemoriado (cfr. las mismas dis-
posiciones).
Sin perjuicio de las especificaciones re-
feridas a delitos en particular la Ley I del
título XXXI formula una distinción general
entre el dolo y la culpa, correspondiéndole
a esta última menor pena y escarmiento.
El delito doloso es caracterizado como "ye-
rro fecho a sabiendas"; el homicidio doloso
consiste en matar a otro "tortizeramente"
(Ley I, tít. VIII). Después de las muertes
"por ocasión", o sea por caso fortuito (Ley
IV, tít. VIII), se prevé el homicidio culpo-
so, y es en e'sta disposición donde se esta-
blece el concepto de culpa: "porque non pu-
sieron hi grant guarda como debieran, o fi-
cieron cosas enante por que avino la oca-
sión". Se trata de las formas de culpa co-
nocidas como negligencia —omisión de pre-
cauciones y diligencias—, e imprudencia
—afrontamiento de riesgos— (Ley V, VI
y IX, tít. VIII). En otros ejemplos de ho-
micidios culposos se mencionan el causado
por el podador, que deja caer la rama sin
avisar; el jinete que sale fuera de su ca-
mino (antecedente de la moderna inobser-
vancia de los reglamentos de tránsito) ; el
sonámbulo que no advierte a los demás de
su enfermedad (situación que parecería un
ejemplo de actio libera in causa) • el hecho
cometido por el ebrio; el realizado por el
médico inexperto o por el padre o maestro
que se exceden en la corrección.
Se consideran casos de autoría mediata:
prestar a un furioso, ebrio, enfermo, 'san-
dio' o desmamoriado los medios para matar
a otro o a sí mismo (Ley X, tít. VIII).
No debe olvidarse el precedente de los
actualmente denominados elementos subje-
tivos de la figura delictiva, en referencias
como el "a sabiendas" del adulterio. (Ley
I, tít. XVIII).
La Ley II del tít. XXXI reglamente en
forma rudimentaria, al decir de Cuello Ca-
lón, la tentativa. Es necesario aclarar esto,
yn que en dicha ley se distinguen la faz in-
terna, excluida de toda penalidad, de la
externa. Se refiere la norma al comienzo de
ejecución, al decir "comenzare a obrar". En
los ejemplos presentados, se confunden ac-
tos preparatorios con ejecutivos.
5. EL DERECHO PENAL: LA PENA. — Ya
en la Partida 3*, tít. I, Ley II, se deja sen-
tada la finalidad de prevención general
que cumple la pena. Refiriéndose a la jus-
ticia, se expresa: "los malos por ella han
de seer buenos rezelándose de la pena que
los manda dar por sus maldades".
La pena es definida por la Ley I del tít.
XXXI: "Pena es emienda de pecho o es-
carmiento que es dada segund ley a algunos
por los yerros que ficieren". O sea, por un
lado reparación, y por el otro, retribución.
La finalidad, ratificándose así el texto
previamente citado, es de intimidación y
prevención general: "porque todos los que
oyeren o vieren, tomen exemplo, e aperci-
bimiento para guardarse que no yerren, por
miedo a la pena".
Se previeron las siguientes penas: muer-
te, mutilación, deportación a una isla con
o sin confiscación, privación de ciertos de-
rechos (¿inhabilitación?), exhibición en la
picota, penas pecuniarias en el ámbito de
los delitos contra la propiedad. La prisión
era de escasa aplicación, para los siervos y
no para los hombres libres, porque "!a cár-
cel non es dada para escarmentar los ye-
rros : mas para guardar los presos tan sola-
mente fasta que sean juzgados" (Ley IV,
tít. XXXI). Cuando la Partida 2», título
XXIX, Ley I, se refiere a los presos, sig-
nifica los prisioneros de guerra de los rei-
nos cristianos, distinguiéndose de los cau-
tivos, pertenecientes a religión distinta.
A efectos de la individualización de la
pena, se tuvo en cuenta la minoría de 17
años (Ley VIII, tít. XXXI) y la pobreza
en cuanto a las penas pecuniarias. Como
agravantes pueden citarse la frecuencia del
delito (¿reincidencia?), la nocturnidad, su
ejecución en la iglesia, en la casa del rey
o donde juzgan los alcaldes, el abuso de
confianza, la alevosía en los homicidios, la
trascendencia del delito, la riqueza del pe-

44. nado en cuanto a las penas pecuniarias (Ley
VIII, tít. XXXI). La misma ley, para "cre-
cer o menguar o toller (eximir) la pena",
manda a los jueces tener en cuenta si el
autor de un delito es viejo, mozo o siervo.
Como nota positiva, debe destacarse la
pesonalidad de la pena, mientras que el as-
pecto negativo se pone de manifiesto en la
desigualdad penal de las clases sociales, el
empleo de la tortura y la dureza de la re-
presión de los delitos religiosos: el hereje
debía morir en la hoguera, e igual pena se
aplicaba al cristiano que se tornase judío
o moro. No se olvide el régimen de apar-
tlieid previsto para judíos y moros, pese a
rodearse el mismo Alfonso de sabios de am-
bos orígenes. Véanse al respecto los títulos
XXIV, XXV, XXVI y XXVIII.
6. ALGUNOS DELITOS PREVISTOS EN LAS
PARTIDAS. — No siendo posible examinar
en detalle todos los delitos previstos en la
Partida Séptima, resulta ilustrativo efec-
tuar algunas consideraciones acerca de los
que resultan de mayor interés.
La traición, considerada equivalente al
delito de lesa majestad, presenta varias
formas: el atentado contra la vida del rey,
o el hecho de procurar la privación de su
dignidad en beneficio d? otro monarca, la
unión con los enemigos del rey o del reino
y !a ayuda a los mismos, por hecho o con-
sejo, concepto semejante al del art. 103 de
la Constitución Nacional; la tercera coinci-
de con el actual delito de rebelión. (Ley I,
tít. II).
En el título "De las falsedades" se tipi-
fican hechos específicamente tales, como
por ejemplo: "Et puédese facer la false-
dad en muchas maneras, así como si algunt
escribano del rey o otro que fuese notorio
público de algunt consejo ficiese privillejo
o carta falsa a sabiendas, o rayase, o chan-
celase o mudase alguna escriptura verdade-
ra, o pleyto o tras palabras que eran pues-
tas en ella cambiándolas falsamente". Pe-
ro además se incluyen como falsedades, he-
chos que en la actualidad se encuadran en
distintas figuras delictivas, como retención
indebida, hurto, daño, violación de secretos,
prevaricato, falso testimonio, etc. (Ley I,
tít. VID. También se considera falsedad la
simulación de preñez o parto. (Ley III, tí-
tulo VII).
Ya se ha hecho referencia al homicidio
al tratar el dolo y la culpa. Reproduzco
aquí la definición: "Homicidium en latín
tanto quiere decir en romance como mata-
miento de hombre: et deste nombre fue to-
mado homecillo segunt lenguaje "de Espa-
ña". (Ley I, tít. VIII). El aborto se encuen-
tra específicamente previsto en la Ley VIII
del mismo título, vanándose la pena según
si el feto se hubiere encontrado con vida o
no. El parricidio (Ley XII) se encuentra
sometida a la antigua penalidad romana del
culleus: luego de ser azotado públicamente,
"et desi que lo metan en un saco de cuero,
et que encierren con él un can, et un gallo,
et una coluebra et un ximio; et después que
él fuere en el saco con estas quatro bestias,
cosan o aten la boca del saco, et échenlo
en la mar o en rio que fuere mas cerca de
aquel lugar do esto acaesciere".
La castración se equipara al homicidio;
expresamente se refiere al médico: "Pero el
físico o el cirujano que lo castrase, debe
haber pena por ende de homicida, fueras
ende quanto castrase alguno por guares-
cerlo de alguna enfermedad que bebiese o
en que temiese de caer". Esta última es
una hipótesis de estado de necesidad.
La injuria es "deshonra que es fecha o
dicha a otri a tuerto o a despreciamiento
de él". Puede ser de palabra o de hecho.
(Ley T, tít. IX). Se distingue el honor ob-
jetivo del subjetivo en el caso siguiente:
"Muger virgen o otra qualquier que fuese
de buena fama si se vistiese paños de aque-
llos que usan las malas mugeres, o que se
pusiese a estar en las casas o en los lugares
do tales mugres moran o se acojen, si al-
gunt home le ficiese entonces deshonra de
palabra o de fecho o trabase della, non pue-
de ella demandar qual faga emienda como
a muger virgen deshonrada: et esto es por-
que ella fue en muy grant culpa, vistiendo
paños quel non conviene, o parándose en
lugar deshonrado o malo, a que las buenas
mugeres non deben ir. Eso mismo serie del
clérigo que anduviese en talle o en manera
de seglar; ca si tuerto le ficiesen, non po-
drie demandar emienda del, como clérigo,
asi como se muestra en la primera Partida
de deste libro en las leyes que fablan en
esta razón". Aquí tenemos un expreso reco-
nocimiento del error como causa de incul-
pabilidad. (Ley XVIII). El robo se carac-
teriza por la violencia, reconociéndose su
vinculación con el hurto. Bien dice la In-
troducción de! Título XIII: "Robo es una
manera de malfetria que cae entre furto et
fuerza". El hurto "es malfetria que facen
los homes que toman alguna cosa mueble
agena ascondidamente sin placer de su se-
ñor, con entención de ganar el señorío, o la
posesión o el uso della; ca si alguno tomase
cosa que fuese suya o ajena con placer de
aquel cuya es, o cuidando que placerie al
señor della, non faria furto, porque en to-
mándolo non hovo voluntad de la furtar".
(Ley I, tít. XIV). El abigeato y su encu-
brimiento están previstos expresamente en
la ley XIX.
Las defraudaciones y estafas aparecen

45. bit jo In denominación de engaños, lo que no
resulta incorrecto, dado «|iie el ardid y "!
engaño son lo» medios comisivos espeoifi
eos de tules delitos. Dice la ley 1, til. X V I :
"Dolus en latín tanto quiere decir en ro-
mance como entraño: ct entraño es enarta-
miento que lo." homes facen unos a otros por
palabras mintrosas. o encubiertas o colora-
das que so dicen con entención de los en-
gañar o (¡e los decebir: el a este entraño
dicen t u latín doltf maius, que quiere tanto
cecir como mal entraño. Kl como «niier '.pie
los engaño* se fagan de muchas maneras,
la?- principales deltas s<;n dos: l.i primera
es (piando se face por palabras mintrosas
u arteras: la segunda es quando preguntan
a algunt home sobre alguna cosa, et él calla
engañosamente non queriendo responder: et
si res|H>nde dice palabras encubiertas, de
manera que por ellas non se puede home
guardar del engaño". Kn verdad <>l dolo
aquí corresponde al ardid, como ocurre en
el art. 172 del ('ódigo Penal y el art. !>.Y¡
del Código Civil.
El Título X V I I legisla el adulterio. Se lo
define como "yerro que home face a sa
biendas, yaciendo con muger casada. o des-
posada con otro". (Ley I ) . Se observa aquí
la clara exigencia del elemento subjetivo
del conocimiento del vinculo y la extensión
del concepto para comprender la infideli-
dad de. la prometida, como ocurría en el an
tigiio derecho hebreo, (Ley l l . Se trata d<
un delito de acción privada (Ley I I ) . puní
ble por querella del marido y el padre, her-
mano o tjo de la mujer; la aci ion [todia
convertirse en pública, pasado un tiempo
después de la sentencia de divorcio eclesiás
tica, pero si el acusador no probase el de
lito, debia sufrir la pena correspondiente
al mismo. Kl delito no era penado si el co
delincuente ignoraba el vínculo matrimo-
nial de la mujer: si ella incurría en adul
terio a sabiendas, ora penada. < Ley V ) . Las
leyes VII, V I I I y IX estructuraron una
serie de defensas, «pie pueden conceptuarse
como causas de extinción de la acción y
excusas absolutorias, tales como la pres
cripHón: el consentimiento, perdón, le-
nocinio o desistimiento del marido; el adul-
terio del hombre vil o de malas maneras,
que podía oponer como defensa la mujer
adúltera; la absolución del codelincuente,
que beneficiaba a la mujer. Kl derecho al
uxoricidio por adulterio se limitaba consi-
derablemente. La Ley X V I I I disponía qur
.«i el marido sospechase de un hombre, de
bu. enviarle tres veces un escrito, refren
dado por testigos, prohibiéndole la entrada
er la casa o el hablarse o verse con la
mujer. Si luego los viese a ambos, en al-
guna casa o lugar apartado, podía matar
los sin sufrir pena. Pero si los viese en
alguna calle o camino, debia llamar a tres
testigos y entregarlos al juez, a quien com
petía su punición. Si los hallase en la Igle-
sia. el obispo o el clérigo, a instancias del
marido, debia entregarlos al juez. La l>ey
X I I I dispuso qut- si el marido hallase a
hombre vil yaciendo con su mujer, podía
dar muerte a aquel, pero no a ella, a quien
debia entregar al juez. Si el codelincuente.
fuese nú señor, manumisor, hombre honra-
do o de gran posición, era obligación del
marido acusarlo judicialmente. Kl padre
que hallaba a su hija, en casa de él o del
marido, yaciendo con otro, podía matar H
ümbos. pero si mataba a uno solo de ellos,
era penado, i Ley XIV i. Se procuraba así
que ftiese la justicia y no la venganza, la
que resolviese estos problemas.
Kl Título X V I I I trata del incesto, y el
X I X del estupro. l)ice la Ley I del segundo;
"Gravemente yerran los home* que se tra-
bajan de corromper las mugert-s religiosas.
porque ellas son apartadas de todos los vi
cios •-•< de los sabores deste mundo, et «e
encierran en los monasterios para facer ás-
pera vida con «mención de servir a Dios.
Otrosí decimos que facen muy gran) mal-
dat aquellos que sosacan por falago o de otra.
manera las mugeres vírgenes o las vi-bdas
que son de buena fama et viven honesta-
mente. et mayormente (¡liando son huéspt
de.-- eii las casas de sus padres o dellas. o KI.S
que facen esto usando en cas» de sus amí
g«s. Kt non se pueden excusar el que yo-
líi.iere con alguna dellas que non fi/,o muy
Krant yerro, maguer diga que lo hizo '-
on
s'i ¡>Iacer dolía non le faciendo fuerza: •*
segiint (iixieron los sabios antiguos comí*
manera de fuerza en sosacar et falítgar las
mugeres sobredichas con promisiones va
ñas. faciéndoles facer nemiga de sus cuer
pos. a que las traen en esta manera mas
aína que non farien si les ficíesen fuerza".
La violación es prevista en fl titulo XX:
la fuerza puede ejercerse con armas o sin
ellas, i Ley H. Kl Titulo X X I legisla la so
dcmi.i "de los que fascen pecado de 'u-
xnria contra natura", v el Titulo XXII, la
rufianería, con la denominación de "alca
T>EAL1MKXTOS. íV. KFt.Artó .
ALIMENTOS, i
AI.tK INóCKNOS. < Y. DROGAS.»
ALLANoPfDIKNClA. * Este vocablo
compuesto alude a la situación fiel locatario
* Por fl í)r. t,BO f.RRr.A.

46. con bienes de fortuna o pudicncia que se
gún distintas le'es de emergencia sobre lo
naciones urbanas, pudo continuar en la lo-
cación mediante el pago de un alquiler es-
pecia! fijado judicialmente. Kl neologismo
st*' 'Trigina con la nota "Allanopudiencia.
ali'rta coiilra un peligro jurisdiccional" «le
Iva' l.'occa, t|iie publica la revista jurídica
:¡rjre"'. ii»> L« Lt'ii <t. 112, p. 288). v resul-
ta as: incorp<ir"da a lo.s rej)ertorios jun-
tamente i-i-u el vo-ablo "piidiencia" icapaci-
,(;,<! oc-nómicii a -les fines loc?tivos i que
^c hace- nifiici-iii «•onn'iM en los • sijfu ilutes
Tallos .'-.i<;i-.-iales. Según el art. 2. ine. j ) <<«!
i!f.-reto-ley 218(5. i-ts •*( (!•• !-is ley :s 1.3.581
y I4.Í-S8 y sucesivamente, a ir.1
vés de! art.
:i ír.r. ji de i;t ley 15.775. '> inc>'o 1) ley
!(• 7:5" y ley 2(1. ''*'-. si bien !»••; -«"-e* de al
«|iii!er<;s no amparalian U-on si:.-- pr'uTojras
lie ;>liT¿o y sus congelaciones de pr
eo::>! a los
iiiqui'inos "ricos" (o sea. de una posición
económica tal. que no necesitaban de la in-
tervención estatal en el coi'.ti'ato de loca-
ción existente), les per.mití¡>.n continuar
por ciertos lapsos en el uso y goce del in-
mueble locado, si dejando para eso de ¡adr>
e! precio del alquiler que estuviesen pairan
d:> en ese momento, se avinieran (''allana-
ran" establecen l;is liormas recordadas) .<
pagar e! justo o equitativo alquiler que el
juez fijara según diversas pautas o laclo-
res incluidos p>¡ cada dispositivo (v. gr..
m«.nto de los ingresos mensuales; posihili
dj.d de compra de bien .«imitar «1 locado,
etcétera'. A esa situación específica del l:>
cj-tario pudiente allanado ai pairo del alqui-
ler judicial correspondiente y al acto de
acogimiento a tal lieneficio. se la denominó
"ailaiHiptidieilc-ia" < o sea. allanamiento del
pudiente). Con similar criterio, tratándose
del Estado que hace uso del beneficio, se
habla de "allanofiscal": cuando se trata de -
un locatario que cuenta con la facultad de
acogimiento se^ún la fecha del contrato, se
habla de "allanodata"; y cuando un loca-
tario moroso en el pago de los alquileres
obtiene la paralización del desalojo li.rrtia'l
U pajro tardío —dentro de ciertas circiins-*
taíicias— dentro del juicio, se alude al
"allanopaKo" ¡C.S.N.. l-'allos. 2S(J, 5S5, cit.
(ioicoa, Lot'iicünirj nrhanax. ed. l>epalma.
I5s. As.. MM.4, p. i»:!; v. también, líocca.
Ival, .V/'fr<f /<•</ <li ttl<inilt'i<x, ed. líias. lis.
As., l'.uül. s. I» a 22; Ibailucea, «cc<< / < -
<l¡in<'ii tli Itirncitnit-K nrliainix. La Plata.
196G, p. 47; Kiccio, L<n-n<-it>in'x iirlxinax, ed.
K«;rum. lis. As., l»jii5. p. :?2i..I«t t'SN dejó
establecido que eü toda sentencia de des-
alojo era preciso dejar a salvo el derecho dn
¡•cocimiento sustentado en I* pudiencia
i Fallos, i. 2-"i<>, p. 5851 y nuestros tribuna-
les superiores han agregado la idea de 'jue
o.-l criterio de los jueces es amplio en I¡i
aceptación y calificación de la pudiencia
tCNHítx. saia 111. expte. 47.:Wf>: sala 1 ex
Cediente. 45.275; (".Rosario, sala I, 27-ü <><i
"Leviso v. Prov. de Santa F'e"). Tradicio-
naimente se ha reconocido al locatario pu-
diente dos formas de obtener mediante el
pa>ro de un justo alquiler que se fije judi
cialmente, la prórro>ra de su locación : 1 )
iniciando acción autónoma de acogimiento
o sea, asumiendo carácter de actor; bl con
testando la demanda de desalojo. me.-lianU*
•'I ejercicio de la facultad de acogimiento
de permanencia en la locación, a través de
lt< aceptación del pagro del justo alquiler que
se fije judicialmente. En la problemática
ic'ual del derecho locativo argentino, la
cuestión "allanopudiencia" ha reducido su
:
Kencia a los casos antiguos o procesos en
trámite, ya que las normas de la ley 21.342
dictada en 1!>7G, excluyen de toda protec-
ción a la locación de finalidad lucrativ.-i y
a los inquilinos que cuentan con m«li:is su-
ficientes para comprar o alquilar unidad
en el mercado libre de !a. locación o de la
compraventa. (V*. LttraeluH?* wrft«wo«).
AMK;AHLK COMPONKDOK. * .iv. /•;//-
t'icln¡ni1ifi, t: I. pá?. (Í71). Arbitro que de
i:de según conciencia; es det--ir. sin suje-
tarse a los preceptos positivos aplicables.
sino a la equidad.
1. DKNoMlNACIONKS Y COÑTKMI)O. Ul
iiistit lición arbitral reconoce por lo menos
dos órdenes de sujetos decisores; genérica-
nieiile denominamos arbitros, la legislación.
y también la doctrina, con lenguaje no siem.--
pr»» unívoco, distinguen, entre el iii-bilr».-
pro|>iamenle dicho, y el mlñlrutlur. u
El arbitro es el sujeto, generalmente de
signado i>or las partes, o por el juez, o |«>r
otro tercero, que no tiene la calidad de juez.
o no la tiene como juez competente en til
cuso considerado, que juzga según derecho,
s(,bre el fondo del asunto y sigue las reírlas/
de! juicio ordinario. ¡.
Kl arbitro, o arbitro jurídico, o m-hitrr,*
es un stmtituyente del órgano jur¡sdiccio-¡
üal comi>etei^te. con atribuciones parcial
mente idénticas.
Kl arhiirailtir, n amigable componedor.
;u óitrator o arbitro de equidad, une H su,
entidad de sujeto decisor extraño a la ju »
dicatura (o, simplemenlí*. no oí denado por
la norma procesal para dirimir como órga-
no del Estado el asunto), ia de regirse, en
la decisión y en el procedimiento, |ior su
leal saber y entender, su conciencia, la
equidad, en suma.
P»r el Dr. DANTK BARRIOS I>K ANCKM.S.

47. Entre estas dos figuras, polarizadas al-
rededor de dos criterios —la norma base
de decisión y el tipo de procedimiento— se
dan varios matices.
Es posible que quien sea arbitro en cuan-
to a la norma decisoria (y, en consecuen-
cia, decida según derecho) pueda resultar
amigable componedor respecto del procedi-
miento (que fija según su criterio, sin
atender a las formas que a los jueces ofi-
ciales indican las leyes), y a la inversa. De
modo que, sin que existan normas unifor-
mes en las distintas legislaciones, el intér-
prete deberá atender a la que considera, en
cada caso. Y en defecto de previsión expre-
sa, deberá dar preferencia, para establecer
la identidad del arbitro( jurídico o amiga-
ble), al criterio que pueda establecer res-
pecto de cuál es la norma decisoria (el de-
recho o la equidad).
Al respecto, las legislaciones pueden va-
riar sensiblemente; no sólo en la terminolo-
gía sino también en la política procesal
adoptada, más o menos propensa al arbi-
traje en su forma más característica, es
decir, a la del amigable componedor.
La legislación argentina y la uruguaya,
por ejemplo, sobreentienden la amigable
composición, si las partes no se han pro-
nunciado al respecto; la mexicana, en cam-
bio, en el mismo caso, da preferencia al
arbitraje jurídico.
En todo caso, los amigables componedo-
res se nombran de la misma manera que
los arbitros jurídicos (o arbitros, sin más).
O sea, mediante cláusula compromisoria o
compromiso arbitral, o por un tercero (in-
dividuo o sociedad, de arbitraje, como las
Comisiones Nacionales miembros de la Co-
misión Interamericana de Arbitraje Co-
mercial) o por el tribunal judicial mismo;
efeta última forma es característica cuando,
en defecto de acuerdo de partes y a solici-
tud de la que hace valer una cláusula arbi-
tral o un texto legal que hace necesario al
arbitraje (esta última forma fue derogada
en el Uruguay en 1975) la judicatura debe
proceder al nombramiento.
2. FORMAS DE PROCEDER. — Por lo que
respecta a las formas procesales, los ami-
gables componedores no se hallan general-
mente, en absoluta libertad para fijar las
que les parezcan mejores.
Si bien, en principio, pueden decidir li-
bremente, las partes y los árbitradores, la
forma del procedimiento, el valor que asig-
narán a las pruebas, la extensión y el régi-
men de los plazos, etc., las legislaciones im-
ponen límites. Determinadas formas, como
la necesaria audición de ambas partes, o la
concesión de un plazo de prueba determi-
nado, etc., constituyen requerimientos que
cada ordenamiento considera como inte-
grante del debido proceso legal. Manifesta-
ciones del orden público y, en consecuencia,
fuera del alcance de la disposición de las
partes o de los arbitros árbitradores (ami-
gables componedores).
3. ARBITROS Y PERITOS AMIGABLES. —
Cabe, finalmente, diferenciar a los amiga-
bles componedores, que son arbitros, en de-
finitiva, de otros sujetos que pueden reci-
bir idéntica denominación, los amigables
componedores peritos, cuya función es cier-
tamente distinta.
Estos últimos son una clase especial de
peritos, integrante de la clase de los peri-
tos decisores. Según hemos sostenido en
forma dogmática (El juicio arbitral, Mon-
tevideo, 1956, p. 97 y ss. y El peritaje deci-
sorio, en Revista de Derecho, Jurispruden-
cia y Administración, Montevideo, 1955), y
que halla confirmación en la ley argentina
N<? 17.454, art. 800 —regulando el procedi-
miento que denomina "juicio pericial"—,
este tipo de peritos, si bien configuran de
modo inmodificable parte de la decisión, no
resuelven lo mismo que es objeto de la de-
cisión arbitral.
Los peritos, aunque no deban ceñirse a
regla alguna en la determinación de su de-
cisión, siguen siendo peritos, y no arbitros.
Sólo resuelven cuestiones de hecho; en tan-
to que los auténticos amigables componedo-
res deciden cuestiones de derecho, sola-
mente o junto con cuestiones de hecho.
El último texto citado, sin embargo, en-
turbia su clarísima orientación teórica, por
razones de orden político; y dispone que la
"pericia arbitral" tendrá los efectos de sen-
tencia, ejecutándose como tal. Si la pericia
se limita a lo que debe ser, decisión sobre el
hecho, existe imposibilidad para cumplir el
tenor legal. Pero sí puede captarse, y es de
la esencia del peritaje decisorio, que el jui-
cio de hecho —a todos los efectos .procesa-
les y sustanciales— no puede ser modifica-
do ya por ninguna otra autoridad juris-
diccional.
ARRENDAMIENTOS URBANOS.* La
ley 21.342 de normalización de locaciones
urbanas, que rige desde el I9
de julio de
1976, establece un régimen que reemplaza
al instituido por la ley 20.625 y sus prórro-
gas. Comprende las locaciones de viviendas,
las de inmuebles urbanos no destinados a
vivienda, y la restitución de inmuebles en
los que el Estado sea locatario.
En la breve exposición de motivos que
precede al texto redactado por comisiones
Por el Dr. JUAN ANTONIO MADRAZO.

48. especiales de los ministerios de Justicia.
Bienestar Social, Kconomía y Defensa, se:
expresa que por razones de orden econó
•mico y realidad social' hubiera correspon-
«iiilo decretar la liberación total de las lo-
caciones de inmuebles urbanos; peni que
ía! solución no es aconsejable por las sin
jrr.lares circunstancias que ha vivido y vive
el país en los últimos (¡empos.
Kn efecto, al déficit de vivienda que su
frirnos» .desde 104">. se agrega en 107-1 la ex
i-opcional elevación de los precios de la
construcción y de las locaciones, causadas
por la doble influencia de la subida general
y de la especulación en plaza. No hay, pues,
proporción alguna, entre la solvencia eco-
nómica de la mayoría de los inquilinos y las
ofertas de vivienda. F.n opinión del legisla
dor. la vuelta al código civil, lejos de acia
lar e] panorama y dar firmeza a la reía
ción locativa, sólo serviría, paradójicamen-
te, para empeorar, si ello fuera posible, la
situación económica de las gentes de esca-
sos recursos.
.Kilo no obstante, es claro que las limita
ciones de la legislación de emergencia al
sistema tradicional de la libre contratación,
tenia que producir en favor de los lócala
rios un desnivel de prestaciones no equiva-
lentes, que era la negación misma de la na
ti.ralfx.a jurídica del contrato que preterí
tiia regir.
1.a Legislación más reciente de nuestro
piiis. como la de casi todo el moderno dere-
cho europeo, manifiesta cierta tpndenc-ÍH a
afirmar la realidad del derecho del inqui-
linn de locales paro vivienda y profesión*)
les. convirtiéndolo en un derecho cuasi real,
eii un derecho de mantenimiento de los Iu
gares alquilados. Según eso, el propietario
no ptfede sino usar de un derecho de recu-
peración contra su locatario en los casos
estrictamente previstos en la ley.
Nace así. ento-ices, lo que la nota que
acompaña al nuevo estatuto denomina la
(¡ase privilegiada de lo» locatarios de con-
tratos prorrogados y la de locadores des|>o-
seíílos privados del goce legitimo de su pro-
piedad.
Tal situación, cuya injusticia se explica
por si sola, se pone de relieve en las loca
ciones de inmuebles destinados a comercio,
industria y ejercicio de profesiones civiles.
Kf cosa muy sabida que los precio*» de los
contratos, durante muchos años, no han
guardad') una oroporeión equitativa con los
precios de venta de bien<>- y <|P retribución
de servicios
Como bien dice el legislador, los precios
oscilan, de acuerdo con la ley de la oferta
y ile la demanda y de los aranceles profe-
sionales que se reajustan dr conformidad
con ¡as nuevas exigencias vitales, pero sin
relación con el costo del servie.io prestado.
De ello resulta* que los locatarios favo-
recidos por la distorsión, pagan alquileres
que les representan un enriquecimiento sin
causa, a expensas del locador. l>e ahi que la
nueva ley prescribe un aumento importante
de las locaciones de inmuebles destinados
al comercio y su liberación desde el 12 de
octubre de 1'.I7G. con el fin de promover, en
breve plazo, la formalizaeión de nuevos
acuerdos entro las partes.
KI estatuto tiende a corregir y rectificar
abusos dentro de las siguientes modalida
des:
I9
) Restriñiré el ambiente de protección
a quienes realmente lo necesitan v única-
mente a ellos, o sea. a los locatarios que ca-
rteen de capacidad económica para adquirir
o alquilar otra vivienda adecuad:;. Kste
privilegio tiene su contrapartida en la obli
gación ineludible de demostrar anualmente
y mediante declaración jurada dicho estado
de incapacidad. Quienes no lo hagan, per-
derán el amparo de esta ley, y quienes lo
hagan con falsedad, incurrirán, además, en
infracción castigada con pena corporal.
2"I Kstublece plazos graduales de resti-
tución para las viviendas comprendidas en
la ley que van de dos años a tres años y
cinco meses, según la antigüedad de la lo
cación. 1.a fecha elegida como pla/.o último
io sea la terminación definitiva del régi-
men de emergencia). que es el :¡0 de no-
viembre de l!>7í), responde al propósito de
evitar «pie la restitución de la vivienda, con
su secuela de problemas ("amillare* y mate-
i u.les. coincida con las é|>ocas de clase y
con las festividades cristianas de fin de año.
•T'i Kstablecu un régimen de precios tam-
bién general, basado en el concepto del va.
lor locativo de la unidad. Cara su deter
niinación se parte del alquiler inicial, el
que es multiplicado por un coeficiente que
varía según el año en que tuvo comienzo la
liH-ación. KI valor locativo que asi se esta-
hlcce. será posteriormente actualizado de
acuerdo con la variación que sufra el índice
de salarios para el peón industrial de la Ca--
pital Federal. Por lj?s razones ya señaladas,
que impiden la liberación inmediata de los
alquileres, el valor locativo no se abonará
integralmente a partir del próximo tri-
mestre, sino en forma gradual y paulatina,
de manera tal que al término de la vigencia
de la ley las locaciones comprendidas den
tn de su régimen, tengan un precio apro-
ximado al <?e las que se rigen por el libre
juego de la oferta y la demanda.
4°) Prevé un sistema de información es-
tadística basada en declaraciones jurada*
anuales que obligatoriamente deberán pre-

49. sentar todos los locatarios amparados pol-
la, ley. Dicho sistema, idcmás de suminis
trar u los limadores y locatarios dalos pre
cisos para rotular las relaciones entre la.s
partes, permitirá conocer la verdadera, si-
tuación del mercado locativo protegido, si
tuación que constituye actualmente una
verdadera iiicójfnita.
5V
) Para velar por la estabilidad del nú
fleo familiar y prevenir los efectos de un
aumento excesivo del alquiler sol>re la eco
iiomia hogareña, establece un topé reía
cionad'i con los ingresos del grupo conví
vente.
K") Propende a restaurar la confian/a
del inversor en vivienda. Junto con la crea
ción de sectores injustamente privilegiados
e injustamente desposeídos. l:-.s sucesivas
"leyes Ue alquiler¿s" trajeron ap.nvj.ida la
pérdida de la fe en la palabra del Kstado
y la desaparición de la vivienda de alquiler
como fuente de inversión. Kl restableci-
miento de esa confianxa requiere, por una
parte, restaurar el principio de seguridad
jurídica en el régimen de las locaciones ur-
banas, y por la otra, brindar protección
efectiva « quienes construyan. Kstos pro-
pósitos se manifiestan en el proyecto del
Poder Kieeutivo. de diversos modos.
Se otorga, en primer lunar, un» varan
tí« del Kstado para las locaciones excluida.-'
de la Jey. o sea las iniciadas o que se ini-
cien con posterioridad a! I9
de enero de
1ÍI74 en cuanto H que no serán alcanzadas
por futuras restricciones. Kl proyecto esta
bleee. asimismo, el derecho 'leí locador »
percibir un alquiler mínimo por su propie
dad, que se determina en función de los
gastos ordinarios y ei valor locativo de la
unidad, ('un el mismo propósito d<> forta
leeer la confianza de los locadores presen-
tes y'futuro» en la palabra del gobierno, se
da prioridad en los pía/os de restitución a
las locaciones que fueron concertadas con
fiadamente al amparo de anteriores libera
i'iune* y quedaron comprendidas lueiro en
leyes de prórroga.
Dentro del mismo orden de ideas, se |'«
culta al locador a excluir al sublocador, ge-
nerándose una relación directa entre aquél
y el .sublocatario. Kl régimen emergencia!
no admite intermediarios que lucren m«r
eed a "locatarios que nafran y propietarios
i|ii*- no cobran".
Una veí destacado ¡o sustancial de la re
forma el breve comentario concluye:
"La* reatantes disposiciones reproducen,
en general y con algunas variante* encua
dihd'i> en los objetivos de la ley. nie<cri(*
ciones contenidas en leyes anteriores. Se in-
troducen, además, alguna.* normas como
las relativas a finuras <j seguros y « prio
ridade.s en planes de vivienda, que reflejan
también la orientación impresa ¡ti proyec-
te Otras, como las referidas a penas cor-
porales o pecuniarias, tienden a acentuar él
.sentido de responsabilidad de quienes que
díin comprendidos en la ley.
Ki titulo I! de la ley establece un regí
Míen diferencial para las Iwaciones de los
inmuebles cuyo locatario sea ?l Kstado y
estén destinados a fines de interés nació
nal, tales como educacionales, asistenciales
y de seguridad nación;:! o pública. Se hall
contemplado así los casos que requieren,
justificadamente, una consideración espe-
cial en cuanto a asegurar la continuidad
de prestación de servicio;» enuncíales para
la comunidad, no asi en cuanto al precio del
i.tquiler abonado, que se eleva a valores
próximos a la realidad, hasta la extinción
do lo> contratos prorrogados. |,o.s plazos de
restitución coinciden con los establecidos
para los inmuebles (festinados a vivienda.
Con la solución adoptada, que deja fuera
de! amparo de la ley de normalización de
locuciones todos los inmuebles alquilados
por el Kstando con la.s solas excepciones
mencionadas, el Kstado asume su parte de
responsabilidad en el proceso sufrido por
las locaciones urbanas, y juey a también un
papel rector en la restauración inmediata
de las relaciones normales entre las partes.
Kn el titulo V se incluye un conjunto de
cormas de procedimiento que rtgirán los
procesos que tramiten ante los tribunales
nacionales para todos los juicios oriyinados
en locaciones de inmuebles urbanos, estén
o no amparados por la ley cuyo proyecto se
eleva. Dichas regulaciones, que se refieren
en particular a los juicios de desalojo y a la
recuperación de inmuebles abandonados por
sus locatarios, tienden a subsanar tallas no
toi iii.j de los procedimientos actuales, v a
dar mayor efectividad a las •disposiciones
de fondo.
Vemos, pues, que el contrato de locación
urbatiH, que en la antigüedad tenia extra
ordinaria aplicación, en lo» tiempos moder
nos presenta modalidades que lo han trans
formado en una institución jurídica que por
stix proyecciones económicas y sociales ex
cede, con exceso, la dimensión del derecho
civil y del intcré« exclusivamente privado
para invadir el área del derecho público".
1.a ley que comentamos, sin embargo, tie
ne por primordial finalidad, según los
autores, la de ' terminar con las continuas
prórroga* legales que se han ido sucedien
do en materia de locaciones, implantando
un sistem: destinado a obtener gradual-
mente la li'iernción de kis alquileres y eí
retorno,a la vigencia ilel código civil".
"Ya en jimio de ly-'¿ concluye la i'o

50. misión . hace exactamente treinta y tros
años, el decreto-ley I5HO dio comienzo « re
votaciones siempre calificadas de "emer-
gencia", cuyos resultados definición duran-
te más de i res decenios el tratamiento y la
* lea* ion tío un régimen institucional com-
pleto y estable en materia de locaciones.
<iue. sin duda, constituye un pilar funda
mental en ¡:-l ámbito económico-social del
I'ais" i •). ( V. 1,01'ACJONKS (¡RUANAS.)
' , . •(• '" i; I l'iin ,.,,~li,l.,n,l:,,l ¡il ,-i.ii.,M,|»rii) ,.'.
'•'"*" ••< "'» l-v •-•!.:;fJ -.- li¡i ,lii.-i:i.lu un ,1,-,,-m. .-
¡ i i : : i > ' T 7 ..-UIM, ,.| ,-iiul „ imrl.ii- .li-l I - •!.• ...-Illlu-,- ili-
I ' I T T • i.|rl:i .1 .11 ili-l ,,,|-HI,, ,,li- * UÚ". I.» llH-MUH-il*
""'l"l"1 ••'• tu- ,IÍ-J|,,-¡|.-||.||.-. ,|,. ,|¡..|,¡i j, ,l|.|j..|-í¡M
l-l .I.-,-!,. nía
MI'
,ll I'I ril» .•I
liniii! i¡.- I -iirrvo- '!'.•!.•
fl'al'ii- S.. :i.|i. !•(. ¡nli.|ii¡i« .,n,. MU <.!• ;n|liiil¡rú l« |in-
..•nl:,iio:i •!.• il."-l;l fü.-n.ii.-v Htr:i.lii> 'iiín:iU-~ ,,111* si- i-iin -
Ii-.-i-n.lii-i, i-li Í.Miiiii|.,n... ,,i¡,- u, , •»•»„ (i,- • ;i!.,.|;i,l.i>, |Hir
la <i-t-frl;i n:i ,ft- l-Slii.fi. .1. I »»-v;i ITM||,. 1 rltuti,. Vi¡rH-
.1.. .. |. r.•-,-I, .»,!,,. -i-cji,-i,.l.. i.! pnii-f.lltlli.'ill.. -,111' .-!:•
l;i.|'li'l...-l'l. ) -l. ' l'^t;, .-ir. unsIJIHrÍ:t. Ulll.|:i :i 1)1 llll('..r
Mn>-l;i ii.1 t.>ni.!. h:i tii,ilnii,l,i qll. >•! 1iil~liln -. :i lr;il;nl»
.-,, .|n. > < i . . > .liviint;,^ );, iii.|ir:nl;i ,'K rxt.- 'IM'li. ' 1,1
.,!!.• -• O . ' l tllllilli, ) . , . , , I , . N K > I líl'..> >. l>,'fl. tlíl, t,-|l,l..
r.'lnivinn .f • mía :i ..tf;,. .V'l.-ui;i- d, ,|ll,- |.:ir«,»- lul'i
-itnlr t t - n - .-M 'i, MU I /., íi.íí. .-.- < ( < ! > • r^tJilt .littl.U» Illlíl lllt
i. I"
A S I C N A C I O N K S FAM I Ll AltKS. tA>m>
ili<-i I. |>;iur TU y Aiifn'lifi: II, pág. 1! í. 1-a ley
1S.D17 u.d. 1!)71) ha sido modil'icada pi>r
el (iecriiii N" :!^77 de 17 de diciembre de
I'.l7i¡ en el sentido de igiie la t-xijíelli-ia dé
j.i't ¡iruoilad un el empleo previst;- t-n los
¡iris •»". 1". -V' y l¡° de la miima. i|iu-dara
lediieidn a lili mes si el trabajado!" aeredila
haberse desempeñado i'M cualquier activi
dad en relación de depend.'iu-iii durante (i
meses, como mínimo. ;-n el t i'aiiscurso de
los l:í meses anteriores a la l'echa t<- ini
ciacinii del último empleo; debiendo exten
«iersi' el pa.iro de la asijrn.'u ion por hijo pro
vista ni el an. S1
-' ile la precitada ley 1S.IM7
it.o. i!i7li al trabajador cuyo hijo o hijos
a ear.-ro, niayon-s de I ."> anos y menores ih'
'¿. concurran rejínlarmente a estahlecimien
lo> donde se imp-irta etiseñanxa.
Las normas pr-'i-ítadas lendr:tn viirencia
a partir del Io
de noviembre de 1(17(1.
l'o>!eriorn:ente el decreto :;:{Sii ile 22 ile
dii ienibrí' ile l!>7ii elevo los montos de las
¡isivnaciones l'am'li.ires prevista.-- en la ley
L-f.017 ¡l.o. l'.'71i a las cantidades si
(.mentes
niies |>nr iiialrniionin .
nai'iuM |in--nalal . . . . . . . . . . . * I.'JDO
A>ÍKIi:irÍiil( |iii) n a i - i l l l i i -l.ln ili- llljn ¥ T.'i.ODII
.>¡yi);!i;ii'ii pm adnpei»ii . . . S 7"i.lM|(l
Asilíliac'lnli |'nr e i > l l l l t : r . . . !í I.Otill
Asifnai inii pur hi|" . . . . . . S l.'Jilll
ASIUII;H inii por familia n'inn-i usa s ).¿i>(i
Asiyii.'ii-iuii por !•>• "la l l(l:nl prima
ría . . ..„,-..-. ,...,.,, v. ....,, ,,«f...... v.$ . .-l.t!UU
Asignación por escolaridad inedia
y superior ... .....'.......... $ 1.800
Asignación de ayuda esctrlnr pri-
mciria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 1.200
Concurriendo las circunstancias previs-
tas en el primer párrafo del art. U? de la
ley 1^.017 tt.o l',)74), a partir del tercer
hijo e;i las condiciones del segundo parra
fo del chatio articulo, el monto de las asijr
naciones familiares que a continuación se
indican aera el siguiente:
Asignación por escolaridad prima-
ria ........................... $ 1.700
Asignación por escolaridad media
y superior ................... $ 2.800
Los monto» fijados en los arls. ly
y 2"
(Hiedan sujetos al coeficiente que corres-
ponda en virtud del art. Jy
del decreto N?
201)4/70. Kstas disposiciones son aplicables
también a las asignaciones familiares a
abonar a lo* beneficiarios del Héjrimen Na-
cional de Previsión y pensiones no contri
tuitivas fundadas e,n imposibilidad para
trabajar de conformidad con las leyes SO.óHG
y 21.'!72. Los montos que se dispone en los
arts. 1° y 2'? regirán a partir del 1" de ene
ro de 1977. excepto respecto de las asigna-
ciones por matrimonio, nacimiento de hijo
y |Kir adopción, los que rigen a partir de la
fvcíia del presente decreto.
Posteriormente, por decreto Xv
205 de 2
ile febrero de 1977 fueron «-levados los mon-
tos de las asignaciones familiares previstas
eii la ley 18.017. en la cuantía siguiente:
Asignación por escolaridad prima-
ria .......................... $ 2.000
Asignación por escolaridad media
y superior ................... $ '1.000
Asignación de ayuda escullir pri-
maria .............. .... .. . $ 5.000
Concurriendo las circunstancias previs-
tas en oí primer párrafo ilel art. y? de ia
ley Ift.o17 i l.o. lí)71). a par'ir del tercer
hijo, en las condiciones del ^ogundo parra
lo del citado articulo. c¡ monto de las asig
naciones familiares será el siguiente:
Asignación por escolaridad |irinia-
Aslgnación pin escolaridad medí::
y snpcrii» . . . . . . . . . . . . . . . . . * l.'HHI
Tinlos los montos fijados ni eccdentemen-
'e quedan sujetos al coeficiente yin- corres
ponda :'n virtud del arl. ls' ilr; la l*v 114.017.
Dispónese 1 amblen i|lie las normas de
este di'creto son aplicables a las asignacio-
nes familiares a alionar n los iier.oficiari'ts
oel régirnen nacional de ¡u -visión v de i»en
siones no conl ribul ivas fun-lad".- en impo-
sibilid-id para trabajar ''•• '-'informidad con
lü.-'-K-yes 2i>..")Sii y 2l.:¡72.
La vigencia de esle decreto corrí- .b->ilo
el I" de lebrero de 1077.

51. ('«u fecha !."> <l<- mai'/.n tli- 1VI77 se dictó
el decreto X" 701 que vuelvo a modificar
favorablemente los subsidios y asimnacio
nes familiares prc istos en la ley 18.017
((.o. IÍ>7-1 1. haciéndolo en la simúlente
forma :
ción por matrimonie ...... $ ;!0.000
Asignación prenatal ............ $ ¿.400
Asimilación por nacimiento de hijo $ 10(1.000
Asignación por adopción . . . . . . . . $ 100.000
Asimilación por eónyiijre . . . . . . . . . * 1 .211(1
Asimilación por hijo . . . . . . . . . . . . $ 2.4(10
Asignación por familia numerosa . $ 2.400
Asimilación por escolaridad prima-
ria .......................... $ >.-!00
Asignación por escolaridad media
y superior .................. •* .i.iiOO
Concurriendo las circunstancias previstas
Mi el primer párrafo del art. !)9
de la ley
18.017, a partir del tercer hijo, en las eon-
lüciones del secundo párrafo del citado ar-
ticulo, el monto de las asimilaciones familia-
res i|iie a continuación se indican será el
símu ¡ente:
Asimilación por escolaridad prima-
ria .......................... $ -".'¡OH
Asimilación por escolaridad media
y superior ................... $ 4.800
Todos ¡os montos fijados en las normas
procedentes quedan sujetos, en su caso, al
coeficiente ijue corresponda en virtud del
art. 18 de la ley 18.017 it.o. l!)7li.
Las disposiciones a que el decreto sé re-
fiere son aplicables también a las asignacio-
nes familiares a alionar a los belieliciarios
del rémimen nacional de previsión y de pen
.-•¡oncs no contributivas fundadas cu impo-
sibilidad para trabajar de conformidad con
la.- leyes 20.58C y 21.:',72.
Los ' aumentos mencionados, redirán a
partir del l^1
de marxo de l!'77.
Con fecha :!0 de junio de 1!'77 se dicto
el decreto X" 18^7 i|iie. en relación ;i los
subsidios y asimilaciones familiares, insti
luye el procedimiento para acreditar la aii
timüedad mínima v continuada en el empleo.
que exige la ley 18.017 para liquidar los
beneficios de asimilación prenatal y de ma
lernidad a los profesionales médicos v odon
Womos (¡lie cubren muardias activas de 21
luirás en las unidades hospitalarias v asís
teneiak's de la Secretaría de Ksu'ido de Sa
Ind Pública del Ministerio de Bienestar
SOCHI!. (un- e! rémimen del decreto v 11.28(1
(!•"> y su modificatorio X" 711 '('!'. los que
serán otnrmados confi.rnie ¡t las simuientes
normas;
I.as profesionales méfiicas u odont^lomas
«pie l»niran una antimüedad mínima de l.'t
¡•'emanas y 1M muardias efectivanvuto cuín
plidas en el servicio, a la fecha de la inicia-
ción del periodo de preparlo. tendrán de-
recho a percibir la asimilación ¡MT mater-
nidad, la (pie consistirá en el pamo de los
haberes por las muardias que la profesio
nal se viere impedida de cumplir en razón
de la lemislación vimente. en base a rúa
V'iiardia semanal, durante- el |K>ri<xl<i de pre
y [Misparto; pero si la profesional no con
tara con la antimi'edad mínima exi'K-ida en
el presente decreto deberá,,jmuülmente d; jar
de prestar servicios |>or, el p»r,iod'i l'ijailo
¡¡or la ley. sin derecho :. compensación a,l-
Kiina: mas si la profesional alcanxa duran
t»,1
el laps<: de ore o pos|iarto ia ¿líitjirüedad
mínima.,requerida aiinque las guardias co
nespondíeiites obviamente y en virtud tic
la ley n>'>¡ se ei'ectivicen, tendrán derochü a
percibir la; liarte i>ro|x)rc¡ona! de la asimila
ción h,asta,. !'in..üzar el periodo lem;.l ¡ir-
puesto..debiéndose tomar como semana de
muai'dia aquélla en que se ivaIi/a una muar
('ia de 24 horas, sin perjuicio de! supuesio
preisin en el propio decreto en el sentido
de que si la proiesioiial acreditara el desem
peño de más de una mur.rdia semanal, per-
cibirá los montos correspondientes a cada
una a condición de que acredite que en to-
cas ella ha cumplido la antimüedad mínima
establecida por el decreto.
Imualmentc tendrán derecho al cobro d;1
I:, asimilación prenatal las profesionales o
los profesionales médicos u odontolomos.
en e! caso cíe que sus esposas no lo perciban
en forma personal, (pie hayan cumplid,! una
anlimüedad mínima de |:¡ semanas y !:•
Víiardias efectivamente cumplidas eii el ser-
vicio. previas a la fecha en que >e hubiera
l-roducido la concepción; debiendo presen
tarse. para efectivi/.ar el cobro, una dec.-Ia
iv.ción jurada en el ormanismo donde se
prestan servicios con posterioridad al ter-
cer mes di- comeux.ado presuntamente el
embaraxo. acompañado por un certificado
médico que acredite su estado. Si a la fecha
presunt'-i de iniciación del embaraxo no se
(tintara con la antimüedad mínima f eximí
ble en la forma establecida, la asimilación
será percibida un;i ex. cumplida ésta. |wu
el periodo de em'iarax.o que faltare, perci
biéniiose el pam" de la •;..jrnación prenatal
(olíforme lo estatuido por el arl. 2" del de
(•(•(•lo N'-1
I 1 I 7(>. etl cuanto sea aplicable.
Con fecha 8 de julio de IÜ77 fue dictado
(•I decreiii X" 1!I87 que elevó los montos de
las asimilaciones familiares previstas cu la
l¿y I'8.(il7. semún el cual dichos montas
it.o. l!'7li se computarían en las canlida
des siiruíeüti's;
Asimilación prenatal . . . . . . 5 .". OOU
Asimilación por <-rniyii(.r
<' . . . . $ l.i>!M»
Asimilación IKM hij(; . . . . . . . . . $ .'i.iidii
Asignación pul fuluiliü Mülhrru^a . 5- ''• UOU

52. Asignación por escolaridad prima-
ria .......................... $ 3.000
Asignación por escolaridad media
y superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 4.500
Concurriendo las circunstancias previs-
tas en el primer párrafo del arl. 9" de la
ley 18.017 i't.o. 1974), a partir del tercer
hijo en las condiciones del sejrumlo parra
fo del citado artículo. <•! monto «le las asig
naciones familiares será el siguiente:
Asignación por escolaridad prima
ría . . - , . . . ' . . . . . . . . . . . . . . , . . . . . S 4.'iin)
Asignación por escolaridad media
y superior . . . . . . . . . . . . . . . . $ U.OOO
Los montos precitados quedan sujetos, un
su caso, al coeficiente que corresponda en
virtud del art. 18 de la ley 18.017; siendo
aplicables las disposiciones de este decreto
a las asignaciones familiares a abonar a los
beneficiarios del Régimen Nacional de Pre-
visión y de pensiones no contributivas f u n -
dadas en imposibilidad para trabajar, de
conformidad con las leyes 20.586 y 21.372.
Esto* aumentos empezarían a regir a par-
tir de! f de julio de 1977.
En estas reiteradas aunque necesarias
modificaciones se ha vuelto a introducir
i¡na por decreto N* 3272/77 de fecha 2tt de
octubre con vigencia a partir del I9
de sep-
tiembre de dicho año. Afecta a los trabaja
dores en relación de dependencia tanto de
la actividad pública como privada. Lo* míe
vos- valores son los siguientes:
Asignación prenatal . . . . . . . . . . . . $ 3.000
Asignación por cónyuge ......... f 1.500
Asignación por hijo .......... . $ tí.OOO
Asignación pui familia numerosa . $ ri.OOo
Asignación por escolaridad prima-
i i» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . % 3.000
Asignación por escolaridad media
y .superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 4.">00
Asignación por escolarulad prima-
ria con familin numerosa ..... $ 4.500
Asignación por ei-cola. WuM media
,v superior con familia numerosa $ tí.OOO
Asignación por nacimiento d*> hijo
y adopción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 100.00»
Asignación por matrimonio . . . . . $ ttO.OOO
Se advierte que los monto»! precitados
quedan sujetos a los incremento* por coefi
«•ientes zonales que corresponden para las
provincias de Rio Negro, N'euquén, Chubut.
Santa Cruz. Tierra del Fuego. Antártida e
Islas del Atlántico Sur.
Por resolución 7:!7, 77 de la Secretaria
tl« Seguridad Socio! se determinó que a
partir del 1* de noviembre de dicho arto el
monto de la. asignación prenatal será de
(i.OOO pesos fijad" por el decreto 3272/77
para la asignación por hijo.
La resolución 70«i2 i C.A.S.K P.L i de 5
de julio de li>77. aprobando el dictamen l¡77
cit'I Consejo de interpretación conjunto, de-
terminó la ratificación de la vigencia de la
resolución 44H7 do !> de mar/o de 1976 re
íerente a la no procedencia de pago de !a
nsign.-ición prenatal en los casos en que ella
sea redamada |x>r un trabajador que no
i-sté legalmentc niiidn con la mujer emba
ra/.adíi. en los casos en que ésta no esté en
condiciones de |>crribirla directamente; pu
diendo siilo aiit<iri/.arse e! pago retroactivo
de l;i asignación prenatal en el caso en
que el retíanlo sea formulado durante el
embarazo y nnt"s del parto. Al mismo
tiempo se deroga la resolución 4488/7(5.
La resolución 7S77 i C.A.S.K.P.l.» de 7
ile diciembre de IÜ77 aprobó »•! dictamen
8 77 del Co:is«jo de Interpretación Con-
junto en el sentido de que para ncreditar
la a.nt igiiediid en el empleo en los casos del
ail. lv
del decreto :'>277 7t>. el beneficiario
deberá presentar una constancia firmada
por el empleador en ia que deberán figurar
los requisitos del art. 8Ü de la ley de Con
trato de Trabajo it.o. l!)7t>>. el número de
inscripción de! empleador en la respectiva
Caja de subsidios y asignaciones familiares
y su firma autenticada por escribano pú
buco, juez de paz, autoridad policial, banco
u organismo oficial. Se deja sin efecto el
art. 3" de In resolución (5937 del mismo
organismo.
Kl decreto 147 de 25 de enero de 1978
elevó lo* montos de las asignaciones fami
liares previstas en la ley 18.017 tt.o. 1974^
en las cantidades siguientes;
Asignación por matrimonio ...... 9 50.000
Asignación por nacimiento de hijo 4 150.000
Asignación por adopción . . . . . . . . $ 150.000
Asignación por cónyuge ......... $ 3.000
Asignación por escolaridad prima-
ria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ fi.OOO
Asignación por escolaridad media
y «uperior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f 9.000
Asignación de ayuda escolar pri-
maria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 20.000
Cuando concurran la» circunstancias pre-
vistas en el primer párrafo del art. 9^ de la
ley Ifl.OJ?. a partir del tercer hijo, en las
condicione* del segundo párrafo, el monto
de la* asignaciones familiares que a conti
uuación se indica será e! siguiente:
Asignación por escolaridad prima-
ria ........................... | 9.000
Asignación por escolaridad medin
y superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . % 12.000
quedando todos los montos indicados <uje
tos al coeficiente que corresponda en virtud
del art. 18 de la ley 18.017. Y lai* di.<p<mi
i iones de ente decreto serán también apli-
cables a las asignaciones familiares a abo
nar a los beneficiarios del Régimen .Nació
nal de Previsión y de pensiones no contri

53. butivas fundadas en imposibilidad para tra-
bajar de conformidad con las leyes 20.586
y 21.372.
Bien se comprende que todas las disposi-
ciones recogidas en esta voz, y de modo es-
pecial las que afectan al monto de las asig-
naciones, están referidas hasta la fecha de
entrar este Apéndice en prensa, por lo cual
se habrán de tener presentes las modifica-
ciones que seguramente se han de producir
en el futuro. (M. O. y F.)
ASOCIACIONES PROFESIONALES.
En el Apéndice I de esta Enciclopedia se
hizo un breve comentario relativo a la ley
14.455 publicada en el B.O. de 24-9-1958,
modificada en varios de sus artículos por
el decreto 969/66. Pero en el Apéndice II
se hacía la advertencia de que la precitada
ley fue derogada por la 20.615 que si bien
era similar en muchos de sus aspectos, es-
tablecía otras normas que la diferenciaban
esencialmente. Se añadía que tales normas
divergentes estaban siendo muy discutidas,
hasta el punto de que el propio gobierno
que la había promulgado anunciaba ya la
necesidad de revisar algunos de sus precep-
tos, por lo cual parecía aconsejable esperar
a que se publicasen dichas modificaciones
para formular un comentario sobre la ley
que, en definitiva, había de prevalecer, ra-
zón que obligaba a suspender el tratamiento
del tema hasta un nuevo Apéndice, o sea el
tercero, salvo en la parte relativa al Fuero
Sindical que por su enorme trascendencia
no podía ser aplazado en su comentario.
Mas ha llegado el momento de publicar
este Apéndicfí y la nueva ley de Asociacio-
nes Profesionales no ha sido dictada, sino
que a mediados del año 1977 el Ministro de
Trabajo ha dado a conocer que se insiste en
su promulgación y que esa ley se encuentra
en un detenido estudio por cuanto la deli-
cadeza del tema obliga a una profunda con-
sideración.
Con esto nos encontramos con respecto al
Apéndice III en igual situación que tenía-
mos en el Apéndice II en relación con el
Apéndice 1.
De nada serviría el examen de la legisla-
ción en vigencia cuando está ya anunciada
la derogación por un nuevo ordenamiento
jurídico. De ahí que resulte más convenien-
te esperar a su aparición para dar a cono-
cer y comentar la ley de Asociaciones Pro-
fesionales.
Sin embargo, no estará de más añadir
que con fecha 12 de julio de 1976 se dictó
la ley 21.356 mediante la cual fue suspen-
dida la realización y la celebración de
Asambleas o Congresos de todo acto de ca-
rácter eleccionario y ¡a celebración de
Asambleas o Congresos ^ordinarios o extra-
ordinarios en las asociaciones de emplea-
dores y de profesionales de trabajadores, las
que únicamente podrían realizarse a los
fines del tratamiento de temas referentes
a la administración interna de la asociación
y a la de sus obras sociales cuando fueren
autorizadas por el Ministerio de Trabajo
de la Nación. Al mismo tiempo se facultaba
al Ministro de ese Departamento, durante
la suspensión precitada, a prorrogar de vi-
gencia de los mandatos de ,los represen-
tantes gremiales que ocupasen cargos de
carácter electivo en asociaciones de emplea-
dores y asociaciones profesionales de tra-
bajadores, como asimismo de los trabaja-
dores que ejerzan los mandatos referidos
en el art. .3° que vencieren mientras la sub-
sistencia de dicha disposición; a restable-
cer por el mismo lapso la vigencia de aque-
llos mandatos emergentes del último acto
eleccionario y que hubieren caducado con
anterioridad a la fecha de entrada en vigor
de la ley referida; o a disponer, mientras
se mantenga la suspensión las medidas in-
dicadas en el art. 4?; debiendo hacerse cons-
tar que tal prórroga de mandato lleva im-
plícita la limitación establecida por el de-
creto N9
9/76 de la Junta Militar.
De los artículos mencionado» precedente-
mente, el S9
determina que dentro de los res-
pectivos establecimientos, en los casos de
presentarse impedimentos para que uno o
más trabajadores se desempeñen como de-
legados o subdelegados del personal, dele-
gados de sección, miembros de comisiones
internas o actúen en cargos representativos
similares, el Ministerio de Trabajo provee-
rá a su reemplazo, siendo revocables las de-
signaciones así efectuadas; y el 4' faculta-
ba al Ministro de Trabajo a disponer inter-
venciones y su cese en asociaciones de em-
pleadores y profesionales de trabajadores,
así como a designar las personas que ejer-
cerán las mismas, e igualmente proveer a
su reemplazo o impartir las instrucciones
que se consideren pertinentes. Las atribu-
ciones de los interventores serán las mis- '
mas que legal y estatutariamente corres-
pondiesen a los cuerpos ejecutivos y deli-
berativos propios de las señaladas asocia-
ciones. Finalmente las resoluciones del Mi-
nistro en la materia de que se trata serán
inapelables.
La ley 21.400 de 3 de setiembre de 1976
no afecta concretamente al tema de las
Asociaciones Profesionales sino que esta-
blece normas de carácter penal contra los
empleadores y trabajadores que adopten
medidas de fuerza. Pero la prohibición de
tales actos interfiere en las normas de de-
recho del trabajo en cuanto impide coacti-

54. vamente la realización de actos de esa na-
turaleza que atenten contra la seguridad
nacional, entre ellos la huelga y lock-out.
La resolución 628/76 del Ministerio de
Trabajo que lleva fecha 7 de setiembre de
ese año, determina, sustituyendo el texto
del art. 4P
de la resolución 540/76 que la Di-
rección Nacional de Delegaciones Regiona-
les, por intermedio de sus organismos de-
legados, queda autorizada a prevenir en el
conocimiento y decisión de los casos que se
susciten en el interior del país con relación
a las atribuciones otorgadas al Ministerio
de Trabajo de la Nación por el art. 1? de
la ley 21.356.
ASTREINTES. * (t. I, pág. 930. Apén-
dice I, pág. 73). 1. Etimología y denomina-
ción. — Etimológicamente, el vocablo "con-
minar", proviene del latín cumminarí. Es-
te, a su vez, deriva de cum (con o contra)
y minari (amenazar). La mención enton-
ces, es adecuada, respecto de quienes con-
ciben a las aslreintes como una "preven-
ción, amenaza, apercibimiento, constric-
ción", aplicada por el magistrado. Si desea-
mos comprender los diversos aspectos de
astreintes, podríamos quizás hablar de sen-
tencias autoejecutadas. Que contienen una
penalidad específica para el supuesto de re-
tardo o incumplimiento. En esta última
acepción tomó el vocablo la jurisprudencia
francesa. Se refirió a condenaciones no
autorizadas expresamente por la ley, y así
quedó incorporado el instituto al Derecho
posterior. Un solo ejemplo puede demostrar
la confusión que reina en cuanto a astrein-
tes. Sin hacer uso del índice alfabético de
cualquiera obra que trate este tema, bús-
quese la ubicación del mismo. Se tropeza-
rá desde el primer momento con el incon-
veniente de que en cada libro, el tema es-
tará ubicado en distinto lugar. ¿Dónde bus-
car astreintesl
2. FACTOR COERCITIVIDAD. — En realidad
jurídicamente hablando toda sentencia es
conminatoria. Porque la coercitividad es
característica propia de la norma jurídica;
y la sentencia, es la norma del caso par-
ticular. Si partimos de esta verdad, al ha-
blar de condenaciones conminatorias, nada
estaríamos agregando al concepto natural
de sentencia. Este carácter de toda senten-
cia —obligatoriedad— es observado, en pri-
mer plano, en cierto tipo de ellas. Por ejem-
plo, cuando el juez condena a escriturar un
inmueble dentro de un plazo, previniendo
que en caso de incumplimiento la escritura-
ción será otorgada por; o cuando se dispo-
* Por el Dr. IVAL ROCCA.
ne un desalojo bajo prevención de lanza-
miento con el auxilio de la fuerza pública,
el carácter conminativo de la sentencia se
hace evidente.
3. SANCIÓN ECONÓMICA. — Las senten-
cias que contienen astreintes, presentan una
particularidad: ellas mismas determinan
una sanción pecunaria, que queda vincula-
da al lapso de retardo o inejecución (pesos
por día, mes o año, por ejemplo). Podrían
ser calificadas de "autocompulsoras" o
"autoconminatorias", porque llevan en sí
mismas un dispositivo tan "motor" como
el recordado primer paso de la ejecución
sentencial (mandamientos de ejecución y
embargo) : el astreinte.
4. REQUISITOS. — Los textos de los ar-
tículos 666 bis del Código civil y 37 del
procesal, agregan a las tradicionales discu-
siones sobre astreintes, nuevo condimento.
Este se constituye con dos nuevos interro-
gantes, de suma importancia práctica. 1)
¿Es requisito necesario de procedencia del
astreinte; la malicia o contumacia del deu-
dor? 2) ¿El instituto es aplicable a cual-
quier tipo de obligación derivado de sen-
tencia? Las mencionadas disposiciones no
se refieren en forma directa, a la inten-
cionalidad. Pero se determina que las san-
ciones podrán ser dejadas sin efecto, o ser
objeto de revisión, si el deudor "desiste de
su resistencia y justifica total o parcial-
mente su proceder". No parece adecuado
interpretar que si la ley se refiere a la "re-
sistencia" del deudor, se ha pretendido com-
prender a toda forma de incumplimiento.
5. CARACTERES DEFINITORIOS. — a) Na-
turaleza civil. Doctrina y jurisprudencia
difieren al considerar la naturaleza del
astreinte: ¿Multa? ¿Indemnización? ¿Pena
civil? En general, no obstante, como los
autores coinciden en las características
principales del instituto —tal como nació
en Francia— la disputa se torna pronuncia-
damente terminológica. En los aspectos pro-
cesales, se ha hablado de un apremio, pre-
vención, apercibimiento o "medio ejecutor".
b) Fundamento jurídico. Los distintos or-
denamientos han imputado la aceptación de
la figura, a la potestad jurisdiccional, a los
estatutos constitutivos y a las leyes especia-
les (de fondo, de forma; o de ambas).
c) Propiedades. La figura presenta atri-
butos extrínsecos (suma a pagar por tanto
de retardo), e intrínsecos: es accesoria,
preventiva, revisable o revocable, tempo-
raria, subsidiaria y compulsoria o conmina-
tiva, d) Objeto de la condenación. Las
compensaciones se determinan por perío-
dos : pueden —en los distintos ordenamien-
tos— establecerse en favor del Estado, de
institutos piadosos o del acreedor. El in-

55. cumplimiento ha de ser malicioso; las for-
mas de resistencia, rebeldía, desobediencia
contumaz, etc., están comprendidas, e) Ft-
nalidad u objetivo. Con relación al poder
de la autoridad de aplicación, se ha enten-
dido que las astreintes resguardan el res-
peto de la ley y la majestad de la Justicia;
y con relación a la sentencia, que persiguen
su cumplimiento natural, f) Función re-
sarcitoria. Aunque el objetivo principal de
lo que llamaremos "multa judicial" (nues-
tras astreintes, sanciones o condenaciones
conminatorias, multas civiles, penas pecu-
narias, etc.), está representado por su
intención compulsiva, no puede negarse que
las astreintes, cumplen también una fun-
ción resarcitoria. g) Incidencia patrimo-
nial. En cuanto a la incidencia patrimonial,
ha de tenerse presente que las astreintes
se fijan teniendo en cuenta el monto del
caudal económico del obligado; y muestran
independencia, respecto del perjuicio su-
frido por el acreedor, h) Consecuencias. Las
consecuencias de las astreintes desde un
punto de vista indirecto están representa-
das por el cumplimiento mismo de la obli-
gación. Desde un punto de vista directo, en-
contramos el pago de la suma fijada por
el juez, conforme al retardo, i) Multas de-
terminadas judicialmente. Siguiendo el ca-
mino abierto por el artículo 652 del Código
Civil cuando trata de suministrar la no-
ción conceptual de la cláusula penal, pode-
mos decir que las sanciones conminatorias
de nuestro Derecho, consisten en multas
determinadas judicialmente, con el objeto
de asegurar el cumplimiento de las obli-
gaciones emanadas de la sentencia, previen-
do el caso de retardo o inejecución.
6. UBICACIÓN EN EL DERECHO CIVIL. —
Nos parece que sería relevante situar a la
figura en la ubicación que le corresponde
en el Derecho de fondo. El legislador y las
más importantes manifestaciones de nues-
tro Derecho, han atribuido el pilar básico
de! instituto, al Código civil. Así lo declaró
el Tercer Congreso Nacional de Derecho
Civil, reunido en Córdoba en 1961 (reser-
vando para la legislación local solamente la
reglamentación de las formas); así lo de-
ja plasmado en la ley, el artículo 666 bis
de! Código civil, pese a la norma del artícu-
lo 37 del Código procesal civil y comercial
de la Nación (art. 31 de la Const. Nac.).
La malicia del Derecho romano (Institu-
ías de Gayo, IV, 174 y 176), la resistencia
del antiguo Derecho hispano (Novísima Re-
copilación, Tít. X, libro 12) y Ja moderna
concepción de la contumacia prevista por
el Edicto de Graciano (C. XI, 3 qt. 9), no
encuentran igual sanción en los diversos ti-
pos de obligación; lo que resiente la efecti-
vidad del instituto de las astreintes.
79
LA CLÁUSULA PENAL. — La cláusula
penal tiende a asegurar el cumplimiento del
contrato y funciona en beneficio del acree-
dor si la obligación no se cumple. Su meca-
nismo permite, además, que el acreedor per-
ciba los importes estipulados como multa,
con independencia de la prueba de su per-
juicio real y del monto del mismo. Esto ori-
gina un carácter común con las astreintes,
y uno distintivo. La diferencia estribaría
—para la concepción de nuestra ley—, en
que mientras atendida la cláusula penal por
el deudor no cabe en principio acción por
daños, pagadas las astreintes, de todas ma-
neras esa acción por daños, quedaría expe-
dita. Y la semejanza, radicaría en que ni
el pago de la cláusula penal ni el de las
astreintes, dependen del perjuicio sufrido
por el acreedor. De todos modos, adviérta-
se: por ambos lados hay limitaciones; si la
clásula penal es excesiva, podrá ser decla-
rada contraria a la moral y buenas costum-
bres por el juez, y reducida o anulada (art.
953 Cód. Civil) ; y si las astreintes son abul-
tadas, podrán ser impugnadas como "con-
fiscatorias" (doctr. art. 17 de la Const.
Nac. y tesis "33 %" CSN).
S9
COMPARACIÓN CON LAS CLÁUSULAS PE-
NALES. — Imaginamos que dos personas
acuerdan una obligación de préstamo de
una suma de dinero y estipulan una cláu-
sula penal determinada para caso de falta
de devolución de la misma al término es-
tablecido. Si el pago no se produce, la cláu-
sula penal funciona, aunque el Código in-
dica que en las obligaciones de dar sumas
de dinero, el daño está representado exclu-
sivamente por el interés de la suma de que
se trate. Y la cláusula penal funciona, por-
que aunque la ley prevé cubrir el daño en
las obligaciones por sumas de dinero me-
diante el pago de intereses, esta norma no
es de orden público, y las partes, dentro de
los límites de éste, la moral, las buenas cos-
tumbres y demás comunes denominadores
jurídicos, están habilitadas para concertar
cláusulas penales que reemplacen el interés
por otro tipo o monto de prestación. Supon-
gamos ahora que un juez dicta sentencia en
un juicio por cobro de pesos y establece una
condenación conminatoria para caso de fal-
ta de pago de la suma determinada en la
sentencia. A nuestro juicio, tal condena-
ción en este tipo de obligación sería impro-
cedente. ¿Por qué? No se trata aquí de
una cuestión de moral o de orden público;
sino que, a nuestro juicio, hay una impli-
cancia constitucional. Si por un lado la
ley acuerda genéricamente a los jueces la
potestad de fijar condenaciones conminato-
rias, y por otro lado, refiriéndose exclusiva-

56. mente a las obligaciones por sumas de di-
nero, fija como daño de incumplimiento
exclusivamente los intereses, "el marco de
actuación del juez" ha de ceñirse también
a esta última limitación. Veamos, para
comparar, las características usualmente
atribuidas a las astreintes y la realidad
acerca de las mismas.
a) No se fundan en el incumplimiento,
sino en la posibilidad de inejecución. Esta
afirmación noa parece cuanto menos obje-
table. En primer lugar, no hemos encon-
trado ningún caso en el que antes de pro-
ducido el retardo, el incumplimiento, o de-
mostrada la intención de cumplir, haya si-
do establecida la astreinte por el juez. En
segundo lugar, si es cierto —como la ma-
yoría de los autores sostienen— que se re-
quiere malicia del deudor, no ha podido ser
apreciada dicha malicia o contumacia, an-
tes del retardo o incumplimiento. En suma,
no nos parece que sea requisito necesario
de las astreintes, que la condenación con-
minatoria preceda al incumplimiento, b)
No importan un resarcimiento y es diversa
de la indemnización de daños y 'perjuicios.
Se sostiene que las astreintes no son in-
demnizatorias, pero las percibe el perjudi-
cado por el incumplimiento, sin existir otra
relación de causalidad que el incumplimien
to que motiva la imposición. Si esto no pu-
diera tomarse como indemnización, faltaría
la causa de la obligación, y existiría un
enriquecimiento sin causa. Muchos fallos
han declarado que no se puede reclamar
por vía de daños lo que se percibió como
astreintes. Esto obliga a considerar, en los
hechos, como una percepción a cuenta de
daños. Un relevante fallo de la Corte fran-
cesa de Casación, declaró que los magistra-
dos deben tener en cuenta el perjuicio su-
frido por el acreedor, al fijar la suma co-
rrespondiente por astreintes. c) Requieren
la presencia de un deudor malicioso o con-
tumaz. Varias consideraciones podrían de-
mostrar que la malicia no es indispensable.
En primer lugar, aunque en pocos supues-
tos ha ocurrido, las astreintes han sido apli-
cadas al Estado. Sería dudoso hablar de
"malicia" del Estado. En segundo lugar,
alguna doctrina sostiene que las astreintes
pueden fijarse en previsión del incumpli-
miento. Si todavía no hubo incumplimien-
to, mal pudo haber malicia en el mismo.
En tercer lugar, se dice por la mayoría de
los autores, que cabe aplicar astreintes en
las obligaciones de dar sumas de dinero.
Sería muy difícil acreditar que .el deudor,
v.gr. que debe $ 10.000 y no los paga, in-
cumple maliciosamente. Por fin, si las con-
denaciones .conminatorias tuvieran justifi-
cación en la potestad jurisdiccional, no hay
razón para efectuar el distingo entre lo ma-
licioso y lo negligente: o existe, o no exis-
te esa potestad, d) No se. pueden acumular
las "astreintes" con los daños y perjuicios.
Resulta muy difícil comprender, cómo por
un lado puede hablarse de que no es posi-
ble acumular astreintes e indemnización
por daños, y por otro lado se diga que no
constituyen reparación, sino sanción. Estas
afirmaciones, nos parecen contradictorias.
Si las astreintes no son resarcitorias en
ninguna medida, no tendrán efecto de sus-
titución de daño, e) Las "astreintes" se
complementan con los daños y perjuicios.
Se dice que cuando con posterioridad a las
astreintes se fija una indemnización por
daños y perjuicios, la relación entre las dos
condenaciones, es la siguiente: a) Si los
daños fijados, suman más, el deudor debe
pagar la diferencia entre las astreintes que
abonó, y el importe de los daños; b) Si las
astreintes suman más que los daños, aqué-
llas quedan firmes. El autor citado explica
esto, diciendo que si no se efectuara la com-
pensación indicada en el punto a), se pro-
duciría un enriquecimiento sin causa, pues
"e! exceso constituiría enriquecimiento". A
nuestro juicio, el propio razonamiento indi-
cado, aplicado al supuesto b) —astreintes
mayor que el daño muestra su falencia:
¿acaso ese enriquecimiento sin causa no
queda consumado, cuando el monto de las
astreintes supera al de los daños? Quiere
decir que la argumentación proporcionada
por quienes sostienen la complementación
y no acumulación, "daños-astreintes", no
prueba absolutamente nada, en favor de esa
tesitura.
9. CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 666 BIS
DEL CÓDIGO CIVIL. — Tal como queda legis-
lado este instituto entre nosotros, la cons-
titucionalidad es discutible, puesto que la
garantía de igualdad Cart. 16 de la Cons-
titución Nacional) dudamos pueda salir ile-
sa, en la aplicación de aquellas normas. An-
te dos casos totalmente iguales, con la mis-
ma malicia, el mismo monto obligacional,
la misma naturaleza y el mismo perjuicio, el
pago de astreintes por parte del deudor y la
consiguiente percepción por parte del acree-
dor, pueden variar fundamentalmente, en
virtud del caudal económico del obligado.
¿Dónde queda la garantía de igualdad ante
la ley, entonces? Según la persona, habrá
una condenación para cada una de ellas,
como quiera que todos los casos fueran
exactamente iguales. . . Si esta desigual-
dad no lesionara las garantías de igual-
dad, nunca la misma podría ser alegada;
pues más evidente ataque, difícilmente po-
dría eristir.
10. INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA EN

57. Juicio. — Todo el sistema de la inviolabili-
dad de la defensa en juicio, se encuentra
sustentado sobre bases muy discutibles,
porque el vértice de la pirámide es de cris-
tal. Se parte de una ficción y de una con-
tingencia. La ficción es el conocimiento de
la ley por parte de todos. La contingencia,
'adjudicar caracteres de verdad a la inter-
pretación judicial que recaiga. Pero de to-
das maneras estamos obligados a admitir
la validez de este mecanismo, mientras no
se pueda ofrecer otro mejor; nos conten-
tamos, entonces con él. Sin embargo, no de-
bemos aumentar la imperfección del siste-
ma, a) Carácter imposilorio de la senten-
cia judicial. Las condenaciones conminato-
rias, buscan consolidar el carácter imposi-
torio de la sentencia. Pero la impositividad,
es propiedad esencial de las sentencias, con
o sin astreintes. Para determinar la natu-
raleza jurídica de las condenaciones conmi-
natorias, es previo indagar si se trata de
una figura de fondo o de forma, dentro del
panorama de! Derecho. Y aún antes debe-
mos ponernos de acuerdo sobre el punto de
partida: cuando hablamos de astreinfes o
de condenaciones conminatorias ¿ nos es-
tamos refiriendo a la condenación o sen-
tencia en la parte que alude a la multa, o
a ésta exclusivamente? b) Carácter de "pe-
na". Quienes niegan a las astreinte.g el ca-
rácter de pena, no demuestran, de todas
maneras, que esas condenaciones-no pesen
"como pena" sobre el acreedor. Quienes
señalan que "no se trata de daños", no de-
muestran, por su parte, que la percepción
por parte del acreedor pueda tener otro sus-
tento jurídico. A .nuestro juicio, existe un
elemento que desorienta, pero cuya presen-
cia pasa desapercibida, y cuyo efecto des-
orientante no se observa en el primer pla-
no de esta cuestión; ese elemento está cons-
tituido por el cierto "tinte" procesal en que
se encuentra envuelta la figura.
11. LAS ASTREINTES "DE" NUESTRO DEKK-
CHO. — Las astreinfes de nuestro Derecho
también importan una cierta imposición
reparatoria; sin que esto importe negar sus
efectos coactivos sobre el deudor. Por esto
también —como lo sostenemos— no pueden
ser procedentes ante cualquier tipo de obli-
gación setencial. Así, nos pronunciamos en
el sentido de que los jueces pueden aplicar
estas condenaciones, solamente en las obli-
gaciones o deberes carentes de contenido
patrimonial. Nos parece "cajonario", por de
pronto, que no cabe aplicar astreintes en
las sentencias que recaen en los juicios por
cobro de sumas de dinero, ya que la norma
específica del Código para este tipo de obli-
gaciones, circunscribe los daños al rubro
exclusivo de los "intereses". Esa norma par-
ticular —se acepte o no nuestra posición
medular sobre esta materia— privaría so-
bre la norma del artículo 666 bis civil; y,
ni que decirlo, sobre la norma del art. 37
del Código procesal.
12. NUESTRA OPINIÓN. — a) Obligación
hd<jtl accesoria impuesta judicialmente.
Naturaleza jurídica. Es una obligación ac- ,
cesoria, admitida por ley e impuesta por el
juez; el sujeto pasivo de la mismn es el
deudor condenado y el sujeto activo, el
titular del derecho perjudicado por el in-
cumplimiento. El objeto, una sanción pe-
cnnaria. Su finalidad, incentivar el cum-
plimiento de la obligación principal deter-
minada por la sentencia, b) La suma pa-
nada ingresa al patrimonio del acreedor.
Efectos. Desde el punto de vista fondal. la
suma que para el deudor, ingresa al patri-
monio del acreedor; desde el punto de vis-
ta procesal, conmina al cumplimiento de la
sentencia, c) Dañf-s, multas judiciales, cláu-
sulas penales. Diferencias con otros insti-
tutos. No importa una indemnización de
daños y perjuicios puesto que el cumpli-
miento de la obligación principal queda
pendiente y la acción por indemnización no
se perjudica, pagadas las astreintes. No se
confunde con las multas comunes, puesto
que engrosan el patrimonio de la parte afec-
tada, y son fijadas por el juez sin sujeción
a límites numerales básicos o fijos. A di-
ferencia de la cláusula penal, que en algu-
nos casos, cumplida, deja extinguida la
obligación principal, aquí, ésta persiste.
Emana de sentencia judicial, y no de acuer-
do de las partes, d) Facu'tades conferidas
por la ley. Constitucionalidad. La Constitu-
ción Nacional no se opone a que la ley con-
ceda a nuestros jueces la facultad de im-
poner condenaciones conminatorias. Pero si
la condenación conminatoria de un cnso de-
terminado, supera los límites del "33 %"
respecto del monto de la obligación de que
se trate, habrá oposición con la garantía
del art. 17 de nuestra Constitución, e) La
dependencia del monto de la sanción "del
patrimonio del deudor". Pero sea que esta
figura se encuentre legislada por la Na-
ción o las provincias, mientras el monto del
pago a efectuar por el deudor (y consi-
giente percepción por parte del acreedor),
sea determinado en virtud del patrimonio
del obligado (y con prescindencia de todo
otro factor), la regulación legal será —en
todo caso— inconstitucional, porque que-
dará destruida la igualdad ante la ley, que
el artículo 16 de la Constitución Nacional,
manda respetar, f) Reglamentación a car-
go de las provincias. Como quiera que las
astreintes se impongan como medio de lo-
grar el cumplimiento de la obligación prin-

58. cipal, ellas mismas constituyen una obli-
gación. Por tal razón, la regulación de
fondo de esta institución corresponde al Có-
digo civil; la de forma, naturalmente, a
las legislaturas locales (arts. 104 y 105 de
la Const. Nac.)- En todo caso la mención
de progresividad, contenida en el art. 37
del Código procesal de la Nación, es a todas
luces inconstitucional, porque avanza sobre
la legislación de fondo (arts. 67, inc 11 y 31
de la Const. Nac., y 14-15 de la ley 48).
13. DERECHO COMPARADO DE LAS "AS-
TREINTES". — En materia de astreintes pa-
sa algo similar a lo que acontece con la
teoría del abuso del derecho: algunos paí-
ses han recepcionado el principio en la ley,
otros lo admiten por vía jurisprudencial,
y los menos, lo rechazan. Aún según los
distintos tribunales intervinientes, las so-
luciones difieren; y no pocas veces, dentro
de un mismo tribunal, ^encontramos fallos
en sentidos diversos, según especialísimas
circunstancias del caso. Por eso, si bien
arriesgamos a continuación una clasifica-
ción por países teniendo en cuenta el aco-
gimiento de la teoría de las astreintes por
los distintos Derechos —en alguna de sus
manifestaciones— sería inadecuado apre-
hender este encasillaje con rigurosidad.
Formulada esta ineludible salvedad, vea-
mos : I) Países que han recepcionado las
aftreintes en sus legislaciones: Alemania,
Alsacia y Lorena, Argentina (1968), Egip-
to, Unión Soviética. II) Países en los cua-
les la aceptación resulta de construcción ju-
risprudencial: Argentina (hasta el 31-1-
1968), Francia, Holanda, Japón, Luxem-
burgo, Marruecos, México, Monaco, Polo-
nia, Turquía. III) Países que aceptan as-
treintes transformadas: Australia, Congo,
Costa de Marfil, Estados Unidos de Amé-
rica, Gran Bretaña, Islandia. IV) Países
que cuentan con disposiciones ocasiona-
les conminatorias: Brasil, Escocia, Fin-
landia, Irlanda, Israel, Italia, Noruega,
Suecia, Suiza. V) Paases que han recha-
zado la. aplicación de astreintes: Boli-
via, Colombia, China, Dinamarca, Filipi-
nas, Louisiana (Estado de EE.UU.), Perú,
Porto Rico, Uruguay. VI) Rechazo por de-
cisiones jurisprudenciales: Cuba. VII) Ju-
risprudencia vacilante: Austria, Bélgica,
Chile, Ecuador, España, Hungría, Siria,
Yugoslavia. A través de 150 años de cons-
trucción doctrinario - legislativo - jurispru-
dencial sobre astreintes, la situación puede
quedar condensada así: I) Condenaciones
conminatorias nacidas en la jurisprudencia
francesa, para cierto tipo de obligaciones
(son las astreintes puras y simples) ; II)
Condenaciones conminatorias establecidas
por leyes de diversos países, para casos es-
peciales determinados en las respectivas le-
yes (que no han sido generalmente men-
cionadas como astreintes por los autores) ;
III) Condenaciones conminatorias fijadas
contemporáneamente por los jueces, sin
distinción de tipos de obligación (juris-
prudencia nacional, anterior al 31-1-968) ;
IV) Condenaciones conminatorias determi-
nadas en su posibilidad de aplicación por
parte de los jueces, en normas legales ge-
nerales (las astreintes de nuestros artícu-
los 666 bis CC y 37 CPC) ; V) Finalmente,
las astreintes definitivas o resarcimien-
to de daños (de la jurisprudencia superior
francesa, posterior a 1960)...
A) FRANCIA. Demolombe. — En su
Traite des contrats, Demolombe expone las
siguientes ideas que interesan particular-
mente para el tema de astreintes que esta-
mos tratando: a) Como enseñan las insti-
tuías de Gayo, en Roma todas las senten
cías que imponían obligaciones de hacer o
vedaban la realización de actos, contenían
ya una condena pecunaria estimada para
caso de inejecución, b) En Francia ese sis-
tema no fue utilizado, porque deben ago-
tarse los medios legales para que la obliga-
ción se cumpla tal cual fue contratada o
dispuesta por la sentencia, c) Que a pesar
de la norma limitativa del art. 142 del Có-
digo Napoleón respecto a la situación del
acreedor que busca lograr el cumplimiento
de las obligaciones de hacer —norma que
ne faut-il prende a la lettre— los artículos
siguientes amplían el campo propicio para
dichos cumplimientos, d) En las obligacio-
nes de hacer o no hacer, los tribunales pue-
den producir la condena dejando a salvo
la posibilidad de reducir a daños e intere-
ses en caso de inejecución, e) Tanto para
los supuestos de retardo como de inejecu-
ción, es materia de la sentencia disponer
el cumplimiento de la obligación; como re-
gla general y siguiendo el artículo 1142 ya
citado.
Rogrón y las "astreintes" penales. Ro-
grón, planteándose cuestiones sobre diver-
sos fallos relativos a las astreintes, dice que
en algunos supuestos estas condenaciones
han adquirido carácter penal; pero que no
pueden ser aplicadas a las obligaciones por
sumas de dinero. Nos parece de sumo inte-
rés, transcribir las partes pertinentes: a)
La Court de París a jugé la condamnation
a une certaine somme par chaqué jour de
retará dans l'execution d'une condamnation
principóle, prononce comme sanction péna-
le (la bastardilla es nuestra) ; b) Le debi-
teur d'une somme d'argent, peut-il-étre con-
damné en meme temps a payer par chaqué
jour de retará? y contesta: La Court de
Bordeaux a jugé la negative; c) Ambas ca-

59. racterísticas se ven refirmadas en la sen-
tencia de la Corte de París, de 17 de agosto
de 1848; Baudry-Lacantinerie, Aubry y
Rau, Laurent, plantean el cuadro general
de la doctrina francesa en ese momento;
indican que en ese problema, la doctrina se
inclina por la negativa. Como razones que
se oponen a la aplicación de las astreintes,
señalan la inexistencia del texto legal ex-
preso, la posibilidad de que el juez al actuar
sin limitaciones aplique condenaciones exce-
sivas, y la posible superposición con los
daños y perjuicios. En todo caso, Carpen-
tier y Frerejouan ven más en los poderes
disciplinarios del juez, el fundamento de
estas condenaciones conminatorias, que en
el principio del art. 1142 del Código Napo-
león, a que otros autores las imputan.
Planiol: pena a título conminatorio. En
su Traite élémentaire de Droit Civil, Pla-
r.iol dice que las astreintes impoj-tan una
"verdadera pena" pero que la condenación
"es pronunciada a título conminatorio", y
para el supuesto de incumplir el deudor
para el tiempo fijado por la sentencia. Ma-
nifiesta la impotencia de la doctrina y ju-
risprudencia sobre el tema, para resolver
una serie de cuestiones que entiende confu-
sas; por ejemplo, naturaleza, mutabilidad,
carácter resarcitorio o no, supuestos de
aplicación, etc., de las astreintes. Cita como
primeros antecedentes franceses, fallos del
Tribunal de Toulouse de 1809 y 1813 —va-
rios— y de la Corte de Car-ación de Francia
de 1824 —sentencia del 28 de diciembre de
ese año; pero sin analizar en profundidad
y comparar unos con otros (estos fallos tra-
taban cuestiones entre cónyuges: abando-
r-o, infidelidad, etc.). Jossrrand y la "san-
ción económica". Josserand nos hab'a de
"sanción económica", proporcionando una
noción conceptual de tipo corriente: conde-
na pecuniaria a razón de tanto por día, se-
mana, mes o año de retraso, que tiende a
vencer la resistencia del deudor. Pero lo que
cabe anotar, porque se acerca a lo que no-
sotros sostenemos, es qu.e alude a esa clase
de sanciones o condenaciones conminativas,
solamente con respecto a las obligaciones de
hacer (núm. 594, final, p. 474). En cam-
bio, este notable autor nos decepciona,
cuando se trata de la naturaleza jurídica
del instituto; tanto más cuanto qué titula
a ese capítulo de una forma que nos hacía
esperar mucho más de lo que él aportó:
"Verdadera naturaleza de la astreinte".
Todo lo que dice allí, es lo siguiente: "La
astreinte no es, pues, una reparación; nada
tiene de común con los daños y perjuicios;
es esencialmente una medida o vía de eje-
cución, una palanca con cuya ayuda se pre-
siona sobre la voluntad del deudor, para
arrancarle el cumplimiento de una obliga-
ción de hacer, estrictamente personal, que
le incumbía". Si bien Josserand queda sin
explicarnos jurídicamente la naturaleza de
¡as astreintes, como lo denotamos con la bas-
tardilla que agregamos a la transcripción,
introduce un nuevo elemento al que ya ha-
bía proporcionado con relación al tipo de
obligaciones en que las astreintes son pro-
cedentes. Corte de Casación de Francia
(1953): justificación del daño. Por senten-
cia del 27 de febrero de 1953 la Corte de
Casación Francesa, declaró que "los tribu-
nales están obligados a justificar que el
importe de las astreintes representa el per-
juicio causado por la sentencia". Corte de
París, sala civil: "astreintes" contra el Es-
todo (1956). Según enseña Veillieuxs, las
astreintes deben ser utilizadas contra el
Estado si así las circunstancias lo requie-
ren. Nosotros nos preguntamos: ante omi-
siones o acciones del funcionario público,
¿puede hablarse de un Estado malicioso, re-
nuente o contumaz, ante los deberes que
impone una sentencia?
Corte de París, sala civil: acumulación
con los daños (1959). Por su parte, la sala
civil de la Corte de París, tenía decidido
que fijada astreintes, nada impide que se
acumule con posterioridad la determinación
del daño a reparar por el deudor. Corte de
París: 1961, astreintes "definitivas" y
"•provisorias". En los últimos años, diversos
fallos de tribunales franceses han abierto
los cauces de una nueva doctrina de las
astreintes, que aún no se ha impuesto en los
países que han adoptado este tipo de con-
denaciones. Se trata de la distinción entre
"astreintes provisorias" y "astreintes defi-
nitivas" ; de la que se sigue que en las pro-
visorias, luego puede caber una determina-
ción de daños, y en las definitivas, no.
B) España.. .Significación según el Su-
premo Tribunal. Según el Supremo Tri-
bunal del Estado español, hay condenación
conminatoria cuando es imposible lograr el
acatamiento de una resolución civil y loa
tribunales arbitran algún medio que permi-
ta llegar al cumplimiento, previa intima-
ción! al renuente.
La cláusula, penal y la facultad judicial.
Compulsando a Aguilera, puede apreciarse
que el Derecho escrito español, respeta las
convenciones tendientes a asegurar el cum-
plimiento de los contratos, y fue reacio a la
concesión de facultades conminatorias para
ser utilizadas por los magistrados, a ese
efecto. Arbitrios de condena de mala fe pre
o postobligación. En El dolo en el Derecho
civil, Cossio y Corral, justifica todos los
arbitrios que permitan prevenir y condenar
la intención maléfica anterior o posterior

60. a la obligación (convencional o judicial).
Puig Brutau: ley expresa. Puig Brutau eni-
tiende que es posible —no indica si se ne-
cesita de ley expresa que los autorice o no—
prever mediante un módulo fijo o propor-
cional, el daño por incumplimiento obliga-
cional. Dice Puig Brutau, y con razón, que
toda ]ey "contiene más Derecho en poten-
cia, que el que oficialmente proclama" en
su texto. Pero de ahí, a agregar norma o
ley donde no la hay, encontramos tanta dis-
tancia como la que puede apreciarse entre
las funciones que se reservan, recíproca-
mente, al poder legislativo y al judicial.
Una cosa es interpretar la norma; otra
cosa es crearla. Jurisprudencia y penas.
Díaz-Picazo suministra ejemplos del fun-
cionamiento de la cláusula penal (pena
convencional) según diversos fallos; pero,
pese a formular referencias, circunstancia-
les a ellas, no analiza la situación de las
astreíntes.
C) Italia. Giorgi y la justificación de
las astreintes. a) Giorgi dice: "los medios
de coacción pueden ser varios, según los
casos y las disposiciones especiales del le-
gislador". Y luego de ejemplificar, conti-
núa: Puede condenarse al demandado relia-
do —que no cumple— un tanto por día,
mientras dure el retardo; a título de indem-
nización de perjuicios, liquidados anticipa-
damente (la bastardilla es nuestra) y exhi-
be: 1) una referencia a un perfecto tipo de
astreintes —aunque el autor, no habla de
esa figura—; 2) una determinación de na-
turaleza "reparatoria", que se precibe anti-
cipadamente —prácticamente, como a "cuen-
ta" de lo que finalmente corresponda. Fe-
rrara y la fuerza de las astreintes. Según
Ferrara el poder de las condenaciones con-
minatorias depende de la forma que estas
condenaciones adquieran, según la natura-
leza de la obligación. La coacción se pro-
ducirá cuando la pena sea más dolorosa que
la prestación incumplida. Antiguo Código
procesal italiano (1892). En el antiguo Có-
digo procesal italiano era obligación del
juez, en toda sentencia, dejar efectuada ri-
serva olla parte contraria per ü risarci-
mento del dan-ni para caso de retardo o ine-
jecución. Código de procedimiento penal
(1930). En el Código de procedimientos pe-
nales de Italia, encontramos un novedoso
sistema de conversión de las penas pecu-
narias en privación de ¡a libertad. El art.
586, concordante con el 136 de Código penal,
establece que en caso de falta de pago de la
pena pecuniaria fijada en la sentencia, den-
tro de los 5 días de aprobada la liquidación
il pretore provede olla conversione della
pena pecunarm in pena detentiva. Código
procesal civil (1940), En el nuevo Código
procesal civil de Italia, el sistema estable-
cido por ¡os artículos 612, 642 y ss., deter-
mina que en el cumplimiento de las senten-
cias que contienen obligaciones de hacer,
se podrá disponer la ejecución provisoria.
Ley italiana de propiedad horizontal (1956).
La ley italiana sobre propiedad horizontal,
priva al consorcista que incumple en el pago
de expensas comunes, del voto en las asam-
bleas, mientras dure dicho incumplimiento.
D) Bélgica. Massin: los orígenes de la
aceptación belga. Massin reexamina los pri-
meros pronunciamientos de los tribunales
belgas llegando a la conclusión de que tan-
to por la forma de aplicación (no acumu-
lativa, en su origen), como por la limita-
ción de su campo de acción (solamente con-
cretada al Derecho de familia) no estaría-
mos propiamente en presencia de astrein-
tes, sino de un medio de ejecución autóno-
mo, con características particulares (más
cercano a la "pena" que a los "daños y per-
juicios". De Page y cumplimiento natural
de la obligación. De Page enseña que las
condenaciones del tipo astreintes están di-
rigidas a obtener el cumplimiento in natu-
ra de los deberes jurídicos impuestos en la
sentencia; y varios autores americanos, si-
guiéndolo, se limitan a concretar la cues-
tión en expresiones similares a ésa; pero
no se determina naturaleza, límite de sus
efectos, aceptación legal en los diversos
países, etc.
E) Alemania. Von Tiihr: autoridad de
la sentencia. Un notable examen de Von
Tuhr nos permite apreciar en su verdadera
magnitud, el deber jurídico ante la senten-
cia; y la necesidad de que ésta imponga su
autoridad sobre el deudor (ej. forz. 137) ;
pero no llega más allá; ni justifica otros
métodos conminatorios que no fueran los
legales. Larenz: el dolo y el incumplimien-
to. Karl Larenz entiende que si bien los
jueces deben ser cautos para calificar el
dolo del deudor, éste, como deber intrín-
seco de su obligación, tiene la carga de
"promover al cumplimiento" de la misma
(anleisten). Ordenanza de procedimiento
civil, artículos 880 y 800. La ordenanza de
procedimiento 'civil teutona, determina con-
minaciones tipo-astreintes para obligacio-
nes de entrega de cosas no fungibles. Ley
alemana de propiedad horizontal (1957).
La última ley alemana de propiedad hori-
zontal, pena al consorcista que no cumple
con las obligaciones determinadas en el re-
glamento de propiedad común (expensas co-
munes impagas, etc.), con la venta forzada
de la unidad.
F) Unión Soviética. "Astreintes" en los
delitos dontra el honor. Con respecto a los
ataques al honor, el artículo 7, en su apar-

61. tado tercero, dispone que en caso de quedar
incumplida la decisión del tribunal que im-
pone una retractación al ofensor, "éste (el
Tribunal), tendrá derecho a imponer mul-
tas (en favor del Estado)".
G) México. Bnrja Soriano: relatividad
de diferencias. Todo en esta materia de dis-
tingos entre daños, cláusula penal y astrein-
tes, es meramente relativo. Entre nosotros,
por ejemplo, el deudor, no puede librarse
del cumplimiento de la obligación princi-
pal, ofreciendo el cumplimiento de la cláu-
sula penal. Sin embargo, según enseña Bor-
ja Soriano, dentro de su Derecho, por el
artículo 1316 del Código de 1884, el deudor
podía liberarse mediante el pago indistin-
tamente de la obligación principal, o de la
cláusula penal. Ley mexicana, de propiedad
de pisos {1951). La ley mexicana de 1951,
establece la obligatoriedad de vender, si la
mayoría de los consorcistas lo exige, para
todo condómino que incumpla con alguna
de las obligaciones comunes a ellos.
H) Brasil. Artículo 920 del Código civil
(1916-1919). El artículo 920 del Código ci-
vi! brasileño, deja establecido que imposta
na clausula penal nao pode exceder a. dar
obrigacao principal,; el 924 que o juiz pode-
rá reduzir proporcionalmente a pena pra
caso de mora; el 927, que, pra exigir a pena
convencional nao e necessario que o credor
allegue prejuizo. En base a la combinación
de estos preceptos, algunos autores se han
inclinado a considerar que los magistrados
pueden agregar conminaciones bajo pena
pecunaria en sus sentencias. Derecho pú-
blico, a) El decreto del 24 de febrero de
1932 establece penas progresivas para vio-
laciones de las inscripciones en el enrola-
miento y padrón electoral, b) Los jueces
deben buscar las formas aptas para lograr
el cumplimiento de los mandatos judiciales.
c) Los autores tienen penas duplicadas y
triplicadas cuando permiten actividades in-
morales de los menores situados bajo su
guarda. Extranjeros. También en Brasil,
el artículo 13 del decreto de permanencia de
extranjeros, establece multas por instala-
ción indebida en el país, aplicables por lap-
so de continuación.
I) Uruguay. Couture y su proyecto: ar-
tículo 459. Couture, en su proyecto de Códi-
go procesal (art. 459, inc. 3), otorga a las
astreintes un carácter accesorio; y las ad-
mite como medio de dirigir al deudor hacia
el cumplimiento natural de la obligación.
Código civil. El Código civil, que contiene
un capítulo especial para los daños y per-
juicios (arts. 1341 a 1348), veda de cual-
quier tipo de indemnización o acrecimien-
to convencional o legal que exceda a los
intereses del capital, en las obligaciones
por sumas de dinero (art. 1348).
J) Colombia. Código civil. También en
Colombia, el Código civil prevé Jas penas
convencionales (cláusula penal) (art. 1522),
pero no la compulsión judicial por multas
o astreintes (Tít. XII).
K) Perú. Código procesal civil. El Có-
digo de procedimiento civil peruano (arts.
730, 741 y "otros), determina iguales resul-
las que nuestro Código civil en cuanto a la
ejecución de las obligaciones según su na-
turaleza. No comprende a las astreintes,
por lo menos, expresamente.
L) Cuba. Decreto del 31-7-1889. Como
es sabido. Cuba, por decreto del 31 de julio
de 1889, ratificado por la proclama nacio-
nal del I9
de enero de Í899 y orden 148 de
1902, adoptó el Código civil español modi-
ficado en parte en 1928. Interpretando su
artículo 1152, el Tribunal Supremo, por
sentencia del 27 de mayo de 1903, ha decla-
rado que "no es exigible e! cumplimiento de
la obligación por sentencia, cuando el in-
cumplimiento de lo acordado no es imputa-
ble al deudor". Código civil. La nota al ar-
tículo 1091 del Código civil cubano modi-
ficado en 1928, establece la obligatoriedad
de los contratos y de las sentencias. El fallo
del Supremo Tribunal N? 58 del 28 de ju-
nio de 1909, que aplica aquella norma, deja
establecido que "los jueces deben agotar los
medios a su alcance para que sus mandatos
sean cumplidos" fv. asimismo, ley de) 11
de junio de 1935). Se entiende que la po-
testad judicial debe comprender "todos los
medios necesarios para el cumplimiento de
dicho cometido".
M) Puerto Rico. Código civil. El Código
civil de Puerto Rico (1922) que fue sancio-
nado sobre la base de los Códigos civiles
de España y Louisiana, al tratar de las
obligaciones de hacer, indica que los jue-
ces pueden disponer el cumplimiento si hu-
biera formas posibles para ello, salvo si se
acreditara causa justificada de inejecución.
N) Egipto. Astreintes a la conducta de,7
deudor (Código civil). El' Código civil de
Egipto, establece astreintes para asegurar
e¡ cumplimiento de las sentencias. Se fijan
"teniendo en cuenta la actitud injustificada
de incumplimiento del deudor" y "el per-
juicio sufrido por el acreedor". Se las deno-
mina "indemnización" (art. 214).
Ñ) Turquía. Ley del 3 de abril de 1887.
La ley del 3 de abril de 1887 de Turquía,
determina las tasas de interés admisibles
en las obligaciones "por pagos de sumas de
dinero" (aun en supuestos de dolo del
acreedor, las mismas, son en principio, eje-
cutables).
O) Noruega. Ley del 10 de mayo de

62. 1889. La ley noruega del 10 de mayo de
1889 sobre protección de daños en la indus-
tria, establece multas por día, para el in-
cumplimiento de deberes de seguridad.
P) Suecia. Ley de accidentes. La ley
sobre accidentes, de Suecia, del 25 de abril
de 1889 determina clausuras de locales re-
dimibles por multas que se duplican y tri-
plican según la duración de las infracciones.
Q) Principado de Monaco. Ley del 27
de febrero de 1889. Interpretando el título
III de la ley del 27 de febrero de 1889 de
¡Monaco, los jueces han aplicado penas pro-
gresivas por violación de los derechos lite-
rarios o de autor.
E) Derecho Canónico. Cavigioli: las pe-
nas espirituales. Cavigioli opina en el sen-
tido de que el ejecutor de la sentencia está
habilitado —se refiere al juez— para uti-
lizar gradualmente desde las amonestacio-
nes hasta las penas de orden espiritual, con-
tra quien "opusiere resistencia". Ejecucio-
nes. En otras ejecuciones de sentencias del
Derecho Canónico (reglas 1917 a 1924), se
establecen formas de cumplimiento potesta-
tivas del deudor. Los "medios adecuados".
En sus Instituciones morales a su vez,
Marc, habla de medios "adecuados" para
lograr el cumplimiento de la obligación se-
gún la prestación involucrada (formas del
asireinte).
S) Derecho Argentino. Artículo 37 del
Código procesal civil y comercial de la "na-
ción. El artículo 37 del Código procesal de-
ja facultados a los jueces para imponer
condenaciones conminatorias "cuyo impor-
te será a favor del litigante perjudicado por
el incumplimiento". Sin perjuicio de las
objeciones de tipo constitucional —que se
analizan separadamente— el juez queda ha-
bilitado, por ley formal, para aplicar las
astreintes. "Los jueces y tribunales podrán
imponer sanciones pecunarias compulsivas
y progresivas, tendientes a que las partes
cumplan sus mandatos, cuyo importe será a
favor del litigante perjudicado por el in-
cumplimiento". "Las condenas se gradua-
rán en proporción al caudal económico de
quien deba satisfacerlas y podrán ser deja-
das sin efecto o ser objeto de reajuste, si
aquél desiste de su resistencia y justifica
total o parcialmente su proceder". Art. 666
bis del Código Civil. Según esta norma los
jueces pueden imponer en beneficio del ti-
tular del derecho, condenaciones condena-
torias de carácter pecunario, a quienes no
cumplieran deberes jurídicos impuestos en
una resolución judicial. Las condenas se
graduarán en proporción al caudal econó-
mico de quien deba satisfacerlas y podrán
ser dejadas sin efecto o reajustadas, si el
renuente desiste de su resistencia, y justi-
fica total o parcialmente su proceder. Ar-
tículo 263 del Código procesal de Santa Fe
(1962). El artículo 263 del Código proce-
sal de Santa Fe, estatuye las astreintes
bajo la forma de "acciones encaminadas a
que los litigantes cumplan" las sentencias.
Se establecen en favor del "perjudicado por
el incumplimiento".
14. JURISPRUDENCIA NACIONAL. — a)
la sala III de la Cámara 2* en lo civil y co-
mercia] de La Plata, dejó establecido que
"la posibilidad de aplicar multas conmina-
torias, aumentarlas o dejarlas sin efecto,
está implícita en la función judicial" (se
trataba de la negativa de un litigante a en-
tregar una documentación, dispuesta la en-
trega por sentencia judicial firme), y
cuenta como antecedente, el que luce la Rev.
La Ley, t. 75, pp. 693 y ss., de la sala 1* del
mismo Tribunal, con voto del doctor Legón
—al que, por otra parte, el doctor Baranda-
rián se remite, en causa "Cacavelos v. Ru-
fino". Sin embargo, aun para el supuesto
de admitir que los jueces —sin ley expre-
sa que lo autorice— pueden aplicar astrein-
tes, ello sería aceptable —dentro de la alu-
dida tesitura— como forma de asegurar el
cumplimiento de las resoluciones judiciales.
En el caso en examen, ante partes de posi-
ción económica media —no necesitadas— se
fijó una multa o astreintes de m$n 300
(trescientos pesos) por mes de retardo en
la entrega de la documentación. Si el objeto
de la penalidad era lograr el cumplimiento,
teniendo en cuenta el valor adquisitivo de
trescientos nacionales en el año 1960 —un
par de medias o un pañuelo o tres dólares—
ese objetivo dejaba de cumplirse por la in-
significancia de la suma fijada, b) La sala
E de la Cámara nacional civil, ha conva-
lidado las sanciones de astreintes en el caso
"Munari" (1960). Se hace mérito en este
fallo, del deber de cumplimiento de las de-
cisiones judiciales, c) La Cámara de Paz
de la Capital (sala III), tiene entendido que
aún a falta de disposición legal autoritati-
va de astreintes, "los magistrados cuentan
con facultades para compeler económica-
mente al vencido" para que cumpla con lo
determinado por la sentencia (1961). d)
Por rabones circunstanciales, la sala F, de
la C.N. Civ. Cap. ("Gattas v. Sluga"), se
pronunció adversamente a la aplicación de
astreintes (sin perjuicio de la responsabi-
lidad del obligado, por el delito de desobe-
diencia), e) La Cámara 2* de Mercedes
(1963) se declaró en favor de la admisión
de las astreintes para supuestos de deberes
inherentes al Derecho de familia (fijó
$ 1.000 diarios de pena al abuelo, que no
presentaba a la menor puesta a su cuidado,
por cada día de retardo), f) La Cámara 1*

63. de Mar del Plata luego de extensas conside-
raciones en las cuales se justificaba la pro-
cedencia de las condenaciones astreintes
para el supuesto tratado en el fallió (se las
aplicó a un depositario de bienes inmuebles
embargados, que no cumplía con la obliga-
ción de entregar los mismos al síndico; a
razón de $ 10.000 a partir del tercer día de
retardo en el cumplimiento de ese deber
judicialmente impuesto), llega a la conclu-
sión de que este tipo de sanciones procede
paralelamente a otras medidas, y nace de la
necesidad de afianzar la potestad jurisdic-
cional (1964). g) Acerca de las facultades
provinciales para legislar —cosa que inte-
resa delimitar a fin de establecer si es a la
Nación o a las provincias, a quienes corres-
ponde regular la cuestión de las astrein-
tes— en diversos fallos, la Corte Suprema
nacional ha sido suficientemente restricti-
va. Al Congreso, por ejemplo, la Corte ha
reconocido expresamente la facultad de
dictar leyes nacionales, aun para asuntos
procesales, cuando se estimara necesario
prescribir formalidades especiales para el
ejercicio de determinados derechos indica-
dos en los Códigos de fondo (v. gr., acciórí
ejecutiva para los alimentos; inhibición
para disponer de bienes con la sola inter-
posición de la demanda, etc.). El Alto Tri-
bunal decidió que "la denegatoria por parte
de los jueces locales de la imposición de
astreintes no es materia de recurso extra-
ordinario; toda vez que la sentencia no
hizo lugar a ello, dentro de la órbita de sus
atribuciones propias"; agregando el fallo:
"ante inexistencia de las normas legales
que la autoricen" (1967). Quiere decir que
para la Corte Suprema Nacional, antes de
la vigencia de los artículos 666 bis y 37
(CC y CPC, respect.), no había norma le-
gal que autorizara a los jueces para impo-
ner condenaciones astreintes (no obstante
lo cual, la Corte nunca anuló resolución que
las impusiera.
15. DOCTRINA NACIONAL. — a) Llerena
y cumplimiento parcial de las obligaciones.
Llerena, al comentar la facultad judicial de
establecer el quantum de los perjuicios
frente al cumplimiento parcial de la obli-
gación, dice: "Este es el único caso en que
el juez tiene intervención en cuanto a la
cantidad que se debe pagar como pena; en
los demás casos, no puede exigirse, ni el
juez tiene derecho, a disminuirla o aumen-
tarla, como lo tiene en el Derecho francés".
No trata específicamente de las astreintes;
la mención de que se trata del "único caso"
de intervención judicial en las multas y la
alusión a las facultades del Derecho fran-
cés de que nuestros jueces carecerían, nos
inclinan a pensar, que está negando la pro-
cedencia de las condenaciones conminato-
rias, b) Jofré: condenación provisoria pro-
cedente. Para Tomás Jofré las astreintes
constituyen una "condenación pecunaria
de carácter provisorio, destinadas a obte-
ner indirectamente la ejecución «en natu-
ral» de una obligación, bajo amenaza de
una pena capaz de vencer la resistencia del
deudor". Como expresamos en otra parte
de este trabajo, nos parece que esta noción
resulta insuficiente y que la esencia de las
astreintes no depende de que la pena esta-
blecida sea capaz o incapaz de vencer la re-
sistencia del deudor: tan es así, que cuando
las mismas deben ser satisfechas es porque
el cumplimiento no se ha producido, c) Spo-
ta: procedencia. Para Spota, aun sin tex-
to expreso, no caben dudas acerca de la
aplicabilidad de las sanciones conminato-
rias, por parte de nuestros jueces, d) Boffi
Boggero: constreñimiento jurídico. E.n.
minuciosa nota sobre El acto jurídico bila-
teral, Boffi Boggero, al hablar de los con-
tratos necesarios, indica que no existe un
acuerdo típicamente libre, "ya que una de
las partes se ve en la necesidad jurídica
de contribuir a la formación del contrato".
Y agrega: "No hay, pues, coacción moral
o física que invalide la decisión; hay cons-
treñimiento jurídico, fundado en derecho
legítimo". Presenta como ejemplo, el con-
dominio no forzoso, cuando ante la imposi-
bilidad de división en especie, se puede
exigir de los condóminos, la venta de la
cosa común, e) Ayarragaray. Enseña que
por medio de las astreintes se pretende ad-
vertir al litigante sobre las consecuencias
gravosas del incumplimiento; con lo que
se busca incentivar la ejecución del deber
contenido en la sentencia, f) Busso. Busso,
concordando con otros autores ya analiza-
dos acerca de las características propias de
las astreintes, pone el acento sobre el ca-
rácter progresivo de las mismas: y dice
que en esa circunstancia radica la eficacia
del instituto. Entendemos que hay una equi-
vocación y que las astreintes no son conde-
naciones progresivas; como no lo son, los
intereses que devenga un capital impago,
g) Salas: objeciones. Entiende que sin tex-
to legal expreso no corresponde aplicar as-
treintes. Naturalmente, esta opinión es an-
terior a los artículos 666 bis y 37; concor-
dando, por lo demás, con lo que nosotros
sostenemos, h) Tercer Congreso Nacional
de Derecho Civil (1961) y V Congreso de
Derecho Procesal (1968). A) Nuestro Ter-
cer Congreso de Derecho civil, recomendó:
1) Incorporar al final del artículo 505, del
Código civil, la siguiente disposición: "Los
jueces podrán dictar condenaciones conmi-
natorias de carácter pecunario en contra de

64. quien dejase de cumplir alguna obligación
de dar cosas ciertas, de hacer o de no hacer,
impuesta en sus resoluciones. 2) Los Códi-
gos y leyes procesales reglamentarán la for-
ma, el procedimiento y las características
de tales condenaciones conminatorias. 3)
Dichas condenaciones conminatorias consis-
tirán en el pago de una suma de dinero
por cada día, u otro período mayor, de re-
tardo, por parte del deudor en el cumpli-
miento de la resolución. 4) Las condena-
ciones conminatorias serán aplicadas por
los jueces a petición de parte y serán re-
vocables y graduables según el arbitrio ju-
dicial. 5) Las condenaciones conminatorias
se transmitirán a los herederos del deudor,
pero el fallecimiento de éste interrumpirá
su curso ?n las obligaciones intuito pcrso-
nae. 61 El procedimiento a seguirse será
la vía de apremio y el producido de las con-
denaciones conminatorias será destinado a
fines de bien público, sin perjuicio de que
el juez pueda asignarlo a cubrir el daño su-
frido por r,l acreedor como consecuencia de
la renuencia del deudor. 7) Se sugiere la
conveniencia de míe las provincias dicten
normas sobre condenaciones conminatoria.?,
síu esperar a que la norma básica práyec-
iada, f.n el punto 1, sea, incorporada al Có-
digo civil (Ir. bastardilla es nuestra). B)
El 5P
Congreso Nacional de Derecho Pro-
cesal, reunido en Salta, en 1968, declaró,
como punto D, apartado 59
, con relación a
las astreintes: "Las sanciones pecunarias
deben ser prudentemente adecuadas a la
gravedad de la inconducta y cuando se tra-
te de asegurar el acatamiento a los manda-
tos judiciales, podrán ser compulsivas y
progresivas, competiendo su regulación
procesal a !a legislación respectiva".
16. ESTADO ACTUAL DE LA PROBLEMÁTICA.
a) La prudencia judicial. — Las astreintes
han quedado legisladas entre nosotros, por
vía de amplios poderes otorgados al juez.
Nuestra experiencia tribunalicia ha de-
mostrado que en las ocasiones en que nues-
tros jueces han sido dotados de facultades
discrecionales, han hecho prudente uso de
ellas: tal el caso de las contenidas en los
artículos 62 de la ley 15.775 y 70 de la ley
16.739. Sin embargo, la circunstancia de
que ahora se incluyan poderes conminato-
rios mediante la fijación de sumas de di-
nero por lapsos de retardo, en el Código ci-
vil, y en el Código procesal, origina una
problemática que hasta aquí no se había
presentado, b) El acatamiento de los man-
datos judiciales. No dejamos de- compren-
der que sería sumamente beneficioso lograr
que las partes prestaran inmediato acata-
miento a las resoluciones judiciales. Con
sumo acierto, Camelutti ha dicho que "la
desobediencia es el bacilo del pleito", en su
nota, "La muerte del Derecho", obra en
colaboración con Ripert, Calamandrei y
otros, La crisis del Derecho}, pero —como
puntualiza Ayarragaray—, una cosa es la
sentencia que dilucida en litigio, y otra, cier-
tos mandatos —que hacen a la esencia
del proceso— para el cumplimiento de los
cuales hay, por lo regular, otros medios.
Con o sin ley expresa, las astreintes ha-
brían podido proceder, v.gr., para compe-
ler a un testigo a presentarse a declarar
(si no existiera la posibilidad de traerlo
por la fuerza pública), para decidir a un
perito a presentar el trabajo pericial (si
no existiera la posibilidad de reemplazar-
lo), para que un comunero exhiba títulos
o cosas comunes (si no existiera la posibi-
lidad de desapoderarlo mediante el uso de
la fuerza pública'), c) Advertencias fina-
les, a) Hasta aquí hemos estudiado a las
"astreintes francesas", a las distintas adop-
ciones de astreintes acomodadas por ca-
da país a-sus propias instituciones, y a las
"astreintes argentinas". Entendemos por
estas últimas, las que fueron aplicadas por
los jueces sin ley expresa que lo autoriza-
ra, y las que surgen de los artículos 37 y
concordantes dsl Código procesal civil y co-
mercial de la Capital, y 666 bis del Código
civil (según ley 17.7111. b) De todas ma-
neras, trátese de aatreintes francesas, ar-
gentinas u otras del Derecho comparado,
ningún fallo y ningún autor deja de re-
conocer dos cosas: I9
) Que la finalidad del
instituto es ejercer presión —se formulan
distingos sobre el tipo de presión; pero na-
die niega la presión— sobre el deudor, a
fin de decidirlo, convencerlo, incentivarlo,
dirigirlo, amenazarlo, etc., hacia el cumpli-
miento natural de la obligación. 29
) Que
aplicadas las astreintes. se produce un des-
embolso —mayor o menor, anterior o poste-
rior a la ejecución, etc.—, que engrosa un
patrimonio y disminuye otro. Finalmente,
es menester se desista de la pretensión de
introducir a las astreintes en un comparti-
miento estanco, completamente desuerado
de otras figuras del Derecho. Las opiniones
más difundidas las distinguen de las san-
ciones o penas (castigos que previenen o
reprimen), de las isdemnizaciones (resar-
cimientos económicos por reparaciones de
perjuicio), y de multas (imposiciones pe-
cunarias por violación de deberes) : pero
nadie demuestra que exista una total inde-
pendencia entre todas estas instituciones.
(V. SANCIÓN PROCESAL).
BIBLIOGRAFÍA. — Ademas de la citad» en el texto,
Borda, "Las astreintes", E.D., 4, 912 y ss.; Frejaville,
"Astreintes", EwM. Dalloz, II, 1955; Gelsi BIdart,
"Contempt y astreintes", Rev. Der. Judicial, Montevideo,

65. tomo 50 ; Lascano, "Las astreintes en los desalojos ru-
rales", La Ley, i. 83, pp. 805 y ss. ; Lozana, "Las as-
treiutes francesas", J.A., 1952-IV; Rocca, Ival, "Las
sanciones conminatorias o astreíntes : aplicabilidad de
las normas del Código Civil y Comercial de la Nar.ión",
D.J.A., 14/10/968; Turlan, Les astreintes, Toulouse,
1925; Von Thur, Derecho Civil, "Obligaciones", od. De-
palma, Bs. As., 1946 ; Zacharie. Manuale del Diritto
Civil frúncese, trad. Barassi, Milano, 1907.
ASUNCIÓN PROCESAL.* ]. Acto de
conocimiento del órgano jurisdiccional por
el que una realidad extraprocesal pasa a
ser objeto del proceso (es decir, asunto).
2. Todo acto de conocimiento jurisdiccio-
nal.
3. Fase del procedimiento destinada a la
producción o constitución de datos instruc-
torios.
4. Acción y efecto de incorporar —o in-
corporarse — un ente procesal a otro.
5. Acción y efecto de tomar, un ente del
proceso, un rol, o función, procesal.
1. DELIMITACIÓN DE LAS DISTINTAS ACEP-
CIONES. — A las acepciones referidas po-
dría agregarse alguna más ; por ejemplo,
la que, en la lengua inglesa, identifica asun-
ción con presunción. No la incluimos, en
razón de su escaso uso en lengua española.
Pero es de señalar que la teoría de la
asunción, a diferencia de lo que acaece con
la pretensión, o con la sentencia, está por
iniciarse de modo profundo; y ni siquiera
superficialmente puede hallarse una litera-
tura extensa.
Ni siquiera en Carnelutti, cuyas clasifi-
caciones de actos son prácticamente exhaus-
tivas, puede hallarse un tratamiento que
vaya un poco más allá de la significación
que hemos ubicado en tercer término.
Nos engañaríamos si pensáramos que el
maestro ha pasado por alto el fenómeno
procesal que aquí denominamos asunción.
Ocurre que en lugar de utilizar ese voca-
blo utiliza otros —inspección, apreciación,
valoración, percepción y juicio — . Que son
muchos y, en realidad, no consiguen aislar
el preciso aspecto de la realidad que consi-
deramos, de un modo unitario y sistemáti-
camente adecuado.
Procederemos, inicialmente, a echar un
vistazo sobre las distintas acepciones, to-
das las cuales derivan del origen latino
(asumptio-onis) del vocablo. Su idea gene-
ral es la de penetración de una realidad en
otra: !o asumido, en lo asumente.
Pero varían en su atribución del rol ac-
tivo de la acción ; que es distinto en las tres
primeras acepciones de lo que aparecen en
las dos últimas.
En la primera y en la segunda, un ente
* Por el Dr. DANTE BARRIOS DE ANGELIS.
asumente incluye en sí algo distinto y pa-
sivo (lo asumido).
La cuarta acepción, en cuanto asunción
sea incorporar algo, hacerlo cuerpo de uno
mismo, presenta los mismos caracteres. Pe-
ro en tanto asunción sea incorporarse (al-
go a algo), la perspectiva varía.
Porque si bien el asumente tiene su rol
activo, también puede presentarlo lo asu-
mido; y, en definitiva, este último puede
parecer el efectivo asumente.
Nos explicamos: los estatutos de actor
y de demandado, por ejemplo, son entida-
des que los sujetos asumen, que toman para
sí; a cuyo respecto, el sujeto actor y el su-
jeto demandado toman la calidad de asu-
mentes.
Pero si ponemos atención en el efecto
del acto de asumir la calidad de actor, ve-
remos que las personas que son partes in-
gresan a una organización, a una estructu-
ra, donde quedan insertas; donde son ab-
sorbidas o sea, asumidas.
Lo mismo ocurre con la acepción quinta;
cuando un sujeto asume un cargo, este car-
go se incorpora a su personalidad; en tan-
to que la organización incorpora al sujeto
a sí misma.
Si bien el fenómeno voluntario inicial
muestra al sujeto como asumente (y al car-
go como asumido) ; al término del acto de
asunción (la "toma de posesión del cargo",
en el léxico de la administración), quizás
el discurso de bienvenida del jerarca tra-
sunte la realidad de' modo distinto, dicien-
do que la organización ha ganado —ha in-
corporado o asumido— una personalidad
valiosa para el logro de sus fines, etc.
2. LÍMITES DE LA PRIMERA ACEPCIÓN. —
El significado que nos parece más impor-
tante, desde el punto de vista procesal, es
el que hemos colocado en primer lugar; el
hombre que desempeña la función juris-
diccional emplea sus sentidos y su criterio
para establecer la existencia de una deter-
minada realidad y, al mismo tiempo, la
aprehende como objeto de un proceso.
Se trata, nada menos, que del primer mo-
mento efectivo de un proceso; de ahí su
importancia fundamental y la necesidad de
poner límites entre su significación y- las
de vocablos de sentido similar.
a) Asunción y admisión.
La admisión de un acto se compone de
varios momentos; los más importantes es-
tán constituidos por la valoración de la
admisibilidad de dicho acto y la atribución
de los efectos conectados a ella, o sea, la
admisión, propiamente dicha.
De donde surge que el hecho de la vida
que denominamos admisión consiste, prin-
cipalmente, en el otorgamiento de ciertos

66. efectos, de carácter instrumental, a un
acto.
La asunción, en cambio, es el contacto
entre la conciencia del órgano jurisdiccio-
nal —obviamente, de las personas que lo
expresan— y la realidad que es objeto de
un proceso. O, como hemos expuesto antes,
el acto mediante el cual se constituye en
objeto de un proceso una realidad extra-
procesal.
Así como la admisión es una relación
entre un acto y el efecto de otro que se
conecta al primero, la asunción es una co-
nexión entre un objeto y la conciencia de
un sujeto.
Por lo cual, si mantenemos a cada una
—la admisión y la asunción— en su inde-
pendencia conceptual, igualmente coincidi-
rán, de facto, en los casos de admisión in-
directa (véase infra, 3)t
Tal cosa ocurrirá cuando la asunción del
objeto se realice mediante la admisión de
un acto inicial de proceso. Típicamente,
cuando el objeto se presente en la preten-
sión, en el acto de la demanda, así como
en todo acto intermedio entre la realidad
del objeto y su toma de conciencia; o sea,
en su conversión en objeto (lo que en el
lenguaje de Hartmann, Grundzüge einer
Metaphysik der Erkenntniss, Berlín, 1965,
pp. 52, 54, passim, se denomina objeción).
La asunción en tales casos, que llama-
remos luego asunción indirecta, se acompa-
ña de un acto de admisión, que juzga al ac-
to portador del objeto (es decir, portador
de la realidad que la asución transforma en
objeto del proceso).
Si la asunción es directa, si ningún acto
de un sujeto distinto del tribunal media
—o intermedia— entre el objeto y la asun-
ción, el acto de admisión existe igualmen-
te. Pero no juzga y determina consecuen-
cias respecto de un acto procedente de otro
sujeto, separado en el tiempo del acto de
admisión.
Si bien asunción y admisión pueden es-
cindirse conceptualmente y aquélla es el
acto que precede idealmente a la admisión
y que ésta juzga, se funden existencialmen-
te en una sola unidad de tiempo. Por lo
menos, en una unidad de tiempo procesal,
ya que ambos actos se manifestarán en la
misma entidad documental, de fecha única.
b) Asunción, inspección y apreciación.
No es corriente que la terminología le-
gal utilice el vocablo asunción —aparece, en
cambio, su derivado, asunto—; sí figuran,
aunque de modo no muy repetido, los de
inspección (particularmente para aludir a
la prueba de inspección judicial, también
denominada "inspección ocular") y de apre-
ciación (más bien, en su forma de "juicio"
del juez).
Carnelutti trabajó los dos últimos con-
ceptos —inspección y apreciación— con
cierta coherencia significativa, porque no
estuvo exenta de vacilaciones; en cuanto
cambió, a veces, el vocablo apreciación por
el de valoración (así en Sistema del Dere-
cho Procesal Civil, Buenos Aires, 1944, t.
II, p. 443 y ss.) y, en definitiva, sustitu-
yendo a ambos por los de percepción y jui-
cio respectivamente (ob. cit. 1, cit.).
La inspección sería para el citado maes-
tro italiano, el "empleo que hace el juez de
sus sentidos para percibir objetos (hom-
bres y cosas)"; la apreciación, "actividad
de la razón" (ob. cit. t. cit., pp. 182 y 183).
La primera puede considerarla como "una
actitud meramente pasiva" (ob. cit., p. 31);
pero estaremos más de acuerdo cuando di-
ga que "no se trata de una mera función
pasiva", pues "a la inmovilidad exterior
corresponde un intenso trabajo interno"
(ob. cit., p. 181).
En relación con el concepto de asunción,
tendremos solamente que sostener que en
su estructura se integran la inspección y la
apreciación o, si se quiere, una tarea de
percepción y otra de juicio.
Más aún, que la percepción pura no es
existencialmente posible; que en el proce-
so toda percepción va acompañada de un
cierto enjuiciamiento, a un nivel más o me-
nos profundo o superficial.
3. CLASES DE ASUNCIÓN. — Si bien la
asunción no puede ser más que idéntica a
sí misma, en uno y otro caso, su existencia
se da en distintos contornos procesales.
De ahí que, no por sí sola, sino en fun-
ción de su diversa implantación en la ini-
ciación del proceso, deba distinguirse dos
clases, que denominamos asunción directa
y asunción indirecta.
a) La asunción directa es aquella en
que el objeto del proceso es asumido por
el órgano jurisdiccional sin la intermedia-
ción de un acto que emane de otro sujeto.
Se da en algunos casos de proceso penal
y en ciertos procesos privados (sobre ramas
sustanciales privadas), con objeto de inte-
rés público, como los juicios sucesorios y las
quiebras, por ejemplo. Sin duda, se tratará
de casos poco frecuentes; y aun en los del
proceso penal. Pues, aunque no sea imposi-
ble, la flagrancia es un hecho menos proba-
ble que las demás ocurrencias de delito.
A través de sus sentidos, mediante ins-
pección, diría Carnelutti, el juez aprehende
el dato material; su juicio vincula dicho
acto con la normativa correspondiente, sus-
tancial y procesal y los actos que subsi-
guen no son otra cosa que consecuencias

67. de la asunción del delito —medidas caute-
lares, por lo general.
b) La asunción indirecta es la forma do-
minante, de modo abrumador; también ad-
mite una subdivisión elemental: 1) me-
diante pretensión; 2) mediante actos de
denuncia o simple comunicación.
Como corresponde a todos los fenómenos
procesales la naturaleza del objeto deter-
minará el modo de hacerlo relevante a la
jurisdicción o, en otros términos, la clase
de asunción que la ley admita.
El panorama de los distintos ordena-
mientos señala que si el objeto es de dere-
cho privado, en general, el objeto será rele-
vado mediante pretensión; de modo que la
sanción acaece como un segundo momento
material, ligado a la pretensión, la que le
proporciona el objeto.
Si éste tiene naturaleza pública, caso del
proceso penal, de los procesos administra-
tivos con el Estado actor, por ejemplo, sin
perjuicio de que la pretensión sea uno de
los modos admitidos, se fomenta la inter-
vención de terceros, privados o públicos, en
la promoción del proceso. La denuncia, de
terceros o de interesados, será entonces el
medio corriente, particularmente en mate-
ria penal, y sin perjuicio de la asunción
directa del tribunal.
c) Asunción e instrucción. — La asun-
ción, tal como la concebía Carnelutti, refe-
rida particularmente a lo que llamara
"asunción de las pruebas", corresponde a
la acepción tercera, en nuestra enunciación.
Supone un desarrollo de la primera no-
ción —o sea, de la asunción como acto—
y es perfectamente explicable.
Desde que la toma de conocimiento del
objeto que se considere puede efectuarse en
una serie extensa de momentos —teórica-
mente, en una serie infinita— la asunción,
en ese sentido, puede identificarse, parcial-
mente, con la instrucción.
Y aun con el proceso entero, por cuanto
éste, aun en los momentos de su definición
última (la decisión o la transformación ma-
terial) implica alguna forma de conoci-
miento, un tomar para sí algo del objeto
e incorporarlo en la conciencia de un sujeto
jurisdicente.
En términos absolutos, pues, no habría
posibilidad de distinguir entre asunciones,
en la acepción segunda, e instrucción. Con
tal significado, el concepto se desdibuja y
pierde interés dogmático y práctico.
Es preciso, en consecuencia, reducir su
campo de acción y seleccionar un- momento
de la toma de conciencia del sujeto juris-
diccional.
Si advertimos que el proceso es un pro-
gresivo asumir y transformar, ideal o ma-
terialmente, al objeto, un transcurrir de
menos a más y mejor conocimiento, ya ten-
dremos la pauta para efectuar la selección.
Bastará con que nos desentendamos de
los grados del conocimiento y captemos que
éste, en esencia y existencia, ya comparece
en el momento inicial cognoscitivo, en la
primer toma de contacto relevante entre la
entidad con vocación de objeto y el sujeto
jurisdiccional.
Por lo que, descontando que ese momen-
to inicial será de escasa entidad cognosci-
tiva, por lo general, igualmente ha de te-
ner la importancia de ser el primer acto
asuntivo. Y por lo tanto, determinará la
existencia concreta del fenómeno procesal.
De ahí que prestemos menor atención a
la acepción primera y que sobre ella efec-
tuemos el comentario.
4. EFICACIA DE LA ASUNCIÓN. — La efi-
cacia de la asunción consiste en el conjun-
to de consecuencias de la determinación
inicial del objeto, tanto como en las que
suceden al acto de admisión que la acom-
paña.
a) Desde que la asunción constituye al
objeto (es decir, transforma una realidad
extraprocesal en objeto del proceso), a ella
se conecta, como a un centro de interés in-
soslayable, la entidad total del proceso.
En tanto que primera manifestación
procesal del objeto, de él surgirán los suje-
tos interesados —los que ella prefigure co-
mo tales— y en ella han de fundarse la ins-
trucción, el impulso, el control y, finalmen-
te, la satisfacción, o sea, la totalidad de las
funciones principales.
Tales consecuencias son, en principio, in-
diferentes a la naturaleza específica del
acto concomitante de admisión —el que
acompaña necesariamente a la asunción,
supra, 2, e)—, ya se trate de la resolución
de una pretensión, o sobre una denuncia,
o se dé la admisión respecto de una asun-
ción directa.
b) Las consecuencias del acto de admisión
correlativo de la asunción no resultan ser,
obviamente, consecuencias directas de és-
ta; pero sí, indudablemente, consecuencias
indirectas.
Para percibirlas con claridad será nece-
sario, previamente, liberarnos de la ten-
dencia esquematizante, sólo perceptiva de
los grandes momentos, para detenernos en
la realidad cotidiana y, de modo más pre-
ciso aún, en la naturaleza generalmente hu-
milde de la asunción.
Tomemos por ejemplo las asunciones co-
rrespondientes al juicio civil ordinario, al
juicio civil monitorio y a la iniciación del
proceso penal (mixto de inquisitivo y acu-
satorio) .

68. El juicio ordinario comienza con la de-
manda, dirán algunos; con el emplazamien-
to de la demanda o con la notificación del
emplazamiento de la demanda, opinai'án
otros. En las dos últimas posiciones, uno
tiene que preguntarse cuándo comienza el
proceso, cuándo es que existe fenómeno ju-
risdiccional, si lo hay, a partir de la pre-
sentación de la demanda.
La teoría más en boga, la de Guasp, nos
dirá que el fenómeno procesal radica en la
pretensión. Pero, en verdad, es la asunción
de la pretensión la que comiemía el proceso.
Y ella no ocurre, como podríamos con-
cluir, de fijarnos en el momento más os-
tensible, con la admisión —de tercer gra-
do, véase Admisibilidad— de la demanda.
Ya la recepción de la demanda como tal,
aunque no consista más que en una valo-
ración superficial del objeto, es asunción
del objeto.
Y aunque la demanda pueda ser devuel-
ta posteriormente al actor —por fallas for-
males, por ejemplo— habrá existido proce-
so, fenómeno procesal, aunque no juicio or-
dinario, si se quiere.
Por lo que el objeto, bien que de modo
primario y condicional, habrá sido asumido
en ese primer acto de recepción, que fija la
fecha de la demanda (siempre que ella pa-
se, desde luego, los controles superiores de
admisibilidad).
En el proceso monitorio, tendremos la
tendencia de ver, en la decisión inicial so-
bre el fondo, el acto de asunción.
Pero como en el caso precedentemente
estudiado, la asunción se implanta en un
momento anterior, que coincide con el con-
trol de admisibilidad de la demanda.
En las dos situaciones consideradas —
juicio ordinario y monitorio — aunque la
asunción pueda ser efectuada por funcio-
narios de la secretaría y no por el juez, ni
por un tribunal en pleno, en su caso, el
dilema es éste o se trata de actuación ad-
ministrativa, o de actividad jurisdiccional.
A nuestro juicio, aunque por razones de
distribución del trabajo, el mecanismo in-
terno del órgano hace que no actúen los
funcionarios principales, la actuación es
jurisdiccional. Y, en consecuencia, la asun-
ción ocurre de modo simultáneo con el pri-
mer grado de admisión, la atendibilidad.
Por último, cuando el proceso penal se
inicia de oficio, en los regímenes que lo
permiten en razón de la flagrancia del de-
lito, se da la coincidencia entre un acto de
superior intensidad valorativa y la asun-
ción.
A diferencia de los dos casos anteriores,
la asunción coincide con un análisis del
fondo, efectuado por un órgano jurisdicen-
te típico.
La situación no es predominante; por lo
que la eficacia más frecuente de la asun-
ción coincide con actos de admisión de me-
nor importancia técnica, en cuanto a su
valoración es poco intensa.
Pero a poco andar se demostrará que, en
todo caso, es el acto de más ricas conse-
cuencias que precede a las decisiones fina-
les y a la ejecución.
5. TRASCENDENCIA TEÓRICO-SISTEMÁTICA
DK LA ASUNCIÓN. — El relevamiento espe-
cial del concepto de asunción tiene una im-
portancia sistemática superior a la que
parece corresponderle en el terreno de la
práctica.
Para comprenderla, debemos atenernos a
la realidad doctrinaria actual, en los países
latinoamericanos.
Al comienzo del siglo, nuestra doctrina
sufrió la influencia de Chiovenda, corre-
gida y aumentada luego por Calamandrei;
Carnelutti los sustituyó, desplazándolos en
el consenso general, e imponiendo su doc-
trina del litigio —entendido éste como un
conflicto de intereses calificado por una
pretensión resistida o insatisfecha—. Car-
nelutti cedió, en el consenso general, y en
buena parte, ante la tesis de Guasp: el pro-
ceso no es la resolución de litigios sino
una forma de satisfacción de pretensiones.
A esta última fórmula la hemos sustitui-
do, en nuestra particular toma de posición,
por una de mayor simplicidad, a la que tam-
bién arribara Fairén Guillen, de modo in-
dependiente: el proceso es una forma de
satisfacción jurídica.
En nuestro pensamiento, a la última po-
sición se llega por insuficiencia de la que
la precede; y en esa insuficiencia tiene am-
plio margen la realidad que denominamos
asunción.
La pretensión no cubre todo el proceso,
aunque pueda hallarse, existencialmente, en
algún momento del proceso.
Porque el proceso inquisitorio, bien que
realidad no superviviente, carece de pre-
tensión y es, por esencia, proceso. Y porque
las formas mixtas del proceso penal y de la
quiebra (con iniciación de oficio), siguen
mostrando ejercicio jurisdiccional sin pre-
tensión.
La realidad constante, el común denomi-
nador inevitable y consustancial de todo
proceso, es la asunción.
La pretensión, sin abandonar su primer
plano en el número de los procesos, pasa,
desde el punto de vista de la calidad, al se-
gundo. Porque es la asunción la que permi-
te una teoría general del proceso, que cubra
todas sus especies, sin excepción; demos-

69. trando que en ella reside un hito universal.
Que cubre al proceso ^inquisitorio, al dis-
positivo y al mixto; y aun más, que emplea
el radio doctrinal de la jurisdicción, desde
el campo del proceso de conocimiento al de
la ejecución.
Por donde la asunción ocupa el lugar,
dentro de la teoría de los actos, de figura
primera e indiscutida. Paralela a la que, en
el terreno de las esencias procesales, tienen
ya las ideas de insatisfacción, satisfacción,
imparcialidad, parcialidad y contradicción.
En suma, que de concepto secundario y
prescindible, la asunción pasa a constituir
uno de los fundamentos de la teoría general
del proceso.