El documento discute los derechos de las mujeres y los trabajadores extranjeros a unirse a sindicatos profesionales. La legislación latinoamericana reconoce generalmente el derecho de las mujeres a unirse a sindicatos en las mismas condiciones que los hombres. También autoriza a los trabajadores extranjeros a unirse a sindicatos, aunque a veces se les imponen algunas limitaciones. El documento también cubre quiénes pueden ser miembros de sindicatos patronales.

1. oficios pesa sobre la mujer. Teniendo las
asociaciones obreras carácter profesional,
es requisito ineludible que el obrero u obre-
ra que se afilie desempeñen la profesión u
oficio correspondientes a la rama del sin-
dicato. Ello elimina, por tanto, la anterior
posibilidad y crea una situación natural al
ejercicio de ese derecho, que así queda ne-
cesariamente restringido.
En general, la legislación positiva latino-
americana coincide en reconocer a la mu-
jer el derecho para formar parte de
asociaciones profesionales en las mismas
condiciones que los varones; faculta igual-
mente a las mujeres casadas para que
puedan, sin autorización de su marido,
con tal de ejercer una profesión u oficio,
adherirse a los sindicatos profesionales y
participar en su administración y direc-
ción
45. Trabajadores extranjeros
Reconociendo el derecho de asociarse a
todos los trabajadores, no cabe hacer dis-
tinciones por razón de nacionalidad, reli-
gión, sexo, raza, etcétera.
Los trabajadores extranjeros deben, en
este orden de cosas, tener iguales dere-
chos que los nacionales. Las restricciones
en este sentido, muchas veces impuestas
por las propias organizaciones de traba-
jadores que temen la competencia de la
mano de obra extranjera, entrañan una
diferenciación poco Justa y en pugna con
los pretendidos principios de igualdad y
con los derechos de los trabajadores para
coligarse en defensa de sus intereses co-
munes.
Como tendencia predominante, la legis-
lación latinoamericana autoriza a los tra-
bajadores extranjeros a formar parte de
una asociación profesional, como conse-
cuencia natural del derecho de ejercer una
profesión y oficio. Las limitaciones suelen
proceder de la necesidad de que los sin-
dicatos no se constituyan con mayoría de
extranjeros, "pero no como traba en sí del
derecho de asociarse.
46. Patronos *
Nos hemos referido hasta aquí a las
asociaciones profesionales de trabajadores.
Cumple señalar ahora que para formar
(132) V. el art. 237 de la Ley Fed. del Trab.
de México.
* Después de haber redactado el doctor Cabane-
Has el presente trabajo sobre "Asociaciones profe-
sionales" la Cámara de Diputados de la Nación,
primero, y el Senado, después, han sancionado un
proyecto regulador de las asociaciones profesionales
de empleadores cuyo fin sea la defensa de sus Inte-
reses. Tales asociaciones serán de primer grado o
parte de una asociación patronal se nece-
sita que el sujeto revista tal calidad. Las
personas ideales o jurídicas sólo pueden ser
miembros de asociaciones patronales, y no
de las de trabajadores, pues no prestan
trabajo. Este problema fue resuelto expre-
samente por el último párrafo del ar-
tículo 3° de la ley española del 8 de abril
de 1932, al disponer: "Las sociedades ci-
viles y mercantiles de todas clases podrán
también formar parte de las asociaciones
profesionales patronales, representándolas
en éstas el presidente o un vocal del con-
sejo de dirección o administración, elegi-
dos con arreglo a los estatutos respectivos,
o sus directores, gerentes o apoderados,
siempre que tengan poderes o mandatos
consignados en escritura pública".
El punto resuelto por la ley francesa de
1901 era contrario a que las personas ju-
rídicas, por doble personalidad, formaran
parte o integraran un sindicato. Dicha ley
determinaba que los sindicatos debían estar
constituidos por personas físicas. A ese
precepto se le han formulado objeciones,
cámaras, de segundo grado o federaciones, y de
tercer grado o confederaciones, admitiéndose tam-
bién las confederaciones generales o agrupación de
confederaciones.
Las cámaras son de actividad especifica cuan-
do están formadas por empleadores para desarro-
llar la misma o similar o conexa actividad y de-
fienden sus intereses profesionales en una zona
determinada; y de actividades varias cuando es-
tán formadas por empleadores que desarrollan
distintas actividades y defienden sus intereses pro-
fesionales en el orden social y económico. A su
vez, las federaciones son también de actividad
especifica y de actividades varias según que es-
tén formadas por dos o más cámaras de la mis-
ma actividad con la finalidad enunciada para
las cámaras especificas, o por cámaras de distin-
tas actividades con igual fin que éstas y actua-
ción limitada a una zona territorial determinada.
Las confederaciones están formadas por dos o
más federaciones cuyo fin sea la defensa de los
intereses profesionales de los empleadores en cues-
tiones económicas y sociales y su actuación se
extenderá a todo el territorio de la República.
Toda persona física o jurídica tiene derecho a
ser admitida en la cámara correspondiente a su
actividad; como lo tienen las cámaras a afiliar-
se en las federaciones de su actividad y éstas en
las de grado superior. Igual derecho asiste a los
empleadores o asociaciones de empleadores, res-
pecto a les cámaras o federaciones de actividades
varias.
Queda prohibido a las asociaciones profesiona-
les de empleadores recibir subsidios de organiza-
ciones políticas nacionales, extranjeras o inter-
nacionales.
Las asociaciones profesionales deben inscribir-
se en un registro especial a cargo de la autori-
dad de aplicación.
Las federaciones de actividad específica goza-
rán de personalidad gremial, y las federaciones
d« actividades varias, asi como las confederacio-
nes, de personalidad económica.
La personalidad gremial permite: representar
los iníürcsfis ite ía- .sw-íJyJdaí!,- participar es Jas
negociaciones colectivas y celebrar o modificar

2. naturalmente referidas a los sindicatos
patronales, únicos que se encuentran en
esa situación. Bien es verdad que los di-
rectores, gerentes o representantes de las
sociedades, tanto civiles como mercantiles,
pueden ingresar como tales personas Indi-
viduales en un sindicato patronal; pero
siempre actuarían, en tal caso, con su
propia personalidad y sin representación
alguna. Un sindicato de patronos com-
puesto de personas físicas no representa-
ría, dada la extensión alcanzada por los
diversos tipos de sociedades, la totalidad
de la industria o comercio, a que haya de
referirse. El número de sociedades, tanto
civiles como mercantiles, principalhiente
estas últimas, ha aumentado considera-
blemente. Por esa razón, la mencionada
ley española de 1932, mucho más reciente
que la francesa citada, da una solución
distinta al problema.
Conviene señalar también que todas las
empresas y sociedades, tengan o no por
finalidad principal el lucro, como son en
este último caso las academias, institutos,
etcétera, poseen el derecho de integrar,
por la representación y acuerdos previos
del caso, y conforme con sus propios esta-
convcnclones colectivas; colaborar cora el Esta-
do en el estudio y solución de los problemas de
mi actividad; y extender a los empleadores de
su actividad no afiliados, la obligatoriedad del
pago de las cotizaciones y contribuciones que de-
ban abonar los afiliados.
La personalidad económica permite: represen-
tar los Intereses económicos relativos a la zona
de su actuación; integrar los organismos consul-
tivos o asesores creados por el Estado en la zona
de su actuación relativos al estudio de solución
de los problemas de carácter social y económico
comunes a ¡as diferentes actividades.
Las asociaciones profesionales de empleadores
tienen derecho: a peticionar en defensa de los
intereses profesionales; a promover el desarro-
llo de la técnica profesional; a imponer cuotas a
sus afiliados y contribuciones de carácter extraor-
dinario para atender los servicios administrativos
y técnicos de la misma, siempre que sean equita-
tivas y razonables; a ejercer en el cumplimiento
de sus fines, todos los demás actos que no tes
hayan sido expresamente prohibidos. Sus debe-
res consisten en: proporcionar los informes soli-
citados por las autoridades públicas; comunicar
a la autoridad de aplicación todo cambio de la
comisión directiva o de los estatutos y regla-
mentos; enviar a la misma autoridad la memo-
ria anual de sus actividades; llevar registro de
afiliados, libro de actas y contabilidad en forro»
que permita fiscalizar el movimiento económico.
Los estatutos de toda asociación profesional de
empleadores deberán contener: la denominación,
domicilio y objeto; las obligaciones y derechos de
BUS miembros y las condiciones de BU admisión
y retiro; la determinación y denominación de
sus autoridades directivas, funciones y atribucio-
nes de las mismas, duración y revocación de su
mandato y procedimiento de designación y reem-
plazo; el modo de constituir y administrar el pa-
trimonio social y dBstino del mismo en caso de
disolución, asi como el régimen de las cotizado-
tutos, sindicatos profesionales de patro-
nos.
El artículo 3° de la ley española de aso-
ciaciones profesionales fija con cierta pre
cisión quiénes pueden formar parte como
patronos de una asociación profesional:
"Solamente podrán, ingresar en las aso-
ciaciones profesionales patronales quienes
hayan alcanzado la capacidad legal para
ejercer el comercio y paguen la contribu-
ción correspondiente al ejercicio de las
profesiones, industrias o ramos de éstas,
cuyos intereses patronales se proponga
defender la asociación.
"Si se trata de asociaciones de patronos
agricultores, podrán formar parte de ellas
los propietarios de tierras que paguen más
de cincuenta pesetas anuales por contri-
bución rústica y labren por su cuenta.
"Las mujeres menores de edad o casa-
das que reúnan las condiciones expresa-
das en los párrafos anteriores, podrán
ingresar en las asociaciones de su clase,
sin necesidad de autorización expresa de
sus representantes legales.
"Los tutores y representantes de los co-
merciantes o industriales menores de edad
o incapacitados podrán, en nombre de
éstos, formar parte de las asociaciones™.
nea y contribuciones; la forma de convocar y ce-
lebrar las asambleas generales y el modo de vo-
tar: la época y forma de presentar, aprobar, pu-
blicar, revisar y fiscalizar las memorias y balan-
ces; el régimen electora!; las sanciones por vio-
lación de los estatutos o de ¡as decisiones de loa
cuerpos directivos; el procedimiento a seguir para
la modificación estatutaria y para dlsoiver la
asociación.
La dirección y administración de estas asocia-
ciones, será ejercida por un mínimo de tres per-
sonas elegidas en votación secreta por los afilia-
dos. Su mandato no podré exceder de cuatro
años, pero serán reelegibles.
El patrimonio de las asociaciones profesionales
de empleadores se integrará: por el importe de
las cuotas sociales; por los bienes adquiridos y
BUS frutos: por los demás recursos que obtenga
mediante el ejercicio regular de su capacidad Ju-
rídica.
El ministerio de Trabajo y Previsión es la auto-
ridad de aplicación a efectos de esta ley; pero
para el otorgamiento o retiro de la personería
gremial o económica, recabará Informe oí ml-
ivísterio de Asuntos Económicos,
En el caso de existir una federación o confe-
deración con personalidad gremial o económica,
sólo podrá concederse esa personalidad a otra
asociación cuando su carácter representativo su-
perara al de la asociación anterior, debiendo apre-
ciarse el número da empleadores asociados, el nú-
mero da trabajadores empleados por los mlsmoa
y la importancia económica de las empresas re-
presentadas. La concesión de personalidad gre-
mial o económica a la nueva asociación, lleva im-
plicito el retiro simultáneo de la personalidad
de la anterior, que podrá seguir funcionando co-
mo simple asociación regida por el derecho co-
mún. (Nota de M. O. y F.)

3. 47. Incapacidad para formar parte
de un sindicato
Como norma cabe establecer que no
pueden formar parte de un sindicato las
personas a quienes la ley prohiba asociar-
se (133
) y, en general, aquellos que no
reúnan las condiciones establecidas para
Integrar una asociación profesional. De
esa manera, a toda empresa o individuo
que ejerza respectivamente, actividad o
profesión, siempre que satisfaga las exi-
gencias legales, le asiste el derecho de
ser admitido en un sindicato.
Situación especial es la derivada del
condenado a pena de prisión, el cual no
puede pertenecer a un sindicato, no sólo
por no estar en el ejercicio de su profesión,
puesto que ha dejado de ser trabajador o
patrono, sino por la incapacidad de hecho
que pesa sobre él. Situación similar se
produce con aquel que baya dejado de
pertenecer a la profesión n oficio a la cual
el sindicato se refiera. Como norma, toda
persona que deje de trabajar durante
cierto tiempo, de seis meses a un año, en
la industria u oficio cuya defensa y mejo-
ramiento persigue la asociación, deberá
ser dado de baja de la misma O34
).
//. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS
SINDICATOS
48. Capacidad del sindicato
Hasta ahora hemos expuesto reglas que
se han referido principalmente a la capa-
cidad de los sujetos de los sindicatos; exis-
ten otras, de carácter legal y doctrinal,
relacionadas con la capacidad de las aso-
ciaciones profesionales, distinta, natural-
mente, a la de sus afiliados. Es convenien-
te, asi, tener en cuenta que la asociación
constituye una personalidad diferente a
la de cada uno de sus asociados.
Desde el momento en que el sindicato ha
sido constituido, o a partir de su recono-
cimiento por la autoridad competente,
según los casos, goza de los derechos inhe-
rentes a la personalidad civil que posee, y
puede realizar aquellos actos atribuidos a
las personas jurídicas, sin otras limitacio-
nes que las contenidas en las leyes o en
los estatutos de la entidad. La asociación,
como grupo homogéneo, tiene por princi-
pal deber el de dar cumplimiento a los fines
para los cuales fue constituida, y todo
asociado posee el derecho de exigir de la
(133) V. los arta. 640 de la Consolid. de las
Leyes del Trab. del Brasil; 15 de la ley colombia-
na; 410 del Cód. del Trab. de Chile y 7» del de
Francia.
(134) Dottrtna genérale dello Sfato fascista,
2» ed,, pág. 316, Padua, 1930.
entidad el desarrollo de los mismos. "El
sindicato, por otra parte, necesita la co-
laboración indispensable de los asociados
para el desenvolvimiento de aquella fina-
lidad; por lo tanto, disfruta conjuntamen-
te del derecho de exigir el cumplimiento
de los que podemos denominar deberes sin-
dicales.
La capacidad de los sindicatos, distinta
a la de los sujetos que participan en ellos,
puede ser: o) patrimonial, o) contractual,
c) social, d) judicial. La primera se re-
fiere a la capacidad para adquirir y dispo-
ner de los bienes adquiridos; la segunda,
a la posibilidad de contratar; la tercera,
a la facultad de ejercer cierta tutela sobre
los individuos que lo integran; y, la cuar-
ta, a la atribución de comparecer en jus-
ticia.
Panunzio distingue las funciones y po-
deres de las asociaciones sindicales de
acuerdo con la antigua legislación italia-
na; son: a) función jurídica, o) función
económica, c) función políticoconstitucio-
nal, d) función social, e) función pedagó-
gica (!38). El sindicato, para el cumpli-
miento de cada una de las funciones
expresadas, dispone de poderes referidos
al ejercicio de las mismas. Sin embargo,
como de lo que se trata es de la capacidad
del sindicato, la misma deriva mejor de la
personalidad de las asociaciones profesio-
nales; la cual incluye, en general: a) la
capacidad para representar a los asociados
y, en algunos casos, a la profesión entera;
o) la capacidad de celebrar convenciones
colectivas de trabajo; c) la capacidad de
intervenir en los procedimientos de con-
ciliación y arbitraje; d) la capacidad pa-
ra comparecer en juicio (188
).
Siendo como son las asociaciones profe-
sionales personas jurídicas reconocidas por
la ley, tienen capacidad en Derecho para
realizar los actos jurídicos permitidos a ta-
les personas: adquirir bienes, contraer
obligaciones y ejercer las acciones corres-
pondientes. Esta capacidad se extiende al
ejercicio de otros derechos reconocidos por
leyes especiales a los sindicatos, entre los
cuales destaca el derecho de coligarse en
defensa de los intereses comunes a la pro-
fesión.
Tanto la capacidad patrimonial como
la social serán examinadas oportunamen-
te, ahora, consideraremos la contractual
y la judicial.
Es de señalar que, dentro de la legisla-
ción comparada latinoamericana, difieren
(135) Cfr. Krotoschin, Instituciones de Dere-
cho del íroba/o, t. 1, pág. 113. Bs. Aires, 1947.
(136) iSa.-n.uel de Ugislatton indusMelle, pá-
gina 482, París, 1933.

4. los derechos otorgados a las asociaciones
profesionales. En igual forma se estable-
cen, con mayor o menor rigor, las obliga-
ciones y deberes de los sindicatos, aspecto
que analizaremos más adelante.
49. Capacidad contractual
Los sindicatos tienen el derecho de con-
tratar, pero para que sus actos jurídicos
sean válidos, se requiere su ejercicio den-
tro de las facultades así establecidas por
la ley y los estatutos; por ello, dicha ca-
pacidad está limitada en cuanto al objeto.
Un sindicato puede arrendar un inmueble
para domicilio social, pero le está vedado
realizar contratos que tengan finalidad
distinta de aquellos objetivos aparentes a
los cuales ha de consagrarse por impera-
tivo legal y estatutario. Así, por ejemplo,
un sindicato de obreros agrícolas no puede
adquirir y explotar una empresa cinemato-
gráfica: su finalidad no consiste en hacei
o exhibir películas; por lo tanto, no es
posible dar a la facultad de contratar una
extensión superior a los fines autorizados.
Esta capacidad de contratar se refiere
a la doble personalidad del sindicato. Por
una parte, como persona jurídica; y, de
otra, como entidad que auna un conjunto
de individualidades. Una asociación pro-
fesional puede alquilar un inmueble, para
que sirva de asiento a su domicilio social;
y también en nombre de sus asociados,
contratar la ejecución de una obra, me-
diante un contrato colectivo de trabajo; o
bien, suscribir, en representación de la pro-
fesión, pactos colectivos de condiciones de
trabajo, moldes dentro de los cuales debe-
rán vaciarse los contratos individuales de
trabajo convenidos por sus asociados.
50. Derecho a comparecer en
justicia
Las asociaciones profesionales, como per-
sonas morales o jurídicas, pueden compa-
recer en justicia, pero como representan,
cual señala Ferrete, intereses colectivos,
sólo pueden promover acciones o sostener
defensas tendientes a la conservación de
su patrimonio o a la salvaguardia de los
intereses a ellas confiados (137). El derecho
que los sindicatos tienen de comparecer
en justicia es un derecho limitado a las
facetas de su actuación.y al cumplimiento
de los fines perseguidos. Así, pueden ejer-
cer acciones contra sus propios asociados,
obtener el cobro de cuotas no abonadas o
demandar a terceros por prestaciones o
compromisos no cumplidos; pueden sos-
tener acciones colectivas, como cuando de-
nuncien el incumplimiento de los pactos
colectivos de trabajo en los cuales hayan
intervenido; pueden defender y represen-
tar individualmente a cada uno de sus afi-
liados denunciando y litigando o actuando
colectivamente en nombre de los mismos;
también están autorizados para entablar
las acciones que correspondan a sus dere-
chos como tal entidad (13S
). Por lo tanto,
en razón de su patrimonio, proceden como
personas jurídicas. En este último caso,
ejercen acciones individuales; mientras en
el otro pueden desarrollar indistintamente,
según las circunstancias concurrentes, ac-
ciones individuales, o acciones colectivas.
Por último, les cabe actuar en represen-
íaclón clasista o profesional, finalidad
máxima a que se aspira en virtud del
reconocimiento legal otorgado a su perso-
nalidad. En ese caso, los sindicatos reco-
nocidos con carácter gremial ostentan la
representación de la profesión o de la
industria, y tienen capacidad para enta-
blar las acciones correspondientes a los
derechos individuales y colectivos de sus
asociados.
El principio de no hay acción sin interés,
se mantiene en el ejercicio de los derechos
correspondientes a los sindicatos. Las ac-
ciones que pueden ejercitar pertenecen a
dos clases: una, se refiere a la personali-
dad del sindicato como tal persona jurídica
reconocida por la ley; otra, se enlaza con
la representación gremial que ostenta, la
cual se hace extensiva a los derechos de
cada uno de los afiliados, y también a todo
cuanto se relaciona con la profesión o gre-
mio.
Aun cuando, aparentemente, el sindicato
no esté interesado en el cumplimiento de
las leyes del trabajo, puede exigirlo judi-
cialmente, por estar en ello comprometido
el interés de la masa de trabajadores o
de patronos a él afiliada. Hay aquí, pues,
dos intereses: uno general de clase y otro
particular; y lo mismo caben dos clases de
acciones, en cuanto a los contratos indi-
viduales y a los pactos colectivos de tra-
bajo. La norma es que los sindicatos úni-
camente pueden comparecer en juicio
cuando se trate de los intereses económicos
comunes o generales de los asociados.
La capacidad del sindicato de compare-
cer ante la justicia puede provocar dos
clases de conflictos: sindicales e intersin-
dicales. Son conflictos sindicales los pro-
ducidos entre el sindicato y sus afiliados;
y conflictos intersindicales, los planteados
(137) V.' los arts. 377 del Cód. del Trab. de
Chile y 10 y 11 del de Francia.
(138) Cfr. Ramírez Oronda, Los conflictos del
trabajo, pag. 33, La Plata, 1942.

5. entre dos o más asociaciones profesiona-
les.
Los conflictos sindicales surgen por la
posibilidad de que un sindicato desvirtúe
los fines para los cuales fue constituido;
situación en la cual puede ser objeto, por
parte de cualquiera de sus socios, de una
acción compulsiva para que se reintegre a
su verdadera finalidad. Un sindicato pue-
de dejar de observar los reglamentos; no
imponer la obligatoriedad del cumplimien-
to del contrato colectivo de condiciones de
trabajo que ha suscrito; negarse a admitir
a quien reúna las condiciones que los pro-
pios estatutos establezcan para obtener la
calidad de socio; expulsar de su seno, sin
cumplir con las disposiciones legales, a
cualquiera de sus afiliados; dedicar su
patrimonio a fines distintos de los estatu-
tarios, etcétera. En tales supuestos cabe
un conflicto de carácter sindical, interno
o externo, según el desenvolvimiento que
tenga. En todos los casos expresados no
hay un conflicto individual de trabajo que
guarde relación directa con el contrato o
con la relación de trabajo; pero si una
situación que resulta necesario abordar
y resolver. La autoridad competente se-
rá (189
), sin duda alguna, aquella que
entienda, en forma general, de las cuestio-
nes referentes a la organización, inspec-
ción y disolución de los sindicatos; y ante
ella deberá ventilarse la cuestión debatida.
En todo caso será necesaria la constancia
de que el sindicato ha procedido fuera de
los limites fijados por la ley o por los
estatutos.
Además de los conflictos sindicales, co-
mo ya hemos dicho, pueden producirse
conflictos intersindicales, esto es, contien-
das entre sindicatos. Cuando se generan
por intereses profesionales contrapuestos,.
en que las agrupaciones obreras pretenden
tener la representación en las negocia-
ciones colectivas, se denominan conflictos
intersindicales colectivos. Además, se ob-
serva, como expresa Tissembaum, "la exis-
tencia de otros litigios que se plantean
entre los sindicatos profesionales, pero
sobre aspectos relativos a los derechos y
obligaciones que los mismos han contraí-
do y sobre los que se origina una divergen-
cia cuya naturaleza no es similar a los
anteriores; pues el planteo de la contien-
da responde a la actividad de la organi-
zación profesional en su carácter de per-
sona o ente jurídico.
"En ese sentido conviene diferenciar los
(139) "Las contiendas del trabajo y el régi-
men jurídico para su solución", en Tribunales del
Trabajo, "Derecho procesal del trabajo", pág. 158,
Santa Fe, 1941.
intereses del sindicato como entidad orgá-
nica con funciones de organización, disci-
plina, patrimonio, etcétera, de los intereses
del gremio o de la categoría de trabajado-
res que se concreta en las relaciones de
orden contractual, bases de trabajo con la
empresa y que los invoca el sindicato en
su representación. Los conflictos que de-
rivan del primer aspecto, aunque se pro-
duzcan entre sindicatos, no son colectivos,
por ello se los denomina conflictos ínter-
sindicales no colectivos; y, en cambio, los
segundos, tal como se anunció preceden-
temente, se denominan conflictos ínter-
sindicales colectivos" (14
°).
Los conflictos intersindicales no colec-
tivos no tienen, en realidad, razón para
entrar en la esfera particular del Derecho
sindical; pues, si bien hay cierta partici-
pación en ellos de la entidad, esa interven-
ción se aparta de sus fines propios; no
alcanza, en ningún caso, a establecer com-
petencia, jurisdicción y procedimiento dis-
tintos de los conflictos de Derecho que son
normales. Así señala Jaeger que los inte-
reses de un sindicato pueden encontrarse
en conflicto con los intereses de otro; basta
que "surja una relación cualquiera de cré-
dito o débito, por ejemplo, entre el sin-
dicato y otra persona jurídica o física, y
el conflicto es posible. El sindicato procede
como cualquier otra persona jurídica, en
el ámbito del Derecho privado; y su acti-
vidad está sometida a las normas in-
materiales o también procesales y co-
munes" (141
). Esta opinión la sustenta
también De Lítala. Declara que "la res-
ponsabilidad de la asociación, derivada de
la inobservancia de la obligación estable-
cida en el contrato colectivo en relación
con la atribución de carácter institucional
establecida por la ley —y que no deriva
de la obligación de mero Derecho privado,
independiente de su función—, da lugar
a la acción, que es intersindical, pero no
colectiva; porque no se refiere a los inte-
reses de la categoría, sino solamente a los
de la asociación" («2).
Los que han sido llamados conflictos de
Derecho privado común se desarrollan en
el ámbito general de la legislación ordi-
naria; pero cuando se produce una modi-
ficación integral, cuando la relación jurí-
dica tiene su origen en relaciones especia-
(140) Cor «o «fe Dirttto processuale del lavara,
.pág. 26.
(141) Diritto processuale del lavara, pág. 95,
Turín, 1938.
(142) Este punto ha'sido muy bien desarrolla-
do por Tlssembaum en su estudio "Las condiciones
del trabajo y el régimen jurídico para su solu-
ción", en Tribunales del Trabajo, págs. 141 y sigs.

6. les derivadas precisamente de las nuevas
orientaciones y posibilidades que surgen,
no es de aplicación, sino subsidiariamente,
KA legislación ordinaria, y los conflictos de
Derecho tienen caracteres específicos (14S
).
Tal calidad presentan los conflictos inter-
sindicales planteados entre dos o más sin-
dicatos, los cuales pueden o no tener
carácter colectivo. Cuando hay un solo
sindicato, no cabe el conflicto intersindi-
cal; pero como la norma consiste en la
pluralidad sindical, los roces entre las di-
versas asociaciones profesionales necesa-
riamente han de producirse. Las negocia-
ciones colectivas sobre bases de trabajo
es lo que más frecuentemente provoca los
conflictos intersindicales, que en este caso
ofrecen carácter colectivo.
51. Poderes de los sindicatos
La capacidad reseñada corresponde a
las funciones primordiales de las entidades
sindicales, cuyos poderes son: A) poder de
representación legal, B) poder reglamenta-
rio o normativo, C) poder tributario, D)
poder disciplinario.
A) El sindicato representa a los miem-
bros de la categoría profesional. Esta re-
presentación puede ser voluntaria u obli-
gada: voluntaria, cuando los miembros
de la categoría profesional no se oponen
a esta representación, lo cual ocurre si el
sindicato concierta un pacto colectivo de
condiciones de trabajo, de aplicación tam-
bién a terceros, a los miembros de la ca-
tegoría profesional que no forman parte
de él y aceptan tal gestión y adhieren
por Inacción a él; obligatoria, cuando el
sindicato representa, por disposición legal,
a todos los miembros de la categoría pro-
fesional, aun cuando los mismos no estén
incorporados a la asociación o se opon-
gan a ser representados por la misma.
B) El poder reglamentario o normativo
surge de la facultad concedida al sindica-
to para dictar normas que han de regir
dentro de la profesión correspondiente.
Este poder reglamentario o normativo es,
en parte, consecuencia del poder de repre-
sentación.
C) Puede considerarse el poder tribu-
tario como el más injusto de cuantos con-
fiere, en ciertos países, la ley a los sindi-
catos oficialmente reconocidos; consiste en
poder imponer a todos los miembros de la
categoría profesional una contribución o
(143) Dispone el art. 386 del Cód. del Trab.
de Chile: "Los sindicatos podrán registrar mar-
cas de fábrica y señalar, con ellas, las mercaderías
que fabrique la empresa, siempre que para ello
cuenten con la autorización escrita del empresa-
rio".
cuota que sirva para el sostenimiento de
la entidad, a la cual, empero, no perte-
necen.
Se ha confundido el poder tributario
sindical con el poder tributario del Estado.
Mientras por este último todo individuo
está obligado a contribuir a las cargas ge-
nerales, para disfrutar de beneficios co-
munes, en el primero, los miembros de la
categoría profesional se ven constreñidos a
sufragar los gastos de una entidad sin
gozar de los beneficios que ésta reporta,
por lo menos en forma directa.
D) El poder disciplinario puede ejer-
cerse dentro y fuera del sindicato. Para
los miembros del sindicato, el poder dis-
ciplinario está reglamentado por los es-
tatutos; la aplicación de un poder disci-
plinario a quienes no pertenecen al sindi-
cato, pero sí a la categoría profesional,
entraña una injusticia inadmisible; pero
aceptada prácticamente en ciertas legisla-
ciones, como en la antigua Italiana y en
la brasileña.
52. Derechos de los sindicatos
Como entes de Derecho privado, los sin-
dicatos tienen ciertos derechos conferidos
por las leyes. Son: a) derecho a actuar
como tal persona Jurídica, facultad su-
mamente amplia y esencial en el sindica-
to, o) derecho al nombre, c) derecho al
"label" o rótulo (i*«).
En cuanto al nombre, todo sindicato
registrado tiene derecho a utilizar la de-
signación elegida y a reservarse su empleo,
derecho del cual no cabe despojarlo. Adop-
tada una denominación, no pueden cons-
tituirse otros sindicatos con el mismo
nombre, para no dar origen a confusiones.
Pero, evidentemente, la voz sindicato no
puede integrar el patrimonio de una de-
terminada asociación profesional; y así,
cuantas posean esta naturaleza pueden
emplearla y agregarle cualquier otea de-
nominación que la distinga de las simila-
res.
53. Poder normativo de los sin-
dicatos
Una de las más importantes funciones
atribuidas a los sindicatos es, sin duda
alguna, la normativa, o poder conferido
para la elaboración de reglamentos de
orden general de aplicación a parte p a
la totalidad de la categoría profesional.
Los sindicatos resultan capaces de crear
ordenamientos jurídicos que son como pre-
ceptos de orden general que les afectan,
(144) Arta. 6o de la ley española y 8» y 23 del
Cód. del Trab. francés.

7. por cuanto en ellos está la seguridad del
trabajo y la paz social; pero ello sólo cabe
por dejación del poder estatal, que puede
consentir tales atribuciones mientras no
se opongan a las normas generales y obli-
gatorias por éste establecidas. Así, el poder
normativo de los sindicatos no permite a
éstos, ni por unanimidad de los compo-
nentes de las categorías profesionales,
disminuir o cercenar las disposiciones le-
gales; pues éstas, por ser de orden público,
limitan por entero el principio de la auto-
nomía de la voluntad.
Este poder normativo ha sido caracteri-
zado por Figuerola en los siguientes con-
ceptos: "El sistema mas corrientemente
usado ha consistido en concertar, por me-
dio de convenios, las condiciones especifi-
cas de trabajo de cada industria, rama de
industria, oficio o profesión, sin perjuicio,
naturalmente, de las disposiciones genéri-
cas contenidas en el Derecho positivo en
vigor, des
d

8. equilibrio de los factores que influyen en
las otras dos; para lo cual, la huelga, o
cesación colectiva en el trabajo, resulta
necesaria. Adam Smith decía ya: "Los pa-
tronos constituyen en todo momento una
especie de liga tácita, pero constante y
uniforme, para no elevar los salarios. A la
verdad, nunca hablamos de aquella liga,
pues representa un estado habitual, y por
tener aquel carácter no llama la aten-
ción".
Igual idea ha sido desarrollada con dis-
tintas palabras por Langlois: "Hasta cier-
to punto, y dada la naturaleza de las co-
sas, la coalición está ya realizada en la
mjsma persona del patrono; pues la em-
presa representa el capital (unidad y
solidaridad) frente a los elementos frag-
mentarios que representan al trabajo;
además, por la sola voluntad del dueño se
puede cerrar la fábrica, mientras que para
lanzarse a una huelga deben ponerse de
acuerdo los obreros. Esta concentración
física en la persona de uno de los contra-
tantes, al paso que la parte opuesta está
constituida por una multitud de cabezas,
es la única razón que se puede Invocar a
favor de la inferioridad del obrero aislado
en la convención" (146
).
Este derecho de huelga sólo interesa
aquí, a los efectos del derecho de sindica-
ción, por constituir el mismo una conse-
cuencia de aquél y en razón de los factores
concurrentes a que la libertad de sindica-
ción tienda a lograr el ejercicio de otras
libertades, como las de trabajo y contrata-
ción. Ahora bien, este derecho de huelga
no interesa a través de la apreciación de
Sorel, cual expresión cierta de un senti-
miento revolucionario; pero sí en cuanto
que es un derecho y, como tal, no absoluto,
sino limitado.
Los sindicatos tienen así, entre sus fina-
lidades, la de declarar la cesación colectiva
en el trabajo de sus asociados; pero se
trata de una facultad concedida por el
legislador dentro únicamente de ciertas
circunstancias. Si el sindicato declara una
huelga general por motivos ajenos al carác-
ter profesional que le sirve de contenido, di-
cho paro nada tendrá que ver con la activi-
dad sindical, y podrá ser sancionado el sin-
dicato que así proceda; pues desnaturaliza
sus fines persiguiendo situaciones ajenas a
sus objetivos. Por lo tanto, todo sindicato
que declara una huelga o "lock-out" deberá
proceder de -acuerdo con las disposiciones
legales vigentes; en otro caso, incurre en
las sanciones establecidas por ley, las cua-
(146) Le contrat de trovan, pág. 300, París,
1907.
les llegan incluso a la privación de ty per-
sonalidad jurídica.
55. Obligaciones de los sindicatos
A los poderes, derechos y fines de los
sindicatos, ya establecidos, corresponden
ciertos deberes y obligaciones que, como
norma, son correlativos de aquellas facul-
tades y propósitos. La legislación hispano-
americana, en general, determina las obli-
gaciones de los sindicatos, fijando normas
que no difieren en mucho unas de otras.
El deber fundamental de los sindicatos
consiste en cumplir los fines para los que
han sido creados, pero, con independencia
de ese deber, existe la obligación de cola-
borar con los poderes públicos, proporcio-
nando las informaciones que las autorida-
des competentes les soliciten; aun cuando,
como establece el parágrafo I del articu-
lo 248 de la ley federal del Trabajo de
México, limitada dicha información a lo
que se refiera exclusivamente a su actua-
ción como tales sindicatos.
Realmente, las obligaciones de los sin-
dicatos atañen, como hemos dicho, al cum-
plimiento de los fuies específicos de los
mismos; esto es, a la defensa de los inte-
reses encomendados. Son también comu-
nes, en parte, las obligaciones a la perso-
nalidad jurídica que dichos organismos
poseen; de tal manera que dejan de cum-
plir sus deberes cuando se desvian de los
fines para los cuales fueron constituidos.
///. DERECHOS y DEBERES DE LOS
ASOCIADOS
56. El título de asociado
La calidad de asociado la revisten, como
se ha expresado, primeramente los socios
fundadores y luego aquellos que, cumplien-
do con ios requisitos exigidos por los es-
tatutos, son admitidos en el seno de la
entidad. Los socios fundadores gozan de
dicha calidad de asociados por la adhesión
manifiesta en el acto de constituirse sin-
dicalmente; en tanto que los restantes
miembros de la entidad obtienen el título
de asociado al dar cumplimiento a los
requisitos establecidos en las disposiciones
estatutarias, además de tener que ser ad-
mitidos de acuerdo con el sistema adop-
tado.
El hecho de que en algunas legislaciones
se reconozcan varias clases de miembros
no impide que el título de asociado sea uno
y que todos los agremiados tengan iguales
derechos. Los socios honorarios no consti-
tuyen, en realidad, verdaderos asociados,
en cuanto no tienen ¡os derechos de éstos;

9. y en todo caso habrá de estarse, sobre la
calidad de asociado, a lo dispuesto en los
estatutos de la entidad, que deben redac-
tarse sin infringir las disposiciones lega-
les.
La calidad de socio sólo se obtiene pre-
via la conformidad del individuo con la
finalidad u objetivo de la entidad. El sin-
dicato puede rechazar al Solicitante o dis-
pensarle la aquiescencia necesaria para
ingresar como asociado. Es potestativo de
la entidad, por medio de sus representan-
tes, o por acuerdo general de sus juntas,
el conceder o no este título de asociado; por
cuanto, determinándose exigencias para el
ingreso, sólo los componentes del organis-
mo profesional pueden establecer si el in-
dividuo que solicita el título de asociado
reúne aquellos requisitos. Esa tesis, empe-
ro, no se admite generalmente por la le-
gislación comparada; pues se pretende que
quien llene las condiciones estatutarias
debe ser admitido en el sindicato, sin
otra condición que dar cumplimiento a las
exigencias establecidas en la carta orgáni-
ca. Así, no sería posible que ni por la
junta directiva ni por la general se limi-
tara la admisión de asociados, teniendo en
cuenta factores imponderables, principal-
mente de orden moral y profesional; se
permitiría con ello infiltrarse en las or-
ganizaciones profesionales a elementos en
pugna con el sentimiento general de la
mayoría de los componentes de la enti-
dad.
Pero en donde no existen disidencias es
en lo relativo a que la calidad de asociado
es intransmisible. Los sindicatos se cons-
tituyen teniendo en cuenta las condicio-
nes personales inherentes a cada indivi-
duo; y poco llevadero resultaría eso con la
posibilidad de que el título de socio fuera
cesible a un tercero por herencia, legado,
donación o contrato. Pero el hecho de que
el título de asociado sea personal e in-
transferible no impide que ciertos dere-
chos sean transmisibles por causa de muer-
te, situación diferente a la cesión total de
los derechos del asociado. Así, si el sindi-
cato funciona como cooperativa, los causa-
habientes del socio fallecido tienen dere-
cho, de acuerdo con lo establecido en los
estatutos, a retirar la parte correspon-
diente a éste en la entidad, pero descon-
tándose la cantidad destinada a fondos
de reservas.
Los estatutos también pueden establecer
diversas clases de asociados, tales como
fundadores, protectores, activos, afiliados,
honorarios, etcétera. Pero, en todo caso, el
verdadero carácter de socio sólo lo reviste
el llamado socio activo; ya que el socio
fundador tiene, además de tal carácter, el
de socio activo, mediante el cual participa
precisamente y de forma plena en el go-
bierno de la entidad.
De todas maneras, el título de asociado,
que es el miembro activo de la entidad, no
puede corresponder sino a quien reúna la
calidad profesional para la defensa de cu-
yos intereses se constituye el sindicato.
Por esta razón, una misma persona no
puede pertenecer, a un tiempo, a un sin-
dicato patronal y a otro obrero. El que
reviste la calidad de obrero no puede ser
considerado simultáneamente como patro-
no; pues debe tenerse presente que la de-
nominación de profesional de las asocia-
ciones indica el carácter de los individuos
integrantes.
La diferenciación, en este orden de co-
sas, no es ni con mucho absoluta. Una
misma persona puede actuar en determi-
nada actividad como patrono, y en otra
revestir la calidad de obrero; sin embar-
go, se trata de una excepción poco común.
No se da, desde luego, en una misma pro-
fesión, pues ambos conceptos se excluyen
y son dispares. La solución consiste en
dejar a elección del individuo su ingreso
en la asociación profesional, según las
condiciones que revista en su carácter
más acentuado.
En cuanto a la persona que deja de tra-
bajar en la industria que constituye la
base profesional del sindicato, dejará de
pertenecer al mismo, y no tendrá inter-
vención alguna en él si se mantiene aleja-
da de la profesión durante más de seis
meses, según algunas legislaciones, o más
de un año, conforme a otras. Con ello se
impide el profesionalismo sindical; se evita
así la ingerencia sindical de individuos sin
las condiciones laborales que se exigen
para sus miembros. El profesionalismo sin-
dical constituye un grave inconveniente,
cuyas consecuencias principales están en
la pretensión de los dirigentes de eterni-
zarse en los cargos, convertirlos en renta-
dos y tornar posible el nacimiento de una
burocracia sindical que, en lugar de de-
fender al sindicato, entorpece el cumpli-
miento de la finalidad perseguida: la de-
fensa de los intereses de la profesión.
57. Cláusula de exclusión
El primero y fundamental derecho de
todo asociado es el de poder retirarse li-
bremente de la entidad, como consecuencia
obligada de la libertad de sindicación.
Este derecho está reconocido expresa-
mente en varias legislaciones europeas.
Tal facultad, empero, se encuentra res-
tringida en aquellos países donde, legisla-

10. tivamente, se admite la llamada cláusula
de exclusión sindical, establecida por el
artículo 236 de la ley federal del Trabajo
de México, el cual dispone: "Los sindica-
tos de trabajadores tienen derecho de pe-
dir, y obtener del patrón, la separación
del trabajo de sus miembros que renuncien
o sean despedidos del sindicato, cuando en
el contrato colectivo se establezca que el
patrón sólo ocupará trabajadores del sin-
dicato contratante; quienes dejen de per-
tenecer al mismo no tienen derecho a con-
tinuar trabajando".
Dicha cláusula determina, dentro de los
acuerdos conocidos con el nombre de pac-
tos colectivos de condiciones de trabajo
la obligatoriedad para el patrono de no
emplear trabajadores que no pertenezcan
al sindicato con el cual pacta.
La cláusula de exclusión sindical parece
admitirse en la Argentina, dado que el Su-
perior Tribunal de Santa Fe ha declarado
lícita la cláusula por la cual entidades
patronales, al estipular un convenio con
una asociación obrera, se obligaron a ocu-
par sólo trabajadores adheridos a la mis-
ma (147
), sin que la sentencia fuera ta-
chada de inconstitucional, por ir directa-
mente contra la libertad de trabajo, am-
parada por la Constitución Nacional.
La cláusula de exclusión sindical prohi-
bida en varias legislaciones (148
) se justi-
fica por una severa eliminación de la com-
petencia; se tiende con ella a la progresiva
absorción por el sindicato de cuantos per-
tenezcan a la industria, oficio o profesión
de que se trate (149
). Sin embargo, conside-
ramos que la cláusula de exclusión sindical
tiene por resultado, al ser de exclusión del
trabajo, el carácter de sanción y, por tan-
to, resulta inadmisible en buenos princi-
pios jurídicos. De esa manera, el que no
entra en un sindicato, el que no tiene el
título de asociado, se ve condenado a una
pena gravísima, cual es la de su exclusión
del trabajo; a lo injusto se agrega lo im-
posible, por ir en contra del derecho que
todo individuo tiene de consagrar su acti-
vidad, sin limitaciones extrañas, a la pro-
pia prestación de sus servicios.
58. Derechos y deberes de los
asociados
Los socios, por el hecho de incorporarse
a la entidad, tienen ciertos derechos; al-
gunos de ellos, como el del voto, supeditados
a la permanencia en el seno de la misma
(147) Sent. del 14 de febrero de 1947, en rev.
Derecho del Trabajo, t. 7, pág. 523.
(148) V. los arta. 209 del cód. del Trab. de
Guatemala y 279 del de Panamá.
(149) Cír. Carneluttl, Teoría del regolamento
conectivo di rapporti di lavoro, pág. 80, Roma, 1928.
durante cierto tiempo. Los derechos prin-
cipales son: el uso de los bienes sociales;
la defensa de sus propios intereses, tanto
de orden individual como colectivo; par-
ticipar en la dirección y administración de
la entidad; y, principalmente, estar pro-
tegidos por la fuerza que la disciplina sin-
dical da a la masa incorporada a la en-
tidad.
Juntamente con los derechos aparecen
determinados complejos deberes, obligada
consecuencia de aquéllos. Las obligaciones
de los socios son: la aportación social, que
consiste en contribuir al sostenimiento de
la entidad, abonando para ello la cuota de
ingreso que se establezca, las cotizaciones
mensuales o semanales determinadas en
los estatutos y las cuotas extraordinarias
que la asamblea general determine. Se
contribuye así a compensar las pérdidas
que se produzcan, para beneficiarse con
las utilidades que la entidad preste. El aso-
ciado está sometido, además, a la disciplina
social, que consiste en observar fielmente
las normas estatutarias, aceptar y acatar
las órdenes de quienes estén revestidas de
autoridad para darlas; debe cumplir con
los estatutos, esto es, observar la ley dada
por la propia entidad, y cuya observancia
beneficia por igual a todos los miembros,
obligación que se recarga, además, por el
hecho de que el asociado no sólo está obli-
gado a cumplir los estatutos, sino también
a hacerlos cumplir; ha de obedecer los
acuerdos sociales, lo cual significa que
toda persona afiliada a un sindicato debe
cumplir y observar fielmente las disposi-
ciones que el propio organismo establezca,
aun cuando se haya opuesto a tal deter-
minación, como ocurriría en el caso de
que la asamblea general acordara ir a la
huelga, supuesto en el cual los disidentes
deben plegarse a las resoluciones adopta-
das por la mayoría; está obligado a asis-
tir a las reuniones y asambleas, lo que no
representa sino coadyuvar a la buena mar-
cha de la entidad, prestando a ésta el
auxilio de su dictamen, opinión y voto;
debe participar en la dirección y adminis-
tración de la asociación, siempre que sea
elegido para un cargo o requerido, de
acuerdo con los estatutos, por ia direc-
tiva.
59. Derechos sindicales
El decreto en vigor en la Argentina, so-
bre régimen legal de las asociaciones pro-
fesionales de trabajadores, determina en
su capítulo X los llamados derechos sin-
dicales. Dentro de éstos, el artículo 49 del
mismo preceptúa que, a efectos de la
defensa individual y colectiva de los inte-

11. reses profesionales, son derechos esenciales
de los trabajadores, de acuerdo con las le-
yes que reglamentan su ejercicio: o) diri-
gir peticiones a las autoridades o a sus
patronos, por sí o por medio de sus repre-
sentantes; b) elegir libremente sus repre-
sentantes; c) tomar parte en actividades
concertadas a los fines de negociaciones
colectivas y otras de ayuda mutua o pro-
tección; tí) negociar colectivamente, por
medio de las asociaciones profesionales,
con personalidad gremial; e) reunirse, or-
ganizarse y formar parte de una asociación
profesional.
Ce acuerdo con el artículo 50 del citado
decreto, serán consideradas prácticas des-
leales y contrarias a la ética de las rela-
ciones profesionales del trabajo, por parte
de los empresarios: a) subvencionar en
forma directa o indirecta a una asociación
de trabajadores; b) obstruir o dificultar
la afiliación de su personal a una asocia-
ción profesional, mediante dádivas o pro-
mesas, o condicionar a esa circunstancia
la obtención o conservación del empleo o
el reconocimiento de mejoras o beneücios;
e) promover o facilitar por esos mismos
medios la afiliación de su personal a de-
terminada asociación, en detrimento de
otra que gozare del reconocimiento gre-
mial o estuviere simplemente inscripta; d)
adoptar represalias contra los trabajado-
res en razón de sus actividades sindicales
o de haber acusado, testimoniado o inter-
venido en los procedimientos relacionados
con el juzgamiento de las prácticas des-
leales; e) rehusarse a pactar colectivamen-
te con los trabajadores, de acuerdo con los
procedimientos legales; /) despedir, sus-
pender o modificar las condiciones de tra-
bajo de su personal, con el objeto de im-
pedir o dificultar el ejercicio por parte de
los trabajadores de los derechos a que se
refiere el artículo 49 de igual texto, de
conformidad con las leyes que reglamen-
tan su ejercicio.
Por los derechos sindicales se acredita
la permanencia en el empleo de los tra-
bajadores designados para ocupar cargos
directivos en el sindicato; se impide, en
esta forma, la posibilidad de acción del
elemento patronal contra los sindicatos.
60. Poder disciplinario
El sindicato está autorizado, por medio
de sus órganos, a separar de su seno a
aquellos asociados que den motivo a ello
por la comisión de alguno de los hechos
establecidos en los estatutos. Se enuncia
así la existencia de un poder disciplinario
de los sindicatos. A juicio de Cavalcanti de
Carvalho, consiste en la facultad que se les
atribuye, "como manifestación particular
de un genérico poder de imperio, de im-
poner sanciones contra las infracciones de
los deberes sociales" (1BO
). Pero, a nuestro
juicio, dicho poder disciplinario no se
concreta a la facultad estatutaria de im-
poner sanciones a los miembros de la aso-
ciación profesional, sino que alcanza a la
atribución conferida, en ciertos casos, a
los organismos de grado superior para es-
tablecer la disciplina y corregir a los de
grado inferior.
Las sanciones que derivan del poder dis-
ciplinario sindical son de carácter admi-
nistrativo; y aun cuando se llamen pena-
les, por poseer el mismo efecto que la pena
impuesta al contraventor, ésta es indepen-
diente del derecho punitivo ordinario. Las
sanciones, por lo tanto, no se inspiran en
el criterio de las aplicadas por la jurisdic-
ción penal («i).
Incorporado el sistema de las sanciones
a los estatutos de los sindicatos, no cabe
admitir otras sino las que figuran en ellos.
Pero, como norma, los estatutos no pueden
contener, en forma suficientemente clara,
la extensión de las facultades disciplina-
rias; resulta de aquí que el principio in-
corporado a la ley penal de nulla poena sine
lege no es de aplicación al Derecho de las
Asociaciones, por lo menos en forma ab-
soluta. Las faltas se sancionan, no por jue-
ces designados al efecto, sino por los or-
ganismos competentes; en algunos casos,
actúa incluso la asamblea general de los
asociados que, en definitiva, debe dictar o
ratificar la máxima sanción: eliminar al
asociado de las filas sindicales. Así se otor-
ga amplitud considerable al poder sancio-
nador, y se convierte en multipersonal. El
procedimiento tampoco es el mismo, y los
trámites difieren de los seguidos en la ju-
risdicción penal.
Por razón de los intereses en juego, el
poder sancionador de los sindicatos es su-
mamente amplio. El fallo que se dicta
tiene algo de veredicto popular; y, en rea-
lidad, no hay en él pena material, sino
sanción con efecto moral. Los sindicatos
obran con un poder disciplinario que es
necesario reconocerles, y este poder pre-
senta mayores facultades y caracteres más
enérgicos que en cualquiera otra forma de
asociación, por cuanto los intereses com-
prometidos tienen una ligazón directa con
las individualidades que lo integran.
Esta autoridad que se da a los sindicatos,
(160) Ob. clt., pág. 227.
(151) V. la obra de Legal y Qressaye, Le pou-
coír discipUnaire dans les institutions privées,
págs. 63, 205, 252 y slgs., París, 1938.

12. para sancionar con diversas penas a aque-
llos de sus asociados que contravienen las
reglas establecidas por el mismo, ofrece
Importancia grande. Los deberes de asis-
tencia, de solidaridad y apoyo que se de-
ben los asociados, y conjuntamente a la
organización gremial, pueden ser incumpli-
dos; y mal marcharía la entidad que
transigiese con una minoría disidente que
quebrara la trayectoria impuesta para el
logro de sus fines. Ahora bien, las contra-
venciones que se pueden sancionar son
únicamente aquellas que afectan a la en-
tidad y tienen un carácter de Derecho
corporativo. No se concede por el Estado
•una atribución especial de hacer justicia;
a lo más, de sancionar con una pena mo-
ral, a aquél que quebranta las reglas im-
puestas por la entidad. El derecho disci-
plinarlo que ejercen los sindicatos se ca-
racteriza por la existencia de una falta,
dentro del Derecho corporativo, la cual ha
de ser suprimida. Se alcanza el máximo
correctivo con la expulsión del asociado:
la supresión total de sus derechos como
tal. Mas, para que toda sanción tenga efi-
cacia, se requiere conceder un mínimo
derecho de defensa al sindicado sometido
al cargo acusatorio merecedor de la ex-
pulsión.
Juntamente con el derecho que posee el
sindicato de separar al asociado que In-
cumple los deberes sociales, figura el de
éste para separarse en cualquier momen-
to de la asociación profesional a la que
pertenece. Este derecho de renuncia no
puede tener, prácticamente, restricciones
de ningún género. El principio de libertad
de asociación, tantas veces invocado, cons-
tituye la regla fundamental que inspira
este derecho a renunciar al sindicato. No
puede ser coartado ni aun cuando el aso-
ciado debiera cuotas a la asociación. Cual-
quier cláusula en contrario, establecida en
la adhesión firmada por el asociado, es
nula; por cuanto va contra el orden pú-
blico, interesado en velar plenamente por
que el principio de libertad de sindicación
no sufra restricciones que lo anulen. Al sin-
dicato le queda la posibilidad, en el caso
expresado, de demandar judicialmente al
cumplimiento de las obligaciones que el
asociado hubiera contraído para con la
asociación profesional.
61. Causales de expulsión
La expulsión del asociado se presenta
como una manifestación del poder disci-
plinario que la entidad tiene sobre los
miembros que la integran; reviste el ca-
rácter de "una medida de represión que
sanciona un atentado al interés colecti-
vo" (152). Estas causales de expulsión son
determinadas por la legislación positi-
va (153
) o por los estatutos de la entidad,
o conjuntamente por una y por otra.
De acuerdo con las normas comunes en
esta materia, las causas más frecuentes de
expulsión de los asociados son: a) haber
sido condenado a presidio o reclusión por
delitos contra la propiedad; b) las ofen-
sas de palabra u obra a cualquier miem-
bro de la junta directiva o de las comisio-
nes, por razón de sus funciones; c) la em-
briaguez habitual o la toxicomanía; d) el
abandono de la profesión sin causa justi-
ficada, durante un año o más, o el dejar
de trabajar en la empresa o establecimien-
to comercial; e) el retrasarse más de tres
meses, sin causa justificadí., en el pago
de las cuotas; /) la imposición de tres mul-
tas en un período de tres meses, o de igual
número de sanciones durante dicho térmi-
no; gf) el ejercicio de la violencia en casos
de huelga, y toda incitación encaminada
a modificar el carácter legal y pacífico de
la misma; h) el fraude a los fondos del
sindicato; í) la violación sistemática de lo
que disponen los estatutos o los acuerdos
de las juntas generales.
De las causas expresadas, la mayoría im-
pide que el socio expulsado pueda reinte-
grarse al seno del sindicato; pero las es-
tablecidas en los incisos d) y e) permiten
a la persona volver a la entidad: en el pri-
mer caso al reintegrarse a la profesión; y
en el segundo, al abonar las cuotas debi-
das y ponerse al día con la tesorería de
la organización.
De acuerdo con Cavalcanti de Carval-
ho (154
), la calidad de asociado se pierde:
a) por abandono del ejercicio de la profe-
sión, excepto «n los casos de ausencia, in-
validez, falta de trabajo o prestación del
servicio militar obligatorio, supuestos en
los cuales el socio quedará exento de la
contribución, pero no perderá su capacidad
sindical; 6) por pérdida de los requisitos
exigidos para la admisión, circunstancia
que no obra de derecho, pues depende del
pronunciamiento del órgano competente;
c) por la expulsión, sea por mala conducta
profesional, espíritu de discordia o falta
cometida contra el patrimonio, sea por
atraso en el pago de las contribuciones es-
tatutarias, sin motivo justificado; d) por
abandono voluntario, que encuentra su jus-
tificación en la libertad sindical.
(152) Legal y Brethe de la Gressaye, ob. cit.,
pág. 218.
(153) V. especialmente los arts. 7' de la anti-
gua ley española de asociaciones profesionales y
162 de la ley del Trab. de Venezuela.
(154) Ob. clt., pág.237.

13. Capítulo IX
ESTATUTOS, ÓRGANOS, PATRIMONIO Y DISOLU-
CIÓN DE LAS ASOCIACIONES PROFESIONALES
/. FORMACIÓN Y ESTATUTOS DE LOS
SINDICATOS
62. Trámites previos
Todo proceso sindical se inicia con la
constitución del organismo y se logra con
su reconocimiento. La iniciativa puede pro-
ceder de un individuo o de una pluralidad
de personas; pero, en cualquier caso, la
constitución del organismo comienza por
una finalidad profesional anterior, por un
interés que impulsa a unirse los diversos
elementos de la categoría profesional, para
la eficaz defensa de los intereses propios
del conjunto de todos ellos. Ahora bien,
para integrar una asociación profesional se
requiere un período previo de gestación, du-
rante el cual no existe aún la persona ju-
rídica, pero si el propósito de formarla. Es
necesario que ese propósito se manifieste
y se complete mediante un acuerdo de vo-
luntades, expresado en la redacción y apro-
bación de unos estatutos, para que la enti-
dad adquiera vida independiente de la de
sus gestores.
A la formación de todo sindicato ante-
cede un período, más o menos extenso, de
trámites y consultas preliminares de índo-
le predominantemente privada. Al igual que
en la formación de todo acuerdo de vo-
luntades para lograr un contrato, en la ini-
ciación de las asociaciones profesionales se
precisa ese conjunto de actos previos, don-
de se formalizan las primeras líneas que
darán nacimiento a la persona jurídica.
Los fundadores de los sindicatos adop-
tan sus primeros acuerdos sin obligatorie-
dad alguna, y sin que rijan para ellos re-
glas precisas de Derecho. Esas reglas, que
ya manifiestan una intención de dejar
constituida la entidad, se traducen en la
primera convocatoria que a tal efecto se
hace. El conjunto amorfo, integrado por los
partidarios del sindicato, va dando forma
a la entidad, madurándola, hasta lograr la
armonía en los propósitos de todos ellos.
Inicialmente es sólo una idea, la cual ha
de coincidir con la de otras individualida-
des; luego se esquematiza en un plan de
acción y surge la entidad. Hasta que ésta
tiene estatutos, o ellos han sido registra-
dos, no existe sino un propósito, una fina-
lidad.
63. El acto constitutivo
Para iniciar su vida, el sindicato debe
constituirse, que equivale a nacer como per-
sona jurídica. Su formación medular co-
rresponde a los fundadores; ellos le impri-
men características y definen a la entidad
por el proyecto de sus estatutos, que deben
ser presentados a la aprobación de la jun-
ta provisional. Para lograr ésta ha de pre-
ceder un llamamiento a los simpatizantes
o afiliados, los cuales tienen, por el sim-
ple hecho de su asistencia al acto consti-
tutivo, derechos, hasta de revestir más ade-
lante la calidad de asociados si mantienen
su adhesión a la entidad una vez integra-
da ésta.
En los asociados debe existir el ánimo
de asociación, animus associandi, o adhe-
sión voluntaria prestada a los fines del
sindicato. El consentimiento se manifiesta
por una coincidencia de voluntades enca-
minadas hacia un fin concreto, consenti-
miento que requiere espontánea expresión.
Ese elemento corresponde a lo que en las
sociedades se llama affectio socletatis.
Los elementos constitutivos de la asocia-
ción, a juicio de Paez, son: a) asociados,
&) aportación común de actividades o de
esfuerzos, c) permanencia, d) ausencia de
lucro personal.
La naturaleza jurídica del acto consti-
tutivo ha sido objeto de múltiples contro-
versias en la doctrina; tales tendencias
pueden concretarse en la siguiente forma:
o) contrato; b) acuerdo plurilateral; c)
acto unilateral social; d) acto de creación;
e) acto complejo; /) acto colectivo; g) ac-
to plurilateral.
El acto constitutivo presupone un acuer-
do de voluntades, y como tal es un con-
trato; pero dada la variedad de los suje-
tos, este contrato resulta plurilateral. y su
finalidad ofrece carácter social y colecti-
vo; además, configura un contrato de crea-
ción, esto es, tiende a dar vida a un nuevo
convenio: el de asociación. En esa frrma
vemos que las diversas teorías expresadas
presentan el defecto de tomar del acto
constitutivo nada más que uno de sus ele-
mentos, sin tener en cuenta la suma de
todos ellos; o sea, el concurso de los que
integran en síntesis el propio acto.
Por otra parte, se descubre el error de
ver en el acto constitutivo la fisura jurí-
dica que surge del acuerdo simple de vo-
luntades cuando en realidad las normas
de Derecho privado tienen la dificultad de
aplicación por los limites a que está so-
metido éste. No conviene, por tanto, tomar
el hecho desde uno de sus prismas; es ne-
cesario examinarlo en su totalidad. En esa
forma, el acto constitutivo participa de la
naturaleza del contrato, en cuanto que los
sujetos del mismo deben obrar con capa-
cidad, otorgar su consentimiento, tener un

14. objeto determinado y una causa lícita; par-
ticipa también del acto plurilateral, pues
hace falta el acuerdo colectivo, de tan sin-
gular importancia, porque los varios suje-
tos que intervienen en la formación de la
nueva entidad tienden a crear una nueva
persona jurídica.
En cuanto ai carácter jurídico de los fun-
dadores de las asociaciones, ha señalado
con acierto Paez que ellos "invisten el ca-
rácter de estipulantes por otro y, al mis-
mo tiempo, por la asociación, persona fu-
tura. No puede objetarse que ésta no ha
nacido aún, porque la figura jurídica de la
estipulación por tercero admite que éste
pueda ser un sujeto futuro. Contratando
por la asociación que va a formarse, los
fundadores son promitentes, y las obliga-
ciones de este carácter que contraen, sus
condiciones. Si la asociación se constituye,
el contrato termina, la condición se cum-
ple... Del mismo modo, una vez formada,
ella ratificará los compromisos que se esti-
pularon a su cargo por el fundador o fun-
dadores, que no podían, sin embargo, con-
tratar a su nombre, porque no investían
poderes de mandatarios"
64. Requisitos esenciales
En Francia, de acuerdo con la antigua
ley, los fundadores de un sindicato debían,
a fin de constituirlo, cumplir ciertas for-
malidades, las cuales se reducían a éstas:
a) redactar los estatutos; b) designación
de directores y administradores; c) depó-
sitos de los estatutos y del nombre de los
administradores en la alcaldía donde el
sindicato se estableciera. Con agregar un
requisito referente al número mínimo de
asociados, quedan enumerados los elemen-
tos esenciales necesarios para la integra-
ción de todo sindicato.
El último elemento anotado indica lo
indispensable de que el número de miem-
bros que se incorporen desde las gestiones
iniciales al sindicato sea suficiente para
cumplir los fines propuestos. Este número
debe ser fijado en un mínimo, y ser sufi-
ciente para cumplir los fines perseguidos
por la entidad.
Aparte el requisito esencial de un núme-
ro de miembros mínimo, generalmente de-
terminado por la ley, rigen para la cons-
titución de los sindicatos la formalización
de los estatutos, la designación de admi-
nistradores y directores y la inscripción.
Dejando, para tratar más adelante, el se-
gundo de los requisitos señalados, vamos
a examinar a continuación el punto refe-
rente a los estatutos de los sindicatos.
65. Estatutos
Una vez formuladas las bases del sindi-
cato, éstas deben expresarse en la norma
estatutaria, uno de los requisitos funda-
mentales para la vida sindical; porque las
dos fuentes principales de ella son: la ley
y los estatutos. La primera, fuente suple-
toria; y obligatoria la segunda.
Con Ferrara podemos definir el estatu-
to como el "ordenamiento constitucional
de la asociación; esto es, el conjunto de
normas que regulan, de modo abstracto y
para el futuro, la estructura externa de la
asociación, el funcionamiento y su activi-
dad externa" (156
). Para Unsain, los esta-
tuyen la carta orgánica de la entidad, la
constancia pública y documentada de sus
fines, la expresión de sus reglas generales
y particulares de gobierno. Además, a
nuestro juicio, ofrecen la particularidad de
representar la exposición concreta de las
aspiraciones colectivas y la manifestación
de un sentir común; marcan asi el fin
preciso que la asociación profesional per-
sigue.
La distinción entre los estatutos y el acto
constitutivo es señalada por Cavalcanti de
Carvalho en la siguiente forma: "Los es-
tatutos integran un acto fundamental, im-
prescindible para el desenvolvimiento de
la actividad de la asociación. Su elabo-
ración está íntimamente ligada al acto
constitutivo: se realiza con la propia for-
mación de la asociación y se completa con
ella misma. Difieren, sin embargo, del acto
constitutivo, porque éste surge como una
manifestación de la voluntad colectiva de
los socios, la voluntad de dar gobierno, de
dar dirección y función al ente ya forma-
do" í1
"). En esta forma, los estatutos for-
mulan las normas fundamentales que sir-
ven para el desenvolvimiento de una en-
tidad ya concretada, con vida propia: son
la ley mayor del sindicato, la que orienta
su desarrollo, marca sus fines y limita la
capacidad, fundamenta su existencia y al
mismo tiempo la legitima. Son así, en su-
ma, el cuerpo legal que la entidad se da
a sí misma como conjunto de reglas donde
se establecen los derechos y deberes de los
asociados y el régimen de desenvolvimien-
to de la asociación.
No obedece a la exigencia del imperati-
vo legal el que los estatutos deban ser
aprobados previamente en el acto de cons-
tituirse la entidad, sino a una necesidad
vital para el desarrollo de la organización,
la cual, sin dicha carta orgánica, equival-
(155) Ob. cit., pág. 216.
(156) Teoría dellc persona giurídiche, pág. 776.
(157) Direito social e corporativo, pág. 134, Rio
de Janeiro, 1941.

15. dría a un grupo amorfo, sin finalidad, sin
orientación, sin posibilidades, llamado a
naufragar en una mar de rencillas, crite-
rios dispares, tendencias opuestas, sin go-
bierno y sin voluntad colectiva.
Como hemos dicho, los estatutos son la
ley que rige el desenvolvimiento de la
asociación; pero, a su vez, han de some-
terse a las normas legales en cuanto que
éstas reconocen personalidad jurídica al
sindicato. Así, cuando el Estado, por me-
dio de sus organismos competentes, aprue-
ba las reglas estatutarias, las eleva a la
categoría de normas jurídicas y pasan de
preceptos contractuales a normas legales.
El intervencionismo estatal aparece aquí
de manifiesto para comprobar que los es-
tatutos, base de la asociación, y dados por
los propios afiliados, no infringen los prin-
cipios legales que autorizan, en virtud del
reconocimiento del derecho de asociación,
la existencia de las corporaciones dentro
de los fines previamente determinados, y
por resultar los estatutos vitales para la
existencia de un organismo integrado por
individualidades. Como afirma Páez, "esta
ley interior de la asociación no es otra co-
sa que un código de normas de procedi-
miento y de ejecución de los propósitos
grupales, un reflejo fiel de la voluntad co-
lectiva". Son, por tanto, reglas que, de
acuerdo con las concesiones estatales, ri-
gen el sistema orgánico de la asociación;
constituyen el primer título para las rela-
ciones de los asociados con la entidad, de
los asociados entre sí, de la entidad con
los asociados y de la entidad con respecto
a terceros.
Siguiendo a Páez, los caracteres que re-
visten los estatutos son: a) una regla de
Derecho; b) generales; c) imperativos;
d) reglas aceptadas; e) normas represi-
vas; /) reglamentarias; g) reglas construc-
tivas.
Puede agregarse a esos caracteres el de
ser limitados, pues, en lo relativo a las
asociaciones profesionales, los estatutos no
pueden ir más allá de los fines que éstas
están autorizadas a cumplir. No hay, apar-
te, naturalmente, las restricciones im-
puestas por el orden público y las bue-
nas costumbres, otras limitaciones. Habida
cuenta de que el texto legal sobre la exis-
tencia de los sindicatos profesionales es de
orden público, sus disposiciones no pueden
derogarse ni desconocerse por los estatu-
tos, los cuales constituyen también una ley
para la entidad; con la diferencia de que
el primero se dicta por el Estado con ca-
rácter general y atendiendo razones de
interés social, mientras los segundos sos-
tienen la voluntad expresa de la asamblea
de adheridos al sindicato. Ahora bien, en
todo cuanto la ley no señale norma obli-
gatoria de conducta, cabe reglamentar li-
bremente por los estatutos la situación o
el problema; y a esa norma deben someter-
se los asociados y darle el mismo valor y
obligatoriedad que a la ley.
En cuanto a la aplicación de los estatu-
tos, se reduce —como norma—, a los
miembros de la entidad, sin que a ellos
deban ajustarse terceros extraños a la
misma. En ese sentido se ha llegado a
plantear el problema, en aquellos países
donde los sindicatos constituyen organis-
mos de Derecho público, de si las normas
estatutarias no sólo eran de aplicación a
los miembros del sindicato, sino también
a todos los integrantes de la categoría
profesional, absurdo al cual conduce la
forzosa contribución sindical. Y estiman-
do que el sindicato es creador de normas
obligatorias, traducidas en los pactos co-
lectivos de condiciones de trabajo, se cree
erróneamente que las normas estatutarias
corresponden a la totalidad de los» con»-
ponentes de la categoría profesional, cosa
incierta, puesto que ni es ésa su finalidad,
ni de su contenido puede deducirse tal
conclusión.
Por otra parte, los estatutos no son
irreformables, cabe modificarlos; pero, pa-
ra validez de la reforma, se requiere cum-
plir con el procedimiento en los mismos
establecido o, a falta de tales preceptos,
en la ley. Por eso, todo cambio en la es-
tructura del sindicato debe ser autorizado
por quienes lo integran y consignado, si
es básico y atañe a la ley estatutaria, en
la misma forma determinada para los
estatutos. Toda modificación de las reglas
impuestas no alcanza a cambiar la fina-
lidad de la asociación, porque ésta es la
que da vida a la entidad gremial. Tendría-
mos, por tanto, en la realidad de los he-
chos, que cualquier innovación en los es-
tatutos que variara el objeto de la entidad
significaría la creación de un nuevo or-
ganismo, distinto al anterior, aunque fue-
ran los mismos sus asociados e idéntico
el título o nombre del sindicato.
Las modificaciones estatutarias, previstas
en la propia ley fundamental del sindicato,
deben tener como consecuencia darle nue-
vas orientaciones o mayor flexibilidad;
pero no es dable, incluso a la totalidad de
los afiliados, cambiar su objeto, por cuan-
to representaría la destrucción del fin so-
cial perseguido, y, por ende, de la entidad
constituida. Conviene considerar que, por
encima de los estatutos, anterior a éstos
en el tiempo y en importancia, está el fin
social, la finalidad perseguida. Si tal ob-

16. jetivo se varía, aparecerá una nueva enti-
dad, distinta a la precedente.
Los sindicatos pueden contar, además de
sus estatutos, con reglamentos internos;
regulan el procedimiento y sirven, en ge-
neral, para dotar a aquellos de mayor
elasticidad en su aplicación práctica. Así,
los estatutos de un sindicato pueden pre-
ver la formación de bibliotecas circulan-
tes para uso de los socios, de economatos,
de servicios médicos, etcétera. Establecidas
en los estatutos dichas secciones sociales,
deben regirse por sus respectivos reglamen-
tos, donde se determinan los derechos y
deberes de los asociados con respecto a las
mismas.
En cuanto a la naturaleza jurídica de
los estatutos, cabe considerarlos como un
contrato cuyo contenido sirve de fuente
normativa al desarrollo de la actividad
interna y externa del sindicato, por esta-
blecer, como hemos dicho, derechos y de-
beres de la entidad en relación con sus so-
cios, entre éstos y aquélla, de los socios
entre sí y de la entidad y de los socios
respecto a terceros. Sobre dicha naturale-
za jurídica expresa Páez, a modo de con-
clusión: "En el grupo de asociación, como
en el grupo nación, siempre debe existir
una regla de conducta social. Los estatu-
tos son la expresión de esta regla, por así
decir, preestablecida, en lo que ella es la
consecuencia lógica del fin que las per-
sonas que se asocian proyectan realizar,
dándole carácter imperativo para todos
los asociados y aún para los terceros que
entran en relaciones con el grupo. Corro-
bora este juicio los caracteres de Derecho
objetivo, en general, que los estatutos po-
seen..." C158
).
66. Contenido de los estatutos
El fin esencial perseguido por los sindi-
catos consiste en la defensa de los intere-
ses morales y económicos del gremio como
tales trabajadores o patronos. En estos fi-
nes se comprenden todos aquellos otros que
sirven para el desarrollo de los mismos.
Dentro de ese margen, tienen libre desen-
volvimiento los sindicatos, aun cuando la
norma sea establecer un número de requi-
sitos ineludibles, contenidos en los estatu-
tos, para evitar con su omisión las difíciles
situaciones que podrían plantearse. Con-
viene también tener presente que los es-
tatutos de la asociación, como elemento
básico para el desarrollo de la misma, han
de ser lo suficientemente elásticos para
solucionar las diversas situaciones de he-
(158) Ob. clt., pfig. 145.
cho que en el curso y desenvolvimiento
de la entidad surjan.
A juicio de Páez, los estatutos regulares
de una asociación deben contener: a) la
indicación del título de la corporación, de
su objeto, de su duración y de su sede so-
cial; o) las condiciones de admisión y de
exclusión de sus miembros; c) las reglas
de organización y funcionamiento de la aso-
ciación y de sus establecimientos; d) la
determinación de los poderes conferidos a
los miembros encargados de la administra-
ción o dirección; e) las condiciones de su
modificación y de la disolución de la aso-
ciación; /) las reglas de acuerdo con las
cuales los bienes serán devueltos en caso
de disolución voluntaria, estatutaria o
forzosa; g) el monto máximo de las tribu-
taciones que deben percibirse, por cualquier
título, en los establecimientos de la corpo-
ración donde la gratuidad de los servicios
no sea completa.
A dichas cláusulas habría que agregar,
para que el cuadro fuera más completo,
teniendo en cuenta las normas comunes
dentro de las asociaciones de tipo gremial,
las siguientes: 1?) las cotizaciones ordina-
rias y las extraordinarias que por circuns-
tancias especiales pueden imponerse a los
asociados; 2<?) el sistema de elección de
sus autoridades y el tiempo de permanen-
cia de ellas en los cargos directivos, posi-
bilidad de reelección de las mismas, anti-
güedad mínima para ser elegido miembro
de la comisión directiva, etcétera; 3?) fe-
chas de reunión de las juntas generales
ordinarias y sistema para la celebración
de las juntas generales extraordinarias.
El proyecto de Código nacional del Tra-
bajo para la Argentina, de Saavedra La-
mas, establece en su artículo 47 que los
estatutos sociales deben expresar claramen-
te: a) el domicilio central del sindicato;
b) sus propósitos; c) las condiciones re-
queridas para ingresar en la asociación,
para retirarse voluntariamente y para ser
excluido; d) el modo de formación y des-
tino de los recursos sociales, la forma de
administrar estos recursos y la determina-
ción de los subsidios previstos; e) el nú-
mero de socios que representan a la aso-
ciación y la administran, la denominación
de los cargos de los mismos y sus obliga-
ciones como representantes y administra-
dores sociales; /) la época y el procedi-
miento para la convocatoria y constitución
de sus asambleas ordinarias o extraordi-
narias y congresos ordinarios y extraor-
dinarios y el modo de proceder en caso
de voto general de sus asociados; g) el
procedimiento para nombrar o remover a
los miembros de la comisión directiva o

17. administrativa; h) la época y forma de
publicación del balance, estado de los
fondos sociales y el procedimiento para la
revisión de las cuentas por los asociados
directamente o por socios revisores espe-
ciales; i) la obligación de llevar el re-
gistro de los socios y su movimiento de
entradas y salidas y libros de caja fisca-
lizados por dos miembros de la comisión
directiva o administrativa; i) el procedi-
miento para reformar el estatuto; k) el
procedimiento en caso de disolución y el
destino de los bienes sociales.
Por el artículo 48 del mencionado pro-
yecto se determinan ciertas limitaciones:
"El estatuto social no podrá contener cláu-
sula alguna que infrinja una restricción
al ingreso a la asociación por razones de
nacionalidad, creencias religiosas o ideas
políticas. El estatuto deberá establecer que
las siguientes resoluciones son de compe-
tencia exclusiva de la asamblea general o
de las asambleas seccionales convocadas
al efecto, con orden del día especial, o del
voto general de los socios: a) las que re-
quieran la acción solidaria de los socios;
b) la designación de representantes a los
fines del artículo 51 del presente título"
(se refiere a la representación gremial
que puedan ejercer las asociaciones).
El artículo 24 dé la ley vigente en la
Argentina establece que los estatutos de
toda asociación con personalidad gremial
deberán contener: a) la denominación, el
domicilio y su objeto; b) las obligaciones
y derechos de sus miembros y las condicio-
nes de su admisión y retiro; c) determi-
nación y denominación de las autoridades
directivas, con especificación de sus fun-
ciones, derechos y obligaciones; duración
y forma de revocación de su mandato y
procedimiento de designación y reemplazo
de los miembros directores; d) modo de
constitución y administración del patri-
monio social, su destino en caso de diso-
lución y régimen de las cotizaciones; e)
forma de convocatoria y celebración de
las asambleas ordinarias y extraordinarias
o congresos, así como la emisión y recep-
ción del voto de los asociados y forma en
que serán presididas las reuniones; /)
época y forma de presentación, aproba-
ción y publicación de las memorias y
balances y procedimiento para la revisión
y fiscalización; g) sanciones para el caso
de violación de los estatutos y de las de-
cisiones sindicales; h) procedimiento pa-
ra la modificación de los estatutos y para
la disolución voluntaria de la asociación;
¿) autoridades y procedimiento para de-
terminar la suspensión y reanudación del
trabajo.
67. Inscripción
Normalmente, los estatutos deben ser
aprobados por los poderes públicos, con
el propósito principal de que se ajusten a
la ley. Se exceptúan las asociaciones de
hecho, simples reuniones accidentales no
tenidas en cuenta por el Derecho sindical;
y, además, las asociaciones que, por no
llenar los requisitos legales, no presentan
el carácter profesional y carecen, por tanto,
de los beneficios atribuidos a esa índole
laboral.
Una vez formuladas las bases del sindi-
cato, expresadas en la norma estatutaria,
deben ser inscriptas, si así lo exige la ley,
para poder ejercer los derechos otorga-
dos por ella. Las diversas legislaciones de-
terminan ese requisito, cuya finalidad
principal consiste en la inspección ten-
diente a evitar que se desnaturalicen los
fines de los sindicatos y se desvíe su curso
por derroteros contrarios a la legalidad
que los ampara y los defiende.
La inspección de los sindicatos no es, ni
con mucho, absoluta. Al margen de libre
desenvolvimiento gremial no admite inge-
rencias extrañas; pero, por eso mismo,
autoriza a través del intervencionismo es-
tatal, hoy consolidado, a fiscalizar la vida
de las personas jurídicas que los sindicatos
constituyen, en la misma forma que la
actividad de los particulares. Esa inter-
vención resulta más sensible aquí por re-
presentar los sindicatos una poderosa fuer-
za que, desviada de sus fines, puede ser-
vir para la discordia. Por otra parte, los
sindicatos son reconocidos por sus fines,
Ibs cuales deben ser lícitos. La variación
de ellos o la actuación en contra produce,
como consecuencia, el retiro o revocación
de la personalidad reconocida, otorgada
para la consecución de móviles dentro de
un ambiente de orden y armonía socia-
les.
Los presupuestos para el reconocimiento
de los sindicatos son: funcionales, estruc-
turales y formales o procesales. Entre los
primeros se encuentra el cumplimiento
de los fines taxativos que la ley exige:
esto es, el sindicato carece de carácter
genuino si se constituye con finalidad
ajena a la defensa de los intereses profe-
sionales. Entre los segundos figura el tener
el número de asociados fijado en la ley y
dar cumplimiento a los diversos puntos
que sobre su estructura determina aquélla
(calidad nacional de los miembros de la
directiva, constitución de sus autoridades,
etcétera). En cuanto al presupuesto for-
mal o procesal, consiste en acatar las dis-
posiciones de forma establecidas en la ley.

18. Sin perjuicio de que la ley especial re-
guladora de los sindicatos fije el procedi-
miento del caso, cabe determinar la exis-
tencia de un interés legítimo sobre el
reconocimiento de las asociaciones profe-
sionales que no puede quedar librado al
arbitrio de las autoridades administrativas;
y contra la resolución denegatoria de éstas
cabría recurso ante las autoridades Judi-
ciales, por ser el de asociación un derecho
constitucional, reconocido en todos los
países. En aquellas naciones donde existe
tribunal de garantías constitucionales es
éste el organismo competente para tales
conflictos; mientras que en los otros se-
rán, sin duda, los tribunales ordinarios de
justicia, previos, naturalmente, los recur-
sos administrativos que la propia ley auto-
rice.
Ahora bien, como las diversas legisla-
ciones requieren en forma taxativa que
la autorización para constituir una aso-
ciación profesional se otorgue por los
organismos administrativos competentes
(generalmente los departamentos o minis-
terios de Trabajo), cabe establecer si,
cumplido el presupuesto legal exigido por
la ley, puede el organismo adecuado des-
echar o no la solicitud de inscripción de
la nueva entidad constituida. A nuestro
juicio, la intervención de la autoridad
administrativa no puede, en modo alguno,
salirse de los propios términos de la ley;
y ésta, al exigir determinadas formali-
dades, garantiza a aquellas asociaciones
constituidas en forma y que den cumpli-
miento a los requisitos legales el derecho
a ser reconocidas; y los organismos oficia-
les están en el deber de inscribirlas. No
es potestativo, ni podría serlo sin incurrir
en arbitrariedad, denegar el permiso de
constitución de un sindicato profesional.
La misión de los organismos administra-
tivos se reduce, por tanto, a comprobar si se
da cumplimiento a las exigencias legales.
Esto que decimos, tan claro en sí, apare-
ce, sin embargo, confuso a través de las
resoluciones administrativas; porque, en
muchos casos, los rectores de los orga-
nismos administrativos se atribuyen fa-
cultades de que carecen y no autorizadas
por la ley. Llegan en su arbitrariedad, a
estimar posible la concesión o no del re-
conocimiento de la asociación profesional
según la política predominante; por des-
gracia, con influencia tan fuerte en la vi-
da sindical.
Toda solicitud de reconocimiento de una
asociación profesional tiene por principal
finalidad ofrecer la prueba correspondien-
te al cumplimiento de las exigencias le-
gales. Si los presupuestos formales, es-
tructurales y procesales se han llenado,
no cabe, de acuerdo con la prueba apor-
tada sobre dichos puntos, sino reconocer
un hecho que es anterior en el tiempo: el
del nacimiento del sindicato. La denega-
ción de dicho reconocimiento ha de ser
motivada, en defectos de fondo, de forma
y procesales; y, respecto a la resolución
que recaiga, deberá caber recurso ante las
autoridades superiores, y de garantía ante
los tribunales de justicia.
I/. ÓRGANOS DE LOS SINDICATOS
68. Nociones generales
Como las personas jurídicas son inde-
pendientes de los miembros que las inte-
gran, necesitan de adecuados órganos re-
presentativos, expresión de su voluntad
de hacer. Su existencia es ideal, constitu-
yen una ficción: por esa razón, para
desarrollar sus fines, requieren una per-
sonalidad física, corpórea, visible, que
concrete sus manifestaciones y logre rea-
lizarlas efectivamente.
Los sindicatos pueden actuar de dos
formas: una, directamente, por el núcleo
total de sus afiliados, generalmente cons-
tituidos en asamblea general; otra, por
medio de representantes, por los órganos
establecidos en la ley y en los estatutos
para el gobierno y representación de la
entidad. En realidad, actúan casi siempre
de esta última forma, por más que la
asamblea sea el sistema uniforme de ex-
presión de la voluntad del sindicato, la
cual, para traducirse en realizaciones con-
cretas, necesita ser desarrollada por uno
o varios individuos; pero siempre en un
número más reducido que el bloque de
asociados que las juntas generales repre-
sentan.
El gobierno de los sindicatos se realiza
a través de los órganos establecidos en los
estatutos; y las atribuciones se fijan por
la ley magna de la entidad o por los
acuerdos de las asambleas convocadas a
tal fin. Personificada la entidad en las
representaciones designadas para su go-
bierno, actúan éstas con poderes suficien-
tes para servir al desarrollo de las asocia-
ciones profesionales. Es necesario tener
presente que una asociación no puede,
como norma, actuar por medio de la to-
talidad de sus asociados, ni tampoco por
alguno de sus miembros; precisa de órga-
nos que la representen, conduzcan y con-
creten la formalización efectiva de su
personalidad mediante un sistema de re-
presentaciones y mandatos conforme con
las disposiciones estatutarias.
Los órganos de los sindicatos no cons-

19. tituyen una nueva persona jurídica, sino
parte formal de la asociación. Su carácter
y funciones se determinan por la ley y por
los estatutos; pues de acuerdo con una y
otros quedan establecidos los derechos y
deberes y dispuestas las facultades. De esa
forma, los órganos no pueden ir más allá
de donde los estatutos los autoricen, no
comprometer al sindicato en más de lo
que los mismos establezcan.
Los órganos de las asociaciones profesio-
nales son: las asambleas, tanto ordinarias
como extraordinarias, y las juntas direc-
tivas. Algunas legislaciones admiten tam-
bién la existencia de ciertos órganos de
administración, consejos fiscales, etcétera,
cuyo examen se hará dentro del corres-
pondiente a las juntas directivas.
69. Asambleas
Hay quienes estiman que la asamblea
no constituye un órgano del sindicato, sino
la representación genuina de la entidad;
pero esta representación tiene una volun-
tad colectiva que se manifiesta, y esa vo-
luntad es la que en sí integra el principal
órgano de la asociación. La asamblea, por
tanto, es la representación colectiva y ver-
dadera del organismo; aunque se encuen-
tra sometida a ciertas normas legales y
estatutarias, de las cuales no puede sa-
lirse. Fuera de tales limitaciones, la asam-
blea es absolutamente soberana; sus acuer-
dos revelan la existencia de un órgano
supremo, al cual están necesariamente
supeditados todos los restantes.
Las asambleas se dividen en ordinarias
y extraordinarias. Las ordinarias deben
convocarse, por lo menos, una vez al año.
Sus facultades son las expresadas en los
estatutos de la entidad, tales como apro-
bación del balance, elección de miembros
de las directivas, etcétera. Las extraordi-
narias deben reunirse siempre que lo pida
el número de socios fijado en los estatu-
tos, o si lo resuelve así la junta directiva,
por haber asuntos que hayan de ser so-
metidos a la consideración de la asam-
blea general.
Para constituirse la asamblea debe con-
currir el número mínimo de asociados que
establezcan los estatutos. En el caso de no
asistir dicho número, deberá realizarse una
segunda convocatoria; la asamblea podrá
deliberar entonces con cualquier número
de socios. No es ese el sistema seguido por
todas las legislaciones; y, naturalmente,
sobre esta materia debe estarse a lo dis-
puesto en los estatutos del sindicato. La
costumbre, empero, consiste en citar a la
asamblea en primera y segunda convoca-
toria, con una pequeña diferencia de tiem-
po entre una y otra. Si en primera con-
vocatoria no puede constituirse la Junta
general, al llegar la hora indicada para
la segunda convocatoria cabe realizarla
con cualquier número de asistentes.
Las asambleas deben ser convocadas
con suficiente antelación, con el objeto de
que los asociados puedan tener conoci-
miento con anterioridad a la fecha de la
reunión, y concurrir a ella. A no ser que
los estatutos dispusieran otra cosa, basta
con que la convocatoria se dé a publicidad
en el local social y en lugar bien visible.
En otro caso, deberán atenerse sus direc-
tores a lo determinado en aquéllos.
Abierta y constituida la asamblea, se
inicia la misma por el presidente de la
junta directiva. Se procede acto seguido a
la designación de mesa, al efecto de que
sean distintas las autoridades de la asam-
blea y las de la asociación, y para permi-
tir de esa manera que la junta general se
desenvuelva sin la presión de los miem-
bros de la junta directiva.
Los acuerdos de la asamblea se obtienen
por mayoría. Todo afiliado posee derecho
al voto, el cual constituye al mismo tiem-
po un deber. Este derecho corresponde al
del gobierno que todos los afiliados tienen
sobre la cosa común: el sindicato. Del de-
recho de voto podrá ser privado el afiliado
como sanción disciplinaria, siempre que
la medida esté prevista en los estatutos
y autorizada su aplicación. En otro caso
no cabe privar a ningún socio de este
derecho, característico de los sindicatos,
en los cuales predomina, rígidamente, la
igualdad de todos sus afiliados.
A las juntas generales les corresponden
resolver, además de los asuntos o cuestio-
nes expresamente asignados en los respec-
tivos estatutos, o sometidas a aquéllas por
la junta directiva, sobre la elección de
comisiones ejecutivas y administradoras;
reforma y modificaciones estatutarias; pac-
tos o contratos colectivos de condiciones
de trabajo; declaración de huelgas o de
"lock-outs"; establecimiento de institucio-
nes de asistencia y previsión social; unión,
federación y confederación con otras aso-
ciaciones; intervención e inspección de las
juntas administrativas; aprobación de ba-
lances o cuentas; fijación de cuentas or-
dinarias y acuerdo de las extraordinarias,
y disolución del sindicato.
La asamblea, que puede definirse como
la reunión de la mayoría de los asociados,
es la máxima autoridad del sindicato. La
principal limitación que se le impone, co-
mo norma, consiste en no poder tratar
cuestiones ajenas al carácter profesional
del sindicato y, por lo tanto, las políticas

20. o confesionales; pues, entonces, procede-
rían como partidos o entidades cuyo reco-
nocimiento legal no poseen.
De conformidad con lo determinado en
el artículo 29 del decreto-ley en vigor en
la Argentina, las asambleas ordinarias se
realizarán dentro de los períodos que de-
termine el estatuto; pero éste no puede
establecer en ningún caso plazos mayores
de dos años. Las asambleas extraordina-
rias se celebrarán cuando las convoque la
comisión directiva o lo solicite el número
mínimo de miembros que fijen los estatu-
tos. Las asambleas serán presididas por
el presidente, el secretario general o por
el miembro que la asamblea designe.
El artículo 31 del citado decreto-ley, so-
bre asociaciones de trabajadores, deter-
mina que corresponde exclusivamente a
las asambleas: a) aprobar y modificar los
estatutos; b) aprobar la memoria y ba-
lance; c) decidir la unión o fusión con otro
sindicato; d) fijar el monto de las cotiza-
ciones ordinarias o extraordinarias; e)
ejercer todas las otras funciones que le
confiera el estatuto.
70. Juntas directivas
Al mencionar directivas de los sindica-
tos se plantea, dentro de la entidad, la
existencia de jerarquías. Los directores de
la asociación, designados por la asamblea
general para el cumplimiento y desarrollo
de los fines estatutarios y legales, mantie-
nen ciertas prerrogativas sobre el grupo:
ordenan, gobiernan, dirigen, mandan, siem-
pre dentro de la ley y los estatutos, y de
acuerdo con sus facultades. Constituyen
la autoridad de la organización y se carac-
terizan por el sistema libre que predomina
en el régimen de su elección.
Si bien los directores de la entidad rea-
lizan funciones de mandatarios de la mis-
ma y de administradores, no son precisa-
mente estas figuras las que cuadran mejor
al papel que desempeñan, si bien puedan
confundirse en ciertos aspectos con tales
mandatarios o administradores. Mientras
que las asambleas generales integran los
poderes legislativos del sindicato, las di-
rectivas constituyen el ejecutivo. Las fun-
ciones que deben desarrollar son simple-
mente el ejecutar los acuerdos adoptados
por la masa de los asociados y dar cum-
plimiento a lo dispuesto en la ley funda-
mental de la entidad: los estatutos.
Los directores de los sindicatos pueden
designar, por autorización de los estatutos
o por acuerdos adoptados por la junta
directiva, apoderados en los cuales dele-
gan el poder general de la junta general
que los designa; pero esa sustitución no
alcanza sino a las relaciones de la entidad
con extraños a la misma y carece, vir-
tualmente, de eficacia para las relaciones
del sindicato con sus asociados. Así como
no resulta lícito sustituir el cargo de pre-
sidente o secretario de una asociación por
poder, aun cuando éste comprenda el más
extenso posible admitido en Derecho, tam-
poco lo es abandonar las funciones pro-
pias de los directores en un extraño a la
entidad; porque las designaciones se han
hecho en todo caso intuitu personae, esto
es, teniendo en cuenta las calidades que
reúne el socio elegido por la asamblea pa-
ra el desempeño de un cargo directivo.
Los directores y administradores de los
sindicatos deben ser nombrados de acuer-
do con lo dispuesto en los estatutos de la
entidad, y sus atribuciones han de fijarse,
además, por éstos. El sistema seguido en
la mayoría de las legislaciones consiste en
el de elección directa y por voto secreto.
A veces, el derecho de voto está limitado,
porque la ley, o los estatutos, exigen en
el asociado determinadas condiciones. Es-
tas son generalmente: tener la edad re-
glamentaria, ejercer la profesión, contar
con cierta antigüedad mínima y estar en
el goce de los derechos sindicales. Empero,
la capacidad de votar es la regla, y la in-
capacidad la excepción; y no cabe expli-
carse que un socio tenga limitado un de-'
recho tan esencial como el del voto, a
menos que haya sido suspendido por al-
guna de las causas previstas en los mismos
estatutos o por la ley. Desde luego, la re-
gla es que cada asociado tenga un voto;
y el cómputo de la mayoría sirve para de-
terminar los directores elegidos para el
gobierno de la entidad.
No todos los socios pueden ser desig-
nados para desempeñar cargos en la di-
rectiva de la entidad; ya que por los es-
tatutos, a veces, y por la ley, generalmen-
te, se establecen limitaciones. Consisten,
entre otras, en ser ciudadanos, nativo o
naturalizado, mayor de edad y con cierta
antigüedad en el seno de la asociación.
El gobierno de los sindicatos exige, en los
individuos que lo ejercen, condiciones de
idoneidad distintas a las correspondientes
a la masa de asociados. Tales requisitos se
establecen normalmente por el voto de los
participantes en las juntas generales, que
eligen a los más aptos para asumir las
responsabilidades rectoras.
Hecha la designación de los directivos
por la asamblea general, compete a ésta
revocar los nombramientos, aun sin ex-
presión de causa justificada, siempre que
la mayoría de los asociados estime con-
veniente, por cualquier motivo, o sin ex-

21. presión de él, cambiar los poderes otorga-
dos a los elegidos para ocupar los cargos
de gobierno del sindicato. Fuera de la re-
moción antedicha, cabe la sustitución de
los directores por renuncia o por cumpli-
miento del término del mandato estable-
cido en los estatutos, los cuales pueden
fijar también el sistema de rotación, en
el sentido de no permitir la reelección,
para el período inmediato, de cualquier
miembro que haya cumplido funciones di-
rectivas. Debe repetirse que, por determi-
nar los estatutos las reglas de gobierno de
la entidad, debe estarse, en todo caso, a lo
establecido en los mismos, a los efectos de
designación, facultades, revocación, re-
nuncia, plazo y cuanto se relacione con
las comisiones directivas de los sindica-
tos.
Por otra parte, para la ejecución y cum-
plimiento de los estatutos y resoluciones
de la asamblea general y de la junta di-
rectiva, los sindicatos pueden crear comi-
siones permanentes, nombradas por esta
ultima.
Las funciones principales de la junta
directiva son, además de las expresadas
en los estatutos: velar por la ejecución de
los reglamentos sociales; convocar a las
juntas generales, señalar el orden del día
y presentar los balances y cuentas; repre-
sentar a la asociación en los casos de con-
ciliación y arbitraje establecidos en las
leyes y en la conclusión de los pactos o
contratos colectivos de condiciones de tra-
bajo; cuidar de la debida administración
y separación de fondos de las cajas, y
atender las instituciones y obras de la aso-
ciación.
71. Los diversos cargos directivos
Son los estatutos los que deben fijar la
naturaleza de los diversos cargos directi-
vos creados para el gobierno de la entidad.
Siguiendo en este punto las normas de la
legislación colombiana, que por detallada
en su modelo de estatutos resulta aconse-
jable adoptar, pueden señalarse estos car-
gos: presidente, vicepresidente, secretario,
fiscal, tesorero y vocales.
El presidente tiene la representación ju-
rídica del sindicato y, por tanto, puede,
en nombre del mismo, celebrar contratos,
dar poderes, etcétera; pero requiere, para
tales actividades, la autorización previa
de la junta directiva. Los deberes del pre-
sidente son: a) presidir las sesiones de
junta directiva, declarar abierta la asam-
blea general, cuando haya el quorum es-
tatutario, preparar el orden del día e ilus-
trar & la asamblea cuando se le requiera;
b) convocar la junta directiva a sesiones
extraordinarias, previa citación personal a
cada uno de sus miembros, hecha por con-
ducto de la secretaría; c) convocar a la
asamblea general a sesiones extraordina-
rias, a petición del fiscal, por decisión de
la junta directiva o por solicitud de un
número determinado de socios; d) rendir
por escrito, cuando se le requiera o en el
plazo que fijen los estatutos; y dar cuenta
a la directiva, o a la asamblea general, de
toda información que le sea solicitada por
razón de sus funciones; e) informar a la
junta directiva de las faltas cometidas por
los socios, a fin de que se impongan las
sanciones disciplinarias a que haya lugar,
de acuerdo con los estatutos; /) proponer
a la junta directiva los acuerdos y regla-
mentaciones que crea necesarios para la
mejor organización del sindicato; g) fir-
mar las actas una vez aprobadas y toda
orden de retiro y gastos de fondos, en
unión del tesorero y del fiscal; h) señalar
a los vocales funciones especiales y nombrar
las comisiones accidentales; i) ordenar las
cuentas de gastos determinadas en el pre-
supuesto por la asamblea general o la jun-
ta directiva; j) dar cuenta a la junta di-
rectiva cuando quiera separarse acciden-
tal o definitivamente de su cargo.
Los deberes del vicepresidente son: a)
asumir la presidencia de la junta direc-
tiva o de la asamblea general por ausencias
temporales o definitivas del presidente, o
cuando éste tome parte en las discusiones;
b) proponer, en las deliberaciones de la
junta directiva, los acuerdos o resolucio-
nes que estime necesarios para la buena
marcha del sindicato; c) informar a la
junta directiva de toda falta que cometan
los socios; d) desempeñar, en ausencia del
presidente, todas las funciones que com-
peten a éste.
Las funciones del secretario son: a) lle-
var una lista de los socios por orden al-
fabético y otra por el número que les co-
rresponde, con la consiguiente dirección;
b) llevar el libro de actas, tanto de la
junta directiva como de la asamblea ge-
neral; c) citar, por orden del presidente,
o a petición de los socios y de acuerdo
con los estatutos, a las sesiones extraor-
dinarias de la junta directiva o de la
asamblea general; d) contestar la corres-
pondencia; e) servir de secretario de la
asamblea general y de junta directiva; /)
firmar las actas que hayan sido aprobadas;
g) informar ,a la junta directiva de toda
irregularidad disciplinaria o administrati-
va; h) ser órgano de comunicación de
terceros con el sindicato, e informar, des-
de luego, de toda petición que hagan; í)

22. llevar el archivo y mantenerlo debidamen-
te ordenado.
Por su parte, al fiscal le corresponden
los siguientes deberes: a) velar por el
estricto cumplimiento de las obligaciones,
deberes y derechos de los socios; b) dar
su parecer acerca de las obligaciones, de-
beres y .derechos de los socios, y opinar
también acerca de todos los puntos que
se sometan a su consideración por la
asamblea general, la junta directiva o el
presidente; c) visar las cuentas de gas-
tos incluidos en el presupuesto, y las de
aquellos ordenados por la asamblea gene-
ral o por la junta directiva; d) refrendar
las cuentas que deberá rendir el tesorero,
si las encontrare correctas, o informar so-
bre las irregularidades que hallare; e)
inspeccionar las actividades generales del
sindicato e informar a la junta directiva
de las faltas que encontrare, a fin de que
ésta las enmiende; si no fuera atendido
por la junta directiva, podrá convocar ex-
traordinariamente a asamblea general; /)
informar a la junta directiva acerca de
toda violación de los estatutos; g) emitir
parecer en los casos de expulsión de socios;
tal dictamen formará parte de la respec-
tiva documentación, que debe presentar la
junta directiva a la asamblea general; h)
firmar, juntamente con el presidente y el
tesorero, toda orden de retiro de fondos.
En cuanto a las funciones del tesorero
son: o) percibir las cuotas de admisión,
ordinarias y extraordinarias y las multas;
b) llevar los libros de contabilidad nece-
sarios; c) depositar en un banco toda
cantidad de dinero que reciba, bien en
caja de ahorros o cuenta corriente, a
nombre del sindicato; d) abstenerse de
pagar cuentas que no vayan firmadas por
el fiscal y el presidente; e) firmar, junta-
mente con el presidente y el fiscal, toda
orden de retiro de fondos; /) rendir a la
junta directiva, quincenalmente, un infor-
me detallado de las sumas recaudadas,
gastos efectuados y estado de caja; g)
permitir en todo momento la revisión de
los libros y cuentas, tanto por los miembros
de la junta directiva como por el fiscal o
por los funcionarios oficiales competentes.
Por último, los deberes de los vocales
consisten en: a) asesorar a la junta di-
rectiva, con derecho a voz y voto, en todas
sus deliberaciones; b) cumplir las funcio-
nes que les asigne el presidente; c) infor-
mar a la junta directiva de cualquier in-
fracción de los estatutos y reglamentos; d)
procurar por todos los medios a su alcan-
ce, en los casos necesarios, la armonía
entre los socios y la eficacia de los esta-
tutos y reglamentos de la institución.
Varias legislaciones dan a los miembros
de las directivas ciertas garantías de es-
tabilidad en su empleo. Tal propósito es,
por ejemplo, el que persigue el artículo 28
del decreto-ley en vigor en la Argentina,
sobre asociaciones profesionales, el cual
dispone: "Los empleadores deberán reser-
var el empleo y reincorporar oportuna-
mente en las mismas condiciones a los
empleados y obreros que por razón de ocu-
par cargos directivos y representativos en
asociaciones legalmente reconocidas, o en
organismos estatales que requieran repre-
sentación gremial, dejaren de prestar ser-
vicios en sus tareas habituales, no pudien-
do despedirlos a su reincorporación, por
el término de un año, salvo justa causa
legalmeníe reconocida. El período de tiem-
po durante el cual los empleados u obre-
ros hubiesen desempeñado las funciones
precedentemente aludidas será considera-
do período de trabajo, a los efectos del
cómputo de su antigüedad frente a los be-
neficios que por leyes, decretos, convencio-
nes colectivas o acuerdos les hubieren
correspondido en el caso de haber prestado
servicio".
72. Responsabilidad por gestión
Gobiernan los directores a las asociacio-
nes profesionales, pero deben someterse
a la ley común para éstas: no pueden,
modificarla, y sus atribuciones no pasan,
tampoco, del cumplimiento de los fines
establecidos por los estatutos. Cabe, sí, en
casos urgentes, suplir el silencio de los
acuerdos de orden general; pero esta fa-
cultad extraordinaria se encuentra siem-
pre supeditada al cumplimiento de las
normas primarias que el sindicato se ha
dado al determinar el contenido de sus
estatutos. En realidad, esa situación ex-
cepcional, que faculta a los directores in-
cluso a dictar normas para suplir los
acuerdos de las asambleas generales, es
puramente de gobierno; de tal manera
que las facultades de los directores se con-
ciben exclusivamente como poder de eje-
cución.
El modo de obrar de estos órganos de
ejecución no puede ir más allá de las fa-
cultades reglamentarias concedidas por el
núcleo de asociados. Si los directores ac-
túan fuera de esos limites, incurren en
responsabilidad y no obligan sus acuerdos
a la entidad; lo mismo que el mandatario,
cuando se excede en las atribuciones con-
feridas por su poderdante, no obra por
éste, porque falta la voluntad de él para
obligarse. Poseen límites taxativos los
poderes que encarnan los directores del

23. sindicato, rebasados los cuales no actúan
ya en nombre de los mismos, sino en el
propio; empero, a la asociación le corres-
ponde la facultad de revalidar los actos
siempre que sean convenientes para ella.
Las atribuciones de las comisiones direc-
tivas o ejecutivas —tales nombres pueden
utilizarse indistintamente— se establecen
en los estatutos, y deben ser lo suficien-
temente elásticas para que el gobierno de
la entidad no sufra por insuficiencia de
medios por parte de los encargados de
desarrollar las funciones directivas; pero
ha de evitarse otorgar atribuciones ma-
yores que las convenientes para el buen
gobierno y administración del organismo,
para impedir así, dentro de la entidad,
una invasión de las potestades conferi-
das a las juntas generales, lo cual redun-
daría en perjuicio de la asociación profe-
sional.
Las directivas de los sindicatos deben
actuar conforme a la voluntad expresada
por las asambleas o juntas generales. Si
se desenvuelven dentro del mandato con-
ferido, esto es, de conformidad con los
estatutos de la entidad o de acuerdo con
la voluntad expresa de la asamblea, com-
prometen a la asociación; pero si actúan
fuera de los límites de dichos estatutos o
acuerdos, entonces obran en nombre pro-
pio. La buena o mala fe de los órganos
representativos de las entidades, manifes-
tadas por las individualidades que ejecutan
la voluntad colectiva, no puede plantearse
sino dentro de las facultades que hubieran
sido concedidas. Así, si un representante
de la entidad pretendiera realizar opera-
ciones ajenas a los fines de la misma, los
contratos que firmara excediéndose de los
límites expresos del mandato conferido no
obligarían a la entidad; pues es previsible
que, de lo contrario, se exigiera el título
invocado y, al conocerse, cabría apreciar
si se había obrado o no según los términos
del mandato.
Ahora bien, el mandato que ostentan los
representantes de las asociaciones es ne-
cesariamente más extenso que el conferido
a los representantes voluntarios: en este
caso obran por expresa concesión; y en
el otro, por necesidad imperativa. La dis-
tinción ha sido trazada con claridad en
la obra de Planiol y Ripert: "No es nece-
sario llegar a la conclusión de la entidad
de los órganos de una persona moral y los
órganos de una persona física; por natu-
raleza existen entre unos y otros una opo-
sición infranqueable; el órgano de la per-
sona moral es el asiento de la voluntad
que la dirige, mientras que los órganos
de las personas físicas son los instrumen-
tos inconscientes de una voluntad que está
fuera de ellas" (15Sf
).
Ya ha sido dispuesto por ley que las
obligaciones contraídas por la directiva de
un sindicato obligan a éste civilmente,
siempre que aquélla haya obrado dentro
de sus facultades. La directiva responde
ante el sindicato y terceras personas en los
mismos términos que los mandatarios en
el Derecho común. A contrario sensu, los
directores de la entidad no tienen respon-
sabilidad personal por los actos realizados,
dentro de sus atribuciones, para el go-
bierno y cumplimiento de los fines de la
asociación profesional.
73. Legislación nacional
Completan las normas expuestas hasta
ahora aquellos principios que la legisla-
ción positiva establece para definir cada
uno de los órganos de los sindicatos profe-
sionales, sus facultades, deberes y dere-
chos y todos los demás puntos relaciona-
dos con los mismos.
El artículo 25 de la ley en vigor en la
República Argentina dispone que "la di-
rección y administración de las asociacio-
nes profesionales será ejercida por una
comisión directiva constituida por un nú-
mero mínimo de cinco miembros, elegidos
en forma que asegure la voluntad de la
mayoría de los afiliados".
El artículo 26 de la misma ley declara:
"la representación legal del sindicato será
ejercida por el presidente o por el secretario
general, de acuerdo a lo que determinan
los estatutos".
Las anteriores disposiciones las comple-
menta el artículo 27 de la propia ley, el
cual ordena: "El mandato de los miembros
que ocupen cargos directivos no podrá ex-
ceder de cuatro años, pudiendo ser reelec-
tos. Será ejercido por personas mayores
de edad, que pertenezcan a la profesión
de que se trata y la hayan desempeñado
por un término no menor de, dos años.
"La mitad de los cargos directivos y re-
presentativos de toda asociación profesio-
nal serán desempeñados por argentinos.
Los extranjeros no naturalizados requeri-
rán, para desempeñar los expresados car-
gos, una residencia en el país no menor de
diez años".
De acuerdo con las disposiciones expre-
sadas, puede establecerse que la ley ar-
gentina sobre asociaciones profesionales
descansa, en lo referente a las directivas
de los sindicatos de trabajadores, en los
siguientes principios: a) fija un número
mínimo de miembros de la directiva, y
(159) Tratado práctico de Derecho civil, t. 1,
pág. 85, La Habana, 1940.

24. asegura elecciones libres que expresen la
voluntad de la mayoría; b) los miembros
pueden ser reelegidos, y la duración del
mandato no ha de exceder, cada vez, de
cuatro años; los dirigentes deben ser ma-
yores de edad, pertenecer a la profesión
del sindicato y haber ejercido dicha pro-
fesión por lo menos durante dos años; c)
se autoriza, dentro de ciertos límites, la
participación de los extranjeros en el go-
bierno de los sindicatos; así se hace eco
la ley de la realidad, de la existencia de
un alto porcentaje de mano de obra no
nacional, y establece ciertas limitaciones
para dicha elección.
///. PATRIMONIO
74. Nociones generales
Toda asociación tiene su patrimonio,
puesto que sin medios económicos no cabe
la realización de los fines propuestos. Po-
drá llegarse a considerar, que en el mir-
mo acto de la constitución de la entidad,
este patrimonio, no aportado todavía por
los socios, constituye una expectativa; pero
sin él, evidentemente, la asociación no se
constituirá de hecho. El simple reconoci-
miento por los asociados, en el mismo acto
inicial, de las cuotas que deberán abonar
significa la existencia de un activo, el cual
integra ya el patrimonio de la entidad. Aun
cuando la asociación no tuviera más que
créditos pendientes, en ellos consistiría el
patrimonio.
Las asociaciones profesionales no pue-
den subsistir sin un fin, y éste no se logra
sin un patrimonio, por minúsculo que sea.
Mientras las personas físicas, por el he-
cho de nacer a la vida, adquieren un des-
arrollo efectivo, en su fijación y proceso,
no puede lograrse sin la existencia de un
patrimonio. Es éste, pues, uno de los ele-
mentos imprescindibles para la constitu-
ción de los sindicatos profesionales.
El patrimonio está integrado por el ac-
tivo y el pasivo de la entidad. Pero, real-
mente, la entidad necesita de un activo
inicial; pues sin él no podrá sobrevivir ni
cumplir los fines que se propone realizar.
El patrimonio de los sindicatos difiere
del personal de los individuos que los in-
tegran. Son derechos que los asociados
tienen en común sobre una parte alícuota
de los bienes de la entidad; pero derechos
en expectativa, valederos para el supues-
to de que el sindicato llegue a disolverse,
y si la ley autoriza a cada uno de los aso-
ciados a retirar la parte puesta en común.
Mientras tanto, el patrimonio de cada uno
de los afiliados es por entero distinto del
patrimonio social, integrado, entre otros
medios, por las cuotas que deben abonar
los asociados.
Los derechos patrimoniales de los sin-
dicatos tienen un objeto determinado: des-
arrollar los fines sociales. La idea patri-
monial correspondiente a las personas de
existencia visible resulta más amplia, por
tanto, que la perteneciente a las personas
morales; y dentro de éstas es todavía más
restringida la relacionada con los sindica-
tos profesionales, dada la limitación de los
fines perseguidos.
75. Formación del patrimonio
Según el artículo 38 de la ley en vigor
en la Argentina, el patrimonio de las aso-
ciaciones profesionales estará constituido:
a) por las cotizaciones: >) por los bienes
adquiridos y sus frutos; c) por las contri-
buciones, donaciones y legados; d) por las
multas y otros recursos ocasionales.
Las cotizaciones sindicales tienen un
doble carácter: obligatorio y voluntario.
Las contribuciones obligatorias, impues-
tas por la ley a todos los integrantes de la
categoría profesional, se denominan im-
puesto sindical; en tanto que las cotiza-
ciones voluntarias están fijadas por los
estatutos o determinadas por la asamblea
general de los asociados, y se aportan ex-
clusivamente por los asociados.
La ley española regulaba con exactitud
lo referente al pago de las cotizaciones; su
artículo 35 establecía que "el importe de
las cuotas que hayan de satisfacer los aso-
ciados deberá fijarse necesariamente me-
diante acuerdo de la asamblea general, ex-
presamente convocada. La cuota de entra-
da en las asociaciones obreras no podrá ex-
ceder del importe del jornal, salario o suel-
do de tres días".
Creemos preferible que sea fijado el mon-
to de las cuotas de los asociados por la
asamblea general, convocada expresamen-
te para tal fin, en lugar de que quede de
antemano establecida por los estatutos de
la entidad, por cuanto lo primero permi-
te modificar dicho importe sin necesidad
de reformar los estatutos. Por otra parte, la
limitación de la cuota de entrada obedece,
en las entidades obreras, a un criterio ge-
neroso que bien condice con el carácter de
tales organizaciones, ajenas a todo lucro.
Por otra parte creemos que la contribu-
ción puede limitarse a menos de lo deter-
minado en los estatutos; pues no existe ra-
zón para que la cuota de los socios exceda
de lo necesitado por el sindicato para el
cumplimiento de sus fines; eliminado el
carácter lucrativo, basta con el desembol-
so imprescindible para el desarrollo de las
actividades lícitas y asignadas.

25. Son ya numerosas las legislaciones que
permiten al patrono el descuento, en las
liquidaciones de sus empleados y obreros,
de las cuotas ordinarias establecidas en los
estatutos y correspondientes a personal afi-
liado a un sindicato. Cuando la ley así lo
determine, el patrono deberá efectuar los
descuentos pertinentes, siempre que me-
die petición del sindicato; el total del di-
nero descontado por este concepto deberá
entregarlo el empresario al presidente y al
tesorero del sindicato, en la forma precep-
tuada por ley. Coinciden a este respecto las
legislaciones argentina, brasileña, chilena,
mexicana, nicaragüense, etcétera.
En este sentido, el artículo 40 de la ley
en vigor en la Argentina dispone: "A soli-
citud de una asociación con personalidad
gremial, y previa resolución de la Secre-
taría de Trabajo y Previsión, los emplea-
dores deberán retener, de las remunera-
ciones de su personal afiliado, el importe
dé las cotizaciones y contribuciones al sin-
dicato y entregarlas al mismo". Él artícu-
lo 41 de la misma completa el precepto
así: "Recibida la comunicación por el em-
pleador y entregadas a éste por el sindi-
cato las planillas de retención correspon-
dientes, el empleador será personalmente
responsable del importe de las retenciones
que no hubieren sido efectuadas".
76. Administración, gastos, garantios,
rendición de cuentas
Para los gastos ordinarios del sindicato,
la directiva presentará, a la aprobación de
la asamblea general, un proyecto de pre-
supuesto; una vez aprobado, entrará en vi-
gor. En dicho presupuesto deben calcular-
se los gastos e ingresos. Aquéllos, de acuer-
do con la ley italiana, son obligatorios y
facultativos; figuran entre los primeros:
o) los de organización sindical; b) los de
asistencia económicosocial; c) los de asis-
tencia moral; cu) los de educación nacio-
nal; e) los de instrucción profesional.
Mejor agrupa los gastos de los sindica-
tos profesionales la ley brasileña; de acuer-
do con ella cabe formar el siguiente cua-
dro: a) contribución federativa, b) ense-
ñanza técnica profesional, c) agencia de
colocación, $) gastos generales, e) muebles
y útiles, /) expedientes, g) representación,
h) gastos de conservación (muebles y uten-
silios, muebles alquilados, .etc.), í) previ-
sión, j) impuestos, fc) multas, 1) honora-
rios, II) gastos diversos, m) asistencia so-
cial (judicial, odontológica y hospitalaria).
En general, las leyes sobre asociaciones
profesionales exigen, como ineludible obli-
gación, que las directivas de los sindica-
tos rindan a la asamblea general de sus
asociados cuenta completa y detallada de
la administración de los fondos de los mis-
mos. Como garantía especial, el artículo
150 de la ley del trabajo de Venezuela dis-
pone que una copia de la cuenta será re-
mitida, dentro de los quince días siguien-
tes a su presentación en la asamblea, al
Inspector del Trabajo respectivo. "Otra co-
pia de esa misma cuenta debe permanecer
fijada en el local social, en lugar visible,
para que la puedan examinar todos los
miembros, a lo menos durante tres horas
diarias, que sean distintas a la de trabajo
normales de la mayoría de los miembros
del sindicato, desde los diez días antes de
la fecha en que debe ser presentada a la
asamblea correspondiente".
También vienen exigiendo las leyes es-
peciales oue los fondos de los sindicatos
se mantengan depositados en una institu-
ción bancaria; y, en caso de no ser esto
posible, se podrán consismar en poder de
una persona de honorabilidad acreditada
en el lugar. Los cheques para extraer fon-
dos deberán llevar las firmas del presi-
dente y del tesorero de la entidad; así co-
mo la del fiscal, si lo hubiera. En la caja
del sindicato puede mantenerse una can-
tidad suficiente para hacer frente a los
gastos diarios de la entidad.
La ley española, llegando al máximo de
las garantías sobre percepción de cantida-
des para los sindicatos, establecía en su ar-
tículo 36, que "los cobradores de las cuo-
tas serán nombrados por acuerdo de la lun-
ta general o de la mayoría absoluta de la
junta directiva, debiendo comunicarse el
nombre y domicilio de los designados al
Delegado Provincial del Trabajo en el tér-
mino de cinco días".
En resumen, las normas fundamentales
que inspiran en esta materia al legistador
pueden resumirse, de acuerdo con el Có-
digo del Trabajo de Chile, en la siguiente
forma: a) los fondos del sindicato debe-
rán depositarse, a medida que se perciban,
en la sucursal de la Caja Nacional de Aho-
rros más próxima al centro de los traba-
jos de la respectiva empresa; b) responde-
rán solidariamente del cumplimiento de
esta obligación los miembros del directo-
rio; la cuenta se abrirá a nombre del sin-
dicato; no podrá mantenerse en caja una
suma superior a quinientos pesos en di-
nero efectivo; c) el presidente y el teso-
rero, obrando de común acuerdo, podrán
girar sobre los fondos depositados, previa
aprobación de la asamblea o del directo-
rio, según lo determine el reglamento; en
el acta correspondiente se dejará testimo-
nio de la cantidad autorizada y del obje-
to del gasto; d) para la inversión de su-

26. mas mayores de dos mil pesos deberá ob-
tenerse la autorización del Inspector del
Trabajo; e) el movimiento de fondos se
dará a conocer por medio de estados que
se fijarán mensualmente en lugar visible
del establecimiento, y estará sujeto a las
medidas de fiscalización y de tesorería que
exijan los reglamentos de la asociación. El
balance de caja deberá efectuarse semes-
tralmente, y se enviará copia de él a la
respectiva Inspección del trabajo.
Dos normas interesantes contienen tan-
to la ley en vigor en la Argentina como
el Proyecto de Código del Trabajo de que
es autor el doctor Saavedra Lamas. La pri-
mera, consiganda en el artículo 39 de aqué-
lla, declara que "serán inembargables los
muebles destinados al funcionamiento de
la asociación"; la segunda, establecida en
el artículo 55 del proyecto citado es la exen-
ción de todo gravamen fiscal sobre los fon-
dos de las asociaciones profesionales, así
como de sus agencias de colocaciones o
bolsas de trabajo.
IV. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS
ASOCIACIONES PROFESIONALES
77. Nociones generales
Sea cualquiera la actitud adoptada, ya
estemos dentro de la teoría de la ficción
o de la doctrina de la realidad, el hecho
evidente es que por encima de la natura-
leza jurídica, no concretada aún, ni siquie-
ra definida con exactitud —cual se prueba
por el cúmulo de los divergentes pareceres
formulados—, aunque sí puede bastar una
decisión administrativa para confirmar el
nacimiento de la persona jurídica (al re-
conocer esa decisión los acuerdos previos
que integran la entidad), no resulta sufi-
ciente una resolución administrativa para
suprimirla, como por decreto no cabe im-
poner pena capital alguna. Las personas
jurídicas, logradas en la forma específica
que la ley establezca, tienen vida indepen-
diente, y no cabe cercenarlas, sino en cir-
cunstancias determinadas, previamente pre-
vistas en la ley y de acuerdo con reso-
lución judicial. Lo contrario —que sería la
supresión de la personalidad jurídica por
resolución administrativa o por decreto—
significaría arrogarse atribuciones que sólo
corresponden al Poder Judicial, intérpre-
te de la ley y único facultado para apli-
car sanciones con carácter de pena.
Como con frase feliz se ha dicho, "se ma-
nifiestan los derechos del Estado; faltan
(os derechos del hombre". Y en esa for-
ma vemos que el Estado —por creador
de la ley, anterior en el tiempo a ella—
aboga en todo momento por aumentar sus
propios derechos con merma de los que
atañen a las personas físicas y jurídicas.
Así se produce el absurdo, respecto a estas
últimas, de que su vida está regida por la
incertidumbre, pues no otra cosa es con-
siderarlas o no existentes, como si ello fue-
ra prerrogativa de los poderes surgidos de
la ley. En tal sentido pueden ser juzgadas
por poderes surgidos de la ley. En tal sen-
tido hacemos nuestra la tesis formulada
por un órgano de prensa argentino: "Ló-
gico es, pues, reservar siempre toda deci-
sión definitiva sobre las personas jurídi-
cas a los tribunales, intérpretes supremos
de la ley. Ante ellos debe dirimirse cual-
quier controversia sobre observancia o in-
observancia de los requisitos legales, tal
cual ocurre con las personas físicas, y cuya
conducta se juzga únicamente por el Po-
der Judicial. No hay mayor pena, dentro
del orden civil o comercial, que la despo-
sesión de la personería adquirida bajo el
amparo de la ley, indispensable para rea-
lizar determinados actos; y, sin embargo,
no se ha vacilado algunas veces entre nos-
otros en disponerla por decreto". A ello po-
demos agregar que destruir una existencia
humana, quitar la vida a una persona fí-
sica, constituye un delito; aniquilar a una
persona jurídica no tiene en la ley san-
ción. A diario estamos viendo como, en
ciertos países y por simple resolución ad-
ministrativa, se revoca la personalidad ju-
rídica de entidades, e incluso se las decla-
ra ilegales, como si la autoridad tuviera
potestades contra lo que la misma natura-
leza crea, impone y consolida. Por eso no
convendría hablar tanto, cual se hace, de
libertad, sino de garantías jurídicas, como
no hay por qué mencionar el Derecho sin
antes estabilizar fuertemente la legalidad.
En nombre de la libertad se están destru-
yendo muchas veces garantías jurídicas;
y en nombre de un falso Derecho, la ver-
dadera legalidad.
La extinción de los sindicatos profesio-
nales puede producirse por causas volunta-
rias y forzosas; entre estas últimas se en-
cuentran la sentencia judicial y la reso-
lución administrativa. Tanto una como
otra —si resulta admisible la resolución ad-
ministrativa— deben basarse en causas pre-
viamente establecidas en la ley, y no en
otras distintas; puesto que la disolución
de los sindicatos reviste, en este caso, el
mismo efecto de una pena, y es de aplica-
ción estricta el principio de nulla poena
sine lege.
78. Causas de disolución
La extinción de ¡a personalidad sindical
puede proceder de: a) revocación de su
reconocimiento por parte de la autoridad

27. que lo otorgó; b) de acuerdo de los socios;
c) cumplimiento del fin social; d) impo-
sibilidad de dar cumplimiento a la ley;
e) imposibilidad de dar cumplimiento a las
disposiciones estatutarias; /) abandono del
sindicato; g) carencia de fondos para el
cumplimiento de los fines sociales.
La disolución de los sindicatos puede
producirse por causas voluntarlas y forzo-
sas, y por hechos accidentales o previstos
en la ley o en los estatutos. Cuando las
causas son voluntarias, la disolución se ori-
gina por el consentimiento manifestado de
los asociados, pues la voluntad que ha crea-
do el sindicato puede disolverlo. Cuando
las causas son forzosas, ocurre que, produ-
cidas ciertas circunstancias, previamente
establecidas, el sindicato no puede subsis-
tir. Cuando la disolución es compulsiva,
se impone la voluntad legal a ¡a de los
asociados; pero como tales causas deben
ser predeterminadas por la ley, cabe se-
ñalar la necesidad de que la entidad ac-
túe en forma contraria a su derecho, o
contradiga sus fines, para así incurrir en
la sanción. En tal caso, el pronunciamien-
to legal que declara la disolución del sin-
dicato se basa siempre en un hecho pro-
pio, contrario a la ley, realizado por la aso-
ciación profesional; esto es, por sus di-
rectores o por la entidad constituida en
junta general de asociados.
La duración de la vida de las asociacio-
nes, al contrario de la existencia de las
personas físicas, es ilimitada si sus fines
ofrecen índole permanente. Como la de-
fensa de los intereses profesionales resul-
ta constante, los sindicatos se caracterizan
por su vida indefinida.
Conviene, empero, distinguir entre diso-
lución y anulación. La disolución requiere
un acuerdo de los integrantes del sindica-
to o una disposición de los poderes com-
petentes del Estado, dictada por razones
justificadas; mientras la anulación entra-
ña la idea de que, si bien ha sido consti-
tuida la asociación, es nula por haber na-
cido viciada en su origen.
La disolución de un sindicato profesio-
nal puede ser: a) natural, cuando se cum-
ple el plazo o el fin establecido; b) volun-
taria, si media acuerdo de la junta gene-
ral de asociados, dentro de las formalida-
des legales o estatutarias; c) tácita, cuan-
do los miembros abandonan voluntariamen-
te la entidad, sin producirse acuerdo pre-
vio; d) estatutaria, si el sindicato, por nor-
mas contenidas en los estatutos, no puede
dar cumplimiento a las mismas; e) for-
zosa, por disposición de los poderes oficia-
les, mediando razones de orden público;
/) legal» cuando por norma de tal índole,
el sindicato no puede subsistir, como en el
caso de que el número de afiliados quede
reducido a menos de los exigidos en la ley.
Otras causas de disolución, como el ven-
cimiento del plazo establecido, la termina-
ción del objeto, la incapacidad de los so-
cios, la pérdida del capital, la imposibili-
dad del cumplimiento del fin social, etcé-
tera, pueden considerarse incluidas dentro
de los diversos grupos indicados.
Puede distinguirse, al modo de algunas
leyes sobre asociaciones profesionales, en-
tre la revocación o cancelación de la per-
sonalidad jurídica y la disolución de la en-
tidad; pues varían las causas para que una
y otra se produzcan.
La vigente ley argentina establece las
mismas causas para suspensión y retiro del
reconocimiento gremial. El artículo 42 de
la misma autoriza al ministro de Trabajo
y Previsión a adoptar una de aquellas me-
didas por: a) violación de las disposicio-
nes legales, estatutarias o de un contrato
colectivo de trabajo; b) no dar cumpli-
miento a disposiciones dictadas por auto-
ridad competente en ejercicio de faculta-
des legales; c) por disminución del número
de sus afiliados en forma tal que deje de
revestir el carácter de suficientemente re-
presentativa.
79. Autoridad competente
En cuanto a la autoridad competente
para ordenar o decretar la suspensión o
disolución de una asociación profesional,
varían las distintas legislaciones. Así, el
Código chileno del Trabajo dispone que sea
el presidente de la República; la ley ar-
gentina, el ministro de Trabajo y Previ-
sión, con apelación ante el Poder Ejecuti-
vo; la Ley del Trabajo de Venezuela, el mi-
nistro del Trabajo, previa formación de
expediente por el Inspector del Trabajo
competente y con apelación, dentro del tér-
mino de diez días, ante la Corte Federal y
de Casación, en Sala Federal; la ley co-
lombiana requiere aviso de la infracción
al Juez del Circuito correspondiente, quien
decretará, en su caso y oídas las alegacio-
nes de las partes, la disolución del sindi-
cato.
Por las garantías que^se conceden, cree-
mos conveniente el sistema adoptado por
la ley española del 8 de abril de 1932, so-
bre .asociaciones profesionales, de patronos
y obreros. Aun cuando fuera atacada en su
tiempo, principalmente por ciertos núcleos
de trabajadores, significó' un extraordina-
rio avance jurídico, por la defensa que en
ella se hacía de la libertad de sindicación.
El artículo 39 de dicha ¡ey establecía:
"Cuando, por la gravedad y trascendencia

28. de las transgresiones cometidas por una
asociación profesional, la Delegación Pro-
vincial del Trabajo estime imprescindible
suspender el funcionamiento de aquélla,
podrá decretar la suspensión poniéndolo
en conocimiento del juez de Instrucción
competente y del ministro de Trabajo y
Previsión, en el plazo de veinticuatro ho-
ras, especificando con toda claridad los
fundamentos en que se apoya y remitien-
do los antecedentes y los nombres de los
asociados o concurrentes que aparezcan
responsables de los hechos.
"El ministro de Trabajo y Previsión, en
el plazo de tres días, anulará o confirma-
rá la decisión del Delegado Provincial, co-
municando su resolución al juez.
"La suspensión prevista queda sin efec-
to si la autoridad judicial no la confirma
en el término de veinte días".
En cuanto a la disolución, el artículo 42
de la misma ley determinaba: "La autori-
dad judicial será la única competente para
decretar la disolución de las asociaciones
profesionales constituidas con arreglo a
esta ley.
"Deberá acordarla en la sentencia que
declare ilícita una asociación profesional,
conforme a las disposiciones del Código
penal, y en las que dicte sobre delitos co-
metidos en cumplimiento de los acuerdos
de la misma.
"Podrá también decretarla en las senten-
cias que dicte contra los asociados por de-
litos cometidos por los medios que las aso-
ciaciones profesionales les proporcionen,
teniendo en cuenta en cada caso la natu-
raleza y circunstancias del delito, la índo-
le de los medios empleados y las interven-
ciones que la asociación profesional haya
tenido en el empleo de dichos medios y en
los hechos ejecutados".
Corolario obligado de la disolución es que
no pueda crearse otra entidad con las mis-
mas personas, pues ello anularía la efica-
cia de la sanción. Tal aspecto fue previsto
por el artículo 43 de la ley española del 8
de abril de 1932. ya mencionada, el cual
dispone: "Decretada por sentencia firme la
disolución de una asociación profesional,
no podrá constituirse otra con la misma de-
nominación ni con igual objeto, si éste hu-
biera sido declarado ilícito. Si no lo hubie-
re sido y se constituyera otra asociación
profesional con igual denominación u ob-
jeto, no podrán formar parte de ella los
individuos a quienes se hubiese impuesto
pena en dicha sentencia.
"La suspensión producirá el efecto de im-
pedir que se constituya otra asociación con
la misma denominación y objeto de que
formen parte individuos de la asociación
profesional suspensa, e incapacitará a los
asociados de ésta para reunirse en el local
de sus sesiones o en otro que adoptaren
para ello, durante el tiempo que la suspen-
sión deba subsistir".
Conviene tener presente que la disolu-
ción forzada de un sindicato no producirá
efectos en la unión o federación de que
forme parte, salvo que ésta haya sido ob-
jeto también de sanción. Lo mismo ocurre
cuando se disuelve una unión o confede-
ración, medida que no alcanza a los sin-
dicatos a ella afiliados; a menos de dispo-
ner expresamente otra cosa el decreto, re-
solución o sentencia del caso.
Para las disoluciones voluntarias se re-
quiere la mayoría de asociados determi-
nada en los estatutos o fijada por ley, y
cumplir las formalidades expresas dispues-
tas con antelación. En este sentido habrá
de estarse a lo preceptuado en los textos
legales o, subsidiariamente, a lo estableci-
do en los estatutos del sindicato de que se
trate.
80. Liquidación
Las asociaciones profesionales, después
de su disolución, deben reputarse existen-
tes para su liquidación, que se realizará de
acuerdo con lo previsto en los estatutos.
A este efecto, el artículo 413 del Código del
Trabajo de Chile dispone: "El decreto que
declare la disolución de la asociación pro-
fesional nombrará a uno o varios liquida-
dores, si no estuviesen designados por los
estatutos, o éstos no determinaren la for-
ma de su designación o esta determinación
hubiere quedado sin aplicarse o cumplirse".
El mismo artículo ordena que "todo docu-
mento proveniente de una asociación pro-
fesional disuelta deberá indicar que está
en liquidación".
Minuciosa es la ley portuguesa en lo re-
lativo a la liquidación de los llamados sin-
dicatos nacionales. Dispone el artículo 21
de la misma que "en caso de disolución se
procederá a la liquidación del activo del
sindicato y de sus secciones"; y, en "el ca-
so de que el sindicato se disolviera por de-
cisión de la asamblea general sin que ésta
designare los liquidadores, o en el caso de
ser cancelada la aprobación de los estatu-
tos, el Instituto Nacional de Trabajo y
Previsión nombrará dos liquidadores". De
acuerdo con el parágrafo 2<? del citado
artículo, la "liquidación será hecha bajo la
inspección y vigilancia del mismo Institu-
to, que podrá delegar esas funciones... La
liquidación será hecha en un plazo no ma-
yor de seis meses".
Los liquidadores procederán conforme a
lo establecido en las leyes especiales sobre

29. asociaciones profesionales, en los estatu-
tos de la entidad y en las disposiciones per-
tinentes de los Códigos civil y de comer-
cio,
81. Destino de los fondos sociales
Se habla de la existencia de un derecho
sucesorio sindical; en virtud del misino, los
sindicatos que subsisten deben heredar a
los desaparecidos. Hemos de ver seguida-
mente que no es ésa la norma coatenida
en las leyes especiales sobre asociaciones
profesionales. Desde luego que, al tramitar-
se la liquidación de un sindicato y antes de
distribuirse el activo, deberá precederse al
abono de los acreedores de la entidad. Si
el pasivo es mayor que el activo, no respon-
den los asociados con su propio peculio de
las deudas sociales, porque no existe soli-
daridad entre la asociación profesional y
los individuos que le integran.
Para resolver la situación que se plan-
tea con el destino de los fondos sociales
se necesita que el activo sea mayor gue el
pasivo; en cuyo caso deben considerarse, a
nuestro juicio, das supuestos: a) que la di-
solución haya sido voluntaria o por causas
legales o estatutarias; 6) que la disolu-
ción se haya producido por resolución de la
autoridad competente, y ante alguna de las
causas que determinan la cancelación de
la personalidad jurídica. En el primer ca-
so, el activo debe distribuirse en la forma
señalada en los estatutos o dispuesta por
la ley; en el segundo, el activo quedará
sujeto a las responsabilidades que la enti-
dad haya contraído.
Dentro de la legislación positiva, la ley
colombiana dispone que "al disolverse un
sindicato en forma voluntaria, o por de-
cisión judicial, debea reintegrarse a los
miembros activos, una ves cubierto el im-
porte de las deudas, las sumas que hayan
pagado como cuotas de cotizaciones. El re-
manente del haber común debe pasar a
cualquier otro sindicato análogo o, en su
defecto, a un instituto de beneficencia o
de utilidad social, elegidos el uno y el otro
por la asamblea general del sindicato".
El artículo 398 del Código del Trabajo
de Chile establece para los sindicatos de
empresa: "Si se extinguiere la empresa, o
si por causa de carácter permanente, como
cambio de giro o restricciones de la pro-
ducción, sólo diere trabajo durante seis
meses a un número inferior a veinticinco
obreros, se liquidará el sindicato y sus fon-
dos se destinarán al objeto que los estatu-
tos señalen. A falta de esta determinación,
pasarán al sindicato que elija el presiden-
te de la República, quien preferirá a los
sindicatos de la misma clase de industria
de la asociación fenecida y, de entre éstos,
a los de la localidad o departamento en
que dicho sindicato hubiera tenido su do-
micilio". Dicha regla es de aplicación tam-
bién a los demás casos de liquidación del
sindicato, de conformidad a lo dispuesto en
el articulo 400 del citado Código.
La autorización de la ley colombiana para
que los asociados retiren el importe de las
cuotas abonadas» y el precepto del Código
del Trabajo de Chile, que se remite a lo
determinado en los estatutos y, en caso de
silencio, a que dichos fondos pasen a otro
sindicato, en realidad no se contradicen.
Tal sistema ha sido acogido por casi todas
las leyes especiales sobre sindicatos profe-
sionales.
La ley española, en su artículo 45, tam-
bién se remite a los estatutos de la enti-
dad para liquidar los bienes en caso de di-
solución; pero establece que, "no habién-
dose previsto nada, pasarán a integrar el
fondo nacional del paro". También la ley
portuguesa sobre sindicatos nacionales se
refiere a ios estatutos, y prevé la situación
de que éstos no indiquen el modo de ha-
cer la partición; en tal caso, "ese resto se-
rá distribuido por las instituciones de pre-
visión del sindicato disuelto". Terminante
es la ley francesa al prohibir que los bie-
nes puedan ser repartidos entra los socios
adheridos; el articulo 89 del libro m del
Código del Trabajo preceptúa que "en caso
de disolución voluntaria, estatutaria o Ju-
dicial, los bienes de las asociaciones se ri-
gen de conformidad a lo establecido en los
estatutos o, a falta de disposiciones estatu-
tarias, según las reglas determinadas por
la asamblea general".
Solución distinta proporciona el articu-
lo 254 de la Ley Federal del Trabajo de Mé-
xico, el cual dispone: "En caso de disolu-
ción del sindicato, el activo se aplicará en
la forma que determinen sus estatutos; y
a falta de disposición expresa, pasará a la
federación a que pertenezca. En caso de
que no exista esa federación el activo pa-
sará al Estado". Ese mismo sistema adop-
ta el Código de Trabajo de Nicaragua, con
la particularidad en este último de que, en
el supuesto de no existir federación, "el ac-
tivo pasará a una institución de beneficen-
cia que el Ejecutivo designe" (art. 208).
La Ley del Trabajo de Venezuela Umita
la facultad de disposición del activo en ca-
so de liquidación del sindicato; establece
en su articulo 164 que, "practicada la li-
quidación de una organización sindical del
trabajo, el remanente que resulte sólo po-
drá ser destinado: o) a repartirse entre
sus propios miembros; 6) a ser donado a
instituciones benéficas de asistencia y pre-

30. visión social; c) a ser donado a otras or-
ganizaciones sindícales legalmente consti-
tuidas". (V. AGENCIAS BE COLOCACIONES. CAR-
TEL. CATEGORÍA PROFESIONAL. CLAN. CLÁUSU-
LA DE EXCLUSIÓN SINDICAL. CLÁUSULA SINDI-
CAL. COALICIÓN. COFRADÍAS, COLEGIO. COMITÉS
DE EMPRESA. COMITÉS DE FÁBRICA. CONFEDERA-
CIONES DE SINDICATOS. CONFLICTOS INTERSIN-
DICALES. CONGRESOS INTERNACIONALES. CON-
TROL OBRERO. CONVENIO COLECTIVO DE TRABA-
JO. COOPERATIVISMO. CORPORACIÓN DEL TRABA-
JO. CORPORACIONES DE OFICIOS. CORPORATIVIS-
MO. CUARTA INTERNACIONAL. DELEGADOS DEL
TSRSONAL. DELEGADOS SINDICALES. DERECHO
CORPORATIVO. DERECHO SINDICAL. DERECHOS
SINDICALES. DICTADURA SINDICAL. DOCTRINAS
SINDICALES. ESTATUTOS, FEDERACIÓN, FEDERA-
CIONES DE SINDICATOS. FONDO SE GARANTÍA.
FUNCIONARIO PÚBLICO. HUELGA. IMPUESTO SIN-
DICAL. LABEL. LEY CHAPELIER, LIBERTAD DE ASO-
CIACIÓN. LOCK OUT. MÉTODOS DE COLABORACIÓN
EN LA EMPRESA. PARO PATRONAL. PERSONA JU-
RÍDICA. PERSONALIDAD GREMIAL. PERSONALIDAD
JURÍDICA. PRÁCTICAS DESLEALES. PRIMERA IN-
TERNACIONAL. REGÍMENES SINDICALES. REPRE-
SENTACIÓN DEL INTERÉS PROFESIONAL. RE-
PRESENTACIÓN EN ORGANISMOS PARITARIOS. SE-
GUNDA INTERNACIONAL. SINDICACIÓN. SINDICA-
LISMO. SINDICATO ÚNICO. SINDICATOS. SISTE-
MA CORPORATIVO. SISTEMAS SINDICALES. TER-
CERA INTERNACIONAL, TRADE-UKIONS. TRUST.)
ASTREINTES. * SDMASIO: I. Génesis de la
institución en el Derecho francés. II. Ca-
racteres y rasgos diíerenclales de laa as-
treintea con los daños y perjuicio» y la
pena privada, III. Campo de aplicación.
IV. Divergencia en el Derecho francés sobre
uno de los caracteres del Instituto. V. De-
recho comparado. Sanciones por "contempt
oí eourt" y medidas conminatorias autori-
zadas en la ordenanza procesal civil ale-
mana. VI. Derecho argentino.
I. Toman el nombre de asurantes (del
latín astringere, que significa compeler) la
amenaza de una sanción pecuniaria de
carácter provisorio, calculada, por lo ge-
neral, en relación al retardo, que imparte
el juez para conminar al deudor al cum-
plimiento de la prestación a que ha sido
condenado en la sentencia, y cuyo importe
se entrega al acreedor. Este medio de coac-
ción, ejercido sobre el deudor con el objeto
de obligarlo al cumplimiento en natura de
la obligación, tuvo su origen en la juris-
prudencia francesa poco tiempo después
de sancionado el Código de Napoleón (J
).
Los tribunales, sin tener como base ningún
texto legal expreso, fueron precisando, en
* Por el Dr. ROBERTO H. BBEBBIA.
(1) Los primeros fallos datan de 1809 y 1811
(cons. Planlol y Rlpert-Esmeln, t. 7, n' 787).
una labor de verdadero corte pretoriano,
los perfiles de la institución, "procediendo
más por afirmación que^ por demostra-
ción" (2
). Ateniéndose exclusivamente a la
terminología empleada en los fallos judi-
ciales, sobre todo en los más antiguos, pa-
reciera que las astreintes no constituyen,
en realidad, más que una indemnización
atribuida al damnificado por la mora o
incumplimiento de la obligación, toda vez
que en los mismos se suele aludir a las su-
mas calculadas por día u otra fracción de
tiempo de retardo, como daños e intereses
moratorias, o bien indemnizatorios de in-
ejecuciones de tracto continuo (como ser,
la obligación de entregar los hijos a uno
de los padres, cuya infracción se considera
configurada diariamente). Pero esta cir-
cunstancia no debe llevar a engaño, pues
si la jurisprudencia, al establecer astreln-
tes, denomina frecuentemente a las mis-
mas daños e intereses, en cambio ha sa-
bido revestir a dichas medidas de compul-
sión de características tales que permiten
separarlas netamente de la institución re-
sarcitoría. Así, en todos los fallos en que
se impusieron astreintes ha quedado clara-
mente establecido: 1) que el juez puede
disminuir, retirar o aumentar las sumas
fijadas como astreintes; 2) su no adecua-
ción al perjuicio sufrido, hasta el punto
de imponer el pago de astreintes en casos
en que no existió daño. Merece citarse,
por su importancia como jalón en la tarea
de deslindaeión de la teoría de las as-
íreinteSj un fallo de la Corte de casación
del año 1841 (»), que consagró expresa-
mente la facultad de los jueces para dejar
sia efecto las sumas devengadas por día u
otra fracción de tiempo de retardo cuando
las mismas han sido pronunciadas como
medios de compulsión, siempre que no
hubiere perjuicio causado por la demora
en la ejecución.
(2) Esmeln, M. A., "L'orlgtae «t la loglque de
la jurisprudence en matlere d'astrelntes", en Re-
vista Trini, de Derecho Civil, t. 2, 1903. En un
principio, la condenación consistía en una suma
de dinero única. Poco a poco los tribunales co-
menzaron a fijar las astreintes por día u otra
fracción de tiempo de retardo (Trtb. civ. del Sena,
25-3-811), acentuando el carácter puramente con-
minatorio de la condenación, hasta el punto de
que en un fallo de 29-1-834 (V. Planiol y Hipert-
Esmeín, n" 787, nota 2) se impuso astreintes en
un caso en que ningún perjuicio podía resultar del
retardo o Inejecución. Desde entonces puede de-
cirse que quedó fijado el verdadero carácter de
las astreintes y su independencia de la condena-
ción por daños y perjuicios.
(3) Corte de Casación, 22-11-841. En los fun-
damentos de dicha resolución el tribunal efectuó
la distinción entre las ordinatoria y decisoria
judicia, dejando establecido que sólo las segun-
das tienen fuerza de cosa juzgada.

31. La doctrina de los autores, que comen-
zó criticando abiertamente por su falta de
apoyo en textos legales la construcción ju-
risprudencial sobre astreintes (4
), íué evo-
lucionando poco a poco, tratando de en-
contrar una base legal a ese nuevo medio
de obtener el cumplimiento en natura de
las obligaciones, cuyas ventajas prácticas
no dejaban de reconocer. En este sentido,
fue al jurisconsulto M. A, Esmein a quien
le correspondió demostrar, en una brillan-
te monografía aparecida a principios de
siglo (5
), que la teoría de los daños e in-
tereses no alcanzaba a explicar el funcio-
namiento del sistema de las astreintes
en sus puntos decisivos, o sea: a) cuando
hay apelación del pronunciamiento que
acuerda las astreintes; b) cuando el juez
retira, disminuye o aumenta el monto de
las astreiníes. Con respecto al primer
punto argumentó el autor citado que si
las sumas fijadas por el jues en concepto
de astreintes fueran en realidad daños e
intereses, tendrían que comenzar a correr
desde la fecha de la sentencia de primera
instancia y su curso no se interrumpiría
durante la apelación, lo que no ocurre en
la generalidad de los casos cuando los
jueces imponen astreintes («). Con rela-
ción al segundo, adujo que los daños e in-
tereses, una vez fijados por el tribunal,
son irrevocables en cuanto a su monto,
mientras que las astreintes pueden ser
aumentadas, disminuidas o dejadas sin
efecto por el juez, de acuerdo a la mayor
o menor diligencia puesta de manifiesto
por el deudor en el cumplimiento de la
obligación orderada en la sentencia. Es-
mein llega entonces a la conclusión de que
las astreintes, tal como han sido elabora-
das en la jurisprudencia francesa, no cons-
tituyen daños e intereses, sino medios ffé'
compulsión, y afirma que el sistema en-
cuentra su justificación legal en el poder
de imperio que, conjuntamente con el de
jurisdicción, tienen los jueces en Francia
desde época anterior a la sanción del Có-
digo civil (?).
(4) Aubry y Bau, t. 4, n» 220; Demolombe,
t. 24, n» 494; Baudry Lacanttaeríe y Barde; Lau-
rent, t. 16, n» 301; Berryer, pág. 140; etc.
(5) Ob. cit., notft 2.
(6) Los tribunales franceses, «n general, com-
putan las astreiníes a partir de la fecha de la
sentencia definitiva, pero 5a Corte de Casación,
dando como fundamento el respeto a la cosa Juz-
gada (15-11-881), ha resuelto que 110 se Inte-
rrumpe el curso de las astreintes durante la ape-
lación.
(7) Según Esmein (ob. cit.), ya en liorna los
jueces tenían el poder de establecer conminacio-
nes (Código de Justiniano); durante la Edad
Media (Speculum Jurís) y la Edad Moderna (opi-
niones de Bodln y de Jouss«) habrían conservado
Los tratadistas mas modernos (8
), como
Mazeaud, Josserand-Brun, Demogrue, Pla-
níol y Eipert, Esmein, admiten la licitud
de la construcción jurisprudencial sobre
astreiníes, estando contestes los mismos
también en asignar a la institución el ca-
rácter de un medio de compulsión contra
el deudor.
II. La institución de la astreintes, tal
como ha sido creada y precisada en la ju-
risprudencia y doctrina francesas, debe
ser considerada como una especie dentro
del género de las medidas de compulsión,
que busca obtener del deudor la ejecución
en natura de la obligación materia de la
resolución judicial. Pueden señalarse, co-
mo rasgos esenciales de la institución, los
siguientes:
1) Constituyen una amenaza de san-
ción, una conminación, más que una san-
ción en sí misma; tienen, por tanto, un
efecto intimidatorio más que punitorio;
2) No se adecúan al perjuicio causado
ni tampoco implican la existencia de éste.
Si hay una adecuación, es con respecto al
grado de contumacia, evidenciado por el
deudor en el curso del procedimiento.
3) La imposición de astreintes por el
juez tiene carácter provisorio; pueden ser
dejadas sin efecto, aun cuando el deudor
haya ejecutado la obligación después de
vencido el plazo fijado en la sentencia o
aumentadas si la rebeldía se acentúa.
4) El empleo de astreintes es de carác-
ter facultativo por parte dei juez; éste no
está obligado a aplicarlas, aun cuando el
acreedor se lo demande (»).
5) Las astreintes tienden a obtener la
ejecución de la orden judicial más que el
cumplimiento de la obligación exigido por"
el acreedor; de aquí que sean aplicables
estas medidas de compulsión a la ejecución
de obligaciones nacidas de la propia sen-
tencia que las impone.
Determinados los caracteres esenciales
de las astreintes, quedan automáticamente
señaladas las diferencias que presentan
estas medidas conminatorias con los tfa-
fios y perjuicios y con la pena privada,
institutos éstos con los que suelen ser con-
fundidas:
Con los daños y perjuicios:
1) Los daños y perjuicios sustituyen la
ejecución en natura; las astreintes tienden
& obtener dicho cumplimiento.
2) Los daños e intereses implican la
existencia de un daño; las astreintes, no.
tal facultad, y el Código de Napoleón no habría
Innovado en la cuestión, según surge de los tra-
bajos preparatorios.
(8) Ob. cit. en Bibliografía.
(9) Planiol y Rlpert-Esmein, ob. cit., a» 790.

32. Tampoco éstas se fijan en proporción al
perjuicio, por lo que han sido calificadas
de arbitrarias (10
).
3) Los daños y perjuicios son definiti-
vos; las asireintes pueden ser dejadas sin
efecto, aumentadas o disminuidas por el
juez.
4) Los daños y perjuicios son estable-
cidos ineludiblemente por el juez si se ha
acreditado debidamente la existencia del
daño; las astreintes pueden ser impuestas
o no por el juez, a su criterio discrecional.
Con la pena pñvada:
1) La pena primada se dicta con ca-
rácter definitivo; las astreintes son provi-
sorias.
2) Las astreintes buscan intimidar al
deudor, a fin de obligarlo a cumplir la
prestación; la pena privada tiene por fin
específico sancionar el incumplimiento.
Los tres institutos mencionados: as-
treintes, daños y perjuicios y pena privada
presentan un punto de contacto: en un
determinado momento, las sumas ds dine-
ro que se ve compeüdo a pagar el deudor
ingresan al patrimonio del acreedor, te-
niendo entonces una finalidad compensa-
dora o reparadora del perjuicio producido
por la mora o Incumplimiento.
ni. Sólo consideraciones de eficacia y
oportunidad limitan el campo de aplica-
ción de las astreintes, pudíendo afirmarse
en términos generales que toda clase de
obligaciones pueden originar el empleo de
esas medidas de compaMó» sobre los bie-
nes. En el Derecha francés puede anotarse
sólo una discrepancia a este respecto, y
es la que versa sobre las obligaciones de
dar sumas de dinero: Planiol y Ripert-
Esmein (") quieren emplearlas inclusive
en este caso, pero la jurisprudencia, por
intermedio de su principal intérprete, la
Corte de casación íw
) y otros tratadistas
como Maseaud (1S
), Colín y Capitant-Jul-
liot de la Morandiere (") y Savatier C1S
)
consideran inocua, en el supuesto de con-
dena pecuniaria, la aplicación de as-
treintes. Esta última solución parece
más lógica si se considera que al acreedor
Je resultará, por lo general, mucho nías
fácil y simple proceder a la ejecución di-
recta sobre los bienes del deudor que soli-
citar la fijación de astreintes.
El radio más eficaz de acción de las
astreintes se encuentra en materia de las
(10) /bfat., n» 791.
(11) Ibíd., n' 788.
(12) Cám. Clv., 28-10-918.
(13) NO 3507.
(14) N» 175.
(15) N» 402.
obligaciones de hacer o no hacer, de es-
pecial manera en los casos de obligaciones
de hacer de naturaleza no fungible, no sus-
ceptibles de cumplimiento forzado. En esta
especie de obligaciones de hacer en las
que se ha tenido en cuenta al contratar la
industria, arte o cualidades personales del
locador de los servicios, las astreintes
constituyen el único medio de obtener el
cumplimiento en natura de la obligación
en caso de resistencia por parte de! deu-
dor.
El contenido patrimonial o no patri-
monial de las obligaciones no incide tam-
poco en el empleo de astreintes. Ambas
especies de obligaciones .son susceptibles
de originar el empleo de astreintes, pero
es respecto a las segundas cuando las
medidas conminatorias pueden tener ma-
yor eficacia en razón de que de esa ma-
nera se obvia la dificultad de proceder a
la evaluación del daño moral ocasionado
por ¡a violación de los derechos inherentes
a la personalidad de un sujeto, emergente
del incumplimiento de dichas prestaciones
de contenido no patrimonial.
Las astreintes son aplicadas asimismo
tanto en caso de obligaciones contractua-
les como extracontractuales. Pueden ser
materia de astreintes, por ejemplo, la obli-
gación de devolver una cosa, de destruir
lo hecho indebidamente, de abstenerse de
seguir ejecutando la acción prohibida en
la sentencia, de cumplir con el régimen
de entrega y de visitas establecidos en los
casos de tenencia de menores, etcétera,
nacidos ya sea de un h^ho ilícito como
de la ley o de un contri. . Tampoco obsta
a la aplicación de astreintes la circuns-
tancia de que eí acreedor pueda hacer
realizar la prestación por un tercero, a
costa del deudor.
IV. El carácter provisorio asignado a
la condenación por astreintes aparece in-
terpretado de diversa manera en ei De-
recho francés de post-guerra. No sólo los
tribunales y tratadistas disienten sobre
los alcances que debe acordarse a dicha
característica, sino que también el legis-
lador, en los casos en que se ha referido
expresamente al instituto de las astrein-
tes, ha reglamentado a éstas de manera
diversa. La disidencia se plantea alrede-
dor de la cuestión de si el Juez, ea todos
los casos, dsbe, necesariamente, reducir el
importe de las astreintes para adecuarlr
al monto del perjuicio sufrido, o si ywái
realizar tal adecuación, sin que sea obli-
gatoria tal tarea para el mismo.
La Corte de casación ha confirmado úl-
timamente el carácter puramente conmi-
natorio de la condenación de astrein-

33. tes (1S
); en cambio, el Tribunal civil del
Sena (17
) lia resuelto que el monto defi-
nitivo de las astrelntes debe ser propor-
cionado al perjuicio.
Mazeaud (") critica esta última solución,
aduciendo, con sana lógica, que si el deu-
dor conociera de antemano que la conde-
nación por astreintes no podría exceder
en definitiva el monto del perjuicio oca-
sionado, tal medida de compulsión perde-
ría toda su eficacia conminatoria, convir-
tiéndose en una simple pantalla que no
intimidaría a nadie. Josserand - Brun («),
Planiol y Ripert - Esmein (20
) y Demo-
gue (21
) se inclinan en favor de la tesis
sentada por el Tribunal del Sena.
La ley del 19 de julio de 1944, sobre ac-
cidentes de trabajo» sanciona con asírein-
tes diarias del 1 por 100 a toda demora
injustificada del pago de las indemniza-
ciones a las víctimas por la Caja de Segu-
ridad (art. 58), pero no permite al juez
disminuir el monto de estas astreintes,
con lo que el legislador ha restado al
instituto en este caso particular el ca-
rácter de provisoriedad asignado por la
jurisprudencia, asimilando las astreintes a
¡a pena privada. Por el contrario, la ley
del 21 de junio de 1940, que rige en mate-
ria de desalojos, establece que las astreintes
fijadas para obligar al ocupante de un lo-
cal a abandonarlo, tienen siempre un ca-
rácter conminatorio, pero el jueas, después
de haberse prflducido el lanzamiento, debe
revisar y liquidar las sumas impuestas co-
mo astreintes, reduciéndolas al monto de
los daños y perjuicios. Vale decir, pues,
qae en materia de desalojos priva por lm~
perio de la ley el criterio sustentado por
el Tribunal del Seas.
Hasta tanto no haya desaparecido ía
divergencia anotada sobre si el juez debe
o no ineludiblemente en iodos los casos
ajustar en forma definitiva las sumas de-
vengadas como astreintes ai monto de los
daños y perjuicios, no puede afirmarse
que en el Derecho francés Isa quedado de-
finido con precisión el instituto a que nos
referimos. A los tribunales franceses, en
especial a la Corte de casación, le corres-
ponderá establecer la verdadera natura-
leza y caracteres de las astreintes, pero
desde ya cabe anticipar que si se pretende
distinguir a esas medidas conminatorias
de los daños y perjuicios, afianzando a la
(16) 28-3-950, en Revista Trim. de Derecho
Civil, 1950, pag. 366, no 31-1,
(17) 21-6-940.
(18) N» 2500.
(19) N» 597.
(20) N» 793.
(21) T. 4, págs. 541 y slgs.
vez su eficacia intimidaíoria, el pronun-
ciamiento no podrá ser sino a favor de la
tesis que otorga al juez la facultad, pero
no la obligación, de nivelar las astreintes
con el monto de los daños y perjuicios.
V. Salvo Egipto (22
), en donde las as-
treíníes son utilizadas en forma general
por los tribunales, en el resto de los países,
inclusive Bélgica, no se ha abierto camino
esta vía de constricción elaborada por la
jurisprudencia francesa (2S
).
En el Derecho alemán y en el Derecho
anglosajón, sin embargo, existen dos ins-
tituciones que se asemejan a las astrein-
tes, en cuanto tienen por finalidad inducir
ai deudor a cumplir la orden judicial. El
artículo 888 de la Ordenanza procesal civil
alemana faculta al juez a conminar al
deudor, a instancia del acreedor, a la rea-
lización de la prestación de hacer de ca-
rácter no fungible ordenada en la senten-
cia, so pena de multa o arresto. En el caso
de que el deudor realice el acto después
de fijada la sanción, ella no será aplicada,
ya qce tiene el carácter de un medio de
ceiSCváón ("•*). En los casos de obligaciones
de n© hacer, el deudor, a más de sufrir
la amenaza de una sanción, puede ser
obligado también a prestar caución por
tiempo indeterminado para responder de
los daños y perjuicios por nuevas contra-
venciones (art. 890, ni, de la O. P. C.).
En todos los casos, el importe áe la multa
corresponde al Fisco y no al acreedor, ca-
racterística ésta que diferencia netamente
a la institución alemana de las astrein-
tes.
Las sanciones por conísmpt of court,
que se aplican en el Derecho anglo-norte-
americano (en especial, el constmcttve
contempt y el civil contempt), se imponen
(22) Bemogue, ibtd.
(23) En el Dereclio •uruguayo se conoce un
easo interesante Se empleo de astrelntes (J. TJ.,
t. 5, pág. 180). En el campo de la doctrina, Cou-
ture, Fundamentos, n» 240; Amézaga, Culpa con-
tractual, pág, 247, y Feírano Fació, La cláusula
penal, págs. 225 y siga., se muestran partidarios
del empleo de astreintes, limitando el primero de
los nombrados la utilización de tales medidas com-
pulsivas al caso de las obligaciones de no hacer, al
reglamentar la institución en sn Anteproyecto de
Código procesal civil (art. 4S9).
Sn Italia la doctrina no se ha puesto de acuer-
do aún sobre ¡a procedencia de ¡a. aplicación de
astreintes. Ferrara, L'essecuzione prooessuale in-
álreíta, págs. 34 y sigs., se muestra partidario %
su empleo y llega a afirmar que la jurisprudencia
ha comenzado a aplicar la institución; en cambio
Chironi, Colpa eonimttuale, nos 270 y siga., y
Giorgi, Obligaciones, t. 2, n" 155, no aceptan 1»
procedencia de tales medios de compulsión.
(24) C»ns. Goldschmidt, B., Astreintes, san-
cipnes por "eontempt of court" y otros medios
para conseguir el cumplimiento de ¡as obligaciones
de hacer y no ísaoer, Córdoba, 1952, nos. 7 y slgs.

34. en caso de desobediencia a resoluciones y
decretos judiciales en beneficio de la par-
te cuyos derechos el tribunal intenta rea-
lizar (2S
). La multa o prisión que se im-
ponen por civil contempt no son de na-
turaleza punitiva, sino que constituyen un
medio de coacción y se producen a pedido
de la parte interesada en el cumplimiento
de la resolución judicial. Con respecto a
estas sanciones por civil contempt, se ha
anotado certeramente que ía idea de des-
acato al tribunal, que inspiró en sus orí-
genes al instituto, ha retrocedido hasta
desaparecer casi por completo, constitu-
yendo actualmente un recurso de pura
ejecución (2
«). No obstante esta transfor-
mación, que asemeja notablemente las san-
ciones por contempt of court a las astreln-
tes, corresponde destacar, como rasgo di-
ferencial de ambas instituciones, que las
primeras sancionan —no sólo con multa,
sino también con arresto—, sobre todo el
menosprecio al tribunal, mientras que
las segundas buscan prlmordialmente so-
lucionar ía situación patrimonial 4el
acreedor í27
).
VI. Con respecto a la figura jurídica
de las astreintes, se percibe a primera
vista en el Derecho argentino un singular
divorcio entre la doctrina y la jurispru-
dencia. La casi totalidad de los tratadistas,
a saber: Colmo, Lafaille, Salvat, Qalli,
Busso, Alsina, Spota, Jofré y Rezzónico í28
)
admiten la procedencia, en el Derecho na-
cional de las astreintes y su compatibilidad
con las disposiciones del Código civil, a la
vez que hacen resaltar las ventajas prác-
ticas de la institución. Como fundamento
legal de las astreintes, se invoca, por lo
general, el principio de que "los jueces y
tribunales deben de estar habilitados y
disponer de todos los recursos necesarios
para hacer cumplir sus resoluciones" (21)
),
o bien, el de que "los derechos deben ser
realizados y no sólo declarados" (30
), por lo
que el poder de establecer astreintes se
encontraría implícito —a estar a lo afir-
mado por la mayoría de la doctrina— en
la facultad otorgada a los jueces de hacer
efectivas las providencias.
Existe acuerdo casi unánime también
entre los autores nacionales sobre el he-
cho de que la verdadera raíz de la insti-
tución se encuentra en el Derecho prOCe-
^S) Ibíd., ts. 8 y sigs.
(26) níd., ts. O y slgs.
(27) Gelsí Bldart, A., en Revista de Derecho.
Jurisprudencia y Administración, de Montevideo,
año 50, ab,-jun. 1952.
Í28) Ob. clt. en BiUlogralia.
39) Salvat, Obligaciones, t. 1, pág. 142.
»0) Lafa¡l!e, H., t. 6, n« 149.
sal y no en eí Derecho de fondoC31
). La
sentencia que impone astreintes —que La-
faüle denomina sentencia conminatoria—
no constituye, pues, más que una forma
especial de compulsión sobre los bienes
del deudor, cuyos requisitos, condiciones y
efectos deben regularse por las leyes adje-
tivas. Este enfoque del problema explica
por qué no figura reglamentada la institu-
ción de las astreintes en el Proyecto de
Reforma del Código civil de 1936.
Puede afirmarse en forma casi absoluta
que los Tribunales argentinos no han uti-
lizado astreintes como medio de obtener
el cumplimiento de las obligaciones naci-
das de las sentencias. Se invoca como úni-
co precedente registrado de aplicación de
astreintes, un fallo de la Cámara civil 2*
de la Capital Federal, de fecha 3 de abril
de 1921, recaído en un juicio en el que se
reclamara el pago de una indemnización
por ruidos molestos, y el Tribunal impu-
siera al demandado la obligación de abo-
nar 3.000 pesos por los daños producidos,
y 100 pesos mensuales desde la fecha de
la sentencia hasta la realización de los
trabajos tendientes a evitar las molestias.
Algunos autores (38
) se han negado a ver
en este caso un ejemplo de imposición de
astreintes, considerando que las sumas
periódicas fijadas a partir de la sentencia
hasta la desaparición de las molestias,
constituyen una simple reparación del da-
ño futuro.
En un fallo más reciente (4 agosto 1952),
la Cámara nacional civil de la Capital Fe-
deral C83
) declaró —revocando la resolución
de primera instancia, que impuso al cón-
yuge que no cumplía con el deber de en-
tregar un hijo del matrimonio al otro es-
poso, una multa de 300 pesos diarios en
favor del Fisco— la improcedencia en el
Derecho argentino de la imposición de
astreintes, por constituir "una sanción
exótica, ajena a nuestras costumbres, no
fundada en ley ni acogida en precedente
judicial alguno". Debe recalcarse, sin em-
bargo, que la multa impuesta por el juea
de primera instancia, no constituía, en
realidad, una astreinte, sino una sanción
similar a la legislada en el artículo 888 de
la Ordenanza procesal civil alemana, toda
vez que el importe de la misma no fue
establecido en favor del deudor, sino en
beneficio del Estado.
En el Código de procedimientos civiles y
comerciales de la Provincia de Santa Fe
(31) Oalh, B.. y Lafaille, H.. ob. clt., n» 148,
en Revista del Colegio de Abogados, de Bs. Aires,
t. 16. pág. 447.
(32) Ooldschmldt, B., ob cit., nota 26.
(33) Sala A., J. A., 2-10-952; L. L.. 7-9-952.

35. se encuentra legislado un caso de imposi-
ción de sanciones que tiene un gran pare-
cido con la institución de las astreintes.
El tribuna! debe imponer una multa de
diez pesos por día de retardo a la persona
que no devolviera un expediente, una vez
vencido el término por el cual se le entregó
el mismo {art. 58) . Dicha multa será per-
cibida por la parte que hubiere solicitado
el expediente — o por el Fisco, si ¡a devo-
lución hubiere sido pedida por el Ministe-
rio Fiscal — , no pudiendo exceder su mon-
to nunca de la cantidad necesaria para
rehacer el expediente y satisfacer los per-
juicios causados {art. 57) . Estas sanciones
no constituyen astreintes, porque su im-
posición no es facultativa, sino obligatoria
para el juez, y porque su monto se halla
limitado a la cantidad necesaria para, re-
parar ios perjuicios causados.
La citada «n el texto.
A, — Amézaga, J., Culpa contractual.
— Alslna, H.. Tratado, t. 3, págs. 51, 116, 119 y
822, Bs. Aires, 1843. — Aubry y Bau, Derecho civil,
8» ed., t. 4, n« 299, París, 1887. — Berryer, J.,
Les astreintea, Parts, 1903. — Busso, E., Código
civil anotado, t. 3. págs. 215 y 423, Be. Aires. —
Coito y Capltant, JulUot «te la Morandiere, 10* ed.,
nos. 175 y slgs. — Colmo. A., Obligaciones, n» 65,
Bs. Aires, 1820. — Demolombe, t. 24, nos. 494 y
sigs. — Cowture, K., Fundamentos, n» 240, Bs. Ai-
res, 1849. — Demogue, R., Qbligations, t. 6, capí-
tulo 5, Parí», 1931. — Esm«lrx, P., "Astreintes", en
Revista Trím. de Derecho Civil, año 1903, pág. 3.
— Galll, R., "Astreintes", en Revista del Colegio
de Abogidos, de Bs. Aires, t. 16, pág. 447. —
Oelsl Bldart, A., Bevista de Derecho, Jurispruden-
cia y Administración, Montevideo, afto 50, ab.-jun.
1952. — Goldschmldt, R., "Astreintes", etc., en
el Boletín de la Facultad, de Córdoba, año 15,
n» 3-4, pág. 309. — Jofré, T., Manual de procedi-
miento, 5» ed., t. 6, pág. 303, Bs. Aires, 1941. —
Josserand-Brun, t. 4, nos. 594 y slgs., Bs. Aires,
1950. — Laíallle, H., Derecho civil, t. 6, nos. 147
y 149, Bs. Aires, 1947. — Laurent. t. 16, nos. 301
y slgs., París-Bruselas, 1893. — Leroux, M, As-
treintes, Paria, 1902. — Mazeaud, H. y L., Respon-
sabilidades civiles, t. 2, págs. 773 y slgs., París,
1931. — Mazeaud, L., "Astreiiiíea", en el Boletín de
te Facultad de Córdoba, año 1950, n» 1-2, pág. 109.
— Planlol y Kípert-Esmeln, t. 7, ObKffacion.es, 2,
nos. 787 y slgs. — Bezzónlco, Obligaciones, 6» ed,,
pág. 77. — Salvat, R., Obligaciones, 5» ed,,
nos. 283 y glgs., Bs. Aires. 1948. — Savatler, K,,
Resp. cívile, nos. 402 y slgs,, París, 1939. — Spo-
ta, Tratado, Parte genera!, t. 1, n« 1219. — Peirano
Fado, La cláusula penal, Montevideo, 1947.
ASUNCIÓN DE LA DEUDA. (¥. TRANS-
MISIÓN DE LA DEUDA.)
ASUNTOS POLÍTICOS. ÍV. MINISTERIOS.)
ASUNTOS TÉCNICOS, (V. MnosxEBios.)
ATENTADO AL PUDOR. (V. ABUSOS DES-
HONESTOS. CORRUPCIÓN DE MENORES. DEUTOS
CONTRA LA HONESTIDAD. ULTRAJE AL PUDOK.)
ATENTADO A LA AUTORIDAD. * Aten-
tar, del latín attentare, en lo relativo al
orden establecido, significa tanto como
emprender o ejecutar alguna cosa contra
el orden o forma que previenen las leyes.
El delito, siguiendo esas directivas ge-
nerales que nos da la propia acepción de
la palabra, tiene en cuenta una acción
contra la administración pública, sancio-
nadora de quien coacciona la voluntad de
un funcionario (o asimilado a tal) para
hacerle ejecutar u omitir un acto propio
de sus funciones específicas. La voluntad
del particular se impone frente a la del
funcionario, para que éste no actúe con
libertad y decisión propias. Existe una su-
plantación, por vía compulsiva, que trata
de obligar la ejecución o la omisión de un
acto, imponiendo al funcionario que lo
realiza una determinada voluntad extraña
a su querer.
Las leyes penales, en general, tratan el
atentado y la resistencia a la autoridad
dentro de un mismo título, y algunas, co-
mo la española, preceptúan sólo una cues-
tión de grado en cuanto a la gravedad
de la coacción o fuerza que se emplea
contra el funcionario público (J
), pero la
distinta situación en que se colocan las
partes al cometer los respectivos hechos,
como así el diferente momento en que am-
bas acciones pueden ejecutarse, han per-
mitido establecer la autonomía de cada
una de las figuras, en base, principalmen-
te, a las características antes señaladas,
Elementos comunes. — 1°) Tanto el
atentado como la resistencia son acciones
delictuosas, ejecutadas por medios coacti-
vos (violencia, fuerza o intimidación), que
tienen por fin impedir el cumplimiento del
designio legítimo de un funcionario pú-
blico, contrariando su voluntad;
2°) En una y en otra figura la persona
ofendida debe ser siempre un funcionario
público (o quien se encuentre asimilado
a tal). No cabe hacer distinciones entre
la persona y la función que ejerza, pues
la ley involucra las acciones como delitos
contra la administración pública, hecho
que indica que lo que ha tenido en cuen-
ta, esencialmente, el legislador al sancio-
nar tales actos de fuerza, es que el Estado,
como institución organizada de la socie-
dad, no puede permitir que se altere uno
de ¡os principios básicos de su existencia:
ei principio de autoridad. Tal sería el cas<"
de tolerar que se substituyera o contraria
* Por el Dr. AUEEDO MASSI.
(1) Comp. Orolzard, t. 3, pág. 669: Cv¡
Ion, t. 2, pág. 135; Soler, t. 5, pág. 10?
Cs.-

36. ra la votaatad de sus agentes, eixaado éstos
se encontraran cumpliendo sus funciones
específicas, obrando, naturalmente, y en
tesis general, dentro del marco de sus atri-
buciones legítimas, En arabos supuestos
(atentado y resistencia), lo que se ofende
o se menosprecia, propiamente, es la auto-
ridad que inviste el representaste del Es-
tado, y no la persona o individuo que ejerce
la función;
31
?) En general, las disposiciones posi-
tivas no hacen distinción en lo que con-
cierne al sujeto activo. En ambas acciones
delictuosas, el culpable puede ser indis-
tintamente, una persona privada u otro
funcionario público. Las distinciones deri-
van, en realidad, de los diferentes textos
penales, que agravan o n© la represión,
según se trate del atentado o de ambos
delitos.
En lo que concierne a la legislación ar-
gentina, debe tenerse en cuenta que, a
pesar de que en el delito de resistencia,
tanto el particular como el funcionario
que pudiera cometerlo, se encontrarían
siempréf en un mismo plano C2
) —a la
inversa de lo que sucede en el atentado—,
la investidura del agente activo no podría
dejarse de computar como una circuns-
tancia genérica de mayor peligrosidad
(arts. 40 y 41 del Cód. pen.).
Criterios diferencíales.—La doctrina, que
ha seguido la elaboración del Código ita-
liano derogado, como las directivas del
Código holandés (3
), sienta como funda-
mento de la distinción entre atentado y
resistencia, el diferente aspecto que pre-
sentan ambas acciones: positiva la una,
negativa la otra. En el atentado, el sujeto
activo pretende subyugar la voluntad del
funcionario haciéndole ejecutar un acto,
u omitir su cumplimiento, contrariando, en
forma opuesta, su voluntad, En la resis-
tencia, el sujeto activo, en cambio, se opo-
ne a una resolución adoptada por el fun-
cionario, impidiéndole, total o parcialmen-
te, el cumplimiento del acto funcional
libremente decidido. En el primero, pues,
el coaccionante usurpa la voluntad del
sujeto pasivo, imponiéndole una determi-
nación, antes que ésta llegara a expresarse
concretamente, sustituyéndose a la debida
y legítima decisión del agente; en la se-
gunda, el funcionario no ha sido pertur-
bado en la resolución adoptada. Única-
mente acaece, que el cumplimiento de la
.misma se desconoce o se rechaza violen-
(2) Moreno, B., El Código penal y mis antece-
dentes, í. 6, p6g. 128,
(3) Comp. Becop. de Kaffo d« la Beta, t, 2,
p6g. 207; Carneül, x,., nota en La Ley, t. 20, pá-
gina 558.
tamente por quien le debe acatamiento,
De tal manera, resultan nítidas las dos
distinciones fundamentales, referidas al
tiempo de producirse el hecho y a la vo-
luntad de los sujetos: en el atentado, la
acción nace antes que el acto funcional
tome forma externa; en la resistencia, la
decisión funcional ya se conoce; en el
primero de dichos delitos, la voluntad del
culpable es la que trata de substituirse a
la del funcionarlo, eonstriñéndole a hacer
lo que éste no quiera, o no hacer lo que él
quiere; en el segundo de ellos, en la rpsis-
tenda, la faz objetiva y subjetiva del
agente activo representando siempre
a una persona eompelida ai acatamiento
de una orden ajena, emanada de la auto-
ridad, a la CUE! se opone al tiempo o des-
pués de recibida. En im caso, dice un
maestro argentino, se quiere hacer de
autoridad, pero no por mano propia, es el
otro se quiere que la autoridad no pueda
hacer(<),
Se aprecia así, que la afirmación de Luc-
chini (5) de que el concepto del atentado
está "nel costríngere a fare", en contra-
posición a la resistencia, que consiste "nal'
opporsi" al funcionario mientras cumple
su deber, ha necesitada ampliarse para
completar el delineamiento de cada una de
dichas figuras, teniendo en cuenta el tiem-
po, la dirección de la voluntad del agente
activo, la actitud del sujeto pasivo y la na-
turaleza del acto, sobre todo cuando se
trata de un atentado omisivo. Es precisa-
mente en este último matiz, que la dife-
renciación se vuelve más imprecisa, por lo
que es necesario insistir con el propósito
de aclarar conceptos. Debe advertirse, en
este aspecto, que el delito de resistencia'
no se configura mientras no se haya con-
cretado una orden legítima del agente de
la autoridad para que sea observada por
un destinatario, sea determinado o inde-
terminado. Pero como el atentado puede
consistir, también, en imponer una omisión,
no es suficiente, en estas condiciones, que
el acto haya comenzado para poderlo dis-
tinguir, debidamente, sino que es menes-
ter apreciar que la orden haya sido dada
y que el destinatario sé haya sentido obli-
gado a cumplirla. Es indispensable exa-
minar detenidamente la naturaleza del ae-
to y su dirección. Si hay una orden con-
creta del acto funcional y una o varias per-
sonas obligadas a cumplirla, la violencia
que se oponga por parte de éstas, consti-
tuirá siempre resistencia. Por el contrario,
(4) Comp, Soter, 8., Derecho penal argentino,
t. 5, p&g. 104.
(5) Coaf. en Crivelíart, Códice pénale, t 6,
pág. 158, Torlno, 1895.

37. aunque el acto esté en vía de cumplimien-
to en virtud de una "orden" del funciona-
rio, que no ha tenido exteriorisaeión ha-
cia alguien, el hecho de imponer, en esas
condiciones, una abstención al funcionario,
constituirá un atentado omisivo. Si ia obli-
gación de obedecer, por parte del culpable,
no resulta patentizada porque a su respec-
to no se había concretado, la fuersa im-
puesta al funcionario para que se absten-
ga de seguir ejecutando su designo legíti-
mo, constituirá atentado. Se está, asi siem-
pre en la fórmula sagaz de Tejedor: "el
ataque es el hecho de tomar la ofensiva;
la resistencia el hecho de tomar la defen-
siva" («). Efectivamente, no podemos de-
fendernos, si no sabemos concretamente si
la acción del funcionario se dirige ea con-
tra nuestra, si no obstante ello actuamos,
y tomamos la ofensiva para impedir su ac-
ción con el fin de que se abstenga de eje-
cutar el hecho, la omisión que queremos
imponerle antes q«e la disposición del
agente de autoridad se manifieste, preci-
samente, hacia quien o hacia quienes va
dirigida la acción, constituirá un atentado
omisivo, pues resulta evidente que ía ini-
ciativa (la ofensiva) la toma el particu-
lar que usurpa, que subyuga la voluntad
del funcionario, en igual forma que en el
caso que lo somete a su arbitrio por la íuer-
aa, para imponerle la ejecución de una ac-
ción determinada. La resistencia, pues,
"exige que el acto del funcionario que obra
en el ámbito de sus funciones, no sólo
haya comenzado sino, además, especial-
mente que haya pasado al estado de eje-
cución en forma de orden a un destinata-
rio: resolución libremente tomada y or-
den concretamente dirigida a alguien de-
terminado y obligado a cumplirla" (7
).
Legislación argentina,—SI artículo 237
del Código penal determina: "Será repri-
mido con prisión de un mes a tm afio el
que empleare intimidación o fuerza contra
un funcionario público o contra la persona
que le prestare asistencia a requerimiento
de aquél o en virtud de un deber legal,
para exigirle la ejecución u omisión de un
acto propio de sus funciones". A continua-
ción el artículo 238 prevé los casos agra-
vados de la misma figura, por los hechos
que se contemplan en los cuatro Incisos
que contiene dicha disposición.
Cualquier persona puede ser sujeto acti-
vo y pasible de las sanciones de la ley, in-
(8) Cerní. Curso de Derecho criminal, 1* parte,
pág. 146, nota 2.
(7) Voto del doctor Ernesto J. Tire en Tribu-
na! PlenarJo, La Ley, t. 49, p&g. 135 (Revista de
Derecho Penal, seo. jurtepr., afio IV, ler, trim.
1648, n» 1, pág. 11).
cluso otro funcionario, en cuyo caso pro-
cede una pena compleja consistente en
prisión e inhabilitación. Es decir, prisión
Cart. 288, tac. 3°), más inhabilitación es-
pecial (art. 238, ultima parte).
El sujeto pasivo comprende además del
funcionario, "a ia persona que le presta-
re asistencia a requerimiento de aquél o en
virtud de un deber legal". Este supuesto,
debido a la intercalación hecha por el Se-
nado al Proyecto de 1891 (8
), reprime las
acciones cometidas contra quienes coadyu-
van con el funcionario cuando media re-
querimiento de éste, o en razón de un de-
ber legal (caso este último, de los milita-
res o funcionarios en situaciones análo-
gas). La protección no alcanza, cuando el
tercero actúa por rasones morales u oficio-
samente. Corresponde aquí tener en cuen-
ta que la ley, en el artículo 240, considera
como funcionario público ai particular "que '
tratare de aprehender o hubiere aprehen-
dido»a un delincuente en flagrante delito".
La acción se caracteriza por el uso de
intimidación o fuerza enderezada a subyu-
gar la voluntad del sujeto pasivo imponién-
dose a su libre determinación funcional,
pues sí el acto que se pretende imponer es-
capa a la esfera específica del agente, la
figura del atentado no puede configurar-
se. La legalidad o ilegalidad de la orden
que se pretende hacer ejecutar al funcio-
nario, carece de relevancia en el encuadra-
miento del delito, situación distinta si se
aprecia el hecho desde el punto de vista
de la resistencia. En esta acción delictiva
como se %'erá oportunamente, la arbitrarie-
dad de la orden puede permitir el examen
de la culpabilidad o inculpabilidad del su-
puesto renitente.
El acto queda consumado, según la ley,
por el mero hecho del empleo de intimida-
ción o fuerza para sustituirse a la volun-
tad del funcionario, pero uo es indispen-
sable que el acto ¡legue a concretarse por
parte del coaccionado. S! el fin perseguido
por el delincuente alcanza su objeto en for-
ma completa, es posible, también, que la
acción del coaccionado apareje para con
el coaccionante oirá sanción derivada, por
el hecho de aquél que contraríe, asimismo,
la ley penal (ocultar a un delincuente, pri-
var de la libertad a un tercero, allanar un
domicilio, etc.).
Casos de agravación: artículo 238. — El
inciso 19, califica la acción si el hecho
se cometiere a mano armada, teniendo
en cuenta la amenaza que representa
un arma para el sujeto pasivo. El elemen-
to vulnerante debe ser verdadero y su ex-
(8) Moreno, B,
ttnr
tíi., g. 122, n» 109, in

38. hiblción el factor preponderante que indi-
que la intención criminal; pero no es In-
dispensable ni necesario que medie aco-
metimiento. Si se tratare de arma de fue-
go, su uso (disparo) provoca un concurso
material de delitos (arts. 55 y 104 del Cód.
pen,}.
El inciso 2°, tiene en cuenta si el hecho
se cometiere por una reunión de más de
tres personas. En este aspecto cabe recor-
dar, que el delito de atentado como deri-
vado de la antigua vis publica, aparece
compenetrado también, por el poder coac-
cionante que significan las amenazas de
varias personas reunidas. Si bien no se tra-
ta de un verdadero alzamiento público de
encuadramiento en otras figuras delictivas
(sedición, rebelión, etc.), el hecho de que
más de tres personas, como mínimo, se
propongan subyugar la voluntad de un fun-
cionario, actuando conjuntamente, basta
para agravar el atentado, sin necesidad de
que exista acuerdo previo para consumar
el acto.
El inciso 3°, se refiere al caso del aten-
tado cometido por otro funcionario públi-
co. La ley no distingue la naturaleza de la
función que ejerza el agente activo y la
calificante, es una consecuencia del prin-
cipio derivado de toda función pública, que
impone, a quien la desempeñe, el deber
Ineludible de respetar a los demás repre-
sentantes de la autoridad. La pena com-
pleja que prevé la ley (inciso 39 y última
parte del artículo 238, y a la cual se Mzo
referencia), se agrava aún más, en el caso
de que el funcionario culpable requiriere
la existencia de Ja fuerza pública (artícu-
lo 251).
El inciso 4$, por ultimo, reprime el aten-
tado cometido contra el funcionario, o
quien le. preste asistencia o quien se halle
legalmente asimilado a tal, entorpeciendo
físicamente la acción de ¡os mismos, a fin
de imponerle una voluntad ajena a su
querer. El acto criminal consistirá en suje-
tar, empujar, trabar con los miembros su-
periores o inferiores, la acción del funcio-
nario, de manera que éste no pueda cum-
plir con su deber. Las lesiones que puedan
inferirse, para cierta doctrina, que parece
la más acertada, no se hallan comprendi-
das dentro de la calificante y, en conse-
cuencia, ésta no las absorbe. Según esa
tesis, la expresión "poner manos en la
autoridad" no permite involucrar otras-Je-
siones que aquéllas que no alcancen ma-
yor significación física provocadas por la
energía de quien atenta contra el funcio-
nario, corad es un equimosis o jm rasguño.
No obstante la exactitud de esta observa-
ción que formula Soler (°), pocos pronun-
ciamientos aceptan dichas conclusiones, ya
que los tribunales del país, en general,
sostienen la existencia de un concurso
ideal tanto para este delito como para el
de resistencia (1(>). (V. DESOBEDIENCIA. RE-
SISTENCIA A tA AUTORIDAD.)
JWBISPBÜDENCIA — Determinación diferencial en-
tre atentado y resistencia: Cám. Clv. Corr,, Tribu-
nal pleno, L. L., t. 49, pág. 125 y sws citas; Cám.
Corr. Córdoba, L. L., t. 20, pág. 558; Sup. Corte
Just. Tucumán, Jurlspr, Tucumán, t. 9, pág. 638;
Sup. Corte Bs. Aires, J. A., 1949-IV, pág. 677;
Caín. Apel. Mercedes, J. A., 1945-IV, pág. 641;
Cám. Apel. Corrientes. J. A.. 195G-IH. pág. 523;
Concurso de delitos: lesiones y atentado. Concur-
so ideal: Cám. Clv. Corr., I.. L., t. 85, págs. 564 y
668; misma revista, t. 37, pág. 645; fallo plenarlo
citado, t. 49, pág. 125; Cám. Apel. Corrientes, fallo
citado. Concurso real: Cám. Corr. Córdoba, fallo
citado.
BIBLIOGRAFÍA. — Crlvellari, Códice pénale, t. 6,
págs. 134 a 211, Torteo, 1895. — Carrara, ts. 5
y 6, §| 3025 y slgs. — Pacheco, t. 2, págs. 212-
218. 4» ed. — Cuello Catón, t. 2. pág. 135. — Grol-
eard, t. 3, pág. 657, 3» ed. — Soler, t. 5, págs. 99
y slgs. — Carnelll, nota La Ley, t. 20, págs. 558 y
s!gs. — Gómez, t. 5, págs. 257 y Blgs. — Moreno.
t. 6, págs. 117 y slgs. — Oderigo, pags. 334 y slgs.,
2» ed. — Ramos Mejía, E., nota Jurisprudencia
Argentina, 1944-IH, pág. 577. — González Roura,
t. 3, págs. 295 y sigs., ed. 1922. — Malagarrlga,
t. 3, págs. 139-148, ed. 1927.
ATENUANTES. (V. CIRCUNSTANCIAS ATE-
NUANTES.)
ATESTACIÓN. Del latín attestatio. Sig-
nifica el acto de la deposición del testigo
que emite el testimonio. Su manifestación
o aseveración asentada en documento.
Por extensión se aplica a la manifesta-
ción del perito o de otra persona ante una
autoridad, afirmando alguna cosa. (V. TES-
TIMONIO.)
BIBLIOGRAFÍA. — Escrlche, J., Diccionario razona-
do de legislación y jurisprudencia, ed. 1874, pá-
gina 802. — Orgaz, A., Diccionario elemental de
Derecho y Ciencias sociales, v. "Atestación", Córdo-
ba, s/í.
ATESTADO. Significa el documento au-
téntico donde una autoridad da fe de un
hecho.
En la legislación española se usa más
frecuentemente el término. La ley de En-
juiciamiento criminal, artículo 292, deno-
mina de ese modo al documento que resulta
de las diligencias que practica un funcio-
nario policial en averiguación de un de-
lito, extendida en el mismo. Escriche señala
el mismo significado en su Diccionario Ra-
zonado de Legislación y Jurisprudencia,
edición 1874, páginas 852 y 853.
(9) Comp. Soler, 8., t, 5, pág. 116.
(10) Conf. Cám. Crlm. Corr., tallo plenarlo,
La Ley, t. 49, pág. 125 y mía citas.

39. ATUJA, JUUA ET TITÍA CLEX) . Leyes ro-
manas que determinaron la institución de
la tutela dativa, para los impúberes que
no tenían tutor testamentario o legítimo.
La lex Atiüet de tutore dando se calcula
que existía e! año 557 a. de J. C. Tito Livto
la cita con referencia a esa época. Las
otras dos leyes que tenían el mismo obje-
to, y por eso se discute si eran realmente
dos o una sola, tienen un origen de fecha
incierta.
En Roma hubo tres clases de tutela: 19
Testamentaria, como atributo de la patrie,
potestas; 2? Legítima, deferida por la ley;
y 3% Dativa, o deferida por el magistrado.
A falta de tutor testamentario, ya la Ley
de las XII Tablas discernía la tutela al
agnado más próximo, y a falta de éstos,
posiblemente, a los gentiles, es decir, a los
herederos del pupilo.
En el antiguo Derecho romano, cuando
el impúber no tenía tutor testamentario o
legítimo, quedaba sin tutela; lo mismo le
ocurría a la mujer.
Para llenar esta laguna legal, se dicté
primero la lex Atília, para ser aplicada en
Roma e Italia. Luego las otras dos citadas,
con aplicación en las provincias.
De ese modo, el pretor pudo subsanar
la deficiencia legislativa apuntada, por
cuanto las leyes de referencia establecie-
ron el deber de nombrar por parte de esos
magistrados el tutor correspondiente a los
impúberes, previa audiencia y autorización
de la mayoría de los tribunos de la plebe.
La condición para tal designación era
que el menor no tuviera tutor testamen-
tario o parientes por línea masculina (ag-
nados). (A. V, S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Arangto Huí», V., Historia del
Derecho romano, pág, 183, Madrid, 1943. — Arlos,
J., manual de Derecho romano, pég. 209, Bs. Ai-
res, 1949. — Polgnet, B., Manual elemental de, De-
recho romano, págs. 67 y 70, México, 1943. —
Sohm, B., Instituciones de Derecho privado-ro-
mano, pág. 501.
AUDIENCIA. En el lenguaje forense ac-
tual, significa en primera acepción, el
acto por intermedio del cual una autoridad
administrativa o judicial, en función de
juzgar, oye a las partes o recibe las prue-
bas.
En este sentido, la audiencia es un me-
dio de comunicación entre las partes y el
juez, ya que ínstítucíonalmente es la oca-
sión procesal para aportar pruebas e in-
vocar razones ante el juez competente.
En nuestro orden judicial, todos los
Códigos de procedimiento tienen disposi-
ciones sobre este acto procesal, precep-
tuando su carácter público y periódico,
salvo casos de reserva (art. 50, Cód.
proc. civ. y com. para la Cap. Ped.). Asi-
mismo existe tutela de carácter penal, en
cuanto ai orden que debe guardarse en las
audiencias (art. 241, Cód. pen.).
En el Derecho español tiene otras acep-
ciones antiguas y actuales; así puede sig-
nificar: El tribunal superior de una pro-
vincia, compuesto de ministros togados,
que representan la persona del rey en la
administración de justicia. Asimismo, el
lugar destinado para dar audiencia.
También significaba el acto de oír por
parte de los soberanos o de sus ministros
o autoridades representativas, a los subdi-
tos que exponen o solicitan algo en dere-
cho.
Designa, por otra parte, en el Derecho
eclesiástico, el tribunal de un Juez de esa
categoría. (A. V. S.)
BIBWOCKAPÍA. — AIsina, H., Tratado teórico prác-
tico de Derecho procesal civil y comercial, t. 1,
pág. 738, Bs. Aires, 1843. — Escriehe, Diccionario
razonada de legislación y jurisprudencia, pág. 299.
Madrid, 1847. — Orgaz, A., Diccionario elemental
de Derecho y Ciencias sociales, pág. 33, Córdo-
ba, s/f.
AUDITOR. Del latín auditor, oyente. En
el Derecho español, en una primera acep-
ción, designaba al ministro togado que in-
tervenía en las Audiencias del Reino para
decidir en las causas, por eso también se
llamaba oidor. También, en ese sentido,
con la palabra auditor se denominaba al
juez con especial jurisdicción militar.
Pero actualmente, además de esa acep-
ción general, designando a magistrados con
carácter judicial, tiene la de significar los
asesores letrados de toda autoridad con
jurisdicción y competencia para entender
en diversos asuntos litigiosos. Es decir, los
funcionarios seculares o eclesiásticos que
asesoran a los jaeces legos.
En nuestro lenguaje forense se designa
con ese vocablo a los asesores letrados de
los jefes militares, que en ese sentido for-
man parte del cuerpo jurídico militar, cu-
yo oficio es informar sobre la interpreta-
ción de las leyes y proponer las resolucio-
nes correspondientes, de carácter militar.
Se distinguen así los auditores de Guerra
y de la Armada.
En el Derecho español actual, existe e!
auditor de ¡a nunciatura, asesor del Nun-
cio apostólico. (A, V. S.)
AURELIA (LEX). En la última centuria
de la República romana se dictaron dos
leyes que reglamentaron la composición
del álbum judicum y el derecho reconocido
a los tribunos del pueblo a ajercer otras
magistraturas.
Debe recordarse, para ubicar cronológl-

40. camente en el ámbito político exacto, a esta
legislación, que fue posterior a la dictadu-
ra de Sila y sus reformas constitucionales.
Sila había querido instaurar' una forma
constitucional en que la clase patricia tu-
viera la dirección del Estado. Por eso res-
tringió el acceso a las magistraturas.
Sin embargo, la restauración del poder
oligárquico, no fue duradera, y así, al mo-
rir Sila, sus leyes fueron desapareciendo
unas tras otras.
En el año 75, la Zea: Aurelia (atribuida
a un cónsul, C. Aurelio Cotta), readmitió a
los tribunos a ingresar y progresar en la
carrera de los honores. Derecho que les
había sido negado durante la dictadura.
En el año 70, otra lex Aurelia (atribuida
al pretor L. Aurelio Cotta, por Arangio-
Ruiz), arrebató a los senadores el privile-
gio de formar parte de los jurados, los cua-
les, en lo sucesivo, estuvieron integrados
también por caballeros y tribunos del era-
rio-tribuni aerarii. Es decir, que esta le-
gislación reglamentó la composición del
álbum judicum, ya que la misma estuvo
por mucho tiempo supeditada a las varia-
ciones de la política tumultuosa de la Re-
pública. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFÍA. — Arangio Ruiz, V., Historia (Íe2
Derecho romano, pág. 211 y sigs., 214 y 243, Bar-
celpna, 1943.
AUSENCIA. * El concepto jurídico se
obtiene teniendo en cuenta, en primer lu-
gar, los presupuestos áe hecho de la ausen-
cia y los efectos jurídicos que se producen
o pueden producirse, según las circunstan-
cias concretas. Al simple análisis, se tiene
la intuición que el concepto jurídico es
complejo y sobrepasa, en ese sentido, el
significado vulgar del vocablo, aun dentro
del ámbito del Derecho.
Absentia significa desde el Derecho ro-
mano no -presencia, es decir, refiriéndose
a la persona ausente, es aquélla que no
está en el lugar que se le llama (Absentem
accipere débemus eum, qui non est eo loco
in quo petitum. Dig., lib. 50, tít. 16, ley
189).
En este derecho, en realidad faltó una
doctrina sistemática en esta materia. De-
bido a esta circunstancia, existe discusión
sobre el verdadero significado técnico del
vocablo. Así, una corriente de Interpreta-
ción de las fuentes, basándose principal-
mente en pasajes de Paulo, Ulpiano, la
Novela 22, capitulo VH, y en el lus post-
liminii, con la ficción de la ley Cornelia,
de dar por muerto al romano que caía pri-
sionero, sin esperanza de su regreso, sos-
• Por el Dr. ASMANDO V, SILVA.
tiene, por su parte, la existencia de una
verdadera teoría sobre la ausencia, que no
ha sido superada posteriormente. (V. Cos-
sio, op. cu., al pie de este trabajo y auto-
res que auspician esta interpretación por
él indicados; págs. 85 y sigs).
El simple concepto de no presencia de
una persona en un lugar determinado, y
con relación a una situación dada, v. gr.,
el alumno respecto al aula y sus deberes
anejos; el militar en relación al cuartel y
sus obligaciones, etc., no constituye toda-
vía el concepto que buscamos y que tiene
relevancia jurídica.
Elementos como las circunstancias de
hecho, los presupuestos de hecho y, asi-
mismo, otros de carácter psicológicos, co-
mo la ineertidumbre por la falta de noti-
cias sobre el paradero y la existencia
misma del ausente, lo que, a su vez, da
origen a presunciones lógicas (que se con-
vierten según las legislaciones, en presun-
ciones legales), configuran el concepto
jurídico de la ausencia,
La terminología en nuestro Derecho,
como en el extranjero, no es precisa, y cabe
distinguir fundamentalmente el hecho na-
tural de la ausencia con todos los supues-
tos y circunstancias que lo integran, de
los efectos que produce en el ámbito del
Derecho.
El hecho natural tiene sus gradaciones,
que comienzan con el supuesto de simple
alejamiento de la sede jurídica, del sujeto,
y en orden de gradación ascendente pue-
de suponerse el hecho de la no presencia,
cuando la presencia de la persona es re-
querida por algún motivo fundado, de ana
manera 'activa o pasiva. Todo esto consti-
tuye lo que, en doctrina, se conceptúa co-
mo simple ausencia.
La desaparición del lugar habitual es
otro grado del hecho, con el que se sus-
citan los elementos psicológicos del con-
cepto Integral. La ignorancia del paradero
actual, la duda sobre el mismo, la caren-
cia de noticias y asimismo la ineertidum-
bre sobre el domicilio, la residencia o la
habitación, engendran, a su vez, la lógica
ineertidumbre sobre la propia existencia
de la persona ausente, lo que da origen, en
última instancia, a la presunción legal de
su fallecimiento.
Desde otro punto de vista, el supuesto
de hecho y sus consecuencias, de tipo in-
telectual, configuran una situación jurí-
dica especial, un status civil del ausente.
En este supuesto existe "una ruptura de
hecho entre el medio social a que perte-
nece un individuo y éste mismo", o sea,
una consiguiente y razonable ineertidum-
bre sobre su existencia por la carencia de

41. noticias durante un cierto tiempo (Josse-
rand, Spota).
La doctrina contemporánea distingue el
concepto de no presencia del técnico de
verdadera ausencia, ya que este último se
integraría con las siguientes notas con-
ceptuales (síntesis de los hechos y las va-
loraciones antes apuntadas): no presencia,
en determinado lugar; ignorado paradero,
carencia de noticias sobre el actual domi-
cilio, aun dentro de una misma ciudad; e
incertidumbre sobre la existencia del au-
sente (Cossio, op.cit.,págs.85 y sigs, y auto-
res por él indicados).
En general, el concepto es aplicable a
nuestro Derecho y a las instituciones donde
la ausencia tiene cabida y solución legal.
Pero con las siguientes aclaraciones: En
primer lugar, se debe distinguir claramen-
te la ausencia de la presunción de talle"
cimiento y de la declaración de ausencia.
{¥. AUSENCIA CON PRESTOCIÓH DE FALKBCI-
JWEHTO.) Como veremos más adelante, en
nuestro Derecho se discute sobre la cues-
tión de la simple ausencia sin presunción
de fallecimiento, lo que, según las inter-
pretaciones, puede dar o no lugar a la
declaración de ausencia. Lo que se com-
plica con la disposición del artículo 54,
inciso 51
?, j 51, incisa 3<?, Código civil, sobre
incapaces, ya que, según las opiniones, se
incluyen o no a los ausentes dentro de las
mismas.
En segundo lugar, se debe tener ea cues-
ta la amplitud de la influencia del insti-
tuto en nuestro ámbito lega!. Con acierto
se ha dicho: "La ausencia, ya se trate da
simple ausencia, ya de ausencia con pre-
sunción de fallecimiento, compromete mu-
chas Teces, no sólo intereses pecuniarios,
sfao también morales. Puede ocurrir que el
anísente sea un hombre, o una mujer ca-
sada; se presentarán entonces una serie
de cuestiones relativas a la autoridad pa-
terna o marital, a la subsistencia o diso-
lución del matrimonio, a la sociedad con-
yugal, etc. (arts. 59, 60 y 83, ley Mat. civ.;
123, 130 y 130? a 1312, Cód. civ.; etc.). El
estudio de estas cuestiones debe hacerse
al tratar de cada institución jurídica. Este
método, seguida por el mismo Código, es el
único posible y ajustado a ideas elemen-
tales de lógica; lo contrario nos obligaría
a estudiar anticipadamente la inmensa
mayoría de las instituciones jurídicas" (Sal-
vat,op.cit.,pág.512,N9878).
Naturaleza jurídica. — Se discute en doc-
trina la verdadera naturaleza jurídica del
instituto. Teniendo en cuenta el hecho
mismo de la ausencia, se lo relaciona con
distintos aspectos de la personalidad hu-
mana y su actividad jurídica, para dedu-
cirla. Por eso, desde distintos puntos de
mira parciales se observa que, v. gr., res-
pecto a la sede jurídica del individuo, la
ausencia configura un aspecto negativo en
la relación de la persona con su domicilio,
residencia o habitación ÍCoviello); respec-
to a la existencia de la personalidad hu-
mana, es "un modo de extinción presun-
tiva de la misma" (Euggiero); o, con re-
lación a la capacidad, "es una causa
modificativa".
Como se puede observar el esfado defi-
nido como "una ruptura entre, el medio
social a que pertenece el individuo y este
mismo", y las consecuencias de tipo psi-
cológico que origina, da nacimiento a un
verdadero status civil del ausente. Crea
una situación Jurídica especial, respecto a
la personalidad, su analogía con los in-
capaces, por indefensión de sus bienes y
derechos en un momento dado, y con rela-
ción a la sede jurídica, que se desconoce.
Todo lo eual da origen al problema de
protección de los bienes desamparados,
como de los derechos y acciones que deben
ejercerse en nombre del ausente. Lo que
engendra la institución de carácter suple-
torio que cada legislación debe adaptar a
las modalidades propias de su país.
Clases de ausencia. — Se basa la distin-
ción qae se acostumbra a hacer, en la
distinta valoración legal o doctrinaria de
los elementos materiales y psicológicos del
concepto integral de la ausencia, ya des-
crlpto.
Las distintas acepciones, que coinciden
con los conceptos admitidos en nuestro
ordenamiento legal, son las siguientes:
simple ausencia; ausentes en juicio; au-
sentes con presunción de fallecimiento;
ausentes declaradas tales en juicio y au-
sencia del poseedor en la prescripción ad-
quisitiva. (V. Busso y Salvat.)
Si primer grado de simple ausencia no
engendra dudas sobre la eadstencia ni so-
bre el paradero. Son los no presentes en
la doctrina del Derecho francés. En este
Derecho se señalan tres grados de ausen-
cia: La no presencia; la ausencia propia-
mente dicha; y la desaparición (Planiol y
Ripert). Respecto a los bienes existe esta
gradación: presunción de ausencia con
medidas provisionales; ausencia declarada
con posesión provisoria a cargo de deter-
minadas personas; y, por último, posesión
definitiva, después del transcurso de de-
terminados plazos. En este sistema debe
tenerse en cuenta que el hecho material
de la ausencia sirve de supuesto para otor-
gar la posesión provisoria o definitiva
de los bienes. Además, la declaración
del juez, cuando se produce sobre la

42. ausencia, no prejuzga sobre el falleci-
miento de la persona. En el Derecho
alemán, por el contrario, el instituto cons-
tituye una de las formas de dar finiquito
a la existencia de la persona. Allí se dis-
tingue, en primer lugar, la simple ausen-
cia material (falta de presencia), de ¡a
desaparición (ignoratur ubi sit et an sit).
En la simple ausencia se tiende a las me-
didas provisionales, posibilitando el nom-
bramiento de una especie de curador de
bienes (Enneccerus, op. cit., al pie).
En nuestra doctrina se señalan casos
legales que configuran esta ausencia sim-
ple, v. gr., artículos 757, inciso 39, 1147,
1214, 2846, 3203, 3463, etc., es decir, en los
que el hecho de la ausencia tiene una in-
fluencia en la relación jurídica existente,
por nacer o por extinguirse, como serian
las hipótesis de pago por consignación,
ofertas de contrato y otras a que se refie-
ren los artículos citados. En este sentido,
algunos tratadistas enumeran como ejem-
plo los supuestos del título de la pres-
cripción del Código civil (arts. 4000, 4002,
4015 y 4023, Cód. civ.; Salvat-Spota). Mien-
tras otros hacen una categoría especial,
como lo enunciamos (Busso).
El hecho del desamparo de bienes, de-
rechos y acciones puede suceder en caso
de simple ausencia. Indudablemente, el
concepto técnico jurídico de la misma no
le alcanza totalmente. Pero las conse-
cuencias respecto del patrimonio de una
persona son las mismas, y este aspecto del
problema jurídico de la ausencia con las
medidas necesarias que se deben proveer
en defensa del patrimonio y aun de las
relaciones en el ámbito de la familia (re-
laciones paternofiliales, etc.), caracteriza
el mismo problema que cuando existe la
incertidumbre sobre el paradero y la exis-
tencia del ausente. Por lo tanto, cabe to-
mar las medidas necesarias que, como
instituto supletorio, autoriza a hacerlo en
el ordenamiento legal argentino, la regla-
mentación de la ausentó?.. Se extiende así
el concepto en el supuesto de que se sepa
cuál es la residencia actual y la misma
existencia de la persona, que se halla im-
posibilitada de trasladarse en defensa de
su patrimonio.
Procede, en este caso, que se tomen las
medidas o providencias de carácter con-
servatorio correspondientes, cuando el au-
sente no ha dejado mandatario con poder
suficiente o, habiéndolo dejado, éste ha
fallecido, ha sido declarado incapaz o se
halla también ausente. (Según Spota, pro-
cede aquí, por aplicación analógica de los
arts. 485, 490, 3483 y 3857 y concordantes
del Cód. civ.).
Ya veremos más adelante, para la hipó-
tesis de que se ignore el actual paradero
del sujeto, pero que no haya duda sobré
su existencia, cómo son aplicables estos
principios, respecto a los bienes y derechos
del ausente, para sentar una nueva inter-
pretación de los ausentes, declarados tales
en juicio.
La ausencia puede producirse con res-
pecto a un determinado juicio. Puede tra-
tarse de simple ausencia o de verdadera
ausencia, aun no declarada. Lo cierto es
que la persona no se presenta a interve-
nir en un juicio que le interesa.
El Código de procedimiento civil para la
Capital Federal dispone: "La citación de
personas inciertas, o cuyo domicilio se ig-
nore, se hará por edictos publicados por
quince veces, en dos periódicos que el juez
designará" (primera parte), y agrega: "Si,
vencido el término de los edictos, no com-
pareciere el citado, se le nombrará defen-
sor que lo represente en el juicio" (terce-
ra parte, art. 80).
En general, el ausente en juicio es un no
presente, v, gr., el heredero interesado en
la partición que no se presenta a tomar
intervención, y cuyo domicilio se ignora
(art. 3463, Cód. civ.).
En este sentido, esta ausencia se carac-
teriza, como dice Saivat: 1"?) porque exis-
te sólo con relación a un juicio determi-
nado, en el cual el ausente está interesado,
y 29) por la ignorancia del domicilio del
ausente. Todos los códigos de procedi-
miento tienen normas similares a la del
Código citado, que se complementan con el
nombramiento del defensor de ausentes.
Esta circunstancia procesal es la que di-
ferencia el instituto de la de la rebeldía:
la norma dispone la representación del
ausente, mientras que al rebelde lo deja
sin representación en el juicio íart. 433
y conc., Cód. proced. Cap. Fed.).
Los ausentes declarados tales en juicio
son la otra categoría reconocida en nues-
tro Derecho positivo. Pero, como lo señala
la doctrina, existe discrepancia en deter-
minar las personas a que se refiere la ex-
presión del artículo 54, inciso 5<?, del Có-
digo civil.
La opinión más antigua sostiene, con
Segovia y algunos Fallos de la Corte Su-
prema de Justicia Nacional, que ¡a dispo-
sición del artículo citado se refiere exclu-
sivamente a los ausentes cuyo domicilio
es ignorado, con exclusión de los ausentes
con presunción de fallecimiento. Estos úl-
timos tienen un régimen especial dentro
del Código en el título 89, libro 1? (Sego-
via, op. cit., al píe pág. 23, N<? 1; Fallos,

43. Sup. Corte Nac., 23-11-1889, t. 37, pág. 439;
28-5-1892, t. 48, pág. 207).
Pueden incluirse entre estos ausentes
aquellos citados a juicio, y cuyo domicilio
o residencia se ignora.
Otra corriente doctrinaria sostiene, por
su parte, que los ausentes del artículo 54,
inciso 59, del Código civil, son los ausen-
tes con presunción de fallecimiento (arts.
110 y sigs. Cód. civ.). Ha sido sostenida por
Llerena, Guastavino, fallos de la mayoría
de los tribunales y Salvat. Este último ha
hecho ía aclaración de que se trata de los
ausentes, con presunción de fallecimiento,
en el periodo de posesión provisional de
los bienes. Su argumentación es la siguien-
te: que el Código no ha reglamentado sino
una clase de ausencia, la ausencia con
presunción de fallecimiento. La materia
de la simple ausencia no la ha reglamen-
tado. Que, aisladamente, en algunos ar-
tículos ha establecido el principio de que,
en ciertas condiciones y para ciertos efec-
tos, se designe un defensor al ausente,
"pero sin establecer regla de detalle". (Sal-
vat, op. cu. al pie, pág. 514, N<? 881. Ade-
más, op. de Llerena, t, 1, pág. 130, y de
Qustavino, t. 1, n?. 77, citadas al pie, y
fallos de Cám. civ., 24-XI-1892, Fallos,
t. 47, pág. 130; 29-XI-1892, t. 48, pág. 175;
Cám. civ. 1* Cap., 14-VI-1823, en O. del F.,
t. 45, pág. 17, y J. A., t. 10, pág. 750; Cám.
com., 9-IX-1921, 0. del F., í. 36, pág. 361;
Cám. civ. I» y com., La Plata, 26-VH-1918,
en J. A., t. 2, pág. 132, etc.).
Existe un tercer sistema ecléctico en esta
cuestión, el que propusiera Machado, ya
que, según su parecer, el artículo 54, in-
ciso 59 citado, comprendería en su precepto
las dos clases de ausentes indicados (op.
cit. al pie, t. 1, pág. 118, notas a los arts.
54 y 110).
Por último, se ha sostenido con acierto
en la doctrina civilista nacional que, en
realidad, el legislador se ha apartado de
la fuente (en este caso, Freítas), dejando
sin reglamentar especialmente la simple
ausencia, o sobre aquellas personas que
han desaparecido de su domicilio o resi-
dencia, sin que se tuviera noticias sobre
su paradero, estando sus bienes en estado
de abandono. Todo ello, antes de cumplirse
los plazos para que, por precepto expreso,
se presuma el fallecimiento.
Se sostiene, por una parte, que el Có-
digo, "al omitir la legislación sobre estos
ausentes, ha dejado sin centenido alguno
al inciso 59 del artículo 54 y al inciso 39
del artículo 57" (V. Orgaz, Alfredo, op. cit.
al pie, pág. 409, y jurisprudencia por él
citada).
En el mismo sentido se pronuncia la obra
de Busso y algunos fallos de la Corte Su-
prema de Justicia Nacional (6-IX-1894, t.
57, pág. 164; 28-IV-1898, t. 72, pág. 419;
22-IX-1900, t. 87, pág. 350).
Asimismo, teniendo en cuenta que el
Código civil no reglamenta especialmen-
te esta categoría de ausentes, pero que
los preceptos existentes autorizan una
aplicación extensiva o analógica de otros
institutos, similares a la naturaleza suple-
toria, que exige la situación de hecho de
la ausencia respecto de ios bienes y de-
rechos y acciones del ausente, sostiene que
el artículo 54, inciso 59, y el 57, inciso 39,
facultan por sí solos un régimen legal su-
ficiente. En efecto, teniendo en cuenta ía
situación de hecho: el ausente deja bienes
en un lugar, abandonados, sin administra-
dor o apoderado que ios administre, o,
teniéndolo en principio, se ha ausentado,
a su vez, ha muerto o ha sido declarado
incapaz. En este caso, se sostiene, existe
la misma situación de hecho que en la
ausencia, como concepto integral (técni-
co-jurídico), la misma necesidad de pro-
tección del patrimonio y de las relaciones
extrapatrimoniales (derecho de familia,
relaciones paterno-filiales, etc.), menos la
incertidumbre sobre la existencia. Que es
lo único que diferencia psicológicamente la
situación planteada de la verdadera au-
sencia.
Procede aquí la declaración de ausencia.
Vistos los presupuestos (menos la incerti-
dumbre sobre la existencia), atendiendo
la situación de urgencia, de grave daño
para los bienes y derechos del ausente,
proveer a la protección jurídica y decla-
rar la ausencia prevista en el artículo 54,
inciso 59, para que sea, a su vez, proce-
dente la curaduría de los bienes, según
disposición del artículo 57, inciso 39 y con-
cordantes. Aparte de los dispuestos por
esas normas del Código civil, otros precep-
tos conducen a considerar procedente esa
declaración de ausencia, y así se ha he-
cho notar por la doctrina nacional, espe-
cialmente Bibiloni y Spota. (V. op. cit. al
pie.) Las dificultades para determinar cuá-
les son los ausentes contemplados en el
artículo 54, inciso 59, se eliminan, si se
tiene en cuenta lo establecido en los ar-
tículos 3457 y 34S5 del Código civil. El co-
dificador ha tenido en cuenta que la per-
sona sobre quien pesa una incertidumbre
sobre su paradero y su existencia, o sobre
su paradero provisoriamente, hasta que
transcurran los plazos legales para presu-
mir su muerte, careciendo de representan-
te legal, se halla, en realidad, en la
situación del incapaz de obrar. Es una
asimilación jurídica la que establece el

44. artículo 54, inciso §°, a los efectos de pro-
veer la defensa de los derechos del ausente.
Las medidas judiciales pueden limitarse
a disponer sobre la conservación de los
bienes y la designación de la defensa en
juicio (arg. arts. 3463 y conc. Cód. ciy.).
Asimismo puede hacerse extensiva hasta
el nombramiento de un representante ne-
cesario, el curador, no sólo de los bienes,
sino de la persona (con deberes y obliga-
ciones inherentes a su cargo) y tutela de
los hijos, según lo autorizan los preceptos
contenidos en los artículos 475, 480, 48!,
485 y concordantes del Código civil (Spota).
En esta corriente interpretativa, con al-
gunas variantes, pueden citarse también
los siguientes autores, cuyas obras se con-
signan en la sección bibliográfica de este
trabajo: Lafailíe, Pedro León, Alfredo Or-
gass, Díaz de Guijarro, además de los ante-
riormente indicados y fallos corroborantes.
BIBLIOGEAPÍA. — BibiJoni, J, A,, Anteproyecto de
Código civil, Parte general, nota ai tít, de la ausen-
cia y al art. 139, Bs. Aires, 1930. — Busso, E. B,,
Código civil anotado, t, í, "I«y-Persona", págs. §88
y siga., Bs. Aires, 1944. — Cosslo, "Teoría general
de la auaencía", en Revista <de Derecho Priva-
do, págs. 85 y alga., Madrid, 1S42. — Covie-
llo, N., Doctrina general del Derecho civil, pá-
ginas 196 y sigs., México, 1938. — Díaz de Gui-
jarro, nota en Jurisprudencia Argentina, t. 67,
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vite italiano, t. 1, págs. 338 y sigs.. Boma, 1821.
— Freltas, A. T. de, Código civil, nota a! art. 107,
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digo civil argentino, t. 1, n» 77, Bs. Aires, 1899,
— Josserand, L., Oours de Droit civil positif fran-
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teoría de la subrogación real", en Revista del Co-
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cho civil. — León, P,, "Dos temas relativos a la
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de Derecho, de Córdoba, agosto 1929, pág. 20. —
Uerena, B,, Concordancia y comentario del Códi-
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— Machado, S. O., Exposición y comentario del
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y Riperí, Traite élémentaire de Droit civil, t. 1,
n» 612, París, 1925. — Orgaz, A., Personas indivi-
duales, págs. 379 y sigs., s/f., y notas en Juris-
prudencia Argentina, t. 68, pág. 53, seo. doct.—
Kuggiero, IstHuziont, t. 1, págs. 333 y sigs., Ña-
póles, 1921. — Sal va t. E., Tratado de Derecho civil
argentino, 9» ed.. Parta general, t. 1, págs. 509 y
slgs., Bs. Aires, 1951. — Sánchez Román, Dere-
cho civil, t. 2, págs. 3S8 y slgs., Madrid, s/f.—
Segovia, L., "El Código de la República Argentina
con su explicación y crítica bajo la forma de no-
tas", nota al tit. 8, Bs. Aires, 1881. — Spota, A. O.,
Tratado de Derecho civil, Parte general, t. 1,
vol. 32, paga. 571 y sigs., Bs. Aires, 1948. — Win-
dscheid, Diritto dele Pandette, t. 4, págs. 245 y
sigs., Torlno, 1925.
AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FA-
LLECIMIENTO. * La voz "ausencia", de
alcance genérico, comprende acepciones
* Por el Dr. Luis MARÍA BOFTI BOQGEBO.
bien diversas también en el mundo de lo
jurídico. Una de esas acepciones represen-
ta la institución de la "ausencia con pre-
sunción de fallecimiento". A la idea de
"ausencia" se aneja una otra muy vigo-
rosa y de fecundas consecuencias jurídicas:
la "presunción de fallecimiento", es decir,
la presunción de que la ausencia de una
persona responde a que la misma ha fa-
llecido.
El Código civil dedica a la institución
dieciséis artículos (arts, 110 a 125 inclusi-
ve), constitutivos del título VIII, de la
Sección I ("De las personas en general"),
del libro I ("De las personas"). Lo hace en
interés del ausente (cuya muerte se pre-
sume; no se asegura), de sus posibles
herederos, de sus acreedores y de la es-
tabilidad de las relaciones jurídicas y el
movimiento económico de los bienes (Sal-
vat, Tratado de Derecho civil argentino,
Parte General, ed. 1931, págs. 480-1).
La presunción de fallecimiento es el
efecto jurídico ligado por la ley a una de
estas dos especies de hechos jurídicos: a)
"... ausencia de una persona del lugar de
su domicilio o residencia en la República,
haya o no dejado representantes, sin que
de ella se tenga noticia por el término de
seis años... contados desde el día de la
ausencia, si nunca se tuvo noticia del
ausente, o desde la fecha de la última no-
ticia que se tuvo de él" {arts. 110 y 111 del
Código citado); b) "... la desaparición de
cualquier persona domiciliada o residente
en la Eepública, que hubiese sido grave-
mente herida en un conflicto de guerra, o
que naufragase en un buque perdido o
reputado por tal, o que se hallase en el
lugar de un incendio, terremoto a otro
suceso semejante, en que hubiesen muer-
to varias personas, sin que de ella se
tenga noticia por tres años consecutivos.
Los tres años serán contados desde el día
del suceso, si fuese conocido, o desde «n
término medio entre el principio y fin de
la época en que el suceso ocurrió, o pudo
haber ocurrido".
Como se ve, las dos hipótesis son bien
diversas: la primera se ha denominado de
los "casos ordinarios", porque en ellos no
existe más indicio que la ausencia prolon-
gada sin noticias; la segunda se ha llama-
do de los "casos extraordinarios", porque
se une a la ausencia prolongada y la falta
de noticias, el p%íigro extraordinario que
ha experimentado el ausente. Por eso, en
los primeros casos se establece el término
de seis años y, en los segundos, el de tres
a partir del peligro cierto, o si no se pu-
diera precisar, en el término medio entre

45. el principio y fin de la época en que
acaeció o pudo haber ocurrido el hecho.
Este efecto jurídico de la presunción del
deceso es una presunción juris tantum, es
decir, una presunción que se desvanece por
la prueba en contrario.
Antes de estudiar los demás elementos
de la institución, deben precisarse algunos
aspectos de ambas hipótesis, de ambos
hechos jurídicos:
Con respecto a los elementos de domicilio
y residencia (ver voces respectivas), se
debe consignar que la última sólo entra a
jugar su rol a falta del primero. Ello nos
remite forzosamente a cuanto dispone el
Código en materia de domicilio y residen-
cia. La Cámara civil 1* de la Capital es-
tableció que, tratándose de un menor im-
púber, el último domicilio es el de sus
padres si la última noticia suya data de
él (G. del F... 11 de abril de 1920, pág. 261).
Con referencia a los supuestos del ar-
tículo 112, deben aclararse algunas expre-
siones. La doctrina ha observado que el re-
quisito de la herida grave es criticable, no
sólo porque es difícil determinar muchas
veces hasta el hecho de si la persona fue
herida, sino también porque la sola pre-
sencia en un conflicto es bastante para
justificar la reducción del término de seis
a tres años (Salvat, obra citada, páginas
476 y 477). Debe aclararse también que
"conflicto de guerra" significa lucha, por
cuanto lo que interesa es la peligrosidad
de la acción para la vida del ausente. Así,
la Cámara civil 1* de la Capital sentó la
tesis de que se aplica el artículo 112 si una
persona cayó al agua sin haberse encon-
trado después su cadáver (J. A., t. 61, pá-
gina 160).
El artículo 112 habla también de nau-
fragio "en un buque perdido o reputado
tal". La Cámara civil 1* de la Capital ha
sentado que la prescripción se suspende
en tales casos (G. del F., 17 de febrero
de 1947).
El mismo artículo prevé la hipótesis de
incendio, terremoto u otro suceso seme-
jante en que hubieran fallecido varias
personas. Esta exigencia debe tomarse en
cuenta si el desaparecido no es la única
persona que se hallaba presente al mo-
mento del suceso, pues el sentido legal
quedaría traicionado o transgredido si en-
tonces no se considerare que hubo peligro
como para establecer el término de tres
años. La Cámara civil 2* sentó doctrina
semejante en un caso de resonancia: un
empleado del Observatorio de las Islas Or-
eadas emprendió una excursión en sky y
no regresó. Como esas islas son desiertas,
la Cámara entendió que no podía vivir en
ellas, prescindiendo del requisito del dece-
so de varias personas, que exige la letra le-
gal.
Para Machado, el agregado del deceso de
varias personas, hecho a imagen de los
modelos Freitas (art. 244, n? 2) y Código
de Chile (art. 81, n<? 7), es "una mera ex-
plicación, para hacer más claro el con-
cepto y no... una condición" (I, pág. 202).
Guastavino sostiene que el requisito debe
exigirse a modo general, porque en la hi-
pótesis de que hubiesen desaparecido to-
dos los que iban en un buque, la prueba
sería imposible, y el artículo 112 jugaría
igualmente (Notas al Código civil argen-
tino, Buenos Aires, 1898, t. 1, pág. 211).
El Código contiene ciertas reglas que
señalan el procedimiento judicial. Es sa-
bido que sobre esta materia hay opiniones
encontradas: a) la de los que sostienen
la ilegalidad de toda norma sustantiva
que se ocupe de materia procesal, reser-
vada a Provincia por el artículo 67, inci-
so 11, entonces, y 68, inciso 11, hoy, por
la Constitución Nacional de 1949; b) la
de quienes entienden que una cosa es re-
ferirse a ciertos aspectos más substantivos
del proceso sobre los cuales debe haber
unidad en el país, dejando su desarrollo a
la autonomía de las Provincias; c) la de
quienes abogan por la tesis de que la Na-
ción puede dictar los Códigos procesales.
El Código civil establece qué personas
pueden accionar pidiendo la declaración
judicial del día presuntivo del fallecimien-
to, ante qué juez, los requisitos que debe
acompañar, así como ciertas normas del
procedimiento. La mayoría de los Códigos
procesales regulan la manera de actuar la
justicia con más detalle. No lo hacen otros,
como el de la Capital Federal, v. gr., lo
que dio lugar a verdadera formación de
normas que la Jurisprudencia ha ido ela-
borando por diversos procedimientos.
Para una mejor manera de seguir el pro-
ceso, se han de expresar sintéticamente
las normas que, para cada aspecto fun-
damental de la cuestión, ofrecen de con-
suno el Código civil y el Código procesal
de la Provincia de Buenos Aires.
Personas que pueden accionar: a) Cón-
yuge. El interés del cónyuge deriva de dos
fuentes: posibilidad de disolver la socie-
dad conyugal (fuente societaria) y posi-
bilidad de suceder (fuente sucesoria). El
artículo se refiere al cónyuge de modo
general, pero pueden presentarse en el
rubro diversas cuestiones. Así, en el caso
de divrocío por culpa del cónyuge que ac-
ciona para obtener la declaración de muer-
te presunta, hay discrepancias doctrinarias.

46. A la par que Salvat se inclina en favor
(ob. cit., pág. 480), Machado se muestra
adverso (I, pág. 204). Idéntica dificultad
se presenta cuando es separada de hecho;
aspecto que Machado resuelve también en
contra de la accionante. Para Orgaz, la
acción puede ser intentada por el cónyuge,
"esté divorciado o no" (Personas indivi-
duales, pág. 61). Spota participa de esta
tesis y de la que equipara a los separados
de hecho con los no separados (pág. 635
de la obra y tomo citado), b) Herederos
legítimos y testamentarios. Los herederos
pueden ser directamente designados por
la ley o instituidos por testamento. La ley
exige "testamento abierto", es decir, no
cerrado, ya que éste no puede abrirse an-
tes de la declaración de fallecimiento pre-
sunto (art. 116, ¿TI Une). Como no existe
un orden entre ellos, la inacción de los
más próximos dará lugar a los más remo-
tos. El adoptado es "hijo legítimo" del
adoptante (art. 12, 1» parte ley 13.252),
lo que le incluía entre esos herederos,
c) Legatarios. Son sucesores particulares
mortis causa. Su inclusión no ofrece di-
ficultad alguna, d) Los que tuviesen dere-
cho u bienes poseídos por el ausente. Esta
especie de personas que pueden accionar,
debe configurarse a través de estos requi-
sitos: a) que sean derechos a bienes po-
seídos por el ausente; b) que esa posesión
deba cesar por su muerte (Salvat, ob. cit.,
pág. 480). Por ello están comprendidos no
solamente los propietarios de esos bienes,
sino también quienes tengan interés en la
extinción del derecho del ausente. Como
ejemplo de esta especie, pueden mencio-
narse: 1) el donante con cláusula de res-
titución (art. 1803, Cód. civ.); 2) el pro- '
pietario de la cosa dada al ausente ad
vitam en usufructo (arts. 2822 y 2949, mis-
mo Código); 3) el usufructuario o el usua-
rio de esos bienes en favor de quien se hu-
biere instituido derecho de acrecer (art.
2823, Cód. cit.). e) Los que tuviesen sobre
sus bienes algún derecho subordinado a la
condición de su muerte. En este rubro
puede mencionarse al donatario de una
cosa que donó al causante con reserva de
usufructo (art. 1801, del mismo Código),
f) Ministerio fiscal. La razón de que se
encuentre incluido el Ministerio fiscal es
obvia. El Estado debe recoger los bienes
de las personas que han fallecido sin he-
rederos (art. 3588, Cód. cit.), y el Minis-
i terio fiscal ejerce en principio las acciones
que competen al mismo (V. Alsina, Tra-
tado teórico-práctico de Derecho procesal,
t. 1, págs. 506 y 507). Pero el término "Mi-
nisterio fiscal" debe interpretarse como
comprensivo también del Consejo de Edu-
cación. Según Orgaz (obra citada, página
62). no debe incluirse al Ministerio de In-
capaces. En cambio, el artículo 807 del
Código procesal de la Provincia de Buenos
Aires también lo incluye, g) El cónsul
respectivo, si el ausente es extranjero. Por
ley de 29 de septiembre de 1865, los cón-
sules pueden intervenir en los procedi-
, mientos sucesorios de sus connacionales
(V. arts. I"? y sigs. de la ley nacional 163).
Esta enumeración del artículo 113 exige
algunos comentarios generales: 1) Se tra-
ta de una enumeración taxativa, según
surge de la minuciosa y ordenada clasifi-
cación de las personas con facultad de
accionar, y se explica ante el conocido
aforismo: "el interés es la medida de las
acciones"; 2) Menciona de modo exclu-
sivo a las personas que tengan un interés
económico, es decir, que no se encuentran
incluidas aquellas que sólo cuentan un in-
terés espiritual, como los parientes sin
vocación hereditaria (ver fallo registrado
en revista de Jurisprudencia Argentina,
t. 38, página 1051, y el fallo publicado en
la misma revista, t. 44, pág. 198), donde
se estableció que los colaterales de una
mujer ausente no eran, parte, por existir
marido, pudiendo solamente intervenir a
los fines de proporcionar informaciones,
aun cuando los dichos parientes habían
accionado por nulidad de matrimonio; 3)
Tampoco menciona a los titulares de al-
gún derecho patrimonial, pero que no ne-
cesitan la declaración de muerte presun-
ta, tales los acreedores del ausente (el
artículo 80 del Código procesal ha insti-
tuido el sistema de juicio con intervención
del ausente; además, deberían esperar dos
años para el cobro de su crédito, y luego
de la posesión conferida a los herederos
presuntivos deberían accionar contra cada
uno de ellos. Salvat, ob. cit., págs. 481-2),
principio que no alcanza a los acreedores
de los herederos, legatarios, etc., porque
siempre podrían ejercer la acción subro-
gatoria del artículo 1196 del Código civil
(Orgaz, ob cit., pág. 63, nota 41); los con-
dóminos, socios (pues tienen a su alcance
el procedimiento de los arts. 1724 y 1769).
Algún autor prefiere el sistema de los
Códigos que, como el de Chile, no penetran
en la clasificación, sino que se limitan a
declarar que pueden accionar todos los que
tengan interés (Orgaz, pág. 61). Salvat
opta por el sistema del Código. Ossorio y
Gallardo, en el Anteproyecto de Código
civil para Bolivia, sostiene el principio
amplio (V. art. 96 y nota); criterio que
apoya Spota (lugar citado, págs. 613 y si-
guientes).
Juez competente: El artículo 113 in fine

47. Indica, a continuación de enumerar las
personas que pueden accionar a los efec-
tos de procurar la declaración de muerte
presunta, el juez ante quien pueden enta-
blarse las acciones correspondientes. Es el
"juez del último domicilio o residencia"
del ausente. El elemento "residencia", se-
gún se vio con anterioridad, juega sola-
mente en caso de no existir "domicilio"
(art. 90, inc. 5"? del Cód. civ.), o de igno-
rarse su existencia. En los supuestos nor-
males priva el domicilio, sea de carácter
real o fuere de carácter legal (Cám. civ.
de la Capital, 13 de septiembre de 1890,
t. 29, pág. 80; Cám. civ. 1* Capital, 17 de
abril de 1920, G. del F., t. 25, pág. 261).
Es conveniente ver las voces competencia,
competencia judicial, residencia, para cap-
tar el significado íntimo de las mismas.
La ignorancia del domicilio debe acredi-
tarse prima facie (Cám. civ. 29 Cap.,
11 de mayo de 1921, J. A., t. 6, pág. 465,
y 26 de mayo de 1926, t. 22, pág. 358
de la misma revista). Para Spota (I, 3-2,
pág. 616), si no se conoce domicilio o re-
sidencia, o bien el ausente no hubiere
tenido domicilio en el país, resultaría ló-
gico "considerar competente al juez del
lugar de los bienes a amparar, y si éstos
se hallaren en varias jurisdicciones terri-
toriales del país, la unidad de la adminis-
tración de la cúratela impone que sea
competente el juez de la Capital de la Re-
pública" (arg. arts. 404, 475 y 3637, in fine).
Requisitos: La Justicia necesita que se
prueben algunos elementos (como vimos,
supuestos de hecho, hechos jurídicos) para
declarar la muerte presunta. Es lógico con-
cluir que si esos requisitos no existieren, o
no fueren aportados al proceso, el órgano
jurisdiccional no producirá los efectos en-
lazados legalmente a los mismos efectos
que fundamentalmente parten de la de-
claración precitada. El artículo 114 del Có-
digo civil dispone al efecto: "Los que se
presentasen pidiendo esta declaración, de-
ben justificar el tiempo de la ausencia,
las diligencias que hubiesen practicado
para saber de la existencia del ausente,
sin resultado alguno, el derecho a suce-
derle y, en su caso, el suceso del naufragio,
terremoto, acción de guerra, etc., en que el
ausente se encontraba". Esta norma peca
de incompleta y, en cierto aspecto, tam-
bién de reducida. Lo primero, porque no
exige aportación probatoria sobre la fecha
en que se tuvo la última noticia del ausen-
te en los casos, naturalmente, de que esa
noticia se hubiera tenido después de la
desaparición (Salvat, ota. cit., pág. 483).
Lo segundo, porque menciona el "derecho
& sucederle", cuando debió referirse al
derecho más amplio que detalla el artícu-
lo 113. Este último requisito se probará
normalmente con instrumentos públicos o
privados, según el caso. El primer requisito
se ha d,e acreditar con todas las pruebas
legales por tratarse de hechos. Queda a
cargo del juez, naturalmente, la debida
mentación de las pruebas, juzgando en ca-
da caso si se han o no reunido los requi-
sitos legales de modo acabado, como lo
requiere la importancia de la sentencia
que se persigue (Cám. civ., t. 91, pág. 336;
t. 111, pág.395; t. 122, pág. 55; t. 131, pá-
gina 183; t. 178, pág. 33; t. 181, pág. 373).
La jurisprudencia ha sentado un prin-
cipio menos estricto para el Fisco que pa-
ra los particulares. Partiendo de la base
de que el Fisco no debería hacer una in-
vestigación tan completa como los demás
y, todavía de la premisa que le acuerda
mayor fe a la devolución de los bienes,
se ha establecido que, si bien la prueba de
los requisitos le es igualmente exigible, no
lo es, en cambio, el rigor con que la Jus-
ticia debe compulsar si se han reunido o
no los mismos (así, Cám. civ., t. 178, pá-
gina 295, y t. 185, pág. 43; Cám. civ. 1*,
J. A., t. 43, pág. 606, y Cám. civ. 2$, mis-
ma revista, t. 20, pág. 358). Salvat y Orgaz
muestran conformidad con esta doctrina.
Los requisitos mencionados son los que el
proceso debe ir arrojando a medida que
avance su desarrollo. Debemos seguir ese
proceso en sus trazos generales.
El artículo 807 del Código procesal de
la Provincia de Buenos Aires dispone al
respecto: "Presentada la solicitud, el juez
nombrará un defensor al ausente y un
curador a sus bienes, si no hubiere admi-
nistrador de ellos, y abrirá un término
prudencial para que se produzca la prueba
correspondiente. Citará asimismo al ausen-
te, durante seis meses, por edictos que se
publicarán en dos diarios que designará, y
por quince días consecutivos en cada mes.
En este juicio es parte esencial el Ministe-
rio de Menores".
Pero el juez debe hacer lugar a esos
trámites si encuentra probado prima facie
el asidero del pedido, acreditada su serie-
dad (Orgaz, ob. cit., pág. 63).
Los tribunales han tenido oportunidad
de manifestar que no obsta al artículo 115
del Código civil la circunstancia de que las
citaciones al ausente hayan sido hechas
en forma más espaciada, comprendiendo
un término mayor que el de seis meses
(ver revista La Ley. t. 17, pág. 122).
El defensor del ausenté o curador ad li-
tem representa a la persona cuya muerte
presunta se declara y, por ende, sin que por
ello pueda entorpecer la marcha del pro-

48. ceso, tiene todas las facultades consi-
guientes para asegurar la seriedad del
procedimiento, pudiendo inclusive solici-
tar medidas probatorias conducentes al fin
del juicio (Salvat, ob. cit., pág. 485; Orgaz,
ob. cit., pág. 84. Fallo en J. A., t. 15, pá-
gina 587). Sin embargo, en un caso donde
había administrador, se declaró librado a
la apreciación del juez la designación de
administrador (Cám. clv., 20 julio 1932,
J. A., t. 38, pág. 1057). En otro caso, la
Cámara Civil y Comercial 1*. La Plata,
23 de junio 1893, sentó que el poder otor-
gado ante escribano a un hijo mayor ex-
cluye la situación o idea de abandono de
los bienes que contemplan los artículos 115
y 485, Código civil.
El curador a los bienes, como se vio, sólo
se ha de nombrar cuando no hubiere ad-
ministrador de ellos y tiene por misión el
cuidado de los bienes del ausente durante
la tramitación del proceso. Para el nom-
bramiento y normas a que ese curador
debe ajustar su misión, véase la voz res-
pectiva. Resta señalar que en un fallo de
la Cámara civil !"?• de la Capital se resol-
vió que era preferible designar a un ter-
cero si el heredero está impugnado por un
juicio de nulidad de matrimonio de ausen-
te con el tal heredero (J. A., t. 38, pági-
na 1051).
El artículo 115, al disponer, como se vio,
que citaran ai ausente .por los periódicos
cada mes, durante seis !
meses, no dice el
múmero "de periódicos ni el número de
publicaciones. Salvat trae las reglas que
ha seguido la práctica de los Tribunales
ante la ausencia de normas expresas en el
Código de la Capital Federal (ob. cit., pá-
gina 486). En la Provincia de Buenos
Aires, como se vio, se cita por seis meses
en dos diarios que designa el juez, du-
rante quince días consecutivos cada mes
(lo que equivale a un total de tres me-
ses, o sean noventa días). Bien se ha di-
cho que no es razonable la publicación
exclusiva en diarios del lugar del juicio,
máxime cuando, a veces, las últimas no-
ticias ciertas del ausente se tuvieron del
extranjero (Orgaz, ob. cit., pág. 65).
Cabe advertir que, para Salvat, tanto la
prueba de los hechos como la designación
de defensor y la publicación de edictos, no
tienen prelación alguna entre sí, pueden
producirse paralelamente, de modo que
sería realmente lógica la publicación de
edictos como la designación del defensor
de ausente al iniciarse el juicio, para un
mejor contralor de la prueba que se vaya
aportando (ob. cit., pág. 486). Como se ve,
es el sistema del Código procesal bonae-
rense.
Debe observarse que tanto los hechos a
probar como la designación de defensor
y la publicación de edictos, deberá hacerse
cualquiera fuere la edad del ausente (ar-
tículo 897, Cód. proced. cit.; Salvat, ob. cit.,
pág. 486; Cám. cív., 1"? mayo 1906, 179,
pág. 228; Machado, sin mucha certeza, se
ocupa del tópico en t. I, pág, 213; Guas-
tavlno entiende que es posible pedir la
declaración de muerte presunta de un
ausente que al sólo año de la última no-
ticia tuviera ochenta años, ob. cit., pá-
gina 232).
Una vez que se acreditan los extremos
legales y oído que sea el defensor del au-
sente, el juez debe declarar el falleci-
miento presunto, o sea, con las palabras
del Código procesal bonaerense, debe dic-
tar "la sentencia que corresponda, confor-
me a las bases establecidas en el Código
civil" (art. 808). Para Salvat, debe decla-
rarse la ausencia y el día del deceso pre-
sunto (ob. cit.), dato que Orgaz critica
considerando que es bastante declarar el
fallecimiento presunto (ob. cit., pág. 67,
en nota).
La sentencia debe fijar el día presunti-
vo del deceso, con lo que determina la
apertura y transmisión hereditaria, y or-
denará que se abra el testamento cerrado
que hubiere (arts. 116 y 3282 del Cód. ci-
vil).
El día presuntivo del deceso no se fija
con el mismo criterio en las dos grandes
hipótesis que se han visto. "En el caso del
artículo 110, el último día de los primeros
tres años de la ausencia, o el día en que
se tuvo de él la última noticia; y, en el
caso del articulo 112. el día del conflicto
de guerra, naufragio, terremoto, etc., si
fuese conocido, y no siéndolo, el día del
término medio entre el principio y el fin
de la época en que el suceso ocurrió o pudo
haber ocurrido" (art. 117, Cód. civ.).
Debe consignarse que antes de la ley de
erratas, el artículo 110 (mencionaba como
110 el 1"?), decía: ".. .ausencia, o el día..."
en lugar de, como ahora y con más lógica:
"...ausencia, o del día..."; y, además,
expresaba que en el caso del artículo 112
(mencionaba como el 112 el 3"?), se conta-
ba el término medio de los tres años y no,
como ahora, el término medio del principio
y fin de la época en que el suceso acaeció
o pudo haber acaecido.
Al discutirse la ley de erratas, el sena-
dor Pizarro impugnó la reforma, porque
no podía, dijo, fundarse la presunción ex-
clusivamente en el hecho extraordinario
cuando éste sólo podía incidir en el tér-
mino de duración de la ausencia. Salvat
discrepa con el senador Pizarro, sostenien-

49. do que se trata de fijar el día presuntivo
del deceso, que razonablemente debe fi-
jarse de ese modo, máxime cuando el Có-
digo sigue el criterio del evento si la fecha
de éste fue conocida.
Si el ausente dejó testamento cerrado,
debe abrirse por orden judicial. La razón
parece obvia. Se abre lo que Freitas ha
llamado la "sucesión provisoria" que, co-
mo tal sucesión, pone en movimiento la
disposición de última voluntad (art. 3282
del Cód. civ.). El Código dice "testamento
cerrado" y no "abierto", como en el su-
puesto del artículo 113, porque en este
último caso se trata de saber quiénes pue-
den pedir la declaración de muerte presun-
ta, y mientras esta declaración no se pro-
duzca, el ausente será reputado con vida
y su testamento no debe abrirse, porque
hasta tanto no fallezca o se le declare
fallecido, aquél es un proyecto y, como tal,
es revocable (Guastavino, ob. cit., pági-
na 220).
Los efectos jurídicos de la declaración
de muerte presunta: Son de diverso alcan-
ce: 1. Esos efectos, por de pronto, pueden
referirse a las partes o a terceros. Para
Spota, siendo una sentencia constitutiva,
debe oponerse a todos, fuera de la im-
pugnación y prueba, por parte interesada,
de que el día presuntivo no se ajusta a
los hechos (ob. cit., pág. 649). Para Orgaz,
la sentencia produce efectos para quienes
han sido partes y para los terceros, pero
"no, sin embargo, en relación a los con-
tradictores legítimos de la declaración
que, como verdaderos terceros no pue-
den ser perjudicados por ella" (ob. cit.,
pág. 69). En ese sentido, puede citarse la
sentencia de la Cámara Federal de la Ca-
pital, que, confirmando una sentencia del
juez doctor Sarmiento, declaró que, ha-
biéndose notificado la existencia del pro-
ceso a la Compañía aseguradora del pre-
sunto fallecido, sin que ésta impugnara el
procedimiento, la sentencia le alcanzaba
en sus efectos. En primera instancia se
recalcó que tal notificación no se le for-
malizó en calidad de parte, sino solamen-
te para demostrarle la "corrección... del
procedimiento" (rev. La Ley, t. 24, página
1941). Fundándose en Chíovenda, Orgaz
sostiene que los terceros a quienes no pue-
de perjudicar la sentencia, son los que
experimentan un perjuicio jurídico y no
uno de hecho (pág. 70).
2. La sentencia produce efectos sobre
los derechos adquiridos y no sobre los
eventuales del ausente (arts. 1806 y 3743,
Cód. civ.), es decir, no sobre aquéllos que
nacieron durante el período incierto sur-
gido con la desaparición del ausente.
3. La sentencia tiene efecto retroacti-
vo al día presuntivo del deceso. Pero esa
regla general reconoce excepciones: a) la
sociedad conyugal queda disuelta desde el
día de la declaración. Si el ausente es el
marido, la mujer tiene opción: "entre
oponerse a todo ejercicio provisorio de de-
rechos que se dijeran subordinados al fa-
llecimiento del ausente, por una parte, o
exigir separación de bienes, por la otra"
(art. 1307) (Rabera, Instituciones de la fa-
milia, III, pág. 374); opción que no ener-
va ni haber iniciado el procedimiento ni
haber optado por el mantenimiento de la
comunidad. Si, en cambio, hubiere optado
por la disolución de esta última, no po-
drá retractarse si la aceptaron las partes
interesadas (art, 1308); b) la patria po-
testad se extingue también desde el día
de la declaración, sea el padre o el hijo
quien fuera declarado presunto fallecido.
Si el desaparecido hubiere sido el padre,
el ejercicio de la patria potestad habría
quedado suspendido, pero si hubiese sido el
hijo menor de edad, los actos realizados
por aquél "antes de la declaración o, me-
jor, del procedimiento...", y aun cuando
lo hubieren sido con posterioridad al día
presuntivo son válidos (Orgaz, ob. cit.,
pág. 73); c) principios análogos rigen para
la tutela y la cúratela (Orgaz, ob. cit., pá-
gina 73).
4. Influencia de la resolución en los
derechos patrimoniales: Siguiendo el sis-
tema francés, la ley argentina establece
una entrega de bienes con alcance dife-
rente, según el grado de probabilidad de
que el ausente reaparezca. En el primer
momento, a partir de la declaración de
fallecimiento presunto, es la posesión -pro-
visional, a) Posesión provisional: El ar-
tículo 118 del Código civil dispone: "Fijado
el día presuntivo del fallecimiento, los he-
rederos testamentarios, y en su falta los
legítimos, a la época del presuntivo falle-
cimiento del ausente, o los herederos de
éstos o los legatarios, entrarán en la po-
sesión provisoria de los bienes del ausente
bajo inventario formal y fianzas que ase-
guren su buena administración. Si no pu-
dieran dar fianzas, el juez podrá exigir la
garantía que juzgue conveniente, o poner
los bienes bajo la administración de un
tercero".
Como se ve, la ley ha sido cauta, previ-
sora. En este primer período se ha limi-
tado a autorizar medidas precautorias, de
administración, tanto en beneficio del que
puede desaparecer, como de quienes tienen
derechos supeditados a su deceso.
Fuera de las personas mencionadas en
el artículo 118, deben computarse también

50. las que tienen derechos subordinados al
fallecimiento del ausente.
Los herederos necesitan sustanciar la
sucesión, pues la declaración de falleci-
miento presunto no entraña título suceso-
rio de los herederos (art. 3282 in Jine del
Cód. civ.; Salvat, ob. cit., págs. 492 y 493;
Orgaz, ob. cit., págs. 74 y 75; Spota, ob.
cit., pág. 652). Por ello, la Cámara civil 1*
de la Capital, con voto minucioso del vocal
doctor Barraquero, sentó que la apertura
de la sucesión del presunto fallecido se
operaba el dia presuntivo del fallecimiento
(rev. La Ley, t. 43, pág. 573, caso "Díaz,
Antonia y otra", vinculado al naufragio del
"Principessa Mafalda").
La sucesión se inicia ante el juez del úl-
timo domicilio del ausente, presuntivamen-
te fallecido, salvo que hubiere un solo
heredero (arts. 3284 y 3285), pero también
puede iniciarse ante el mismo juez del pro-
cedimiento de deceso presunto (Cám. civ.
1^ de la Capital, caso "Zuccoli, Ángel", rev.
La Ley, pág. 1003).
Los legatarios y demás acreedores debe-
rán pedir a los herederos la entrega de
los bienes sobre los cuales tengan dere-
chos.
Lo referente al régimen procesal suce-
sorio debe verse en la voz SUCESIÓN, y en
las voces particulares sobre los rodajes de
ese proceso (APERTURA, ACEPTACIÓN, etc.).
Durante la posesión provisional, la ley
inclina sus dudas hacia la hipótesis de
que el ausente continúa con vida, a dife-
rencia del período de la posesión defini-
tiva, en el que priva la hipótesis contra-
ria.
Se entrega a los herederos la adminis-
tración de los bienes (art. 119). Para ase-
gurar una buena administración, esos bie-
nes se entregarán "bajo inventarlo formal
y fianzas" (art. 118).
Debe citarse al inventario a todos los
que puedan tener interés en él. Esta ope-
ración fija los bienes que habrían de res-
tituírsele al ausente en caso de reaparición
e impide la confusión de patrimonios de
los herederos y del ausente, es decir, im-
pide la responsabilidad ultra vires de los
herederos. La misma revocabilidad del
dominio que los herederos adquieren, los
precabe de la responsabilidad más allá de
los bienes mismos. El inventario debe ha-
cerse con las formalidades de ley.
Las fianzas o garantías de otro orden
aseguran al ausente que reapareciere la
indemnización de todo perjuicio por la
mala administración de los poseedores.
El fiador debe reunir los requisitos del
artículo 1998 del Código civil (Busso, ob.
y t. cit., pág. 610). Si no pudiere ofrecerse
garantía satisfactoria, el juez pondrá los
bienes en manos de un tercero (art. 118 in
fine). Este tercero no es un curador de
los bienes, sino un verdadero administra-
dor (Busso, lugar citado). Una parte de la
doctrina entiende que la designación ju-
dicial entraña tal garantía que debe dis-
pensar al administrador de otorgar fian-
za (Salvat, Busso, lugares citados); otra
parte sostiene lo contrario (Machado, Or-
gaz, lugares también citados).
b) Situación de los poseedores provisio-
nales: Son como curadores del ausente en
cuanto a sus derechos y obligaciones (ar-
tículo 119).
c) Fin de la posesión provisional: Ella
se extingue o: 1) por reaparición del au-
sente o noticia cierta de existencia del
ausente (art. 120); 2) por la prueba del
deceso del ausente; 3) por la posesión de-
finitiva.
1) Los que han poseído a título provi-
sorio deberán rendir cuentas de su admi-
nistración. Según algunos autores (Orgaz,
pág. 78), deben entregar aun los frutos
percibidos, agravándose su situación si se
les probare mala fe; según otros, no (Bus-
so, pág. 613). Se enfrentan quienes en-
tienden que el presunto fallecido ha con-
tinuado siendo propietario de los bienes,
que el poseedor provisorio sólo podría con-
siderarse, en la mejor de las hipótesis,
como propietario condicional y revocable,
que en la aceptación beneficiaría los frutos
no ingresan al heredero, que, en fin, si el
artículo 124 confiere los frutos al po-
seedor definitivo, es porque, en caso de
silencio, ha entendido que el principio no
es extendible; y quienes alegan que el
patrimonio pasa a los herederos desde la
declaración, ejerciéndose la posesión de
buena fe; que el codificador atribuye los
frutos al titular de un dominio revocable;
que concede los frutos hereditarios al
poseedor de buena fe de la herencia; etc.
Los administradores sólo tienen derecho
a la retribución del 10 % de los frutos, lo
que critica Salvat, proponiendo el 50 %
(lugar citado).
Para Orgaz, debe equipararse a la reapa-
rición del ausente la_presentación de otros
herederos más próximos del que ejerce la
posesión provisoria (art. 3546).
La noticia de la existencia del ausente
debe ser cierta y posterior a la noticia
merituada en la declaración de modo que
se demuestre el no acaecimiento de los
tres o seis años (arts. 110 y 112) al dic-
tarse aquélla.
2) Por la prueba del deceso del ausen-
te, queda sin efecto lo realizado y se abre
la sucesión común.

51. 3) La posesión definitiva será estudia-
da a continuación.
d) Posesión definitiva: Se ha visto que
en la posesión provisoria domina la hipó-
tesis de la reaparición del ausente. En la
que ahora se describe, a la inversa, priva
la hipótesis contraria. El tránsito de una
posesión a otra no se opera de pleno de-
recho, sino mediante decisión judicial. Pa-
sados quince años mínimos del comienzo
de la desaparición o última noticia del
ausente, u ochenta años de edad y a ins-
tancia de parte interesada (así ésta no
hubiere estado en posesión provisoria), el
juez otorgará la posesión definitiva a las
personas que tienen derecho a los bienes.
En la hipótesis de que estos requisitos se
hubieran reunido al momento de declarar-
se la presunción del deceso, el juez, cum-
plidos los requisitos de los artículos 110 a
116, no entregará la posesión provisoria,
sino que directamente lo hará con la defi-
nitiva (Busso, ob. cit., pág. 618).
e) Situación de los poseedores definiti-
vos: Si para Busso, por ejemplo, la pose-
sión provisoria ya concede la propiedad de
los bienes, no se discute que la definitiva
realmente la otorga. Como consecuencia,
los poseedores pueden disponer de los bie-
nes, pero tal disposición queda supeditada,
en ciertos aspectos, a la condición resolu-
toria de la aparición del ausente, o a no-
ticia cierta sobre su existencia. Las con-
secuencias de ese dominio revocable, fuera
de la disposición de bienes, son las de ca-
ducidad de fianzas o garantías dadas al
tomar la posesión provisional (Orgaz, pá-
gina 80), la terminación de la sociedad
conyugal en los supuestos de que hubiera
continuado durante la posesión provisio-
nal.
f) Fin de la posesión definitiva: Ella se
extingue o: 1) Por la reaparición del au-
sente o por noticias ciertas sobre su exis-
tencia; 2) Por la prueba del deceso del au-
sente.
1) Se resuelven los derechos que tenían
los que estaban en posesión de los bienes,
pero sus efectos se proyectan en lo futuro.
El ausente puede exigir la entrega de los
bienes "en el estado en que se encuentren".
Busso anota que esa expresión debe
tomarse en el sentido material y en el
jurídico (ob. cit., pág. 621). Todos los ac-
tos de administración realizados por el
poseedor definitivo, deben ser respetados.
Lo mismo los gravámenes que se hubie-
ran impuesto a los bienes. También deben
respetarse los actos de disposición, con lo
que la ley protege por igual el derecho de
los poseedores y de los terceros adquiren-
tes. Se exceptúa en estos casos el derecho
a la subrogación real, es decir, que el
reaparecido tiene derecho a los bienes que
se hubieran adquirido con el valor de los
vendidos por el poseedor definitivo. La
prueba incumbe al que reaparece (Busso,
pág. 622). Pero si el poseedor hubiera
consumido el precio, el ausente reapareci-
do no tiene derecho al mismo. En cuanto
a los frutos, corresponden al poseedor (de
buena fe, según Orgaz). Si hubo mejoras,
se aplicarán los principios del poseedor de
buena fe (arts. 2427 y sigs; Busso, pági-
na 621); si hubo disminución o deterioro
en la cosa, cargará con ellos el ausente re-
aparecido. Se puede añadir que la acción
del ausente para reclamar la entrega re-
sultaría imprescriptible por su misma na-
turaleza, y aun cuando el artículo 4019 del
Código no la menciona como tal (Orgaz,
pág. 82; Salvat, pág. 515; Guastavino, nú-
mero 201; Llerena, I, pág. 268; Machado, I,
pág. 217).
El artículo 125 equipara el caso anterior
a la presentación de los hijos legítimos
cuya existencia se desconociera, reclaman-
do los bienes de los poseedores. Y el ar-
tículo 4024 también lo hace con la recla-
mación de los "descendientes directos".
Esta acción es prescriptible, diez años en-
tre presentes y veinte entre ausentes (ar-
tículos 3954 y 4024, Cód. civ.).
Conviene precisar otras dos hipótesis:
los demás parientes del desaparecido y los
herederos instituidos que hubieran sido
omitidos en la posesión provisoria o defi-
nitiva. Los primeros pueden excluir total-
mente a los poseedores si su título es pre-
ferente, o compartir, en su caso, la pose-
sión de los bienes. Pero los segundos,
según la segunda parte del articulo 125,
deberán acreditar el deceso del ausente.
La doctrina muestra discrepancias de in-
terpretación sobre esta segunda parte. Or-
gaz entiende que se trata, no de una con-
dición, sino del supuesto de que se pruebe
el deceso, en cuyo caso esos herederos y
aún los legítimos podrán exigir de los po-
seedores la entrega de los bienes (pág. 86).
2) Se abre la sucesión mortis causa.
Es, para Orgaz, la hipótesis de la parte
final del artículo 125.
5) Influencia de la resolución sobre la
muerte presunta en los derechos de fa-
milia, a) El vinculo matrimonial: malgra-
do que nuestro Código declara la muerte
presunta, no declara disuelto el matrimo-
nio por obra de ella (art. 223, ref. art. 83,
ley de matr. civ.). De ese modo, no sigue
el sistema hasta sus últimas consecuencias,
ya que en esta solución particular se
identifica con los sistemas que declaran la

52. ausencia, pero no le añaden el fallecimien-
to presunto.
b) Patria potestad, tutela y cúratela:
Ya hemos visto el efecto de la sentencia en
estas instituciones. Pero resta ver los elec-
tos de la reaparición del ausente en ellas.
Si no se configura un caso de abandono
(art. 307, inc. 2<?), la reaparición hace
recuperar al ausente la patria potestad,
no así la tutela y cúratela (Orgaz, pág. 83).
Si el que reaparece es el incapaz y lo hace
antes de que termine su incapacidad, para
Orgaz se recupera la tutela o la cúratela
ipso facto,
El Anteproyecto de Reforma del doctor
Bibiloni propone algunas modificaciones
interesantes al Código civil en la materia.
Reduce el término del artículo 110 a cua-
tro años. No exige que se pruebe la grave
herida del ausente, ni que hayan fallecido
varias personas, y reduce el término a un
año en los supuestos del artículo 112. Aña-
de una hipótesis, la del que tomó parte en
una guerra y desapareció en ella, y le fija
dos años desde su terminación. Establece
diez años en vez de quince, y setenta en
vez de ochenta, del articulo 122. Suprime
el discutido artículo 125 y explica la supre-
sión en una larga nota, etc., etc.
La Comisión reformadora también redu-
ce los términos y suprime ciertos requisi-
tos, como los de gravedad de la herida o
deceso de varias personas en terremoto o
incendio. Prevé la hipótesis de guerra y
también fija los dos años que señala Eibi-
loni. Simplifica la materia de las posesio-
nes provisional y definitiva, transfiriéndo-
se los bienes a los herederos desde la
declaración del deceso presunto, y dispo-
ne la inscripción del auto en el Registro,
así como protege al ausente mediante la
prenotación.
En el Derecho comparado no hay con-
cordancia, ni siquiera en los lincamientos
fundamentales. Ni el Derecho romano ni
la antigua legislación española habrían
conocido la legislación, aunque embriona-
riamente podría considerársele a través de
algunas normas. Su origen se remonta al
Derecho germánico, padre de uno de los
dos sistemas fundamentales en que se di-
vide el Derecho comparado actual. El De-
recho germánico pone su acento en la de-
claración del fallecimiento. El otro sistema,
el francés, pone su acento en la ausencia
sin llegar a la otra declaración. Nuestro
Código, como se ha visto, tomó los princi-
pios de ambos sistemas: la presunción del
fallecimiento (pero limitada, como se di-
jo, en sus efectos) del sistema germano;
la posesión provisional y definitiva del sis-
tema francés. El Proyecto de Freitas es
más minucioso que el nuestro, y se diferen-
cia, entre otros aspectos, en que a la po-
sesión provisoria y definitiva les llama
"sucesión" provisional y definitiva, respec-
tivamente.
Siguiendo las influencias de esos dos
sistemas fundamentales, el Derecho com-
parado ha recogido con mayor intensidad
el sistema germánico, pero aún así, en
unos países ge declara la muerte real,
abriéndose la sucesión (España, Suiza, et-
cétera), y en oíros se combinan la ausen-
cia con el deceso presunto (nuestro Código,
el de Chile, Colombia, Brasil, etc.). Pero
el sistema francés ha gravitado en Uru-
guay, antiguo Código italiano, Bolivia, et-
cétera.
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto.
BIBLIOGRAFÍA. — Fuera de las ya aludidas, pueden
citarse como importantes contribuciones especia-
les sobre el tema o capítulos del mismo: Cor-,
tés, O., Apuntes de Derecho civil, 1910, paga. 114
y siguientes. — Díaz de Guijarro, E., nota en Ju-
risprudencia Argentina. 1947-11, pág. 130. — Por-
nieles, en Notas de Jurisprudencia, pág. 7á. —
Laje, E. J., en Revista de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, año 6, K> 26, pág. 1133. — Vás-
quez, A. A., en Jurisprudencia Argentina, 1942-
III, sec. doct., pftgtna 7S; y la meritoria mono-
grafía del señor Gualberto José Novellino, bajo la
dirección de los doctores Juan Carlos Kiug y Pe-
dro Rafael Speroni en Boletín del Instituto de En-
señanza Práctica, Bs. Alr«s, n» 83, págs. 533 y
slgs.
AUSENTES EN JUICIO. (V. AUSENCIA.)
AUSENTISMO. (V. ABSENTISMO.)
AUTARQUÍA. * Concepto, — En su con-
cepción clásica, que nos viene de Aristóte-
les, es facultad de gobierno propio. Pero
es necesario un estudio más detenido del
tema, para caracterizar debidamente la
autarquía y distinguirla de la autonomía,
con la que algunos autores suelen confun-
dirla.
La autarquía corresponde a la descen-
tralización administrativa. Es, en lo ad-
ministrativo, lo que la autonomía es en lo
político.
Puede definirse la autarquía como una
forma de descentralización administrati-
va, que brinda a los entes que la disfrutan
(entes creados por la ley) la facultad del
propio gobierno en lo administrativo, per-
sonalidad jurídica y patrimonio propio,
además de una finalidad pública en sus
funciones.
Se diferencia de la autonomía en que
ésta no implica solamente facultad de
gobierno propio, sino la de dictarse sus
propias leyes y elegir sus autoridades.
* Por el Dr. HUGO CHAENT.

53. Entidades autárquicas. — Son órganos de
administración indirecta del Estado. Pero
son "personas jurídicas" distintas del Es-
tado, que en virtud de ello son demanda-
bles por sus actos y pueden, a su vez, astf-
mir la defensa de sus derechos, Son crea-
ciones del Estado, que por ley las crea y
organiza, estableciendo las normas de su
organización, funciones, autoridades, etc.
Caracteres esenciales. — Resumiendo lo
que ya se lleva dicho, pueden sintetizarse
sus caracteres fundamentales en los si-
guientes:
1) Son creaciones de la ley y se des-
envuelven de acuerdo y para la función
que motiva su creación,
2) Son personas jurídicas de derecho
público interno.
3) Tienen una finalidad pública y ejer-
cen funciones públicas, siendo órganos de
administración indirecta del Estado.
4) Administran su propio patrimonio,
el que se forma con recursos afectados.
5) Están sometidas al contralor directo
del Estado.
6) Sus autoridades principales son nom-
bradas por el Poder Ejecutivo, con o sin
acuerdo del Senado, según los casos. Estas
autoridades tienen, facultad para designar
el personal subalterno de las respectivas
entidades.
7) Pueden asumir las defensas de sus
derechos en juicio, como demandantes o
como demandadas.
Clases.—Siguiendo a Bielsa, pueden divi-
dirse en territoriales o institucionales te-
niendo en cuenta que ejerzan sus funcio-
nes sobre determinado territorio o en re-
lación al fin para el cual fueron creadas.
Unas y otras son creaciones de la ley, que
determina la competencia del órgano des-
centralizado, la forma de designar sus
autoridades, la responsabilidad de sus fun-
cionarios y la manera de Integrar el pa-
trimonio, así como también el contralor
del Estado.
Tienen todas autonomía financiera, con-
sistente en la afectación de los recursos y
determinación de los gastos en un solo
presupuesto. Tienen, además, una relativa
Independencia en la gestión financiera. El
Poder central sólo ejerce un control admi-
nistrativo previo y posteriormente el de
la rendición de cuentas. Por otra parte,
se realiza el contralor legislativo mediante
el estudio previo a la aprobación de la
cuenta de inversión.
Proyectan y ejecutan su propio presu-
puesto, Generalmente, se prepara con re-
cursos afectados que provienen de su pro-
pia gestión administrativa.
El Poder central ejerce el contralor por
el estudio que hace del proyecto de pre-
supuesto, teniendo en cuenta su legalidad
y su conveniencia.
Capacidad. Gestión patrimonial. — Los
entes autárquicos son personas públicas
del derecho público interno, pero por algu-
nos aspectos de su actividad patrimonial»
entran en la esfera del Derecho privado,
tales los casos de adquisición o enajena-
ción de materiales, etc. La capacidad pa-
ra contratar de estas entidades está regida
por la misma ley de su creación. Algunas
de ellas pueden adquirir directamente, sin
intervención del Poder Ejecutivo, los in-
muebles necesarios a su gestión. Así, por
ejemplo, el Banco de la Nación, el Banco
Hipotecario Nacional, la Caja Nacional de
Ahorro Postal, etc.
Pueden aceptar donaciones y legados,
aun con cargo o condición, cuando el mis-
mo no afecte el íin de la institución.
Pueden actuar en juicio, por medio de
mandatarios, en cuyos poderes debe con-
signarse específicamente el alcance del
mandato.
Entidades autárquicas nacionales:
1. Las Universidades: Son autárquicas
y no autónomas, por cuanto no dictan sus
propias leyes ni designan sus autoridades.
Además, están sujetas al contralor del Po-
der central.
2. Banco Central de la República Ar-
gentina: Creado por la ley 12.155 de 1935.
En el decreto de 24 de mayo de 1946 se de-
clara que es entidad autárquica. Su presi-
dente y vicepresidente son designados por
el Poder Ejecutivo. Tiene trece directores.
Tres de ellos lo son de hecho: el presidente
del Banco de la Nación, el del Banco de Cré-
dito Industrial y el del Banco Hipotecario
Nacional. Los oíros son designados por el
Poder Ejecutivo.
3. Banco de la Nación Argentina.
4. Banco Hipotecario Nacional.
5. Banco de Crédito Industrial Argen-
tino: Este creado por decreto 14.960/46,
ley 12.962. Actualmente se denomina Ban-
co Industrial de la República Argentina,
conforme a la ley 14.181 modificatoria de
la anterior y decreto 6325/53.
Los tres Bancos tienen parecida orga-
nización y son entidades típicamente au-
tárquicas, actualmente bajo el contralor del
Banco Central.
6. Caja Nacional de Ahorro Postal:
Creada por ley 9527 y modificada por ley
11.137.
7. Dirección Nacional de Energía: Crea-
da en el año 1943 y modificada su estruc-
tura en 1945. Disfruta de todos los carac-
teres de los entes autárquicos.

54. Dependen de ella las siguientes entida-
des, también autárquicas:
a) Dirección General de Yacimientos
Petrolíferos Fiscales;
b) Dirección General de Gas del Es-
tado;
c) Dirección General de Centrales Eléc-
tricas del Estado;
d) Dirección General de Combustibles
Vegetales y Derivados.
e) Direcció.i General de Combustibles
Solidos Minerales: La ENDE tiene un Di-
ré Horio forn.ado por un presidente (ofi-
ci;il superior u5 las fuerzas armadas, de-
signado per el Poder Ejecutivo, con acuer-
do de' Senado) y en carácter de directores
lov diréiteres Ce ios organismos depen-
diente-' arriba mencionados.
Furriona ríou recursos ordinarios y ex-
í-raordir.arlos praver.lentes: a) recursos
destinados a la constitución del "Fondo
Nacional de Energía"; b) las tasas pro-
venientes del contralor que realice y la
contribución que la ley de presupuesto fije
a cada ente autárquico dependiente.
El personal es nombrado por las propias
autoridades.
El proyecto de presupuesto es preparado
anticipadamente para el año siguiente, y
se remite al Poder Ejecutivo (lo mismo
hacen los entes dependientes) antes del 30
de agosto, pudiendo el Poder Ejecutivo
modificarlo antes de enviarlo al Con-
greso.
8. Dirección Nacional de Vialidad:
Creada por ley 11.658.
9. Dirección de Parques y Paseos Na-
cionales: Ley 12.103.
10. Obras Sanitarias de la Nación: Ley
11. Administración General de Ferro-
carriles del Estado: Ley 6757.
12. Instituto Nacional de Previsión So-
cial: La misma ley de su creación lo
instituye como autárquico, expresamente.
13. Caja Nacional de Jubilaciones y
Pensiones: Ley 4349, modificada por la
ley 12.921. Depende actualmente del an-
terior.
14. 1API (Instituto Argentino de Pro-
moción del Intercambio): Creado por de-
creto 15.350/46, ley 12.962. Entidad autár-
quica con finalidad técnica comercial.
Las comunas y la autonomía comunal:
La doctrina más generalizada en Derecho
municipal, es aquella que sostiene la ne-
cesidad de la autonomía de las comunas.
Para ello, de acuerdo al significado que ya
hemos precisado, del término "autonomía"
sería necesario que ellas pudieran dictar
sus propias cartas orgánicas, elegir sus
autoridades y administrarse a sí mismas,
tal como acontece con las provincias en
nuestro sistema federal de gobierno.
Se ha sostenido entre nosotros que la
cláusula del artículo 5° de la Constitución
Nacional, que impone a las provincias ase-
gurar el régimen municipal, es en el sen-
tido de asegurar la autonomía del muni-
cipio, y que ése fue el sentir de los cons-
tituyentes.
Pero, en realidad, no se puede hablar en
nuestro país de autonomía comunal, sobre
todo después de las últimas reformas en las
Constituciones provinciales, siguiendo la
reforma de 1949, de la Constitución Na-
cional.
Por el sistema implantado, las comunas
son entidades autárquicas, sometidas al
contralor de los respectivos poderes cen-
trales. Como todos los entes autárquicos,
proyectan y ejecutan sus propios presu-
puestos y disfrutan de una relativa auto-
nomía financiera, pero no están organi-
zados de acuerdo a cartas orgánicas pro-
pias ni designan sus propias autoridades
(atributos de la autonomía) sin que mo-
difique esta situación la existencia de
los llamados Cuerpos Deliberantes, cuyos
miembros son elegidos por el electorado de
los municipios.
BIBLIOGRAFÍA. — Blelsa, K., Derecho administra-
tivo, t. 2, Bs. Aires, 1947; "Sobre el concepto jurí-
dico de la autarquía", en la Prensa. l'-6-836;
Los conceptos jurídicos y tu terminología, Rosa-
rio, 1340, y "Denominación y sustancia de algunas
Instituciones juridicas", en Revista de la Facttí-
ta& de Ciencias Económicas y Políticas, 3» serle,
1-1930. — Rodríguez Arlas, Relaciones de las en-
tidades autárquicas con el Poder central, Men-
doza. 1943.
AUTOCALUMNIA. (V. CALUMNIA.)
AUTOCONTRATO. * Normalmente, los
actos o negocios jurídicos en que intervie-
ne la voluntad de una sola persona, son
llamados unilaterales, y son bilaterales o
plurilaterales aquellos en que intervienen
dos o más voluntades, representadas por
dos o más personas. El contrato ha sido
tradicionalmente considerado como acto
típico de los que requieren la concurrencia
por lo menos de dos voluntades, con la
capacidad necesaria para realizarle. In-
cluso en su acepción gramatical, el con-
trato es "pacto o convenio entre partes";
y desde el punto de vista del Derecho,
algunos autores lo definen como negocio
jurídico bilateral, productor de obligacio-
nes, o como acuerdo de dos o más volun-
tades destinado a producir efectos jurídi-
cos. En el Derecho romano era necesario,
para la existencia del contrato, el consen-
* Por el Dr. MANUEL OSSORIO v PLOEW.

55. timiento de dos o más personas, sobre un
mismo objeto. Y en la definición del Có-
digo civil argentino, similar en esto a los
de otros países, "hay contrato cuando
varias personas se ponen de acuerdo sobre
una declaración de voluntad común, des-
tinada a reglar sus derechos" (art. 1137).
Según Savigny, contrato es el acuerdo de
varias personas sobre una manifestación
de voluntad común, destinada a regir sus
relaciones jurídicas: e Ibarguren caracte-
riza la convención como "acto o negocio
jurídico bilateral o unilateral en su naci-
miento, porque requiere, para su forma-
ción, del concurso de dos o más volunta-
des", Y esto es válido aun teniendo en
cuenta que el concepto de unilateralidad
y bilateralidad en el contrato tiene distin-
to alcance con respecto al acto, ya que
tanto en la doctrina como en la legislación
(art. 1138 del Cód. civ. arg.), lo que en el
contrato tipifica una y otra idea, es que
obligue a una sola de las partes contra-
tantes o que contenga obligaciones recí-
procas. Pero lo que interesa señalar es que
siempre en el contrato la doctrina tradi-
cional y aun el Derecho constituido más
corriente, requieren la intervención de dos
o más voluntades para que pueda darse la
jurídicos; a diferencia del acto unilateral,
que los puede producir, como en el caso
del abandono de bienes, pese a la actua-
ción de una sola persona.
Importa, pues, examinar sí, pese al pre-
citado concepto de la concurrencia de dos
o más voluntades, para que pueda darse la
relación contractual, es posible establecer
un contrato con la intervención de una
sola voluntad y aun de una sola persona.
A este respecto, cada vez se extiende
más en la doctrina la teoría del autocon-
trato, en virtud de la cual una persona
puede contratar consigo misma, bien por-
que represente dos patrimonios distintos,
bien porque actúe a la vez por si y en
nombre de otro.
Opina Amo, citado por Demogue, que en
los contratos existe más una relación entre
los patrimonios que entre dos voluntades;
apreciación coincldente con la de Madray,
para quien el representante que contrata
consigo mismo reúne en realidad dos per-
sonalidades jurídicas inconfundibles: la
del representante y la del titular de un
derecho propio, en una de cuyas posicio-
nes puede ser portador de una oferta y
aceptarla en la otra. "La reunión de la
oferta y de la aceptación —dice— forma
el acto bilateral".
Traviesas cree que en la autoentrada se
da un caso de representación, ya que el
que obra en nombre propio lo hace tam-
bién en interés ajeno; y estando admitida
la representación por el Derecho, ésta, con
autoentrada, no puede ser excluida sino
cuando la ley lo disponga expresamente.
Sancho Seral, con referencia al Derecho
positivo español, afirma que al no existir
una prohibición general del contrato con-
sigo mismo, las prohibiciones especiales que
contiene no representan otra cosa que ex-
cepciones del principio de admisibilidad,
fundadas precisamente en los motivos a
que la doctrina da valor excluyente por la
oposición de intereses que se presente o
por el peligro actual o futuro de lesión al
interés de una de las partes. En cuanto a
Casso y Viñas, creen que no debe ser re-
chazada la autocontratación, por ser prin-
cipio básico en materia contractual la
libertad de las partes para estipular cuan-
to no sea contrario a las leyes, a la moral
o al orden público.
Para Giorgi, el contrato del represen-
tante consigo mismo "no choca con nin-
guna imposibilidad jurídica natural, por-
que el representante puede manifestar una
voluntad suya y una voluntad del repre-
sentado", por lo cual "concebir el acuerdo
de estas dos voluntades, no es en •manera
alguna imposible".
A juicio de Enneccerus-Nipperdey, no
existe razón alguna para que el represen-
tante que emite una declaración en nom-
bre de otro, no pueda, a la vez, recibirla
en nombre de otro representado o en nom-
bre propio, o emitir dos declaraciones de
voluntad recíprocas, si el acto no se eje-
cuta de un modo oculto en su persona,
sino en forma que pueda ser conocido por
terceros, por ejemplo, ante un juez o un
notario. Esa opinión está compartida por
los traductores y anotadores de la obra
Pérez y Alguer, quienes entienden "que la
esencia del negocio jurídico, del contrato
y de la representación no se opone a la
validez del auto-contrato" y que "la po-
sibilidad de esa figura fluye espontánea-
mente de la combinación de los principios
que rigen el contrato con los que presiden
la institución de la representación" pues
"si la voluntad del representante vale co-
mo voluntad del representado y a la vez
aquél conserva la propia personalidad y
la disposición de su propio patrimonio
puede muy bien simultanear la actuación
en nombre propio con la que despliega en
nombre ajeno".
Borja Soriano llega a la conclusión de
que en el contrato consigo mismo, se en-
cuentran los caracteres propios del con-
trato.
Contrariamente, para Demogue, el auto-
contrato no es sino un acto jurídico uni-

56. lateral que produce los efectos de un con-
trato, cuya validez es admitida por su
utilidad social, pero que no reúne los ele-
mentos clásicos del contrato, puesto que
no hay concurso de voluntades; opinión
de que participa Popesco-Ramniceano.
Ossorio y Gallardo, en su anteproyecto
de Código civil para Solivia, establece la
prohibición de que el mandatario o apo-
derado de una persona, pueda contratar
en nombre de ésta consigo mismo, salvo
que exista autorización previa, concreta y
escrita de su poderdante. Justifica su
criterio diciendo que "el fenómeno de, la
autocontratación ha sido bastante debati-
do y se le han buscado soluciones varias"
y "después de infinitas sutilezas y menu-
dos distingos, suele llegarse a una confe-
sión de buen sentido, que es la de ser muy
peligroso que actúen voluntades contra-
puestas en una sola persona", razón por
la cual las legislaciones únicamente han
abierto la mano para permitir el convenio
cuando el poderdante lo autoriza; y aun a
juicio de este autor, la autorización debe
ser previa, pues aun cuando es evidente
que muchas veces es conveniente el con-
trato entre el mandante y el mandatario,
resulta preferible "que el mandante no se
encuentre nunca ante un hecho consumado
que pueda embarazar su voluntad, ni tam-
poco que se alegue una determinación
verbal expuesta a mil interpretaciones".
Oertmann señala también que la admi-
sión del autocontrato tropieza con dificul-
tades teóricas (como la de faltar la Inter-
vención de dos personas distintas, carac-
terísticas del contrato) y con mayores
dificultades prácticas derivadas del peligro
de que en esa clase de negocios el repre-
sentante cuide, en primer término, de su
propio y personal interés, aun a costa del
interés del representado, muchas veces en
abierta oposición.
Para Messineo, el contrato consigo mis-
mo o autocontrato, constituye una excep-
ción del principio por el cual, para la
existencia del contrato, se requieren dos
declaraciones de voluntad procedentes de
tíos partes diversas, por lo que la actividad
y la declaración de una sola parte en dos
distintas calidades, bastará para realizar
el contrato "en los casos en que está ad-
mitido". En corroboración de su criterio,
cita el artículo 1395 del Código civil ita-
liano, preceptivo de que es anulable el
contrato que el representante concluya
consigo mismo, en nombre propio o como
representante de otra parte, a menos
que el representado lo hubiese autorizado
específicamente o que el contenido del
contrato hubiera sido determinado de
modo que excluya la posibilidad de un
conflicto de intereses, pudiendo promover
la impugnación solamente el representado.
Así, pues, según Messineo, el autocontrato
es en principio inadmisible y, por consi-
guiente, inválido. Pero más que la razón
técnica (unicidad en lugar de duplicidad
de las declaraciones de voluntad), obsta
a su admisión la posibilidad de que el re-
presentante sacrifique en beneficio propio
el interés del representado. Por eso cabe
el contrato consigo mismo cuando no se
puede producir el precitado conflicto de
intereses, cosa que sucede, por ejemplo,
cuando el dependiente de un negocio se
vende a si mismo una cosa de su principal,
cuyo precio estuviese prefijado: o cuando,
aun habiendo conflicto de intereses, el re-
presentado haya autorizado expresamente
la conclusión del convenio.
Planiol, Bipert y Esmein admiten la
posibilidad del contrato consigo mismo,
pero rechazan que el fundamento de la
institución se encuentre ni en la teoría
que hace de la obligación una simple re-
lación entre dos patrimonios, ni en la del
acto unilateral con. efecto contractual. A
su juicio, se trata de "una prolongación,
extrema en verdad, pero lógica de la idea
de representación", pues es ésta la que de-
roga el principio de la personalidad de las
obligaciones contractuales, substituyendo
para su formación, la voluntad del repre-
sentante a la del representado; de donde
concluyen que "se pueden encontrar jurí-
dicamente separados en el contrato consi-
go mismo, y a pesar de su confusión, los
dos elementos simples: oferta y acepta-
ción, cuya reunión forma el acto bilate-
ral'5
.
En la legislación argentina, y por lo que
respecta a la compra-venta, se advierte,
una prohibición de autocontratar conteni-
da en los artículos 1359 y 1361. El primero
determina que los tutores, curadores y
padres no pueden vender bienes suyos a
quienes estén bajo su guarda o potestad,
y el segundo impide la compra, aun en
remate público: a los padres respecto a
los bienes de sus hijos sometidos a su pa-
tria potestad; a los tutores y curadores,
respecto a los bienes de sus pupilos; a los
albaceas respecto a los bienes de la testa-
mentaría que estuviesen a su cargo; a los
mandatarios, respecto de los bienes que
estén encargados de vender por cuenta de
sus comitentes. Claro es que tales normas
tienen un alcance que excede en mucho
al problema del autocontrato, pero no ca-
be duda de que encierran una limitación
de la posibilidad de contratar consigo
mismo, puesto que impide a los padres,

57. tutores y curadores efectuar compra-ven-
tas de sus bienes respectivos, ostentando la
representación legal de una de las partes,
y la suya propia como otra de las partes.
Igual limitación significa la prohibición
a los mandatarios de comprar los bienes
que sus comitentes les han encargado de
vender.
Neppi, en sus notas a la obra de Messi-
neo, al referirse al autocontrato, señala
que en el ordenamiento argentino se admi-
te explícitamente la ratificación tácita
del contrato concluido por el representan-
te en modo irregular (arí. 1935 del Cód.
civ.). Afectan también a esta cuestión el
artículo 1918, que prohibe al mandatario
por sí ni por persona interpuesta, comprar
las cosas que el mandante le ha ordenado
vender, ni vender de lo suyo al mandante,
lo que éste le ha ordenado comprar, si no
fuese con su aprobación expresa; y el ar-
tículo 1919, que impide al mandatario to-
mar en préstamo para sí el dinero que su
mandante le hubiese facultado para pres-
tar con interés, salvo aprobación del pro-
pio mandante.
Ahora bien, cabría aplicar a la legisla-
ción argentina el criterio de Sancho Se-
ral en el sentido de que al no existir una
prohibición general del autocontrato, las
prohibiciones especiales que contiene re-
presentan excepciones del principio de
admisibilidad; o el de Traviesas, cuando
afirma, con respecto al Derecho español,
que estando admitida la representación,
no puede ser excluida sino cuando la ley
lo disponga expresamente. Y en cuanto
al problema derivado de la oposición de
intereses entre mandante y mandatario,
se estaría en el caso del artículo 1908 del
Código civil, determinante de que el man-
dato no ha sido fielmente ejecutado si el
mandatario, en caso de oposición, diese
preferencia a sus intereses sobre los del
mandante.
Lafaille, con relación al Código civil ar-
gentino, señala que, a semejanza de toda
la legislación de su época, no contiene
mención ninguna al autocontrato; y si
bien parecería prohibido por el artículo
1137, hay que tener en cuenta que se tra-
ta de un precepto establecido para cir-
cunstancias determinadas, de modo que la
institución no aparecería proscripta de
una manera general, ya que, según el ré-
gimen de libertad contractual que consa-
gra el propio Código civil, no se necesita
autorizar una figura jurídica, sino que
para su existencia legal basta que no se
la repudie expresamente. Por otra parte
—de acuerdo siempre al parecer de Lafaí-
líe—, si bien en el régimen del mandato
existen normas que expresamente lo prohi-
ben (como en los casos de la representa-
ción de incapaces a que se refiere el ar-
tículo 61, o de los padres y tutores cuyos
intereses están en oposición con los de sus
representados, a que se refieren los ar-
tículos 297, 450 y 1361, incisos 1° y 29),
es lo cierto que tales normas se basan en
un elemento ético del mandato más que
en elemento o en medios técnicos de su
práctica. Salvada la consideración moral,
no habrá razón legal para impedir a una
persona que revistiese un doble carácter
o una doble representación, realizar cier-
tos actos jurídicos como la compraventa.
Señala, además, que fuera del régimen de
los contratos, el Código contempla ciertas
situaciones en las cuales se admite la efi-
cacia de actos jurídicos consigo mismo,
como en los casos de servidumbre a que se
refieren los artículos 2994 y 2995, o de
aceptación de herencia con beneficio de
inventario a que se refieren los artículos
3371 y siguientes.
BIBLIOGRAFÍA. — Madray, De l<t repreaentation en
Droit privé, 1931. — Popesco-Ramniceano. De la
representation dans les ocies jurtdiques en Droit
comparé, 1927. — Deinogue, Traite des oblígations
en general, París, 1923-1925. — Gíorgl, Teoría de
las obligaciones en el Derecho moderno, trad. es-
pañola, Madrid, 1928. — Enneceerus, Eipp y Wolff,
Tratado de Derecho civil, trad. española y comen-
tarios de Pérez y Alguer, 1.833-1935. — Planiol.
RIpert y Esmeín, Traite pratiqve de Droit civil
frangais, 1925-1934. — Borja Soriano. Teoría ge-
neral de las obligaciones, México, 1939. — San-
cho Seral, notas a sus traducciones de la Intro-
ducción al Derecho civil de Oertmann y de La
representación voluntaria en los negocios jurídicos
de Hupka. — Hupka, La representación voluntaría
en los negocios jurídicos, trad. española, Madrid,
1930. — Oertmann, Introducción al Derecho civil,
trad. española, Barcelona, 1933. — Casso y Viñas,
Derecho civil español, común y foral. — Ossorío
y Gallardo, Anteproyecto del Código civil bolivia-
no, Bs. Aires, 1943, — Ibarguren, Las obligaciones
y el contrato en el Derecho romano y argentino,
Bs. Aires, 1948. — Messineo, Doctrina general del
contrato, ed. en castellano con notas de Dereolio
argentino de Vittorlo Neppi, Bs. Aires, 1952. — La-
íaille, Curso de contratos, Bs. Aires, 1927.
AUTOCRACIA. Es el sistema de gobierno
en el cual la voluntad de un solo hombre
es la suprema ley. Representa, pues,
la fórmula de gobierno diametralmente
opuesta a la democracia. En aquélla, el
poder radica en el autócrata, quien im-
pone su voluntad al pueblo, mientras que
en ésta el poder reside en el pueblo, el
cual delega su ejercicio, dentro de ciertos
límites, en los gobernantes por él elegidos.
En determinado sentido, la autocracia pu-
diera confundirse con la monarquía abso-
luta, pero, en realidad, existe la diferencia
esencial de que las monarquías absolutas
de tipo europeo no tuvieron poderes omní-

58. modos, sino que estuvieron limitadas por
otras instituciones —principalmente las
Cortes— y por los usos y costumbres. Tan
cierto es eso, que ya en el Fuero Juzgo se
establece una especie de conminación al
rey, diciendo: "Rex ejus eris si recta facis,
si autem non íacis non eris"; lo que, en
puridad significa que en ningún caso el
capricho real se puede convertir en supre-
ma ley. Lo prueba asimismo el hecho de
que en España, cuya tradición en la ma-
teria es anterior a la de Inglaterra, las
Cortes de Aragón, presididas por el Gran
Justicia e integradas por los cuatro brazos
o estados del reino (ricoshombres, infan-
zones, diputados de las ciudades y villas
y representantes del clero) recibían el ju-
ramento del nuevo rey, diciéndole estas
palabras: "Nos, que cada uno de nosotros
somos tanto como vos, y todos juntos más
que vos, os facemos rey si guardáis nues-
tros fueros y privilegios; et si non, non".
No' se trata de simples frases, sino de con-
ceptos fundamentales, tan arraigados en
el espíritu del pueblo y difundidos con tan
noble energía, que permitieron a los va-
lencianos, en el siglo xrv, imponer su vo-
luntad a Alfonso IV, después de que un
hombre popular, Guillen de Vinatea, le
dijese públicamente en un discurso, entre
otras muchas cosas llenas de dignidad,
que el rey, por su naturaleza, no es más
que uno de los demás hombres, y por su
oficio, el alma, el corazón y la cabeza de
todos. Añadiendo: "Como hombre no sois
sobre nosotros, y como rey sois por nos-
otros y para nosotros". Toda la Edad Me-
dia transcurre en frecuentes luchas entre
las Cortes y los monarcas, en defensa de
sus respectivas prerrogativas, especialmen-
te en lo que se refiere a las facultades le-
gislativas. A partir de las dinastías ex-
tranjeras, austríaca y borbónica (hasta la
implantación de la monarquía constitu-
cional), crece el absolutismo real, aun
cuando tampoco se pueda afirmar que el
rey tenga una ilimitacíón de facultades.
Cuando el monarca absoluto se apartaba
de esas normas legales y consuetudinarias
para imponer por la fuerza su voluntad,
la monarquía absoluta perdía su carácter
para convertirse en despotismo, tiranía o
dictadura, formas de auténtica autocra-
cia. Ya en el Título I de la Partida Se-
gunda se establece una clara diferencia
entre los reyes y los tiranos, señalando
que éstos "punan siempre que los de su
señorío sean necios, e jnedrosos, porque
quando tales fuessen, non ossarian leuan-
tarse contra ellos ni contrastar sus volun-
tades", procurando también "que los del
pueblo ayan desamor entre si, de guisa
que non se fien unos de otros, ca mientras
en tal desacuerdo bivieren, non osaran
fazer ninguna fabla contra él, por miedo
que non guardarían entre sí fe ni poridad",
y sobre todo esto "siempre punaron los
tiranos de estragar los poderosos, e de ma-
tar los sabidores e vedaron siempre en sus
tierras cofradías e ayuntamientos de los
ornes, e procuran todavía de saber lo que
se dize, o se faze en la tierra, e fian mas
su consejo, e guarda de su cuerpo, en los
estraños, porque le sirvan a su voluntad,
que en los de la tierra, que han de fazer
servicio por premia", con todo lo cual lle-
ga a "tornarse el señorío, que era derecho,
en torticero".
Y lo que queda dicho con respecto a la
monarquía absoluta, que degenera en des-
potismo, tiranía o dictadura, sería de apli-
cación a cualquier forma de autocracia,
tanto si el déspota, dictador o tirano es-
tán encarnados en un monarca como si lo
están en otra persona que se apodera del
gobierno.
En la autocracia, el poder dimana del
titular, por lo cual el monarca constitu-
cional no es autócrata, puesto que recibe
del pueblo el poder, y aun éste sometido
a unas normativas que traza el propio
pueblo. Ni lo es tampoco el monarca ab-
soluto, por las razones que quedan seña-
ladas. De ahí que la autocracia haya sido
considerada como una forma de gobierno
de los países orientales, si bien en nuestros
días no hayan faltado en occidente, aun
cuando sea con ciertas variantes, formas
autocráticas de gobierno. (V. ABSOLUTISMO.
DEMOCRACIA. DESPOTISMO. DICTADURA. TIRA-
NÍA.) (M. O. y F.)
AUTODEFENSA. (V. ESTADO DE NECESIDAD.
LEGÍTIMA DEFENSA.)
AUTÓGRAFO. Significa grabar o escri-
bir por si mismo y aplícase al escrito de
mano de su propio autor; pero bien en-
tendido que los signos o trazos han de ser
hechos por la mano del autor, sin que la
impresión se realice por medios mecáni-
cos. Así, pues, la escritura a máquina o
con linotipia no es autógrafa, aun cuando
los respectivos teclados sean pulsados por
el autor; ni lo es tampoco la que com-
ponga el autor utilizando tipos de impren-
ta. Esta distinción tiene importancia ju-
rídica, porque la escritura a mano, contra-
riamente a lo que sucede con las mecani-
zadas, presenta particularidades y carac-
terísticas propias de la persona que las
escribe, hasta el punto de que pericialmen-
te se puede llegar a la identificación de
una escritura o, mejor dicho, del autor de

59. la misma, aun cuando haya pretendido
desfigurarla. Más todavía: los caracteres
manuscritos ofrecen tan fuerte personali-
dad que se pretende deducir de ellos las
cualidades psíquicas de quien los ha tra-
zado, A este fin se encamina el arte, que
algunos consideran ciencia, de la grafo-
logía.
Lo dicho justifica que el legislador, cuan-
do quiere que se adopten precauciones pa-
ra determinar la autenticidad de un do-
cumento exige la intervención notarial o,
a falta de ésta, su condición de autógrafo.
Tal sucede con respecto al testamento lla-
mado ológrafo. Y aun en las otras clases
de testamentos, así como en los documen-
tos públicos o privados, se exige, para que
sean tenidos como auténticos, la firma
manuscrita de la persona a quien se atri-
buyen. Únicamente puede sustituirse la
firma autógrafa con la impresión digital
en el caso de que el autor o persona obli-
gada por el documento no sepa o no pueda
firmar.
En caso de divergencia litigiosa acerca
de la autenticidad de un documento o fir-
ma, se practicará la pericia caligráfica con
arreglo a las normas que para la prueba
Instrumental determinan los artículos 139
a 160 y para la prueba pericial establecen
ios artículos 161 a 178 del Código de pro-
cedimientos en materia civil y comercial
de la Capital. A efectos de la investiga-
ción judicial de los hechos delictivos, los
artículos 322 a 347 del Código de proce-
dimientos en lo criminal, regulan la prueba
pericial, y los artículos 348 a 358 la prueba
Instrumental. (V. PRUEBA INSTRUMENTAL.
PRUEBA PERICIAL. TESTAMENTO OLÓGRAFO.)
(M. O. y F.)
JURISPRUDENCIA.—V. la consignada en las vo-
ces de remisión del presente articulo.
AUTOLIMITACION.* La autolimitación
del Estado es una fórmula aceptada por
una escuela de Derecho político, como ca-
racterística de la organización o de la
esencia del Estado. Una doctrina para so-
lucionar el problema del origen del Dere-
cho en el Estado.
Gerber decía que mientras el Estado es-
tuviese cumpliendo sus fines, actuaba de
da acuerdo a Derecho.
Para Ihering, el Estado se somete al De-
recho para dar ejemplo a sus subditos; es
decir, se somete porque le conviene.
Jellinek parte de la doctrina de Kant, de
la autolimitación de la voluntad y del
concepto de persona jurídica aplicada al
Estado para construir su teoría. Y dice:
• Por el Dr. EDUARDO CORTÉS GIMÉNEZ.
El Estado es una persona jurídica: pri-
mer punto. Fue discutido por el profesor
francés Duguít, pero la mayoría de los
tratadistas reconocen la personalidad ju-
rídica del Estado. El Estado persona actúa
de acuerdo a una voluntad, que en este
caso es soberanía; del mismo modo que
la persona humana puede trazar líneas de
conducta, concordantes con un imperativo
categórico, el Estado persona puede trazar
sus propias normas. Así, el Estado dicta
el Derecho y se somete a él. Se autolimita.
Hauriou modifica la teoría y sostiene que
los componentes del Estado deben dividir-
se en dos grupos: Primero, poder minori-
tario, que es el grupo de ciudadanos que
forma el gobierno, y segundo, poder ma-
yoritario, que es la masa de la población
que tiene el derecho de sufragio. Este po-
der mayoritario es el que controla al go-
bierno e impide que éste se. extralimite y
desvíe de las reglas del Derecho. Duguit
rechaza también esta teoría en absoluto,
así como la pretendida, según él, perso-
nalidad del Estado, que es el punto inicial
de esta concepción de la autolimitación.
Cuando el profesor Jellinek nos dice, en
su definición sobre la autolimitación del
Estado, del imperativo categórico, sustenta
la creación de Kant, el cual decía que el
deber es la necesidad de realizar una ac-
ción por respeto a la ley, o sea el impera-
tivo categórico, y afirma que el imperativo
es una presión ejercida por la ratón sobre
la voluntad. Esta presión no puede ser
concebida sino en una voluntad que no
obedece inmediatamente a la ley, ya la
conozca mal ya bien, siendo ella solicita-
da en sentido contrario por móviles sub-
jetivos.
El imperativo categórico nos manda in-
mediatamente observar una determinada
conducta, sin tener él mismo como condi-
ción un fin respecto al cual esta conducta
no sería sino un medio. Por eso decía:
"Procede siempre de tal modo que la má-
xima de tu acción quede erigida para tu
voluntad en una ley universal".
Para la mayoría de los tratadistas de
Derecho público, el Estado actual se en-
cuentra organizado sobre el Derecho, es
decir, que él no vive, no actúa ni se mueve
sino bajo la existencia de un régimen ju-
rídico.
Nada hay por arriba de la voluntad del
Estado en cuanto a su organización; pero
el Estado dicta una serie de leyes orgáni-
cas que fijan los principios jurídicos sobre
los cuales se asienta, y establece el régi-
men de garantías dentro del que el propio
Estado actúa y se desenvuelve. Estas leyes
someten, pues, al Estado al régimen jurí-

60. dico que él mismo dictó, de donde se de-
duce que su soberanía, aparentemente ili-
mitada, se encuentra restringida por el
régimen jurídico o de Derecho que carac-
teriza al Estado moderno.
Para Duguit, la idea de la soberanía po-
der supremo ilimitado, es un mito. El Es-
tado —dice— no puede al mismo tiempo
ser soberano y sometido a la ley que él
mismo dicta. Esto, en cambio, sirve de ar-
gumentación a los autores alemanes, al
mencionar que el Estado es de tal manera
. soberano que puede autolimitarse, es decir,
limitarse a sí mismo el radio de su acción,
a fin de establecer un régimen de Derecho
que sea una garantía de la existencia so-
cial. Jellinek señala que la naturaleza de
la soberanía del Estado es absoluta, por-
que nadie puede imponerle límites; nadie,
a excepción de él mismo.
El Derecho, en el pleno sentido de la
palabra, es la subordinación propia del
poder político a la ley que promulga él
mismo. Cuando el Estado dicta una ley,
ésta obliga no solamente a los Individuos,
sino la actividad propia del Estado, a la
observación jurídica de sus reglas.
Para Le Fur, la soberanía es la cualidad
del Estado de un ser obligado o determi-
nado más que por su propia voluntad, en
los limites del principio superior del De-
recho y conforme al fin colectivo que es
llamado a realizar.
Objetan los que rechazan la teoría de au-
to-obligaeión del Estado o autolimitación:
si el Estado que ha dictado el Derecho va
a obedecerlo o si, dada su máxima potes-
tad, cambiará la legislación en la medida
que le convenga. Jellinek sostiene que el
Estado se somete a su derecho lo mismo
que sus subditos; así, se ve al Estado de-
mandado ante sus propios tribunales. La
legislación arbitrarla que pudiese dictar
el Estado está limitada por la opinión
pública, que controla los actos del gobier-
no y principalmente por las constituciones
que, en los Estados de Derecho, establecen
rígidas normas de funcionamiento, que
deben ser cumplidas para cambiar las le-
yes.
Los principales opositores de esta teoría
han sido los profesores Orlando y Kelsen,
que la rechazan completamente.
Hans Kelsen sostiene que el dualismo de
Estado y Derecho es el fruto de una hi-
póstasis dogmática, en la cual la expresión
personificativa de la unidad del Derecho
se convierte en un Estado metajurídico,
trascendente al Derecho; la situación epis-
temológica de la teoría del Estado es la
misma que la teoría de Dios, la Teología.
Y agrega: "El sentido indudable en el que
suele representarse la autolimltación del
Estado y, por tanto, la disminución de la
soberanía —ilimitada en principio— del
Estado jurídicamente limitado, es el de una
vinculación jurídica por un Derecho que,
por así decirlo, viene de arriba y se im-
pone desde fuera. El Estado fue soberano
en la monarquía absoluta, pero al despla-
zar la democracia a la autocracia, el Dere-
cho ha sido colocado poco a poco por en-
cima de aquél, hasta que, por fin, en el
Estado moderno la soberanía es del De-
recho y no del Estado, pues sólo él es un
Estado de Derecho".
El problema, como estamos viendo, a que
se refiere esta teoría, es situar al Estado
respecto del Derecho que dentro de sus lí-
mites nace. Es decir, si existe un Derecho
anterior al Estado.
Toda comunidad terrestre organizada,
que no tenga asociación alguna sobre si,
es Estado. Dice Jellinek: no ha existido un
Derecho anterior.
Si se entiende por Estado la comunidad
pública de los pueblos modernos, se con-
sidera que existe un Derecho anterior a
aquél. Pero si se considera al Estado diná-
micamente, y se le define como la más alta
asociación autoritaria que una época co-
noce, es muy distinta la conclusión.
El Estado, según Ossorio y Gallardo, es
el conjunto de hombres que se mantienen
unidos para realizar los fines fundamen-
tales del Derecho público. Se trata de una
organización política para realizar esen-
cialmente fines jurídicos y también eco-
nómicos y culturales, si la sociedad no los
cumple.
El papel del Estado resulta entonces de
la necesidad de una organización social
destinada a asegurar la existencia y el
mantenimiento del orden jurídico.
Frecuentemente el Derecho nace prime-
ramente del circulo de las pequeñas aso-
ciaciones para extenderse más tarde a las
amplias.
El Derecho antiguo de los pueblos civi-
lizados de Occidente se ha desenvuelto en
la familia estrecha o amplia, así como
también la religión, íntimamente enlaza-
da con los comienzos de la comunidad, se
convierte en culto de familia y progresa
hasta ser culto de una tribu.
El Derecho publico tuvo, en la época del
origen del Estado en los arios, más bien
el carácter de un Derecho federal de una
variedad de familias, la autonomía de las
cuales persevera en aquel orden de cues-
tiones que no cabe dentro de este Derecho
federal.
Los antiguos y nuevos reinos no han po-
dido subsistir sino permitiendo en una de-

61. terminada medida a los pueblos sometidos
que conserven su Derecho.
En el Estado existe una tendencia en
someterse a sí, todos los medios de poder
de las asociaciones que le están subordi-
nadas, haciendo del Estado el único po-
seedor de la autoridad.
El Estado termina por adquirir el dere-
cho de ordenar todo Derecho en vigor
dentro de sus fronteras, de tal suerte que
en el Estado moderno todo el Derecho se
divide en Derecho establecido por el Esta-
do y en Derecho admitido por el Estado.
La doctrina de auto-obligación del Estado
tiene una profunda base filosófica. Tuvo su
fundamento y desenvolvimiento en Ale-
mania, siendo su expositor Jellinek.
Esta teoría es inatacable para la mayo-
ría de los tratadistas de Derecho público,
y caracteriza la verdadera organización
moderna de los Estados.
BIBLIOGRAFÍA. — Jellinek, O., Teoría general del
Estado y L'Etat moderne et son Droit. — Kel-
sen, H., Teoría del Estado. — Posada, A., Derecho
eolítico. — Gettel, B., Historia de las ideas poli-
ticas. — Vedla y Mitre, M., Curso de Derecho po-
lítico. — Ossorio, A., Nociones de Derecho políti-
co, — Culter, E., Derecho político. — Janet, P.,
Historia de la ciencia política en sus relaciones
con la moral.
AUTONOMÍA.* Concepto: El sentido de
esta palabra ha variado con el tiempo. Los
griegos llamaban "autónomo!" y los roma-
nos "autonomi" a los estados que se go-
bernaban por sus propias leyes y no esta-
ban sometidos a ningún poder extranjero.
Este es el verdadero significado de la pa-
labra, según el cual autonomía equivale a
independencia, y sólo puede aplicarse a los
estados independientes. No obstante, de un
estudio histórico, surge que no siempre se
ha dado a la palabra su verdadera acepción.
Durante la civilización helénica, los es-
tados que componían la península conser-
varon en todo momento su autonomía e
independencia, pese al hecho de que algu-
nas veces aparecen confederados con fina-
lidades defensivas. Eran, pues, verdaderos
estados autónomos, en el más amplio sen-
tido de la palabra.
Los romanos, en sus primeras campa-
ñas de conquista, en lugar de someter a
las tribus vencidas, celebraron tratados de
alianza y amistad, respetando sus autono-
mías locales, reconociéndoles sus institu-
ciones, leyes y gobierno propios. Así, Julio
César, al emprender la conquista de las
Gaitas, se comprometió a respetar la auto-
nomía de 113 ciudades. Posteriormente, el
Senado romano envió sus leyes a las ciu-
dades autónomas, perdiendo poco a poco
* Por el Dr. HUGO CHABNY.
tal carácter por continua intervención de
Roma. Finalmente, la autonomía desapa-
reció por completo, estando todo el Impe-
rio sometido a la legislación uniforme y al
gobierno de los Césares.
Algunos autores hablan de la autonomía
de los municipios en la Edad Media, a
causa de que se regían muchos de ellos
por fueros. Sin embargo, es discutible este
criterio por cuanto los mencionados fueros
eran otorgados por el rey, y no eran fruto
de la propia decisión de tales municipios.
De estos fueros fue resultando una fuerza
propia en las ciudades, que creó una con-
ciencia de autonomía y produjo luchas in-
testinas con los poderes centrales.
Actualmente se habla de autonomías
regionales, provinciales y comunales, con
distintos alcances, pero nunca con la sig-
nificación de independencia, sino de des-
centralización política. Debe entenderse, en
su aceptación actual, como facultad de una
comunidad humana de gobernarse a sí mis-
ma, mediante sus leyes propias, y por auto-
ridades elegidas de su seno.
También podríamos definirla, dentro del
sistema de descentralización política de
algunos Estados modernos, como la facul-
tad de algunos territorios subordinados a
un Poder central, de tener su propio go-
bierno, dictar sus leyes y elegir sus autori-
dades, bajo la tutela del poder central de
acuerdo a los principios generales que ri-
gen las instituciones políticas del Estado
al cual pertenecen. Tal definición compren-
de el caso de las provincias en un sistema
federal de gobierno como el de la mayo-
ría de los países americanos.
Así, el artículo 5<? de la Constitución Na-
cional declara expresamente: "Cada Pro-
vincia dictará para si una Constitución
bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo con los principios, declaraciones
y garantías de la Constitución Nacional;
y que asegure su administración de justi-
cia, su régimen municipal, la educación
primaria y la cooperación requerida por
el Gobierno federal a fin de hacer cum-
plir esta Constitución y las leyes de la
Nación que en su consecuencia se dicten.
Con estas condiciones el Gobierno federal
garantiza a cada provincia el goce y ejer-
cicio de sus instituciones". De acuerdo a
estos principios, las provincias se dan sus
instituciones locales y se rigen por ellas.
Eligen sus gobernadores, legisladores y de-
más funcionarios sin la intervención del go-
bierno nacional (art. 98, C. N.). Pueden
celebrar tratados parciales para fines de
administración de justicia, de intereses
económicos y trabajos de utilidad común,
con conocimiento del Congreso federal; y

62. promover su industria, la inmigración, la
construcción de ferrocarriles y canales na-
vegables, la colonización de tierras de pro-
piedad provincial, la introducción y esta-
blecimiento de nuevas industrias, la im-
portación de capitales extranjeros y la
exploración de sus ríos, por leyes protecto-
ras de estos fines y con sus recursos pro-
pios (art. 99). En cambio, no pueden cele-
brar tratados parciales de carácter politico
ni expedir leyes sobre comercio o navega-
ción interior o exterior; ni establecer adua-
nas provinciales; ni acuñar monedas; ni
establecer Bancos con facultad de emitir
billetes sin autorización del Congreso fe-
deral; ni dictar los Códigos reservados por
la Constitución al Congreso Nacional; ni
dictar leyes sobre ciudadanía o naturaliza-
ción, bancarrotas, falsificación de mone-
das o documentos del Estado; ni establecer
derechos de tonelaje; ni armar buques de
guerra o levantar ejércitos, salvo en el
caso de invasión exterior o de un peligro
tan inminente que no admita dilación, de
lo que darán cuenta al Gobierno federal;
ni nombrar o recibir agentes extranjeros;
ni admitir nuevas órdenes religiosas (ar-
tículo 101). Ninguna Provincia puede de-
clarar ni hacer la guerra a otra provincia.
Sus quejas deben ser sometidas a la Corte
Suprema de Justicia y dirimidas por ella.
Sus hostilidades de hecho son actos de
guerra civil, calificados de sedición o aso-
nada, que el Gobierno federal debe sofocar
y reprimir conforme a la ley (art. 102).
Como puede apreciarse fácilmente, por
las disposiciones transcriptas de la Consti-
tución Nacional, la autonomía de nuestras
provincias no corresponde al sentido eti-
mológico de la palabra, equivalente a in-
dependencia. Existen, sí, las facultades de
gobierno, legislación y organización inter-
na propias. Pero asimismo están subordi-
nadas en el ejercicio de sus atribuciones a
la tutela política del gobierno federal y
pueden ejercer solamente aquellos poderes
no delegados al gobierno de la Nación.
JURISPRUDENCIA. — Las provincias se dan sus pro-
pias instituciones, se rigen por ellas, aplican los
Códigos civil, comercial, penal y de minería por
sus propios jueces, conlorme a sus leyes privati-
vas do procedimiento y organización judicial, sin
que la justicia federal pueda Intervenir, salvo el
caso cíe que dichas leyes locales fueran argüidas
de contrarias a la Constitución, leyes de la Nación
o tratados con las naciones extranjeras (Sup. Cor-
te, J. A., t. 52, pag. 338).
BIBLIOGRAFÍA. — Bas, A. M., Derecho federal ar-
gentino. Bs, Afres, 1937. — González Calderón,
Introducción al Derecho público provincial, Bs.
Aires, 1913. — Amadeo, R. "Las provincias ¿son
soberanas o autónomas?", en Boletín de la Bi-
blioteca del Congreso Nacional, mayo-Junio 1940.
U" 35, págs. 369-375. — Gil. O., Autonomía pro-
vincial, Bs. Aires. 1928.
AUTONOMÍA CONTRACTUAL.* 1. La
etimología de la palabra basta para acla-
rar su significado: deriva de las voces
griegas "autos" (por si mismo) y "nomos"
(ley); autónomo es, pues, quien se da su
propia ley.
En rigor, la autonomía contractual es
sólo un aspecto de la autonomía de la
voluntad. Defínese ésta como el poder y
la facultad del sujeto de regular por sí
mismo sus intereses y relaciones jurídicas,
y puede tener dos funciones distintas: a)
constituir una fuente de normas jurídicas
destinadas a integrar el ordenamiento, y
tal parece haber sido el sentido prístino
de la palabra; b) ser presupuesto y fuente
de relaciones jurídicas ya disciplinadas
por ese mismo ordenamiento.
Con una u otra función, la teoría abar-
ca todo el ámbito del Derecho. La segunda
se refiere más estrictamente al Derecho
privado, y emendónos a su campo, se vin-
culan a ella una serie de instituciones:
en la creación de las personas jurídicas,
en las facultades del propietario, en el
testamento, se encuentran importantes
aplicaciones de la teoría; pero es en ma-
teria contractual donde ha sido objeto de
un mayor examen y debate. Cabe, sin em-
bargo, señalar que siguiendo la tendencia
metodológica moderna, su colocación tien-
de a desplazarse de la teoría general de
los contratos a la de los actos o negocios
jurídicos.
2. Los historiadores han puesto de re-
lieve las variaciones notables que en el
transcurso del tiempo ha sufrido la auto-
nomía de la voluntad en materia contraer
tual.
En el Derecho romano clásico se reco-
nocía una amplia independencia al indivi-
duo; el principio fundamental era el de
la no ingerencia del Estado en las relacio-
nes privadas. La voluntad individual era la
fuente de los derechos y las obligaciones;
aun cuando ella faltaba, se la fingía. Pudo
así decir von Ihering que todo el Derecho
era un himno práctico dirigido a exaltar
el valor y la misión de la personalidad, y
que cada uno era el artífice de su felici-
dad o de su ruina.
Es particularmente significativo en ese
sentido el célebre dicho de Pomponio: en
el precio de la compra y de la venta es
naturalmente lícito a los contratantes en-
gañarse ("in pretio emptionis et venditio-
nis naturaliter licere contrahentibus se
circumvenire", D., IV, 4, 16, 4), lo que
debe entenderse referido a la facultad de
los contratantes de regular el precio en la
forma que lo considerasen más convenien-
* Por el Dr. ACDEEL ERNESTO SALAS.

63. te para sus intereses, ya que en el mismo
Derecho clásico, las partes podían pedir
al magistrado que rectificase el acuerdo
que se encontraba viciado por el dolo
(D., IV, 3, 1, 6 y 7).
Debe recordarse, sin embargo, que desde
otro punto de vista, el formausmo que lo
impregnaba constituía una férrea restric-
ción a la autonomía contractual ("nuda
pactio obligationem non parit", D., II, 7, 4).
3. En el bajo Imperio se advierte una
transformación completa. Diocleciano quiso
superar la profunda crisis que padeció el
Imperio en el siglo ni, mediante la inter-
vención del Estado en todos los órdenes de
la vida; esta orientación, ya insinuada
en la política de algunos de sus anteceso-
res, y que parece remontarse a los tiempos
de las casas Julia y Claudia, pero que acen-
tuó el emperador ilirio, aparecía el espíritu
militarista de sus contemporáneos como la
única solución posible, siendo el corolario
de una centralización y autocratismo cada
vez más absolutos.
En lo que aquí nos interesa, adoptó una
severa política de contralor sobre la pro-
ducción y el comercio, vinculando a los
individuos a sus ocupaciones y fijando
precios máximos a las mercaderías. Ello
dio origen a las clases profesionales, que
perduraron durante la Edad Media con
mengua de la libertad de trabajo, y deter-
minó la desaparición del comercio de los
productos afectados, los que sólo podían
adquirirse en el mercado negro, a precios
muy superiores a los oficiales.
Con referencia a esta época, se ha dicho
que el Bajo Imperio constituye el momen-
to de la historia de Occidente en el que
la experiencia socialista se llevó más ade-
lante con el método más seguro y con la
ayuda de una legislación de técnica más
perfecta.
4. El Derecho de la Edad Media apare-
ce bajo el signo de la influencia canónica.
El cristianismo impone la regla moral,
y se prohibe lo que los doctores de la Igle-
sia llamaron la injusticia usuraria, que
San Buenaventura definió como la explo-
tación del prójimo bajo el velo del con-
trato.
Nacen así la prohibición del préstamo a
interés y la teoría del justo precio.
El primero —usurae— fue incluido entre
los delitos, cualquiera fuese la tasa del
interés; la Iglesia consideró ilícito exigir
una ganancia por el dinero prestado, lo
mismo que "por los demás artículos que
no pueden usarse sin consumirse y se
aprecian por su cantidad". Pero el prin-
cipio no fue absoluto, y bajo la presión de
las necesidades económicas, la doctrina
recibió algunas atenuaciones que no son
del caso enumerar aquí. Por prestarse fá-
cilmente a encubrir la usura, se extendió
la prohibición a otras figuras jurídicas,
como la mohatra —pacto de retroventa
con aumento de precio— y la anticresis.
La consagración de la teoría del justo
precio apareció como una interpolación
que a un texto de los emperadores Diocle-
ciano y Maximiano (C., libro IV, tít. 44,
ley 2) efectuaron los compiladores justi-
nianeos. Parece cierta la influencia del
cristianismo en su adopción si se recuerda
que San Agustín, un siglo antes, había
condenado la avidez de quienes "nec me-
dietatem pretii daré adquiescit", y que fue
el'mismo Hiponense quien formuló la idea
del justo precio, que podemos caracterizar
diciendo que es aquel que admite una mo-
derada ganancia para el contratante que
tiene mayor fuerza o habilidad, pero que
excluye una pérdida excesiva para el más
débil. La doctrina canónica apoyó la teoría
en la primera epístola de San Pablo a
los tesalonicenses (IV, 6: "ne quis super-
grediatur ñeque circumveniat in negotio
fratem suum"), y Santo Tomás, en la
Summa Teológica, bien que citando a Aris-
tóteles, sólo admitió en el contrato algu-
na pequeña ventaja stipendii causa,
5. Si en el Derecho canónico las limi-
taciones a la autonomía de la voluntad
responden generalmente al influjo de la
regla moral, en el Derecho laico de la Edad
Media subsiste la orientación del Bajo
Imperio, respondiendo también las res-
tricciones a preocupaciones de carácter
económico, pero inspiradas más en el pro-
vecho de los señores que en el deseo de
solucionar alguna crisis económica, como
sucedió con el emperador ilirio.
El ordenamiento feudal se inspiraba en
el principio de que el soberano era el señor
eminente de todas las fuerzas económicas
que se desarrollaban en su territorio, y
que de él derivaban todos los derechos
("omnia iura habet in pectore suo"). Pero
si por una parte el soberano limitaba el
derecho de los feudatarios, la arbitrarie-
dad de éstos limitaba, a su vez, y de la
manera más absurda, las libertades civiles
de sus vasallos.
En lo que aquí nos interesa, la libertad
de trabajo se encontraba restringida por
medio de las corporaciones, ya que sólo
perteneciendo a ellas el artesano podía
desempeñar sus tareas, y sus reglamenta-
ciones minuciosas —que llegaban a indicar
la forma de vestir— obstaban a toda ini-
ciativa individual, haciendo casi imposible
el progreso de la industria.
Las limitaciones al derecho de propie-

64. dad fundiaria constituían, de una u otra
manera, importantes restricciones a la li-
bertad contractual, pues se comenzaba por
la prohibición de enajenar la tierra sin
el consentimiento del señor, como se es-
tableció en la constitución de Lotario, o se
Imponía el retracto feudal, y se concluía
con la prohibición de cultivarla y cer-
carla en virtud del ius venandi, que se
atribuían los señores; también se prohibía
exportar los productos, venderlos a quien
se quisiera en el tiempo, lugar y precio que
pareciera conveniente, y así, por ejemplo,
las autoridades o corporaciones fijaban el
precio de las mercaderías, cuando no se
Iba más allá, imponiéndose a los vasallos
la venta de sus productos al señor, quien,
a su vez, los revendía directamente o en
mercados públicos, debiendo recordarse
que estaba muy difundida la prohibición
de comprar el pan y la harina fuera de los
hornos y molinos feudales.
6. Pero el principio clásico de la auto-
nomía de la voluntad debía recuperar aún
su puesto.
Puede señalarse a Irnerio —de quien se
ignora casi todo, pues hasta su nombre
parece dudoso— como el descubridor del
Corpus Inris, para el mundo occidental, a
fines del siglo xi, y a la influencia de la
escuela de Bolonia, de la que fue cabeza,
la generalización de su estudio en las uni-
versidades durante las tres centurias si-
guientes, culminando con su recepción en
Alemania, como Derecho vigente en los si-
glos xv y xvi.
IMS principios constitutivos del Dere-
cho romano clásico, que informan en gran
parte los fragmentos del Digesto, van así
tomando lenta posesión del espíritu de los
juristas, y por obra de éstos, en armonía
con las doctrinas filosóficas y económicas
del siglo xvm —individualismo y liberalis-
mo—, el dogma de la autonomía de la vo-
luntad triunfa con la Revolución Francesa.
Teniendo como base estas doctrinas, el
Código civil francés abatió lo que aún
quedaba de los vínculos feudales, introdu-
ciendo el sistema de la libre circulación de
los bienes y del pleno goce de la propie-
dad por el individuo, pasando luego aqué-
llas, sin mayor resistencia, a los demás Có-
digos de la época, entre ellos al argentino.
Es así que, dentro de esta concepción,
el individuo era libre para determinar si
se comprometía o no, y en las condiciones
en que lo hacía; pero una vez que había
dado su palabra, no podía desdecirse.
Dos son, pues, los principios fundamen-
tales de la forma moderna de la autono-
mía de la voluntad en lo que a nuestra ma-
teria interesa: a) la libertad contractual;
b) la fuerza obligatoria del contrato.
Bajo la primera denominación com-
prendemos la libertad de las partes para
determinar si el contrato ha de celebrarse
o no (libertad de contratar), así como la
de determinar su contenido (libertad con-
tractual propiamente dicha). En el primer
aspecto, el principio de la autonomía re-
cobra un imperio casi absoluto, cuyas li-
mitaciones en sentido negativo pueden
encontrarse en las prohibiciones legales de
contratar entre determinadas personas
(incapacidades de derecho). En el segun-
do aspecto, también se amplía notable-
mente su esfera de acción, teniendo por
límite la moral y el orden público, con-
ceptos flexibles, y el último de los cuales,
de carácter restringido, tiene un contenido
esencialmente político.
En síntesis, puede decirse que en este
período la intervención del Estado se re-
duce a asegurar la libertad contractual, la
observancia de los compromisos contraídos
y la defensa de las instituciones funda-
mentales del orden social.
Cabe señalar, sin embargo, que muchas
instituciones y elementos requeridos por
las leyes, importan efectivas restricciones
a la autonomía contractual, tales como las
que resultan de la forma, capacidad, obje-
to, causa, etc.; pero, por su misma natura-
leza, sólo nos limitamos aquí a recordarlas.
7. Pero las condiciones económicas que
hicieron posible la adopción de los prin-
cipios fisiocráticos, se alteraron profunda-
mente como consecuencia de la revolución
del maqumismo, que determinó grandes
concentraciones de capital, afectando el
presupuesto de igualdad de los contratan-
tes, en el que tácitamente se fundaba el
dogma de la autonomía de la voluntad,
lo que, unido a la influencia de las masas
en el Estadomoderno—democrático o no—,
determinó su intervención para proteger
al débil, añadiéndose luego incentivos.de
orden fiscal y, por último, las soluciones
arbitradas para conjurar las crisis desata-
das por las guerras, y a cuyo carácter en-
démico quizá no sea totalmente extraña
una mal orientada intervención estatal.
8. Resulta casi imposible hacer una
lista completa de todas las formas y
maneras —unas encubiertas, desemboza-
das otras— en que se va limitando el
campo de la autonomía de la voluntad en
materia contractual; aquí sólo señalare-
mos, a guisa de ejemplos, algunas de las
disposiciones que restringen lo que fue un
principio fundamental del Derecho priva-
do del siglo xix.

65. A) Comenzando por la libertad de con-
tratar, recordaremos que, aunque el prin-
cipio mantiene en gran parte su valor, ha
sufrido notables restricciones.
En primer lugar, debemos indicar la li-
mitación que a la libertad de elegir el
contratante puede resultar —y resulta—
del hecho de que el comercio exterior se
encuentre a cargo del Estado (art. 39,
Const. Nac.; ver decreto-ley 14.630/944 y
su reglamentación por decreto 18.848/945)
y de la aplicación de los principios del De-
recho administrativo en cuanto se refiere a
las relaciones de los usuarios con las em-
presas concesionarias de servicios públi-
cos, como la que emerge, p. ej., del deber
que tenían las empresas ferroviarias pri-
vadas de contratar con quien requiriese
sus servicios (art. 114, del regí. gen. de
F.F.C.C.).
Pero la política seguida para limitar el
alza de los precios ha ido más allá, y ha
llevado a prohibir las ventas entre ciertos
comerciantes —de mayorista a mayorista
y de minorista a minorista— para limitar
el número de intermediarios entre el pro-
ductor y el consumidor (decr. 2630/946),
limitando la facultad de elegir el contra-
tante. Análoga restricción resulta de la ne-
cesidad de la autorización estatal para
celebrar ciertos contratos, como la que por
razones de seguridad nacional se requiere
para celebrar contratos de compra-venta
sobre inmuebles ubicados en determinadas
zonas (decreto-ley 15.385/944, ley 12.913, y
los decrs. 32.530/948 y 4861/949).
Idéntica necesidad de autorización pre-
via, con la consiguiente limitación a la
libertad de elegir el contratante, se exige
para celebrar contratos que tienen por ob-
jeto productos racionados (decreto-ley
3002/945), y la misma escasez de ciertas
mercaderías y el propósito de ordenar su
equitativa distribución, ha llevado a con-
siderar ilícita la conducta del comerciante
que, teniéndolo, se niega a vender el pro-
ducto de que se trate (art. 6, ley 12.830),
de donde resulta el deber de celebrar el
contrato y otra evidente limitación a la
libertad de que venimos tratando; análoga
restricción resulta del artículo 4, ley 13.581,
en cuanto se puede imponer al propieta-
rio de un inmueble deshabitado el deber
de darlo en locación dentro de un término
de treinta días, y en caso de negativa ar-
bitraria, el Poder Ejecutivo lo puede hacer
por cuenta de aquél.
En otros casos, a la persona que quiere
celebrar un contrato se le impone la per-
sona con quien ha de hacerlo, asi, p. ej.,
cuando el propietario quiere vender un
edificio bajo el régimen de la ley 13.512
(propiedad horizontal), no podrá celebrar
el contrato con un tercero si el locatario
desea ser comprador en igualdad de pre-
cio y condiciones (art. 2?, decr. 26.736/950);
la facultad acordada al subinquilino para
continuar como locatario directo en caso
de desalojo del inquilino principal (art. 99,
ley 13.581), constituye otro caso en que se
limita la libertad de contratar, imponién-
dosele aquí al locador tanto el deber de
celebrar el contrato, como la persona con
quien ha de hacerlo; lo mismo ocurre con
la necesidad en que se encuentra de acep-
tar el cambio de locatario, a pesar de la
prohibición contractual en el caso del ar-
tículo 32, ley 13.581.
Sin embargo, en el régimen común ya
existían algunos atisbos de este deber le-
gal de contratar; tal el supuesto del tutor,
obligado a provocar la venta de los bienes
que su pupilo tuviese en comunidad con
otro (art. 436, Cód. civ.), así como la de
determinados bienes muebles (art. 440,
Cód. civ.), o en general, cuando la ley
impone al administrador de bienes ajenos
el deber de realizar todo o parte de las
cosas que se encuentran bajo su adminis-
tración (art. 1324, inc. 59, Cód. civ.). Esta
modalidad tampoco ha sido desdeñada por
el intervencionismo contemporáneo; se la
advierte en la imposición de exhibir pelícu-
las nacionales en las salas cinematográficas
en la proporción que determine el Poder
Ejecutivo (decreto-ley 21.344/945 y leyes
12.999 y 13.651). Pero bueno es advertir
que por la finalidad de las mencionadas
en primer término —conservación del pa-
trimonio y la forma de realización de to-
das— existe el deber de contratar, pero
no se atribuye a nadie la facultad de exigir
la celebración en su provecho; nos en-
contramos muy lejos de los casos indica-
dos más arriba.
B) La libertad para determinar el con-
tenido del contrato (libertad contractual
propiamente dicha), también ha sido ob-
jeto de numerosas restricciones. Basta se-
ñalar, como los casos más conocidos, la
facultad acordada al Poder Ejecutivo para
fijar los precios máximos y mínimos de
cualquier mercadería (leyes 12.591, 12.983 y
13.492), la determinación legal de los pre-
cios básicos para las locaciones urbanas, así
como la atribución conferida a ciertos or-
ganismos administrativos para hacerlo en
otros casos (arts. 10 y 42, ley 13.581), para
que se advierta de inmediato el alcance
de la intervención estatal en este aspecto.
Pero tampoco era desconocida en el De-
recho común esta forma de intervención;
en ciertos casos, la ley imponía determina-
das cláusulas, como la obligación de segu-

66. ridad en el contrato de transporte de
personas (art. 184, Cód. com.); en otros,
prohibía la inclusión de ciertos pactos,
como el comisorio en la anticresls (ar-
tículo 3251, Cód. clv.), o el de retroventa
en la venta de cosas muebles (art. 1381,
Cód. civ.).
C) La fuerza obligatoria del contrato
tampoco ha permanecido incólume. Desde
la época de Solón, por lo menos, el Estado
ha intervenido indirectamente en la eje-
cución de los contratos, alterando el valor
de la moneda; pero en la época contempo-
ránea lo ha hecho también directamente,
modificando el alcance de las obligaciones
asumidas por las partes. Asi, se ha am-
pliado el plazo para el cumplimiento de
ciertas obligaciones y se ha disminuido la
tasa del interés pactado (ley 11.741), se
ha prorrogado el término de algunos con-
tratos de tracto sucesivo, reduciéndose el
precio convenido (decreto-ley 1580/943), o
se ha facultado al Poder Ejecutivo u otros
organismos administrativos a revisarlo me-
diante disposiciones de carácter general o
particular (arts. 5"? y 30, ley 13.246).
D) Aunque no se vincule directamente
con la autonomía contractual, no puede
dejar de señalarse que, en ciertos casos, la
intervención se produce también en el
período precontractual, imponiendo deter-
minadas formas de publicidad a la ofer-
ta, p. ej., para la locación de inmuebles
urbanos (art. 2?, decr. 34.252/949), o su
venta (art. 89, decr. clt.), así como para
las subastas (decr. 27.311/950), o los con-
tratos de trabajo (ley 13.591), cuando no
sustituye al futuro contratante haciendo
la oferta en su lugar y señalando las mo-
dalidades de la aceptación, como en el
caso de la propuesta de venta hecha al
inquilino por la Dirección General Impo-
sitiva, cuando el propietario decide vender
el edificio bajo el régimen de la ley 13.512,
de propiedad horizontal (art. 2"? decr.
26.736/950).
9. En términos generales, puede decir-
se que en la actualidad el Estado no se
limita a intervenir, como en el comienzo
del movimiento, en favor de la parte con-
tratante más débil; su intervención ya no
tiene un aspecto predominantemente tui-
tivo, no se inspira en la defensa de la
regla moral. Para el Estado de hoy, el
contrato no es un intercambio de volunta-
des individuales que interesa principal-
mente a quienes intervienen en su celebra-
ción; la ley lo encamina desde antes de
su nacimiento, determina su contenido en
el momento de celebrarlo y lo modifica en
el curso de su ejecución; el Estado lo diri-
ge —casi podría decirse que lo tolera—
como una contribución particular a la sa-
tisfacción de los intereses públicos. El
Estado forja sus planes, más o menos es-
tables, y sólo admite los contratos en la
medida en que se adapten, o por lo me-
nos no contraríen las finalidades econó-
micas perseguidas, amoldándolos a sus in-
tereses, no siempre Idénticos; fórmase asi
un nuevo concepto de orden público; es
rara la ley que no se atribuya a si misma
tal carácter de contenido preferentemente
económico y extraño a las valoraciones de
orden moral.
10. Por falta de perspectiva histórica,
resulta difícil juzgar la eficacia y los efec-
tos de las limitaciones a la autonomía
contractual en la forma en que aparece en
el Derecho contemporáneo.
No parece conveniente, ni tampoco po-
sible, un retorno al "laissez falre"; las ten-
dencias hacia la centralización son el re-
sultado de un proceso histórico demasiado
fuerte para que pueda ser combatido con
éxito; desde la invención de la pólvora
hasta nuestros días, el poder del Estado ha
ido en constante aumento; las facilidades
de los medios de comunicación aceleraron
el proceso en la última centuria; el culto
a la libertad, que fue el factor psicológico
que en cierta medida obró como contra-
peso, ha sido sustituido por el amor a la
igualdad, para cuya consecución se recurre
al Levlatán, que sujetará a los poderosos;
y las últimas guerras —guerras totales, tan
diferentes de las antiguas— han conven-
cido de la necesidad y han acostumbrado
a casi todo el mundo, a un rígido sistema
estatal. Pero ello no quiere decir que nos
debamos abandonar con indiferencia y
desesperanza a una corriente que puede
llevarnos a la ruina.
En la actualidad, uno de los objetivos
principales de la intervención del Estado
en la economía y, por ende, en los con-
tratos, es el de asegurar ciertas condiciones
de existencia a toda la población. Pero el
problema no consiste solamente en hallar
los medios que han de dar esa seguridad.
El ser humano conserva —y no parece
que el transcurso de los siglos los haya
amenguado— una serie de impulsos e ins-
tintos agresivos que no pueden ser exclui-
dos sin graves consecuencias.
La solución, pues, consiste en proporcio-
nar la seguridad indispensable para la
conservación de la especie, pero dando sa-
lida al mismo tiempo al espíritu de com-
petencia, bajo la forma de libertad de ini-
ciativa.
Señalábamos al comienzo que el Bajo
Imperio romano constituyó en la historia
de Occidente el momento en que la expe-

67. riencia socialista se llevó más adelante.
Pero bueno es señalar ahora que en los
últimos siglos del Imperio el pesimismo y
la falta de vigor se extendieron por todas
las capas sociales, constituyendo un esta-
do de espíritu generalizado, al que no fue
extraño el sistema en vigor; recuérdese
que lo efímero de la reconquista de Italia
y África por Justiniano obedeció más que
nada al cambio de actitud de la población
frente a las cohortes imperiales, que si
fueron recibidas como liberadoras de los
bárbaros, llevaron tras sí el enjambre de
funcionarios —inspectores y recaudadores—
que requiere una política de esa naturaleza.
En realidad, no se aventura mucho afir-
mando que la intervención estatal en to-
dos los órdenes de la vida, tuvo una gran
influencia en el derrumbe de Occidente,
en el siglo v, y que la anarquía consiguien-
te fue una especie de liberación de los ins-
tintos agresivos.
El problema actual es quizá más grave.
La técnica moderna hace posible una in-
tervención más intensa que la que se vio
en otras épocas de la historia. Los Estados
totalitarios son ejemplo conspicuo. Y un
exceso de intervención puede traer los
mismos males que cerraron el ciclo de la
civilización greco-latina; la historia, y
hasta la experiencia de las grandes orga-
nizaciones, demuestra que a mayor domi-
nio de las autoridades, existe una menor
espontaneidad, un menor espíritu de ini-
ciativa de los subordinados, que se traduce,
en la paralización, en el estancamiento y
en la ruina; es preciso estar en guardia
contra esos peligros, ya que se advierte
una tendencia muy generalizada hacia la
autoridad y una falta de interés —cuando
no repudio— por la conservación de la
iniciativa individual.
Lejos está ello de significar la destruc-
ción de todo el sistema —ya hemos dicho
que no parece conveniente ni posible—,
pues en buena parte depende de él la sub-
sistencia de las grandes poblaciones; pero
urge señalar que no se debe —ni se puede,
sin grandes riesgos— suprimir al individuo
subordinándolo por completo a un preten-
dido interés general, nombre moderno de
la razón de Estado.
En las circunstancias actuales es más
necesario aún que en cualquier tiempo pa-
sado destacar el valor del individuo y re-
cordar que los sistemas y las organizacio-
nes son hechos para el hombre, no el
hombre para aquéllos, ni debe perderse
de vista que muchas veces, la libertad es el
precio que se paga por una ilusión de se-
guridad y, en definitiva, es aquélla la úni-
ca que nos da la dignidad de seres hu-
manos.
11. Tienen vinculación con la autono-
mía contractual y sus limitaciones los ar-
tículos 26, 37-1, 38, 39 y 40, Constitución
nacional.
Dentro de la legislación común, los ar-
tículos 53, 1197 y 1200, Código civil, consa-
gran el principio de la autonomía de la vo-
luntad, Las restricciones clásicas se en-
cuentran en los artículos 5, 19, 21, 502, 953
y 1167, Código civil. Aplicaciones particu-
lares de aquél y éstas se encuentran dis-
persas tanto en el Código civil como en el
Código comercial; su cita carecería de ob-
jeto en esta oportunidad.
El principal instrumento de la interven-
ción estatal lo constituye la ley 12.830, so-
bre represión del agio, y las 12.938, 13.492
y 13.906, cuyo objeto es el de determinar
los funcionarios que tendrán a su cargo la
aplicación de aquélla y establecer las nor-
mas de procedimiento correspondientes; la
vigencia de todas esas leyes ha sido prorro-
gada por la ley 14.120 hasta el 3 de junio
de 1958. En ejercicio de las atribuciones
que por ellas se confiere al Poder Ejecutivo
se han dictado numerosos decretos y reso-
luciones cuya enunciación no tiene interés.
Importante es también en el sentido aqui
examinado, la ley 13.581, sobre locación ur-
bana, con las modificaciones introducidas
por las leyes 13.936 y 14.053, prorrogadas
por la 14.139, así como la ley 13.246, sobre
arrendamientos rurales, modificada por las
13.897 y 13.936.
Restricciones incidentales se pueden en-
contrar en otras leyes, algunas de las cua-
les se han citado en el número 8. pero su
alcance práctico es de mucha menor im-
portancia.
BIBLIOGRAFÍA. — Antes de la guerra de 1914 ya
existían importantes trabajos sobre la materia,
pero desde ésta, la autonomía contractual ha sido
uno de los temas que más se han debatido, origi-
nando una Infinidad de trabajos de muy desigual
valor.
Nos limitaremos a señalar aquí algunos estudios
nacionales y extranjeros en los que se ha exami-
nado el tema en sus líneas generales, prescindien-
do de otros, aunque valiosos, en los que sólo se
han estudiado los problemas técnicos, tapto Jurí-
dicos como económicos, que plantea la interven-
ción estatal.
Va sin decir que en la siguiente lista se adver-
tirán de inmediato muchas omisiones, algunas
obedecerán al propósito de señalar lo esencial,
otras serán involuntarias.
En cuanto a la doctrina extranjera, nos limi-
tamos a indicar los estudios más característicos
y esenciales de fácil consecución en nuestro me-
dio, donde quien se interese podrá completar la
blDliografía sobre la materia.
A) Alonso, "El dirigismo contractual en el De-
recho argentino", en Repert. de Santa Fe, t. 4.
sec. doct., pág. 11. — Areco, La irretroactividad
de la ley y los contratos sucesivos. — Ayasta Gon-
zález, "Las transformaciones del Derecho contrac-
tual y la teoría de las obligaciones", en Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. Al-

68. res, año 1947, pag. 709. — Blelsa, "Observaciones
generales sobre la autonomía contractual", en
Anuario del Instituto de Derecho Público, Rosa-
rlo, 1946, pag. 371. — Bomchll, Las ventas a pre-
cios máximos. — Cano, "La autonomía de la vo-
luntad en el Derecho civil", en Revista de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Santa Fe, t. 12, pag. 117.—
Colombo, "El contrato dirigido y el retorno al prin-
cipio de la autonomía de la voluntad", en La Ley,
t. 45, pag. 807. — Díaz de Guijarro, "Transformacio-
nes modernas del Derecho civil", en Antología Ju-
rídico. — Frondlzi, Régimen jurídico de la econo-
mía argentina. — Linares Quintana, "La legisla-
ción de emergencia en el Derecho argentino y com-
parado", en La Ley, t. 30, pag. 907. — Orgaz. "Los
limites de la autonomía de la voluntad", en La
Ley, t. 64, pag. 222. — Plzarro, "Noción y evolu-
ción del contrato", en Revista de la Universidad
Nacional, de Córdoba, t. 35, pag. 423. — Pondal,
"La libertad contractual y la transformación Ju-
rídica", en Revista del Notariado, Bs. Aires, año
1946, pag. 608. — Bayces, Los derechos adquiridos
en los contratos sucesivos; reducción legal de in-
terés y arrendamientos. — Rezzónlco, La autono-
mía de la voluntad en la compraventa. — Bisolla,
Soberanía y crisis del contrato en nuestra legis-
lación civil. — Salvat y Acuña Anzorena, Derecho
civil argentino; fuentes de las obligaciones. — Sa-
ravia, '.'Crisis del principio de libertad en el con-
trato", en Revista de Derecho Civil, año 1, n» 3, y
"El contrato; la crisis de sus postulados clasicos
y el proyecto de reforma", en Revista del Colegio
de Abogados, Bs. Aires, t. 18, pag. 105. — Torres,
"La intervención del Estado en el contrato", en
La Ley, t. 34, pag. 1130.
B) Betti, Teoría genérale del negozio giuriáico
(hay trad. española). — Carbonler, Transforma-
tions du Droit civil contemporain. — Gastan To-
beñas. Hacía un nuevo Derecho civil. — Char-
mont, Transformations du Droit civil. — Char-
pentier, "La intervención del Estado en la contra-
tación privada", en Revista de la Facultad de De-
recho y Ciencias Sociales, Montevideo, año 1951,
pag. 45. — Carlota Ferrara, II negozio giuridico
nel Dlritto privato italiano. — Davy, La foi jurée;
étude sociologique du problema du contrat. —
Dereux, "Etude des divers conceptions actuelles
du contrat", en Rev. crit. de lég. et jur., año 1902.
pag. 105. — D'Eufemla, L'autonomia prívata e
suol limiti nel Diritto corporativo. — Dikoff,
L'evolution de la notton de contrat, Etudes Ca-
pítant, pag. 217. — Durand, "La contrátate légale
daña la formatlon du rapport contractuel", en
Rev. Trim. de Droit Civil, año 1944, pag. 73. —
Durand, "Le role des agente de l'autorlté publique
dans la formatlon du contrat", en Rev. Trim. de
Droit Civil, año 1948, pag. 155. — Eliachevitch,
"Le Droit contractuel dans le systeme du Droit
sovlétique", en Rev. Trim. de Droit Civil, año
1S38, pag. 403. — Funaioll, "La concezione Indl-
vlduallstlca del Dlritto e la valldita del negozl
giurldici", en Riv. di Dtr. Comm., año 1930, 1» par-
te, pag. 135. — Faggela, L'autonomia della volon-
ta nel negozl gíurtdtcí bilaterali e la coazione gtu-
ridica. — Fuller, "Conslderation and form", en
Columbio law Review, año 1941, pag. 806. — Gou-
not, L'autonomie de la volante. — Josserand,
"Apercu genérale des tendences actuelles de la
theorie du concept contractuel", en Rev. Trim.
de Droit Civil, año 1937, pag. 1; "El desarrollo
moderno del concepto contractual", en La Ley.
t. 2, sec. doct., pag. 119, y "Le contrat diri-
ge", en Dallos Hebdomadaíre, año 1933, Chr.,
pag. 29. — Medelros da Fonseca, "La forza
obbllgatorla del contrattl e le sue modlflcazlonl
nei Dirittl posltivi modernl", en Riv. di Dir. Comm.,
año 1950, 1* parte, pag. 437. — Messineo, Dottrí-
na genérale del contralto (hay trad. española).
— Morln, La loi et le contrat et la decadence
de leur souverainité y La reyolte du Droit con-
tre le Code. — Mosco, La converzione del ne-
gozio giuridico. — Peritch, "La volonté des par-
ticuliers córame creatrice de Drolts prives", en
Rev. Trim. de Droit Civil, año 1929, pag. 5. — Pe-
rreau. "Una evolutlon vers un statut legal des
contras", en Recueil Geny, t. 1, pag. 354. — Pulg
Peña, Tratado de Derecho civil español, t. 4. —
Rlpert, Le regime democratique et le Droit civil
moderna (hay trad. española); Aspeéis juridiques
du capitalisme moderne (hay trad. española); Le
declín du Droit y "L'orde economique et la liberté
contractuelle", en Recueil Geny, t. 2., pag. 325. —
Hussell, Authority and the individual (hay trad.
española). — Savatler, Du Droit civil au Droit pu-
blic y Les metamorphoses economiques et sociales
du drott civil d'aujourd'hui. — Stolfi, II negozio
giuridico; "L'obbllgo légale a contrattare", en
Riv. di Dir. Civ., año 1932, pag. 105 y "La dot-
trlna deU'autonomla della volonta e le sue esa-
gerazionl del Diritto moderno", adición al Trat-
tato di Diritío civile (Obligazione, t. 2, pag. 817)
de Baudry Lacantlnerle. — Tedeschl, "Volonta
prívata autónoma", en Riv. Int. di Filosofía del
Diritto, año 1929, fase. 6. — Trimarchi, Atío jritt-
ridico e negozio giuridico.
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.* Ha-
cemos el estudio del tema dividiéndolo en
la forma que sigue:
I. CONCEPTO
La teoría de la autonomía de la volun-
tad sostiene esencialmente la soberanía de
los individuos para reglar sus derechos me-
diante un acuerdo de voluntades (conven-
ción o contrato), acuerdo éste que tiene
fuerza de ley entre las partes.
Antes de profundizar en la materia, vea-
mos el origen de dicha concepción a tra-
vés de una rápida síntesis del proceso his-
tórico del Derecho en materia contractual.
1. El contrato en el antiguo Derecho
romano. — Como lo señala Salvat, si bien
el origen de la teoría del contrato que do-
mina el Derecho moderno hay que bus-
carlo en Roma, debemos distinguir dos pe-
ríodos, pues en el antiguo Derecho romano
regía el principio: nuda pactio obligationem
non partí. Vale decir que las convenciones
celebradas entre las partes no bastaban
para engendrar derechos u obligaciones.
Para que ello sucediera, debían celebrarse
en alguna de las formas que las leyes
autorizaban: a) el "nexum", contrato que
se formalizaba mediante el empleo del me-
tal y la balanza; b) el "contrato verbal",
que era una interrogación que la parte fu-
tura acreedora hacía a la que se constituía
en deudora, y la respuesta de esta última;
el "contrato literal", que se inscribía por
el acreedor con acuerdo del deudor en un
registro doméstico. Como puede apreciarse,
el contrato estaba en todos los casos re-
vestido de solemnidades y no se perfeccio-
naba en caso de no cumplirse con las mis-
mas.
* Por el Dr. Htroo CHAKNT.

69. 2. Transformaciones durante la época
del Imperio. — Tales formas no pudieron
mantenerse en las costumbres y el Derecho
frente al avance creciente del comercio y
la expansión del Imperio romano. Las ne-
cesidades de las relaciones más amplias
hicieron surgir modificaciones en la estruc-
tura jurídica en general y en materia de
contratos en particular.
Es así que aparecen nuevos tipos de con-
tratos que están desprovistos de las anti-
guas formalidades: los "contratos reales"
de mutuo, prenda, depósito y comodato, en
los que bastaba la entrega de la cosa para
que naciera la obligación de restituirla; y
los contratos consensúales: venta, locación,
mandato y sociedad, que producían todos
sus efectos mediante el simple acuerdo o
éonvención de las partes. Finalmente, en
la categoría de contratos innominados, se
incluían todos aquellos que no entraban
en ninguna de las dos categorías enun-
ciadas.
3. Las enseñanzas de Pothier y Domat
y el Código civil francés. — En el moderno
Derecho, influido por el Código de Napo-
león, rige el principio fundamental de que
para la formación de los contratos basta
la voluntad o acuerdo de las partes. Las
formalidades son requisitos esenciales en
casos limitados expresamente determinados
por las leyes.
Los autores del Código civil francés fue-
ron fieles a las enseñanzas de Domat y
Pothier en todo lo relativo al titulo de las
obligaciones, consagrando el principio por
ellos sustentado que hace del contrato
una convención con fuerza de ley entre
las partes (arts. 1101 y 1134 del mencio-
nado Código).
4. Influjo en las legislaciones modernas
y especialmente en el Código civü argenti-
no.—De dicha fuente lo han tomado la
mayoría de las legislaciones modernas y
así lo ha hecho también nuestro codifi-
cador.
Al artículo 1101 del Código francés, que
define el contrato como el acuerdo de vo-
luntades de dos o varias personas sobre un
objeto de interés jurídico, corresponde el
artículo 1137 de nuestro Código, que tam-
bién lo define como acuerdo de voluntades,
al que otorga fuerza de ley entre las par-
tes (art. 1197), correspondiente al 1134 del
Código francés.
El sujeto, en nuestro Derecho, obra con
entera libertad, merced a la autonomía de
la voluntad que consagra el Código civil.
Entre todas sus disposiciones, cabe desta-
car las de los artículos 19 y 1197. El pri-
mero de ellos estipula que "la renuncia ge-
neral de las leyes no produce efecto algu-
no, pero podrán renunciarse los derechos
conferidos por ellas, con tal que sólo miren
al interés individual y no esté prohibida
su renuncia". En cuanto al artículo 1197
establece que "las convenciones hechas en
los contratos forman para las partes una
regla a la cual deben someterse como a la
ley misma". Es decir, que las partes pue-
den reglar sus relaciones con toda libertad
e independencia, en la forma que más con-
venga a sus intereses, mientras que con ello
no lesionen el orden público, la moral o las
buenas costumbres. Asi surge de la lectura
de los artículos 19, 21, 531, 953, 1167, 1172,
1175, 1176, 1178, 1179, etc. del Código civil.
5. La teoría de la declaración de volun-
tad y el Código civil alemán. — No debemos
pasar por alto esta nueva doctrina que sos-
tiene que la voluntad puramente interior
no interesa al contrato, siendo la "declara-
ción de voluntad" el hecho constitutivo del
consentimiento. (V. Cosentini, Francisco,
La reforme de la législation civil.) Según
esta nueva concepción, que tiene ciertas
semejanzas con el antiguo Derecho estric-
tamente formalista de los romanos, lo que
preside el nacimiento del acto jurídico y
permite valorar su alcance es la declara-
ción del agente y no la voluntad interna.
No tiene en cuenta para nada dicha volun-
tad subjetiva. Lo único válido es su exte-
riorizaclón mediante la declaración. Inte-
resa el acto material y no lo meramente
subjetivo. Consecuencia lógica de dicha
doctrina, es la supresión de la teoría del
error y de la causa de los contratos. Trae
como consecuencia, también, un nuevo mé-
todo de interpretación de la declaración de
voluntad, no teniendo en cuenta para ello
las consideraciones de orden individual
substituidas por otras de orden social.
Al considerar como fundamental el ele-
mento puramente material del acto de vo-
luntad, esta doctrina, en el terreno de los
hechos ilícitos, hace surgir la escuela de la
responsabilidad objetiva, que ve en el he-
cho dañoso un simple generador de la obli-
gación de indemnizar, con independencia
de la imputabilidad moral.
El Código civil alemán ha adoptado esta
doctrina, pero conservando en sus disposi-
ciones lo referente al error, la causa y el
dolo de acuerdo con la corriente tradi-
cional.
Frente a la teoría de la autonomía de la
voluntad, que presta especial atención al
elemento subjetivo, esta otra que ahora
consideramos no importa ningún progreso
y sí, en cambio, un retroceso, «orno lo des-
taca Planiol, cuando afirma que no es po-
sible concebir una norma realizable auto-

70. mática y totalmente independizada de la
voluntad que la pone en acción.
II. líOCTKINA CONTEMPORÁNEA FRENTE
A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
De lo que se lleva visto, surge que la base
de la teoría de la autonomía de la volun-
tad la constituyen dos principios esencia-
les: a) las partes son soberanas, mediante
el acuerdo de voluntades, para crear un
vinculo jurídico, con plena libertad para
fijar su contenido y sus efectos; b) esta
convención tiene fuerza de ley entre las
partes contratantes, debiendo respetarlas y
ser respetadas por los jueces llamados a re-
solver sus diferencias. La función judicial,
en efecto, queda limitada a hacer respetar
y ejecutar tales convenciones como las le-
yes mismas, sin entrar a analizar su conte-
nido, salvo en el caso que sus cláusulas o
efectos fueran contrarios al orden público
o la moral o las buenas costumbres.
Algunos autores se pronuncian en con-
tra de esta concepción del vínculo contrac-
tual. Pero lo que más ha contribuido a que
la materia cobre actualidad y sea motivo
de estudios y controversias, es la vida jurí-
dica misma del Estado moderno, al ope-
rarse una serie de transformaciones que
inciden directamente contra la llamada
autonomía de la voluntad.
1. La posición de Duguit. — Reseñamos
especialmente la opinión de este autor, por
cuanto su ataque se funda en un punto
que ha dado motivo a numerosos trabajos
en nuestros días, en igual sentido: sostie-
nen que la doctrina de la autonomía de la
voluntad es propia de la mentalidad del
"contrato social" del liberalismo que llevó
a un exagerado individualismo y a una ele-
vación de los intereses privados por encima
de los superiores intereses de la sociedad.
En esa forma queda el más débil sujeto
siempre a las pretensiones del más fuerte.
Duguit comienza por enunciar las cuatro
reglas siguientes: 1) Todo sujeto de Dere-
cho debe ser un sujeto de voluntad; 2) To-
do acto de voluntad de un sujeto de De-
recho, está socialmente protegido como tal;
3) Está protegido a condición de que tenga
un objeto lícito; 4) Toda situación jurí-
dica es una relación entre dos sujetos de
Derecho, de los cuales uno es el sujeto ac-
tivo y el otro el pasivo.
Afirma que la autonomía de la voluntad
equivale a la voluntad jurídica y es el po-
der del hombre de crear, por un acto de
voluntad, una situación de Derecho, cuan-
do el acto tiene un objeto lícito. Mediante
su poder de querer (Derecho subjetivo del
sujeto) puede modificar su esfera jurídica,
con la única condición de que el acto que
se proponga sea licito.
Sostiene Duguit que este principio es pro-
pio de una sociedad individualista en la
que no se manifestaban sus inconvenien-
tes. Pero agrega que no puede ser aceptado
en las modernas legislaciones, pues está
en completa oposición con las tendencias
socialistas y asociacionistas de nuestros
días, cuando cobra auge la nueva teoría
de los actos en función social.
Agrega que la tendencia del moderno De-
recho es de protección para la actividad y
el patrimonio de las colectividades, asocia-
ciones, corporaciones, etc., por lo que debe
desaparecer el principio netamente indivi-
dualista de la autonomía de la voluntad.
Se ha criticado la posición de Duguit se-
ñalando que el mismo se refiere a las lla-
madas tendencias socialistas o asociacionis-
tas, sin llegar a concretar mucho sobre el
particular. El autor cuya opinión se critica,
ha dicho que el sujeto de Derecho, median-
te su poder de querer, puede modificar su
esfera jurídica, con la única condición de
que el acto que se 'proponga sea licito. Este
"querer" es el resultado de un proceso psi-
cológico en que la voluntad es determi-
nante. Y se ha señalado que el querer pue-
de ser individual o colectivo (representado
por el querer de la mayoría), por lo que
en un caso será resultado de la voluntad
individual y en el otro de la voluntad co-
lectiva. Y en el último de los supuestos, la
voluntad de la mayoría depende de la vo-
luntad individual de cada uno de los que
la componen, que han reunido sus volunta-
des en una sola. Contemplada desde tal
punto de vista, la teoría de Duguit se ha-
ría irresistible.
Pensamos, por nuestra parte, que en la
tesis de Duguit debe verse, ante todo, un
ataque a una sociedad basada jurídica-
mente en un exagerado individualismo
—herencia de la Revolución Francesa—
que efectivamente estaba en pugna con las
nuevas doctrinas sociales y políticas. Pero
el mal estaba más en la pasividad del Es-
tado frente a las relaciones particulares
que en la libertad de los contratantes, co-
mo más acertadamente se ha denominado
a la autonomía de la voluntad. Como ve-
remos más adelante, acontecimientos pos-
teriores han venido a regular esa libertad
en defensa de los intereses de la sociedad.
2. El dirigismo contractual. — Jpsserand
es quien se ha referido al fenómeno del
dirigismo contractual. Sostiene que es una
de las modificaciones más profundas del
Derecho contemporáneo, a cuya producción
concurren causas políticas y económicas

71. profundas: primacía de lo social sobre lo
individual; acumulación de capitales y con-
centración de empresas; desigualdad de po-
der entre los contratantes; la necesidad de
proteger a los individuos contra la tiranía
de las agrupaciones, de las compañías, de
las sociedades.
Kxiste, pues, una reacción de los pode-
res públicos frente a la plena autonomía
de la voluntad, que se manifiesta por el
dirigismo contractual, dirigismo éste que
asume dos formas: dirigismo jurispruden-
cial y legislativo.
"Visiblemente el contrato escapa de más
en más a la acción común concertada de
las partes", dice Josserand, y agrega: "deja
de ser una entente que interviene bajo la
égida de la libertad, realizada por el juego
de voluntades Iguales y autónomas, para
convertirse en una operación dirigida, sea
por los poderes públicos, representados
aquí por el legislador y el juez, sea por
uno solamente de los contratantes, que im-
pone su fórmula y sus condiciones al otro".
Como lo señalan Josserand y Gastón Mo-
rin, el acuerdo de voluntades pierde terre-
no día a día. Algunas veces porque una de
las partes impone exclusivamente sus con-
diciones a la otra, y en otros casos por la
expresa disposición legislativa. Ejemplo de
lo primero son los llamados contratos de
adhesión. En ellos predomina una volun-
tad unilateral que dicta su ley, al decir de
Saleilles.
Los ejemplos son comunes en las relacio-
nes diarias. Quien desea viajar y solicita
un pasaje de ferrocarril, no entra a discu-
tir las condiciones del transporte. Sola-
mente acepta una oferta que es general,
presta su adhesión a una serle de condi-
ciones preestablecidas. Lo mismo sucede a
quien solicita alojamiento en un hotel, o
adquiere artículos en establecimientos co-
merciales de ventas a precio fijo. Su liber-
tad, como lo destaca Salvat, no juega en el
caso, como no sea para someterse a las con-
diciones unilateralmente establecidas por
el oferente, o para rechazarlas sin discu-
sión alguna.
En cuanto a los contratos cuyas normas
establece el poder público, son cada vez
más numerosos. La libertad que para las
relaciones particulares dejaban los Códi-
gos civiles ha sido dejada de lado y en
todos los países leyes posteriores han ve-
nido a limitar esa libertad, en defensa de
Intereses colectivos. Tal es lo que ha acon-
tecido con el contrato de trabajo, del cual
el Código civil se limitaba a decir que "es
un contrato consensúa!, por el que una de
Jas partes se obliga a prestar un servicio
y la otra a pagarle un precio en dinero"
(art. 1623). Leyes sucesivas han ido res-
tringiendo esa absoluta libertad, al esta-
blecer la duración de la jornada de tra-
bajo, el salario, el régimen de descansos,
de enfermedades y accidentes de trabajo,
etcétera. Lo mismo acontece con el régi-
men de las locaciones urbanas y arrenda-
mientos rurales, pues la intervención del
poder público ha regulado lo relativo a
aumentos de alquileres, desalojos, condi-
ciones de la locación, etc.
3. La teoría de la imprevisión y sus con-
secuencias. — Si causas imprevistas, que no
pudieron entrar en la común previsión de
las partes al tiempo de celebrarse el con-
trato, hicieren demasiado oneroso su cum-
plimiento, cabe su revisión. Esta nueva ac-
titud judicial frente al contrato correspon-
de a la llamada doctrina o teoría de la im-
previsión, por la que se supone que las par-
tes dejan tácitamente subordinado el man-
tenimiento de los compromisos contraídos
a la persistencia de las condiciones econó-
micas existentes al tiempo de celebrarse el
contrato. Si por acontecimientos imprevis-
tos se produce un cambio radical en tales
condiciones, el deudor puede exigir judi-
cialmente una revisión de los términos del
contrato, con miras a obtener un restable-
cimiento en el equilibrio de las prestacio-
nes.
Numerosos autores ven en la aplicación
judicial de esta doctrina, una crisis del con-
trato, que carece por tal razón, en nues-
tros días, de la fuerza que le diera el Có-
digo civil.
4. Reacción en favor de la doctrina ci-
vilista.—Josserand afirma que no existe
ninguna razón para limitar el campo de
aplicación del contrato y que no se con-
cibe por qué un contrato no había de po-
der instituir una situación jurídica perma-
nente y durable, máxime que en todos los
tiempos el contrato ha servido para esta-
blecer un modus vivendi, un estado jurídi-
co entre las partes.
En general, Josserand no condena la po-
lítica intervencionista destinada a limitar
la autonomía contractual, en cuanto es
conveniente y justo que los poderes públi-
cos se dediquen a organizar el contrato,
fenómeno social y no exclusivamente in-
dividual. Pero —agrega— deben criticarse
severamente las medidas que producen el
efecto de desorganizar el contrato, permi-
tiendo al deudor, llamado con excesiva li-
gereza "de buena fe", sustraerse fácilmente
a la ejecución de los compromisos que ad-
quirió libre y normalmente, y a derrumbar
la economía de una operación considerada
hasta hace poco como intangible. La des-
trucción del contrato es también la de la

72. confianza y la seguridad jurídica. Mien-
tras el legislador se empeñe en enervar la
fuerza obligatoria del contrato, no hace
sino preparar el divorcio entre la ley posi-
tiva y el Derecho natural.
Capitant, por su parte, afirma que la
exageración está mucho más del lado de
los detractores que de los defensores del
principio (de la autonomía de la volun-
tad) ; porque a pesar de lo que se diga de
la libertad de los contratantes, ella queda
como el faro que alumbra y dirige todo el
Derecho contractual, y que si es cierto que
como todo principio puede dar lugar al
abuso, basta refrenarlo, basta trazar límites
a la libertad para evitar que se haga opre-
siva, ya que nadie ha discutido la utilidad
de esta limitación.
En términos generales, los autores que
actualmente se ubican en la corriente civi-
lista y pugnan por la plena validez de las
convenciones, sostienen que no es posible
la convivencia allí donde exista la posibi-
lidad de que las promesas o la palabra em-
peñada no se cumplan. Agregan que el
contrato es la base de la organización ju-
rídica y la autonomía de la voluntad debe
ser el principio predominante, si bien reco-
nocen la conveniencia de una regulación,
por parte del Estado, de dicha libertad.
Regulación que debe contemplar los inte-
reses superiores de la sociedad, pero sin
llegar al extremo de anular la estructura
jurídica contractual.
III. ESTUDIO CRÍTICO DE LA MATERIA
Nos internamos en un terreno erizado de
dificultades, por cuanto frente a las opi-
niones en pugna, trataremos de ver hasta
qué punto se ajustan ellas a la realidad ac-
tual, para extraer luego nuestras propias
conclusiones.
Para ello creemos necesario realizar, aun-
que en forma somera, un estudio previo del
proceso volitivo y de la voluntad jurídica,
a fin de valorar el alcance de la llamada
autonomía de la voluntad. Para tal fin nos
sirve de base el magnífico trabajo que so-
bre Ja materia ha escrito el doctor Henoch
Aguiar, en el tomo 1 de su obra Hechos y
actos jurídicos.
1. El proceso volitivo y sus etapas. — En
el acto voluntario se distinguen hasta cuí-
co fases en su desarrollo, que se producen
en orden sucesivo, continuo o discontinuo.
Tales fases o momentos son: la concep-
ción, la representación, la deliberación, la
decisión y la ejecución.
Aunque los dos primeros momentos, con-
ceptión y representación, se produzcan a
veces simultáneamente, fuerza es distin-
guirlos, por cuanto la primera lleva a for-
mar conceptos o ideas, más o menos vagas
o imprecisas, como resultado de una abs-
tracción o generalización; solamente tras
un esfuerzo, voluntario o automático, el
acto concebido se refleja en la conciencia
con mayor claridad y precisión, o sea que
se produce su representación.
Al acto concebido y representado, para
que siga su curso normal, se le suma un
deseo o tendencia a realizarlo. Tal deseo
es el que da impulso al proceso, en armo-
nía con la idea del objeto que se procura
conseguir y regulado por la reflexión. Se
llega entonces a la tercera fase, o sea la
deliberación.
Por la deliberación se pesa la convenien-
cia o inconveniencia del acto concebido y
representado, se miden sus alcances, y se
elige el camino para obrar. Si se quiere, la
deliberación supone un estado de incerti-
dumbre, un choque de deseos y temores,
una reflexión interna que cesa en el mo-
mento mismo de la decisión o determina-
ción. Ella pone fin al proceso interno, elige
un camino, se pronuncia en un determi-
nado sentido. La última etapa corresponde
ya al mundo exterior, es la concreción ma-
terial del proceso volitivo, al que pone tér-
mino la ejecución.
Punto esencial en el proceso es la liber-
tad de decisión, como lo hace notar el autor
mencionado. Sobre la misma se basa la
imputabilidad de los actos. Por tal razón,
cuando la voluntad se determina por mo-
tivos extraños a sí misma; cuando las in-
fluencias exteriores, en lugar de suminis-
trar motivos a la decisión pasan a ser
causa determinante de la misma, ella se
encuentra debilitada o viciada.
Si bien el proceso volitivo sólo puede in-
teresar al Derecho, desde el momento mis-
mo que se concreta por la ejecución y no
antes, también es cierto que interesa la
faz interna de la volición, por cuanto debe
existir una relación de causa a efecto, una
relación estrecha entre lo que se quiso ha-
cer y lo que se hizo. De lo contrario, si so-
lamente se interesara por la simple mani-
festación externa, cabría hacer la crítica
que ya se hizo a la teoría de la declaración
de la voluntad.
Ahora bien, frente al problema de la
autonomía de la voluntad, es indudable
que todas las restricciones estudiadas y re-
unidas por la denominación común de diri-
gismo contractual, inciden sobre la liber-
tad de decisión, limitando a la misma.
Como lo hace notar Henoch Aguiar, pa-
reciera a simple vista que todo el sistema
del Código civil —y nos referimos a todos
los Códigos que en materia de obligado-

73. nes siguieron al modelo francés— estu-
viera fundado en la voluntad de los Indi-
viduos: la familia, el patrimonio, la pro-
piedad, los contratos, etc. Sin embargo, a
poco que se analicen más profundamente
las instituciones, se comprueba en las mis-
mas leyes de fondo que otros factores limi-
tan o anulan la voluntad del individuo o
los efectos de sus manifestaciones, tratan-
do así de "mantener el equilibrio entre los
factores económicos, como causa de casi
todas las relaciones jurídicas de orden pa-
trimonial, con el factor subjetivo, base de
toda imputabilidad, y con el factor socio-
lógico como estabilizador del orden, de la
seguridad y de la fijeza de las manifesta-
ciones voluntarias y segura garantía de la
paz y tranquilidad sociales" (Aguiar, H.,
Hechos y actos jurídicos, t. 1, Bs. Aires,
1950).
De manera —y esta conclusión es suma-
mente importante— que en lo único que la
voluntad sería soberana es en la decisión,
y ello con limitaciones, ya que está subor-
dinada a hechos exteriores y a leyes físi-
cas, morales o positivas.
2. El orden publico, la moral y las bue-
nas costumbres. — Como puede apreciarse,
aun dentro de la misma legislación civilis-
ta, la autonomía de la voluntad no era tan
amplia como se pretendía en la doctrina.
Pensamos que en el Derecho positivo la
situación no ha cambiado, sino que se ha
ampliado el concepto de orden público, en
base a una nueva orientación del Estado
moderno, como luego veremos.
Ya en nuestro Código civil, articulo 21,
se dice: "Las convenciones particulares no
pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estén interesados el orden pú-
blico y las buenas costumbres". De manera
que si bien las convenciones particulares,
de acuerdo con el artículo 1197, son regla
para las partes a la que deben someterse
como a la ley misma, son nulas si resultan
contrarias a leyes en cuya observancia es-
tén interesados el orden público y las bue-
nas costumbres. O sea las llamadas leyes
imperativas o prohibitivas.
Infinidad de artículos del Código consti-
tuyen otras tantas limitaciones a la auto-
nomía de la voluntad: cuando exige como
requisito de validez el instrumento público
(arts. 975 y sigs.); cuando prohibe ciertos
actos, por ilícitos, contrarios a las buenas
costumbres o prohibitivos por las leyes, o
que se opongan a la libertad de las accio-
nes o de la conciencia, o que perjudiquen
los derechos de un tercero (art. 953); cuan-
do impone límites a la voluntad del dueño,
en cuanto al dominio, en aras del interés
privado o del interés público o social (ar-
tículos 1374, 1380, 1381, 1505, 2511, 2611,
2612, 2613, 2614, etc.).
Por lo que deducimos que siempre las
partes tuvieron libertad para sus conven-
ciones particulares dentro de los límites
impuestos a esa libertad por leyes de inte-
rés general. Dentro de esos límites cabe
hablar de autonomía de la voluntad, pero
no más allá.
3. intervencionismo de Estado. — Lo que
no escapa a la observación es que en lo
político se ha operado una fundamental
transformación en el Estado moderno. Ha
dejado de ser un simple espectador, cuya
única misión era preservar el orden, para
intervenir en todas las manifestaciones de
la actividad diaria, regulando las mismas
en defensa de los superiores intereses de
la sociedad.
Numerosas dificultades de la legislación
vigente han sido salvadas de esa manera.
El exagerado individualismo propiciado por
la Revolución Francesa que en las relacio-
nes privadas se manifestara precisamente
en la teoría de la autonomía de la voluntad
o de la libertad de los contratantes, tuvo
como consecuencia dejar a los más inde-
fensos en manos de los más poderosos, ha-
ciéndose ilusoria la mentada libertad. (Así,
en las relaciones entre patrones y obreros,
al considerar el contrato de trabajo como
una simple convención.) El Estado moderno,
al intervenir en dichas relaciones privadas,
ha practicado lo que en la doctrina se co-
noce con el nombre de socialismo de Es-
tado. Ha sustituido el principio de libertad
como base del contrato por el principio de
igualdad real, limitando la voluntad de los
que por diversas razones están en condicio-
nes de imponer la suya a los otros.
Tal intervención se nota en todos los ór-
denes de la actividad diaria: en el trabajo,
convertido en función social en los países
más adelantados, cuya legislación es fron-
dosa, estableciéndose todo lo relativo a jor-
nadas, salarios, descansos, indemnizaciones,
subsidios, jubilación, accidentes o enferme-
dades profesionales, etc. De tal manera la
voluntad de ambas partes contratantes
(empleador y obrero) se encuentra limi-
tada y solamente puede manifestarse den-
tro de dichos límites impuestos por el Es-
tado. Y lo mismo sucede con las locaciones,
los transportes, etc.
Tal intervención del Estado, o dirigismo
legislativo, no implica atentar contra la
autonomía de la voluntad, sino afirmar
aquellos intereses colectivos que las con-
venciones particulares no podrían dejar sin
efecto como no fuera por resultado de una
libertad mal entendida.
4. Conclusiones. — De todo lo expuesto

74. en este capitulo, podemos arribar a las
conclusiones siguientes:
Únicamente se puede hablar de plena
autonomía de la voluntad en el terreno de
lo puramente psicológico. Ella es inconce-
bible en cuanto se refiere a la voluntad ju-
rídica, porque uno de sus elementos inter-
nos, la libertad, siempre ha estado limitada
por leyes imperativas que se refieren al
orden público, la moral y las buenas cos-
tumbres. Ahora bien, cabe admitir que ac-
tualmente esas limitaciones son mayores
por la más amplia intervención del Estado
y el mayor número de leyes imperativas o
prohibitivas. Sin embargo, tratándose de
leyes dictadas en protección de intereses
sociales y que no atentan contra las ga-
rantías y derechos Individuales, no debe-
mos pensar, como hacen algunos autores,
que dichas restricciones implican un retro-
ceso.
En cuanto al argumento de los contratos
de adhesión, debe admitirse que en algunos
casos significan una restricción a la volun-
tad de una de las partes. Lógicamente, tal
situación se produce como resultado inevi-
table de la gran multiplicación de las acti-
vidades comerciales, por la existencia de
grandes empresas y consiguiente acumu-
lación de capitales, por el desarrollo inusi-
tado de los transportes en general y la ra-
pidez con que todo se realiza en nuestros
días. Pero aun aquí el Estado Interviene las
más de las veces dictando normas Impera-
tivas, como cuando regula las condiciones
del transporte, fija precios máximos de
venta para ciertas categorías de produc-
tos, etc. De tal forma no es una de las par-
tes la que establece previa y unilateral-
mente las condiciones, a las que hay que
adherirse o no, sino que las mismas son
reguladas por el Estado contemplando el
interés general.
Los ataques más intensos se han hecho
al intervencionismo estatal en lo que se
refiere a la cada vez mayor intervención
judicial para dejar sin efecto aquellas con-
venciones que resultaren onerosas en su
ejecución para una de las partes, por ra-
zón de circunstancias que no pudieron pre-
verse al crearse el compromiso. O sea la
aplicación jurisprudencial de la doctrina
de la imprevisión.
Estamos de acuerdo con Josserand cuan-
do sostiene que no deben aceptarse aque-
llas medidas que llevan a desorganizar el
contrato, permitiendo al deudor, llamado
con ligereza "de buena fe", sustraerse al
cumplimiento de obligaciones que adquirió
libre y normalmente. No obstante ello, cree-
mos que los jueces no pueden limitarse a
la simple lectura de los contratos para ha-
cer cumplir en todos los casos las obliga-
ciones libremente contraídas. El juez, como
Intérprete de la legislación vigente y como
encargado de hacer justicia, no puede sen-
tenciar lo que no sea justo. Y allí donde
han surgido circunstancias completamente
imprevistas, haciendo excesivamente one-
roso el cumplimiento del contrato para una
de las partes, cabe presumir, en primer lu-
gar, que el contrato no se hubiera celebra-
do en las mismas condiciones de haberse
producido en su momento dichas circuns-
tancias o de haberse podido prever; y por
otra parte, es lógico suponer la existencia
de un enriquecimiento sin causa para uno
de los contratantes, lo que repugna al De-
recho. Lógicamente, en la práctica pueden
producirse algunos casos de evidente Injus-
ticia. Pero tal posibilidad existe en todos
los casos y sólo cabe confiar en la probi-
dad del poder Judicial.
Finalmente, pensamos que no existe el
derrumbe que se pretende de la economía
contractual, por el hecho de las restriccio-
nes a la autonomía de la voluntad jurídi-
ca. Antes bien, existe una regulación de la
actividad contractual dentro de cuyos li-
mites las partes tienen libertad para re-
glar sus derechos según su voluntad libre-
mente expresada.
i. — "M principio de la autonomía
de la voluntad consagrado en el art. 1197 del Cod.
civ. no es absoluto, reconociendo limitaciones en
lo dispuesto por los arta. 953 y 1167 del mismo
Código" (Cam. Clv. 1» Cap. Fed., 31-12-946, L. L,
t. 45, pág. 259).
"La voluntad de las partes, siempre que se mue-
va dentro del área que el Derecho permite, es so-
berana, y en tal sentido puede crear las situacio-
nes jurídicas que quiera por extrañas que sean;
pero para que se entienda que esa voluntad na
querido formar situaciones que obsten al normal
desenvolvimlnto de los hechos que se encaminan
al íln que los contratantes buscan, debe ser ex-
presada en forma que no deje lugar a la menor
duda, porque lo anormal no debe presumirse, ni
puede pensarse que los que buscan un determi-
nado fin, en vez de adoptar los medios necesarios
para conseguirlo, hayan querido hacer precisa-
mente lo contrario" (Tribunal Arbitral, 9-4-946,
L. J. U., t. 13, pág. 99).
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res, 1891. — Velázquez, C., Autonomía de la vo-
luntad, Bs. Aires, 1930.
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN
DERECHO LABORAL.* El derecho del
trabajo se caracteriza por estar compues-
to, en su mayor parte, de normas impera-
tivas, también con respecto a la configu-
ración de las relaciones de coordinación
(contractuales). Por eso, el problema de la
autonomía de la voluntad, que se confun-
de con el de la libertad contractual, se
plantea aquí de una manera especialmente
aguda. Para resolverlo es necesario com-
prender el porqué de aquella prevalencia
de normas coactivas. En ninguna otra
materia como la del derecho del trabajo,
la idea de la igualdad de las voluntades
Individuales ha sido puesta tan ardua-
mente a prueba. Se ha comprobado que
tal igualdad no existe en los hechos, y que
la libertad jurídica ha llevado al abuso de
la libertad, con detrimento del económi-
camente más débil. Todo "intervencionis-
mo" tiene su raíz en ese fenómeno. E]
Estado, en resguardo del interés social,
ha tenido que tomar precauciones para que
aquel abuso no condujera al desamparo de
los trabajadores.
El objeto de la intervención del Estado,
mediante la emisión de normas coactivas,
consiste, por lo tanto, en restablecer y
mantener el equilibrio tanto jurídico co-
mo económico entre las dos partes de las
relaciones laborales, los patronos y los tra-
bajadores. Con el avance de las organiza-
ciones profesionales en la época moderna,
también los sindicatos y gremios han asu-
mido cierto papel en la regulación impe-
rativa de las condiciones de trabajo, me-
• Por el Dr. ERNESTO KROTOSCHIN.
diante las convenciones colectivas de tra-
bajo, allí donde éstas han sido reconocidas
como fuente de derecho objetivo. En el
mismo orden de ideas debe mencionarse
a las sentencias arbitrales.
El problema consiste, también en el de-
recho del trabajo, en conciliar la interven-
ción, estatal o sindical, con la libertad
individual, para que aquélla cumpla su
verdadero fin, que es el de una recons-
trucción del Derecho contractual, y para
que no lleve al otro extremo, consistente
en la destrucción y la sustitución del De-
recho contractual por un derecho en el cual
el contrato de trabajo, llamado entonces
"relación de trabajo", adquiere el carácter
de una "institución", como tal ajena a
la voluntad de los individuos interesados
en ella.
Hoy día, en el campo del Derecho con-
tractual del trabajo, la libertad individual
se manifiesta, principalmente, en que las
partes son libres de celebrar o no el con-
trato de trabajo. Se prescinde aquí de los
sistemas en los que ni siquiera se deja esa
elección a las partes, porque no existen,
legalmente, en el continente americano.
Si las partes individuales se deciden afir-
mativamente, su libertad contractual se
restringe, por regla general, de modo con-
siderable, porque encuentran ante sí una
cantidad de normas imperativas, a veces
llamadas "estatutos", que gobiernan la
relación laboral. Sin embargo, sería ex-
tremado considerar que por eso la libertad
jurídica individual y el mismo contrato de
trabajo hayan perdido su existencia pro-
pia. El contrato, esto es, el consentimiento
de las voluntades individuales, es todavía
el medio por excelencia y el presupuesto
más frecuente por el cual llegan a ser
aplicables aquellas normas (i). En su de-
(1) Algunas legislaciones se han preocupado
por reconocer expresamente el valor del contrato
y de la autonomía de la voluntad como base de
los derechos y obligaciones entre las partes. Se-
gún la Consolidación de las leyes del trabajo del
Brasil (art. 444), las relaciones contractuales pue-
den ser objeto de libre estipulación de las partea
interesadas, en cuanto no contravengan las dispo-
siciones de protección al trabajo, los contratos
colectivos aplicables y las decisiones de las auto-
ridades competentes. La Ley federal del trabajo
de México (art. 33) reconoce el principio de la
autonomía de la voluntad al expresar que el con-
trato Individual de trabajo "obliga a lo expresa-
mente pactado y a las consecuencias que sean
conformes a la buena fe, al uso y a la ley". La
tey española de contrato de trabajo (art. 9') dis-
pone que "el contrato de trabajo se regula: 1) por
las normas establecidas en las leyes, decretos y
disposiciones ministeriales sobre reglamentación
del trabajo en sus distintas modalidades; 2) por
la voluntad de las partes, siendo su objeto licito,
y sin que en ningún caso puedan establecerse, en
perjuicio del trabajador, condiciones menos favo-
rables o pactos contrarios a las normas legales an-

76. íecto, muchas de ellas, y sobre todo las
más típicas, como las referentes al pago
del salario, llegan a ser aplicables sólo
mediante construcciones jurídicas auxilia-
res (gestión de negocios, enriquecimiento
sin causa), o por analogía.
En lo demás, las partes siguen siendo li-
bres para ponerse de acuerdo sobre todos
los puntos no comprendidos en las normas
coactivas, las que, por otro lado, a veces
exigen una adaptación individual (res-
pecto de la calificación, etc.). Las partes
individuales pueden cambiar también, se-
gún un principio universalmente reconoci-
do del derecho del trabajo, la regulación
imperativa por cláusulas más favorables
al trabajador. De ordinario, pueden decidir
libremente el tiempo de duración del con-
trato, si bien deben reconocer ciertas mo-
dalidades y consecuencias del despido. La
idea del contrato, como manifestación del
consentimiento que forma su base, tam-
bién tiene importancia para el derecho
transitorio, entre una norma antigua y
otra nueva, porque puede originar dere-
chos adquiridos que la norma nueva ten-
drá que respetar. La violación de una nor-
ma de protección surte con frecuencia
efectos particulares, porque al mismo tiem-
po, importa violación del contrato; etcé-
tera.
Si bien, de este modo, no se elimina el
esquema fundamental del contrato, es evi-
dentemente cierto que, por lo general, es
poca la trascendencia de la libertad con-
tractual en el terreno del contrato indivi-
dual de trabajo. Esta se reduce, como se
ha visto, esencialmente, a la conclusión
del contrato y a las cláusulas que fueren
compatibles con las normas coactivas. La
situación es muy parecida a la que plan-'
tea el concepto de orden público. Efecti-
vamente, a gran parte de las normas labo-
rales se les atribuye este carácter de orden
público. Con esto, se invierte el problema
de la libertad contractual: no consiste
ya, como antes, en la autonomía más o
menos absoluta del individuo, en cuanto
se refiere a las normas de coordinación
con otros individuos, sino que, a la. inver-
sa, radica en la creación y estructuración
de zonas libres dentro de la configuración
heterónoma que surge de las' tendencias e
inclusive las necesidades "intervencionis-
tas" que prevalecen en la actualidad (2).
El problema de la libertad contractual se
plantea, así, como un problema de armo-
tes expresadas; 3) por los usos y costumbres de
cada localidad en la especie y categoría de los
servicios y obras de que se trate, con igual sal-
vedad que el número anterior establece".
(2) Mannheim, Libertad y planificación, vera.
castellana por B. Landa, págs. 344 y sigs.
nía entre los diversos factores, autónomos
y heterónomos, que, en su conjunto, con-
tribuyen a la justicia.
A esto debe agregarse, como otro fenó-
meno importante, el que en el Derecho del
trabajo la autonomía de la voluntad se
halla muchas veces transplantada del te-
rreno individual al terreno colectivo, al
gozar de ella hoy día las organizaciones
profesionales con mayor preferencia que
las personas individuales. En general, la
restricción de aquella autonomía suele ser
menos sensible en el terreno colectivo,
allí donde los sindicatos son libres para
fijar, mediante convenciones colectivas,
las condiciones de trabajo, con relativa
independencia de normas legales coactivas,
habiendo dejado el legislador a esas agru-
paciones el ejercicio del "intervencionis-
mo" regulador. El problema de la autono-
mía de la voluntad, en el Derecho del
trabajo, también se combina así estrecha-
mente con el de la libertad sindical y la
autodeterminación de las asociaciones pro-
fesionales.
Con todo, no debe perderse de vista que
cualquier orden jurídico, también el ba-
sado en una amplia intervención —estatal
o sindical— en la esfera individual, no es
nada más que un medio que tiende a un
fin, y que ese fin ha de ser siempre el
individuo. Las restricciones puestas a la
autonomía de la voluntad no pueden ser
entonces un fin en sí, sino sólo el medio
más adecuado para proteger al indivi-
duo, en el sentido de afirmar el concepto
de persona humana como concepto de
igualdad, como dijimos al principio (3
).
Esto da a aquellas restricciones la pauta
y la razón de ser íntimas. Sólo se concibe
así una restricción relativa de la autono-
mía de la voluntad. La sumisión bajo la
norma Imperativa que ciertas situaciones
pueden exigir en interés de bien común,
se justifica si al mismo tiempo, y mediante
aquella sumisión, cobra nuevo vigor y se
concreta la igualdad de las personas, igual-
dad jurídica que ha de complementarse
con otros derechos fundamentales de la
persona humana: la seguridad económica
y la libertad política.
BIBLIOGRAFÍA. — Barassl, U Diritto del lavoro,
3» ed., t. 1, nos. 51 y siga. — Cabanellas, Tratado
de Derecho laboral, t. 2, págs. 111 y sigs. — De
la Cueva, Derecho mexicano del trabajo, 2» ed.,
t. I, págs. 222 y sigs. y págs. 379 y sigs. — Durand
y Jaussaud, Traite de Droit du travail, t. 1, n« 71;
t. 2 (Durand y Vltu), nos. 114 y sigs. — Krotos-
chln, Instituciones de Derecho del trabajo, t. 1,
prólogo, 13 y sigs., nos. 14 y 229. — Pérez Botija,
El contrato de trabajo, págs. 65 y sigs. — Bami-
(3) Cfr. Badbrucn, Filosofía del Derecho, veis.
castellana de la 2» ed., pág. 170.

77. rez Oronda, El contrato de trabajo, págs. 161 y
slgs. — Tissembaum, "El contrato de trabajo y el
Derecho civil", en Publ. del Inst. de Der. del
Trabajo de la Universidad de Santa Pe (Ar-
gentina), t. 1, págs. 15 y sigs., espec. págs. 33 y
sigs. — Van Ooethem, "Limiti della liberta con-
trattuale nella disciplina del rapporti di lavoro"
(Informe presentado al Congreso Internacional
de Derecho Privado, Boma, 8-16 Julio 1950), en
Jtiv. di Dir. del Lavoro, 1950, págs. 268 y sigs.
AUTONOMÍA POLÍTICA. (V. AUTONO-
MÍA.)
AUTONOMÍA PROVINCIAL (V. AUTO-
NOMÍA.)
AUTOR (En Derecho penal).* Concep-
to: Puede decirse, en términos generales,
que es autor en el sentido del Derecho pe-
nal, el sujeto activo del delito.
Como sostiene Ferri, siendo el Derecho
una relación hominis ad hominem (Dan-
te), "resulta que el delito, que es acción
contra el Derecho, no puede cometerse
sino por un hombre contra otro". Vale
decir que el hombre solamente puede ser
sujeto activo del delito y sólo él puede ser
denominado delincuente. Antiguamente se
exigía responsabilidad criminal a los ani-
males y se les hacía pasibles de sanciones,
concepciones éstas que ya han sido des-
echadas hace tiempo. En la actualidad se
está de acuerdo en que no se puede hablar
de delincuencia y de culpabilidad sin el
concurso de la conciencia y de la voluntad,
lo que sólo se encuentra en los seres ra-
cionales, es decir, en el hombre.
Sentado el principio de que solamente
el hombre puede ser sujeto activo del deli-
to, cabe agregar que no lo será únicamente
aquel que lo ejecuta, sino también todos
aquellos que de una manera u otra concu-
rran material o moralmente a su ejecu-
ción. Consecuencia de ello es que un mismo
delito bien puede ser la obra de varios
hombres, como en el caso de que actua-
ran en cualquiera de las formas de parti-
cipación criminal, o que constituyeran una
asociación para delinquir, o que cometie-
ran el delito bajo la sugestión de una mu-
chedumbre en tumulto.
Cuando el hombre actúa unido a otros, la
asociación criminal, según Ferri, asume tres
formas o grados de complejidad creciente:
la pareja criminal, la asociación para de-
linquir y la muchedumbre delincuente.
Hace notar que la primera y la tercera de
esas formas fueron estudiadas por vez
primera por la escuela positiva del Derecho
penal, pues la escuela clásica se había ocu-
pado solamente de la segunda.
* Por el Dr. WESLEY DE BENEDETTI.
La pareja criminal está formada por un
individuo de voluntad fuerte (íncubo),
que domina a otro de voluntad débil (sú-
cubo).
En la muchedumbre, sea por fermento
psicológico imprevisto, o por la presencia
de un íncubo colectivo, el individuo ve
disminuido su sentido moral y su autocon-
trol, realizando actos contrarios a las con-
veniencias, inmorales o delictivos, que no
hubiera cometido estando solo.
La asociación para delinquir puede ser
permanente o transitoria. Cuando es tran-
sitoria, se aplican las reglas comunes de la
participación criminal. De acuerdo a nues-
tro Código, artículo 210, la asociación ilí-
cita requiere un elemento de permanencia
y una pluralidad de delitos propuestos. En
tal caso, la ley castiga a los miembros de
tales asociaciones por el solo hecho de ser
integrantes de las mismas. (V. ASOCIACIO-
NES DELICTIVAS.)
El hombre, individualmente considerado,
es sujeto activo del delito, cualquiera sea
su estado de normalidad o madurez. Basta
que él pueda realizar el acto delictivo o
concurrir a realizarlo, y siempre que el
hecho cometido aparezca como. expresión
de su personalidad y no sea forzosamente
impuesto. Como bien afirma Eusebio Gó-
mez, lo referente a la llamada capacidad
penal para ser sujeto activo del delito,
desaparece cuando se acepta el principio
de la responsabilidad legal, en cuya virtud
son responsables todos los autores de de-
litos, salvo la diversidad de sanciones im-
puestas por la necesidad de que éstas se
adapten a las condiciones personales del
agente y al grado de peligrosidad demos-
trada.
Autor inmediato y autor mediato: Si-
guiendo a Soler, se puede decir que es
autor inmediato del delito el sujeto que
ejecuta la acción expresada por el verbo
típico de la figura delictiva, mientras que
autor mediato es el que ejecuta la acción
delictiva por medio de otro sujeto que no
es autor, o no es culpable, o no es impu-
table. En este último caso, para distinguir
el autor mediato del instigador, agrega
Soler que se podría hablar de "impulsión".
El autor mediato, para la comisión del
delito, se vale: a) de la violencia; b) de
la coacción; c) del error; d) de los inimpu-
tables. La violencia que se ejerce sobre otra
persona, sirviéndose de ella como cuerpo,
desplaza la calidad de autor hacia quien
ejerció la misma, pues se equipara al caso
en que, personalmente y valiéndose de un
instrumento cualquiera, ejecutara el he-
cho.
La misma teoría se aplica en el caso de

78. coacción, desplazando la responsabilidad
hacia quien ejerció la coacción.
Acontece otro tanto cuando una persona
induce a otra a error, haciendo que come-
ta un hecho delictuoso. £1 que induce a
error en tal caso, es autor mediato y ha-
cia él deriva la responsabilidad penal.
Por último, quien para cometer un de-
lito se vale de un sujeto inimputable, tam-
bién es autor mediato y responsable penal-
mente. Sostiene Soler que frente a nuestra
ley, dada la pariíicación entre autor e
instigador, la cuestión de los inimputables
tiene un interés teórico más que práctico,
pero conceptualmente hay que hacer la
distinción.
Agrega el mismo autor mencionado que
la inimputabllidad puede provenir de cau-
sas preexistentes en el sujeto determina-
do, o ser consecuencia de la acción del
sujeto primario, como sucedería si se sir-
viera para sus fines de hipnóticos o nar-
cóticos, caso que el artículo 78 del Código
penal equipara expresamente a la violen-
cia.
Florián dice que cualquier persona pue-
de ser sujeto de imputabilidad penal. Sin
embargo —agrega—, deben tomarse en
consideración condiciones eventuales del
sujeto, en" el sentido de hacer de ellas un
elemento del hecho punible. De aquí la
distinción entre los delitos comunes, ge-
nerales, que pueden ser cometidos por
cualquiera, y aquellos otros delitos en los
cuales el hecho no es incriminado, sino
cuando es cometido por personas que re-
únan determinados requisitos naturales o
jurídicos (delitos propios), y aún en el
caso de delitos especiales. Es así que en
la doctrina alemana se distingue en-
tre el delito propio, particular (sonder-
verbrechen) y el delito caracterizado por
un estado de la persona (standesverbre-
clien).
Es el caso que en los delitos de propia
actividad, como serían, por ejemplo, el
adulterio, el estupro, etc., no se puede ha-
blar de autor mediato, y sí solamente de
autor inmediato, que es el mismo ejecutor
material del hecho.
Las personas jurídicas como sujetos ac-
tivos del delito: Es cuestión muy debatida
en la doctrina y en numerosos Congresos
de Derecho penal, no asi en las leyes y la
jurisprudencia de los distintos países. Teó-
ricamente, se pueden anotar dos posicio-
nes: una que niega que las personas ju-
rídicas puedan considerarse sujetos acti-
vos de delitos, haciendo recaer, por lo tan-
to, la responsabilidad en los individuos
que las componen, dirigen o administran.
La corriente contraria sostiene que las
personas jurídicas pueden ser sujetos ac-
tivos del delito y son responsables penal-
mente.
Los criminalistas clásicos, partiendo de
la teoría de Savigny, de que las personas
jurídicas constituyen una ficción, llegan a
la conclusión de que las mismas no pueden
ser responsables penalmente, aunque si
exista una responsabilidad civil por resar-
cimiento de daños. Por lo tanto, dichos
autores hacen recaer la responsabilidad
penal en los individuos que componen la
sociedad, en quienes administran o rigen
su funcionamiento y negocios.
Los penalistas que parten de la teoría de
la realidad de las personas jurídicas, lle-
gan forzosamente a una conclusión opues-
ta: tales personas pueden ser sujetos ac-
tivos de delitos y tener una responsabilidad
penal propia y distinta de la responsabili-
dad de cada uno de los individuos que
hubieran participado en la deliberación y
ejecución del hecho delictuoso. Como di-
chas personas no son susceptibles de pe-
nas privativas de la libertad, preocupa a
los referidos autores (Gierke-Longhi-Llszt)
el problema de las sanciones que cabría
aplicar a las personas jurídicas delincuen-
tes. Tales sanciones no serian dtras que
las de suspensión, disolución, pecuniarias,
etcétera.
Florián sostiene que no es posible ad-
mitir una responsabilidad penal de las
personas jurídicas, ya que la defensa so-
cial contra la delincuencia debe estar de-
terminada por la mayor o menor temlbl-
Jldad del delincuente, aparte de que ha-
ciendo colectiva la responsabilidad penal,
se podría incluir a sujetos no culpables
que, es probable, no tuvieran noticias del
delito planeado y cometido.
Ferrl comienza por admitir que las per-
sonas jurídicas pueden ser sujetos activos
de delitos, con independencia de la obra
delictiva de los individuos que las compo-
nen. El que viola la ley penal es sujeto
activo del delito, sea un hombre solo o
momentáneamente asociado con otros o
una colectividad de hombres legalmente
constituida. Hay que distinguir entre de-
lito y sanción, entre sujeto activo y res-
ponsabilidad penal.
Sostiene el mencionado autor que no
puede ignorarse el hecho de que existen
personas jurídicas que cometen delitos,
bien porque se constituyen con ese fin de-
liberado, bien porque terminan cometién-
dolos en el curso de su actividad. Y agre-
ga que no puede dudarse de que exista una
intención colectiva para tales delitos, apar-
te de las Intenciones y conductas partlcu-

79. lares de cada socio. No obstante, sostiene
que, si la justicia penal debe ocuparse
sólo de los delitos propios y verdaderos,
valorados como síntomas de una perso-
nalidad más o menos peligrosa, es indu-
dable que una persona jurídica, que no
es una ficción, pero sí una abstracción,
no puede ser delincuente en el sentido
natural ni en el legal. Por tal razón, si la
persona jurídica comete algún delito, debe
ser sometida a las normas del Derecho pe-
nal administrativo, dejando al Derecho
penal común la represión de las conductas
de los individuos que hayan deliberado o
ejecutado el delito, siempre que demuestre
una peligrosidad criminal propia.
Olerke y Mestre sostienen que las per-
sonas jurídicas, desde el momento que
poseen una existencia real con conciencia
y voluntad propias y distintas e indepen-
dientes de las conciencias y voluntades de
los individuos que las componen,- si pueden
contratar y faltar al cumplimiento de las
obligaciones que contraen, pueden asimis-
mo delinquir y, en consecuencia, ser cas-
tigadas. Pero aquí difieren ambos autores.
Oierke cree que la pena corporativa ex-
cluye la pena contra los individuos, mien-
tras Mestre sostiene que si no se castiga
al mismo tiempo a los individuos respon-
sables, se mediría con igual medida a cul-
pables e Inocentes.
Nuestro Derecho: En lo referente a au-
tores y coautores, nuestro Código, en su
artículo 45, establece que la misma pena
se aplicará al autor y a los coautores sin
cuya colaboración no hubiere sido posible
ejecutar el delito. Asimismo establece la
igualdad de pena para el instigador y el
sujeto determinado que cometiera mate-
rialmente el delito. Vale decir, como lo
aclara el codificador en la nota a dicho
artículo, que existen tres casos contem-
plados en la mencionada disposición: el
autor directo, que concibe y ejecuta por
sí solo, o con otros, el delito; el coautor; y
la instigación o determinación a cometer
un delito.
BIBLIOGRAFÍA. — Soler, S., Derecho penal argen-
tino, t. 2, Bs. Aires, 1951. — Gómez, E.. Tratado
de Derecho penal, t. 1, Bs. Aires, 1939. — Perrl,
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turo Rodríguez Muñoz, Madrid, 1933. — Cuello
Calón, E., Derecho penal, t. 1, Barcelona, 1940.—
Florlan, E., Parte general de Derecho penal, t. 1,
trad. de Ernesto Dihigo y Félix Martínez Glralt,
La Habana, 1929.
AUTOR. (V. PROPIEDAD INTELECTUAL.)
AUTOR (Derechos de). (V. PPOPIEDAD
INTELECTUAL.)
AUTORIDAD.* Autoridad es la potestad
que inviste una persona o corporación pa-
ra dictar leyes, aplicarlas o ejecutarlas, o
para imponerse a los demás por su capa-
cidad o influencia. Es la facultad y el de-
recho de conducir y de hacerse obedecer
dentro de ciertos límites preestablecidos.
La autoridad es una investidura tempo-
ral que viene de la ley o del sufragio. Para
realizar su función o misión, la autoridad
necesita del poder, pero, a veces, se basta a
sí misma. En cambio, el ejercicio del po-
der sin autoridad es violencia, dictadura
o tiranía.
La primera cuestión a examinar es la
que se relaciona con la fuente de donde
emana el derecho de ejercer la autoridad.
La naturaleza, Dios y el consenso son las
señaladas por la filosofía política, según
sus tendencias, para explicar los orígenes
del mando.
"Ningún hombre ha recibido de la Na-
turaleza el derecho de mandar a sus seme-
jantes. La libertad es un don del cielo, y
cada individuo tiene el derecho de gozar
de ella tan pronto como'tenga uso de su
razón". Así comienza el artículo pertene-
ciente a Diderot, sobre el tema, en la En-
cyclopedie ou Dictionnaire raisonné des
Sciences, des Arts et des métiers, defini-
ción que fue atacada como subversiva.
Descartada así aquella teoría, que equi-
vale a sostener la legitimidad de la violen-
cia o el derecho del más fuerte, la fuen-
te de la autoridad radicase en la divini-
dad.
Tal afirmación se basa en varias premi-
sas que sus partidarios reputan incontes-
tables. La primera es la supuesta voluntad
o intención del Creador, que hizo al hom-
bre para la sociedad. La segunda es que
la sociedad y su existencia misma requie-
ren la subordinación; es decir, que si Dios
creó la sociedad, tiene el derecho de es-
tablecer una autoridad que la conserve.
Las consecuencias naturales de esta teo-
ría son la ilimitación de esa función rec-
tora o conservadora, y la correlativa crea-
ción de una categoría de hombres desti-
nada a ejercerla, que no admite diques ni
restricciones en el uso y abuso de las pre-
rrogativas ejercidas a su nombre. Otra
consecuencia relevante es el concepto de
soberanía que de ella fluye; su carácter
divino la sustrae a toda influencia terre-
na; el pueblo no puede interpretarla ni
limitarla por medio del sufragio; carece
de límites en el tiempo y en cualquier di-
mensión. Así, al no encontrarse medios de
demarcar los contornos de la libertad y
• Por el Dr. Jtrsro PRIETO.

80. de la autoridad, se llega a anular la liber-
tad y a crear la dictadura.
El planteamiento de las teorías contra-
rias requiere también sus premisas pre-
vias. La primera sostiene que todos los
hombres son libres al nacer, y que con-
viviendo todos en sociedad, es forzoso que
surja un poder que impida las posibles
extralimitaciones de las libertades de unos
en perjuicio de los otros y realice al mis-
mo tiempo el derecho y los deberes de
todos.
La convivencia de los individuos origina
la lucha por la existencia, La primera in-
clinación de todos y de cada uno es la
solución de sus problemas, es la violencia
y la acción directa, que terminan con el
triunfo y la imposición del más fuerte. Pe-
ro hay una "ley de poder", ley sociológica,
natural, que encuentra su aplicación a
través de la historia y dentro de la políti-
ca, cualquiera sea su tendencia o su for-
ma. Según esta ley, se impone el que me-
jor sabe dirigir a los demás, sea por su
propio poder, sea porque las intuiciones o
capacidades valorativas de la colectividad
hubieran arribado a un querer unificado
de los individuos, dando lugar a una orde-
nación normativa de la comunidad por
medio de la costumbre o del derecho escri-
to. La autoridad queda, de esta manera,
personificada en el más fuerte o en la
norma. En su esencia, o es una coacción
física, o es una sumisión a la voluntad co-
lectiva. De aquí el nacimiento del Estado,
que se constituye como una afirmación
del poder o de la autoridad del grupo. En
el .fondo de toda autoridad debe encon-
trarse, por consiguiente, la voluntad ge-
neral, cuya expresión es la democracia y
cuyo más vigoroso exponente es la opinión
pública, la cual, por su lado, constituye una
forma de autoridad o poder que, si bien es
esencia del Estado, a veces llega a contra-
ponerse a él y, dejando de ser un simple
parecer de la comunidad, lo supera en
fuerza e influencia. En suma, la autoridad
o "las autoridades" derivan del poder del
Estado.
La concepción del "interés social" como
fuente de la autoridad, en vez de la del
Derecho Divino, cambió fundamentalmen-
te el concepto dentro de la filosofía polí-
tica, aunque ello no siempre se refleje en
la conducta gubernamental. Su consecuen-
cia inmediata es la separación del campo
político del religioso. La autoridad devie-
ne una delegación de la propia comunidad,
y su amplitud está limitada y contenida
por el interés general. La soberanía es,
desde entonces, un trasunto de la voluntad
del pueblo por medio del voto. La sociedad,
al decir de Locke, se ha entregado a direc-
tores que ha elegido con la confianza, ex-
presa o tácita, de que este poder será em-
pleado para bien del cuerpo político y con-
servación de la propiedad de sus miem-
bros. La autoridad ya no emana de Dios,
sino de todos. La soberanía, no ya fuente
originaria abstracta del mando, sino esen-
cialmente una delegación, es legítima sólo
en cuanto a su extensión y su duración le
está señalada por el pueblo delegante, due-
ño y titular del derecho del mando; en una
palabra, la soberanía es revocable y res-
tringida en tiempo, espacio y materia. La
soberanía nacional, al sustituir a la sobe-
ranía divina, consagra una autoridad y una
libertad cuya demarcación es una cuestión
de hecho que cae bajo la apreciación de los
sentidos y de la inteligencia, y está bajo
el dominio del pueblo.
Dentro de estas concepciones, no faltan
quienes arguyen la necesidad de conservar
el orden para dar a la autoridad poderes
extensos. Se trata de una argumentación
inconsistente, ya que la experiencia nos
enseña que el orden no está en relación
directa con el aumento o la rigidez de la
autoridad; antes por el contrario, se ori-
gina y se mantiene mediante un equilibrio
entre la autoridad que hace innecesario el
ejercicio del mando y la resignación al
sometimiento y la libertad consciente del
ciudadano. El papel de la autoridad es
principalmente el de custodio de los dere-
chos y de la libertad. Por todo eso. se ha
dicho que la ley, expresión exacta de la
autoridad y de la libertad en el tiempo de
su promulgación y vigencia, no es otra co-
sa que "un tratado de paz entre ambos
principios", cuya eterna lucha constituye
la historia de toda la humanidad. Las revo-
luciones y los conflictos humanos son las
consecuencias del rompimiento del equili-
brio entre ambos, indispensable a la paz
social.
Créese también que el progreso es facti-
ble solamente gracias a una autoridad
munida de grandes y amplias facultades
En realidad, hay progreso, en el exacto
sentido del vocablo, sólo cuando hay una
libre y amplia expansión de la personali-
dad. La acción de la autoridad es útil úni-
camente cuando hay una necesidad de
limitar el interés privado y sus consecuen-
cias opresivas, es decir, cuitado hay un
legítimo interés social oprimido por una
influencia o poder egoísta. La autoridad
no debe ser infinita ni entrometida, sino
que debe asumir una oportuna y prudente
función reguladora de dar a cada uno lo
suyo, cuando no se trate de reprimir un
abuso grave o un delito de derecho crimi-

81. nal que requiera energía y severidad. Un
exceso de intervención puede matar la ini-
ciativa individual que es motor del pro-
greso, y paralizar el dinamismo colectivo
creando un "laisserfairismo" social, peor
que el que se critica a la edad infantil del
liberalismo.
La autoridad reside en la mayoría y en
la minoría, simultáneamente. Si residiera
exclusivamente en la primera, ocurriría
el predominio del número, que, en síntesis,
es la fuerza. La acción de una y otra, la
oposición de la minoría y la discusión en-
tre ambas, forjan las leyes, su modifica-
ción o derogación.
Autoridad: paterna, marital, política, mi-
litar, eclesiástica, administrativa, moral,
intelectual, etc....
AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA.
(V. COSA JUZGADA.)
AUTORIDAD FAMILIAR.* En la mo-
derna organización de la familia, dentro
de las legislaciones que en materia civil
han seguido de cerca la orientación del
Código civil franees (i), el padre, o la
madre en su defecto, constituyen, hablan-
do en forma estrictamente legal, la auto-
ridad familiar.
La patria potestad es el eje en torno al
cual gira todo lo atinente al poder que se
otorga en ella, a quien la ejerce, para el
normal desenvolvimiento del núcleo; y en
interés suyo le son conferidos derechos e
impuestas obligaciones que no tienen otro
fundamento ni intención que el interés fa-
miliar y la protección y formación del
hijo.
Sin embargo, la legislación que hemos
mencionado no regula más que las relacio-
nes entre padres e hijos; pero es evidente
que al conferir la prioridad con exclusi-
vidad de su ejercicio, sea en relación a otros
miembros de la familia o frente a extra-
ños, lo cierto es que instituye en ello la
jefatura del hogar.
En tal sentido, y sin que dejemos de acla-
rar que entre nosotros la patria potestad,
tal cual la organizaba el Código civil ar-
gentino en el título III de la sección II del
libro primero, sufrió profunda modifica-
ción con motivo de la sanción de la ley
10.903, organizando el patronato de me-
nores y limitando notablemente el poder
* Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BORGA.
de los padres en cuanto lo refiere al sólo
interés del hijo; son, sin embargo, opor-
tunas las palabras de Planiol y Ripert,
para destacar el carácter de autoridad fa-
miliar, que a nosotros nos ocupa.
En efecto, afirman los autores citados,
refiriéndose a los derechos que confiere al
padre la patria potestad, después de acla-
rar que la significación del vocablo difiere
en la actualidad de las legislaciones pri-
mitivas, en las cuales el padre tiene una
potestad fundada en su interés más que
en el del hijo, que: "La patria potestad
constituye así un campo en que la sociedad
abandona sus derechos en las manos del
padre y de la madre, considerados como
jueces infalibles del interés del hijo en
particular y de la lamilla en general. El
interés familiar es, en efecto, el que re-
presentan los padres: en su persona, la
ley protege la autonomía que debe corres-
ponder, en la sociedad, a la familia, de la
cual son jefes" (2
).
Es en esta acepción del vocablo como
lo recalcan los autores citados, en que la
patria potestad se ofrece, frente a otra
acepción que convive con ella en el or-
denamiento jurídico, como la autoridad
parental, lo que prueba el derecho de la
madre a ejercerla en defecto del padre.
No vamos a extendernos aquí en consi-
deraciones pormenorizadas de la institu-
ción de la patria potestad, ya que el lector
encontrará detalles al respecto en dicho
vocablo, al que remitimos. Pero sí se hace
inexcusable referirse a remotos antece-
dentes suyos para poner de relieve lo que
constituye la autoridad familiar, al ex-
tenderla el Derecho antiguo más allá de
los hijos, de la mayoría de edad y de la
emancipación de aquéllos, haciéndola per-
durable en el tiempo y afirmando con ello
una verdadera autoridad familiar dentro
de la organización jurídica de la misma.
Y es tanto más necesario recorrer, aun-
que más no sea que muy brevemente tales
características, porque al margen de la
progresiva diferenciación que se ha ope-
rado en ella (3
), para ser sólo en el interés
del hijo, y de lo que aquí no nos vamos a
ocupar, se la reconoce como el antece-
dente inmediato, aunque con profundas
diferencias de lo que en la legislación sui-
(1) En el punto, por casi todas las legislacio-
nes latinas y por la mayor parte de las latino-
americanas, según lo dice Fernández Clérigo, Luis,
en su obra El Derecho de familia en la legislación
comparada, Ed. U.T.E.H.A., México, año 1947, pá-
gina 278.
(2) Sobre el particular puede verse nuestro
trabajo "Los conflictos entre incapaces y sus re-
presentantes", pág. 16. Separado de los Anales de
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata, t. 16, vol. 2.
(3) Planiol, M., Ripert, J., Tratado práctico de
Derecho civil francés, t. 1, pág. 312, n« 299. El
subrayado es nuestro, destacando la autoridad fa-
miliar.

82. za se conoce con el nombre de autoridad
doméstica, que veremos después (•*).
Aclaremos por de pronto que no obstan-
te constituirse la familia, en su amplia
acepción, con descendientes y ascendientes,
colaterales y afines —título VI de la sec-
ción II del libro primero de nuestro Códi-
go civil—, lo cierto es que no aparece re-
ferida al núcleo una autoridad que se
exteriorice como tal más allá de la que se
confiere al padre sobre los hijos menores
y no emancipados o, en su defecto, a la
madre. Y también en aquellas institucio-
nes de carácter cuasi-familiar, como la
tutela y la cúratela, se circunscriben a una
autoridad dirigida individualmente al in-
terés del pupilo («).
Sin embargo, la circunstancia de que
muchas veces convivan bajo un mismo te-
cho, además de los hijos menores, otros
parientes, hace que legalmente el padre o
la madre con respecto a los hijos, y de
hecho con referencia a los demás, asu-
man la función de jefe del hogar («).
Esta última circunstancia hace que se
eche de menos una institución que nece-
sariamente estructure esta jefatura del
hogar, estableciéndose la autoridad fami-
liar que represente al grupo, con derechos
y obligaciones, facultades, deberes y res-
ponsabilidades que de otro modo no tienen
efectividad.
Tanto la antigüedad como la legislación
de nuestro tiempo ofrecen ejemplos de au-
toridad familiar en la organización de la
familia (?), autoridad que excede en sus
atribuciones y obligaciones, en general, los
limites que conoce para la patria potestad
nuestro ordenamiento jurídico y todos
aquellos que siguieron la inspiración del
Código civil francés; ya que dicha auto-
ridad se extiende a todos los miembros
que integran y conviven en un mismo ho-
gar.
En la antigüedad, esa autoridad familiar
no es otra que la misma patria potestad,
pero con fundamento y estructuración di-
versa a la patria potestad de nuestros
días.
En efecto, el padre es reconocido dentro
del ordenamiento jurídico en Roma, como
un haz de facultades y derechos que le son
concedidos: "como consecuencia de los pe-
sados deberes que tiene que cumplir y que
no tienen otro objeto que hacerle posi-
(4) Fernández Clérigo, L., op. cit., pág. 341.
(5) TIts. 7 y 13, BBC. 2», l!b. 1 del Cód. clv.,
arts. 377 y sigs. y 468 y eigs.
(6) El art. 144 del Cód. civ. italiano dispone:
El marido es el jefe de la familia.
(7) Instituciones de Justiniano, tít. 9 del li-
bro 1, Cód. civ. suizo, arts. 331 y stgs.
ble el mantenimiento y la educación del
hijo"(»).
Es decir, como afirma Namur (8
), en
Roma, contrariamente a la situación que
ofrece con posterioridad, el poder pater-
nal se organiza en interés del jefe que de-
be ejercerlo.
Lo consagra de este modo el titulo IX
del libro primero de las Instituciones de
Justiniano, número 3: "Asi, pues, el que
nace de ti y de tu esposa se halla bajo tu
potestad. También el que nace de tu hijo
y de su esposa, es decir, tu nieto o tu
nieta, y de la misma manera tu biznieto
o biznieta, y así los demás. Mas el que
nace de tu hija no se halla bajo tu potes-
tad, sino bajo la de su padre" (*°).
Aquí es donde se pone de relieve la ca-
racterística de la patria potestad que que-
ríamos destacar. La patria potestad deriva
del jus civlli, no puede pertenecer más
que a ciudadanos romanos y ejercerse so-
bre personas de la misma calidad. Perte-
nece a personas sui juris y del sexo mascu-
lino; acentúa ilimitadamente los poderes
del jefe del hogar y tiene una duración
ilimitada, pues se prolonga más allá de la
mayor edad y de la emancipación, y se
ejerce no solamente sobre los hijos del
primer matrimonio, sino sobre los nacidos
del matrimonio de los hijos, y también so-
bre los hijos de un matrimonio aún más
lejano que forme parte de la misma fami-
lia i").
> Del poder ilimitado del jefe del hogar
da cuenta en forma elocuente García Qo-
yena (12
): "Entre los antiguos romanos fue
el dominio quiritarío del padre sobre los
hijos; nulll enim allí sunt nomines, qul
talem in liberas habeant potestaten; qua-
lem non hdbemus, párrafo segundo, titulo
9, libro I, Instituciones. Republicanos y
guerreros, los romanos, por el mismo espí-
ritu de independencia que llevaba la liber-
tad hasta la licencia en el gobierno, qui-
sieron el despotismo hasta la tiranía dentro
de casa. Miraron, pues, a sus hijos como
simples cosas o bienes, podían venderlos
bajo este concepto y ejercían sobre ellos
el derecho de vida y muerte, como jueces
o magistrados domésticos. La madre care-
cía de potestad en todos los casos, y tam-
bién el abuelo materno sobre los nietos;
(8) Planlol y Rlpert. op. cit., t. 1, pág. 312.
n» 299, § 2.
(9) Namur, P., Cours d'institutes et d'htstoire
du Droit romaín, t. 1, pág. 73, París, 1888.
(10) Instituciones de Justiniano, ed. bilingüe,
Ed. Atalaya, Bs. Aires. 1947, pág. 42.
(11) Namur, P., op. tít., pág. 73, punto 6».
(12) García Ooyena, P.. Concordancias, moti-
vos y comentarios al Código civil español, t. 1.
pág. 153, Madrid, 1888.

83. en cambio, el abuelo paterno la tenía, no
sólo sobre el hijo, sino sobre los hijos de
éste, poique ni el matrimonio ni la mayor
edad eran causas de emancipación".
El Derecho español recogió la patria po-
testad con esta última modalidad en la ley
1, título 17, Partida 4.
Es decir, que al extender los poderes del
padre en forma ilimitada en el tiempo y
en sus facultades como así en toda la des-
cendencia, por línea masculina se instituía
una autoridad a través de la cual, el padre
ejerce la jefatura del hogar con todas las
características de una poderosa autoridad
doméstica o familiar, y a la cual la mujer
se encontraba también sometida por su
incapacidad (13
).
Pero, como lo hemos dicho repetidamen-
te, la orientación actual de la patria po-
testad es muy otra, debe ejercérsela sólo
en interés del hijo como función tuitiva
de carácter público y social, controlada
por autoridades especiales, que deberán
asegurar los derechos del menor con re-
ferencia a su persona y bienes. Se circuns-
cribe a los hijos menores, reduciéndose así
notablemente su ámbito de aplicación; y
transformándose así integramente su po-
der absoluto originario en la función social
y pública señalada O*).
Así lo han consagrado el Código civil
alemán, que somete la patria potestad al
contralor del Tribunal tutelar (art. 1651),
afirmando que el "interés del hijo debe
prevalecer no solamente en vista de la
protección debida a los menores, sino en
atención a los fines sociales más eleva-
dos" (18
). En nuestro Derecho, sigue esta
orientación la ley 10.903, que instituye el
patronato ejercido por los jueces con la
concurrencia del Ministerio papilar (">).
(13) Refiriéndose a los poderes de la patria po-
testad en Roma. Fernández Clérigo (op. cit., pa-
gina 277), después de destacar sus limites hasta
el despotismo, dice: Es mas, en Roma, y por vir-
tud del carácter singular de su organización la-
miliar y de los vínculos de la agnación, la patria
potestad se ejercía no solamente sobre los meno-
res. sino sobre cuantas personas constituían la
familia, fuesen menores o mayores y ya pertene-
ciesen a ella por los vínculos de la sangre (cog-
nación) o por los civiles del matrimonio o de la
adopción. Sólo el pater familiae era el señor de
todos. Los demás se hallaban en condición Jurídica
de manifiesta Inferioridad y se llamaban alieni
(14J Fernández Clérigo, L., op. cit., pág. 279.
(15) Enneccerus. L., Klpp, T., Wolff. M., Tra-
tado de Derecho civil. "Derecho de familia", t. 4,
vol. 1. Ed. Bosch. Bs. Aires. 1948. También Fernán-
dez Clérigo, op. cit., pág. 278.
(16) Fernández Clérigo (op. cit., pág. 278) cla-
sifica la doctrina de las legislaciones según la di-
ferenciación progresiva operada en la patria po-
testad en tres grupos: a saber:
X. "Códigos y leyes que, dentro del ámbito del
La legislación en general ha tomado es-
te rumbo, y con ello ha desaparecido aque-
lla autoridad del padre sobre toda la fami-
lia, en cuanto se integra en el hogar
común con descendientes y ascendientes
colaterales y afines, que conviven bajo un
mismo techo; con lo cual se hace sentir
la necesidad de estructurar una autoridad
familiar, ya que de hecho alguien asume
esa jefatura ausente ahora por la limita-
ción y reducción de su ámbito, en la pa-
tria potestad.
La autoridad doméstica del Código civil
suizo. — Esa autoridad ha sido instituida
por la legislación suiza. En efecto, el Có-
digo civil suizo, consagra una autoridad
doméstica o familiar, que se extiende en
cuanto a los poderes y responsabilidad del
que la ejerce, más allá de lo que el orde-
namiento jurídico nuestro señala para el
esposo y padre, y en su defecto para la
madre, desde el punto de vista familiar.
Está legislada la institución en forma
especial, junto a la patria potestad, deno-
minándosele: autoridad doméstica. Se es-
tructura en el capítulo II del título noveno,
junto a la patria potestad y con lo relativo
a alimentos y patrimonio familiar, bajo
el epígrafe común: De la familia.
Es una institución independiente de la
patria potestad que se atribuye al jefe del
hogar, sin reparar que en el seno del
mismo haya personas que, a su vez, ejer-
zan la patria potestad sobre sus hijos
menores, sometidas asi a la autoridad del
que actúa como jefe de familia y del ho-
gar, como una autoridad superior del nú-
cleo.
Pero no es sólo a los miembros de la fa-
milia que la autoridad se extiende, sino
nuevo Derecho, han marcado menos la evolución
y conservan el tipo de la patria potestad atribui-
da exclusivamente al padre, asi como gran parte
de los derechos concentrados en el mismo. Pueden
citarse, como ejemplo, el Código francés, el espa-
ñol, el Italiano, el rumano y los latinoamericanos.
Inspirados en ellos". Aclaramos que la legisla-
ción argentina quedarla excluida, por la moderna
orientación de la Ley de Patronato de Menores
n<> 10.903, como asi la atribución de la patria po-
testad a la madre en defecto del padre.
II. "Legislaciones que acentúan el movimiento
evolutivo, consideran la patria potestad como una
función tutelar y pública, controlada por órganos
y autoridades sociales y hacen participar en ella,
aunque con carácter subordinado, a la madre.
Entre ellas podemos citar las de Alemania, Suiza,
Inglaterra y Estados Unidos".
III. "Legislaciones que figuran a la cabeza de
la evolución y a los caracteres expuestos como dis-
tintivos del grupo anterior, añaden una igualdad
casi absoluta de derechos entre el padre y la
madre, para el ejercicio de la patria potestad. Pue-
den señalarse, como tipos, el Código de la Familia,
para las Repúblicas Soviéticas, y el Código civil
mexicano, para el Distrito y Territorios Federa-
les".

84. que comprende a criados, obreros y otros
dependientes, lo que así consagra el ar-
tículo 331, al establecer una clara distin-
ción de la patria potestad, disponiendo que
la autoridad doméstica se ejerce sobre to-
das las personas que viven en un hogar
común.
Se atribuye dicha autoridad al jefe de
familia, el cual puede ser designado por la
ley, por contrato o por la costumbre.
La extensión de la autoridad familiar
del jefe de familia a todas las personas que
habitan el hogar común, señala, a pesar de
las grandes divergencias, profunda seme-
janza con la patria potestad del Derecho
romano, que hemos visto antes, y que se
extendía a todas las personas del hogar
sobre las cuales el padre ejercía su seño-
río.
Como dijimos, el jefe de familia puede
ser designado con el carácter de tal: 1?
Por la ley, cuando con el carácter de pa-
dre y esposo, se conjugan los poderes de
la patria potestad y la autoridad marital,
sobre los hijos menores y la esposa, ex-
tendiéndose tal autoridad a las personas
que habitan con ellos, constituyendo una
familia; 2<? Por costumbre, admitido como
tal en región, localidad o familia deter-
minada en que de hecho se ejerce la je-
fatura del hogar con arreglo a un sistema
consagrado ya como costumbre; 3"? Por
contrato, cuando la autoridad que se ejerce
sobre los familiares se extiende a los cria-
dos, obreros y otros dependientes que con-
viven en el hogar común, al contratar sus
servicios.
La extensión y contenido de esta autori-
dad familiar se determina en el artículo
332, estableciendo que todas las personas
que vivan en el hogar común están bajo
la autoridad del jefe de familia, debiendo
atenerse al orden establecido por la auto-
ridad doméstica.
Dicho orden deberá organizarse de mo-
do que se atienda en él, teniéndose debi-
damente en cuenta, el interés de cada
uno de los miembros sometidos al mismo,
de modo que no lesione la libertad que a
cada uno corresponde con referencia a la
educación, la profesión y las necesidades
religiosas.
El jefe de hogar, o sea quien ejerce la
autoridad doméstica, tiene señaladas sus
obligaciones y responsabilidades, que se
extienden desde el cuidado de las cosas que
pertenezcan a las personas que vivan en
el hogar a su cargo, hasta el cuidado de
la persona de los incapaces que pueda ha-
ber en el mismo.
Fn efecto, dispone el Código suizo al res-
pecto que el jefe debe velar por la conser-
vación y seguridad de las cosas pertene-
cientes a los miembros del hogar con la
misma diligencia que ponga en el cuidado
de las de su propiedad.
En virtud de lo dispuesto por el articulo
333, es responsable del daño causado por
los incapaces que se encuentren sometidos
a su autoridad en el hogar común, tales
como: menores, interdictos, dementes, dé-
biles de espíritu, etc.
Queda exonerado de dicha responsabili-
dad, si justifica haber tomado todas las
providencias que reclama una vigilancia
de los mismos, según la diligencia usual al
respecto, y la que pudieran reclamar las
circunstancias del caso.
Es, pues, consagrada la responsabilidad
inherente a todas las personas que tienen
a su custodia incapaces, como lo consa-
gran los artículos 1114 al 1117 del Código
civil argentino.
Y en él mismo orden de ideas está obli-
gado a cuidar de los incapaces: enfermos
mentales, débiles de espíritu, etc., para
que no se expongan a peligros o daños, ni
expongan a la misma situación a personas
de la misma familia o extrañas.
Y para el logro de estos propósitos pon-
drán activa diligencia, y también podrán
dirigirse a la autoridad que corresponda,
para que se les provea de los medios ne-
cesarios y se les preste la colaboración
debida.
Como la convivencia supone la contribu-
ción de las personas que integran el hogar
para su sostenimiento, se ha previsto tam-
bién la perspectiva que ofrece la quiebra
del jefe de familia, que privaría del pro-
ducto de su trabajo e ingresos a aquellos
que lo han puesto a disposición de la au-
toridad doméstica.
En tal sentido, el artículo 334 salva al
hijo mayor de edad que haya entregado
para el sostenimiento del hogar el produc-
to de su trabajo y sus ingresos, de verse pri-
vado de los mismos por la quiebra del jefe
del hogar, disponiendo que "el hijo mayor
que viva en hogar común con sus padres
y que consagre sus trabajos e ingresos al
sostenimiento de la familia, sin haber re-
nunciado expresamente a una remunera-
ción, puede hacer valer un crédito, por ese
motivo, contra su padre o madre, jefes de
la casa, por medio de una intervención en
el embargo de sus bienes, o en la quiebra
declarada respecto de éstos" (").
El Código admite la perspectiva de que
dicho crédito sea contestado por los acree-
dores, que se opongan a su reconocimiento,
en cuyo caso dispone que el juez aprecia-
(17) Fernández Clérigo, í., op. cit,, p&g. 342.

85. rá en forma libre la legitimidad y el im-
porte del crédito que el hijo reclama.
Cabe anotar que el Código civil suizo
ha dejado librado al criterio judicial la
apreciación de circunstancias que difícil-
mente pueden documentarse en el seno del
hogar con el rigorismo y la severidad que
se hace cuando se trata de operaciones
entre extraños, de modo que, sin dejar de
respetar el derecho de los acreedores, ha
puesto un dique de contención a preten-
siones desmedidas suyas frente a personas
que, no obstante integrar la familia, no de-
ben ser alcanzadas por las consecuencias
de la quiebra de la persona que ejerce la
autoridad doméstica.
El análisis de la autoridad doméstica, tal
cual lo hemos hecho de la institución sui-
za, da la pauta para llenar un vacío de
nuestra legislación, y que en la costum-
bre de nuestro pueblo está cubierta con la
jefatura que ejerce el padre o abuelo so-
bre el núcleo familiar que convive en el
hogar común.
Sin embargo, la legislación de la insti-
tución hace que con ella la familia alcan-
ce un instrumento más de cohesión frente
a todos los factores que atentan contra su
unidad, al par que abre la perspectiva pa-
ra hacer de ella también una sólida, única,
económica, con idéntica seguridad para
los miembros que la integran, como asi los
terceros que con ella entran en relación
económica.
Entre nosotros no existe legalmente es-
tructurada la autoridad familiar, por ello,
para alcanzar el conocimiento de poderes
similares, y responsabilidad frente a terce-
ros, no cabe sino remitir a: patria potestad
y mujer casada, pues en esta última es es-
tudiada la autoritas marital, sin perjuicio
de las referencias que puedan encontrarse
a la misma en el vocablo autorización ju-
dicial.
BIBLIOGRAFÍA. — Fernández Clérigo, L., £1 De-
recho de familia en la legislación comparada,
U.T.E.H.A., México, 1947. — Planiol, M., Bipert, J.,
Tratado práctico de Derecho civil francés, t. 1,
Ed. Cultural, La Habana, 1927. — Borga, E. E.,
"Los conflictos entre Incapaces y sus represen-
tantes". Separado de los Anales de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional de La Plata, t. 16, vol. 2, año 1948.—
Instituciones de Justiníano, Ed. Atalaya, Es. Aires,
1947. — Namur, P., Cours d'Institutes et d'histoire
du Droit romain. t. 1, París, 1888. — Enneccerus, I.,
Kipp, T., Wolíf, M., Tratado de Derecho civil "De-
recho de familia", Ed. Bosch, Bs. Aires, 1948.—
García Goyena, F., Concordancias, motivos y co-
mentarios del Código civil español, t. 1, Madrid,
1852. — Cícu, A., El Derecho de familia, Edlar,
1947.
AUTORIZACIÓN. (V. NEGOCIO CE AUTO-
RIZACIÓN.)
AUTORIZACIÓN JUDICIAL.* Es la venia
o licencia que los jueces conceden cuando
se requiere habilitar a personas o repre-
sentantes legales de incapaces, en razón
de haberse establecido restricciones a sus
poderes, cuyo ejercicio pleno se condicio-
na a tal requisito; o que resulta impuesta
la debida autorización cuando por la ín-
dole de la representación, en conflicto con
su representado (J
), la decisión judicial lo
es en el sentido de la celebración del acto
al que el representante se opone. También
ocurre en régimen de asistencia, para los
emancipados cuya capacidad limitada se
completa con la autorización judicial para
ciertos actos que no pueden celebrar por
sí mismos.
Según sea la situación de que se trate,
la autorización judicial puede ofrecer dis-
tintos caracteres, a saber:
I. Supletorio: Como recurso contra la
decisión del marido respecto de la mujer
casada, en los casos que ésta necesita su
autorización y aquél la niega. También
cuando niega autorización el representan-
te al incapaz.
II. Substitutivo: Es decir, cuando la au-
torización del marido o del representante
del incapaz no puede ser, por imposibilidad
de hecho o legal de aquéllos, para otor-
garla. En substitución suya la otorga el
juez.
III. Concurrente: Cuando en ejercicio
de la patria potestad, la tutela o la cúra-
tela, ciertos actos no pueden ser realizados
por los representantes de los incapaces
sin la autorización judicial. En este caso,
la debida autorización concurre para el
finiquito de la operación que el repre-
sentante proyecta, inicia y ejecuta en defi-
nitiva.
IV. Asistencial: En los casos en que el
ejercicio de los derechos propios está con-
dicionado al requisito de la autorización
judicial, como ocurre con los menores
emancipados (arts. 135 del Cód. civ. y 7°
de la ley 11.357).
Nos ocuparemos del contenido de cada
uno de los puntos señalados precedente-
mente, pues en ello quedará comprendida
una amplia explicitación de la autoriza-
ción judicial, en los casos que cobran ma-
yor relevancia, sin pretender con ello ex-
haustiva consideración de todas las situa-
ciones que la requieran, puesto que no es
« Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BORGA.
(1) Borga, E. E., "Los conflictos entre los inca-
paces y sus representantes". Separado de los Ana-
les de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Socia-
les de la Universidad de la Ciudad Eva Perón,
t. 16, vol. 2.

86. ése el tema de esta nota, sino señalar la
procedencia, los caracteres, los efectos y
demás consecuencias de la autorización ju-
dicial.
Autorización judicial supletoria. A la
mujer casada. — En los casos que para
celebrar ciertos actos la mujer casada ne-
cesita autorización que la habilite para
ello, la autorización judicial aparece con
carácter supletorio y se ofrece, por el or-
denamiento jurídico, como un recurso otor-
gado en favor de la mujer contra la nega-
tiva injustificada o arbitraria del marido.
Pero no es sólo la negativa del marido
la que provocaría la autorización judicial,
sino también la imposibilidad que inhibe
a aquél para otorgar a su esposa el con-
sentimiento que le es preciso para lograr
la plenitud de poderes, a los efectos de ce-
lebrar el acto que se propone; y también
en los casos en que el marido ha sido con-
denado a pena de reclusión.
En estos casos se sostiene, con razón,
en doctrina, no se trataría de un recurso,
sino más bien de una protección a la mu-
jer, que inspira aún la idea que ve en ella
una persona que no es plenamente capaz.
Nos ocuparemos de ello cuando tratemos
el carácter sustitutivo de la autorización
judicial.
Autorización denegada por el marido.—
La mujer tiene la facultad de recurrir a
los Tribunales cuando la autorización que
debe otorgar el marido le es denegada por
éste en forma que ella estima injustifica-
da o arbitraria.
No le es dable a la mujer solicitar di-
rectamente la autorización en estos casos,
sino que es preciso que medie la negativa
del marido, si es que éste se encuentra en
condiciones de otorgarla, habiendo estado
previamente en conocimiento del acto que
se va a realizar o en situación de poder
informarse de sus detalles fundamenta-
les.
Nuestra ley no es literalmente expresa
con respecto a este recurso, pero la signi-
ficación del ordenamiento jurídico es cla-
ra e intergiversable en el sentido de que
deja expedito el camino a la mujer para
recurrir ante el Tribunal frente a la nega-
tiva del marido. Así lo he sostenido en la
obra precedentemente citada, fundado en
que la existencia de conflicto supone ne-
cesariamente la instancia en que ha de
decidirse sobre la razón que asiste a las
partes en controversia, en tanto la ley no
haga expresa declaración que contra la
decisión de una de las partes, a la que
erige asi en máxima autoridad para la
solución del caso, no cabe recurso alguno.
Además de este principio general de her-
menéutica jurídica aplicable aquí, y tam-
bién para los casos de padres en la situa-
ción del artículo 275 del Código civil, por
extensión analógica a tutores, median,
para el caso de la mujer casada, la exis-
tencia de textos expresos que aluden a la
jurisdicción del Tribunal en caso de nega-
tiva; por ejemplo, cuando el artículo 63
de la ley de matrimonio se refiere a: "Los
actos y contratos de la mujer no autoriza-
dos por el marido, o autorizados por el juez
•contra la voluntad del marido..."
Si bien se suprimió, al dictarse la ley
de Matrimonio civil, la expresión: "o la
rehusare sin motivo fundado" del artículo
194 del Código civil, al redactarse el actual
artículo 60 de la ley citada, que concluye
agregando: "y en los casos especiales pre-
vistos por este Código", lo cierto es que la
doctrina y la jurisprudencia se han deci-
dido por la jurisdicción y competencia del
Tribunal para entender en la controversia
que suscita, la negativa del marido, con su
mujer (2
).
Por supuesto, que admitir la jurisdicción
y competencia del Tribunal, no significa
que necesariamente haya de concederse la
autorización que se requiere, sino que éste
se encuentra en libertad para decidir si
las razones del marido son serias y funda-
das, y si procede o no conceder la autori-
zación que se requiere.
Autorización denegada por el padre, tu-
tor y curador. — Se trataría de los casos
en que el menor no puede realizar ciertos
actos inherentes a la actividad propia de
su edad sin la autorización del padre, o
del tutor; y en el caso de bísanos, del
curador —relativos, por ejemplo, a la salud
de este último— y la autorización es de-
negada por éstos.
En el caso de los padres, por ejemplo, la
situación prevista por el artículo 275 del
Código civil; para el tutor, el caso del ar-
tículo 412; para el curador, la del artículo
481, en cuyos casos pueden suscitarse con-
troversias que provoquen la intervención
judicial, que en el caso de los tutores y
curadores, no daría lugar a dudas, en ra-
zón del ejercicio del patronato otorgado
a los jueces por la ley 10.903, y lo dispues-
to por el artículo 404 del Código civil, ex-
tensivo a la cúratela en virtud de lo pres-
cripto por el artículo 475 in fine del mis-
mo cuerpo legal.
Pero en el caso de negativa de los pa-
dres, el silencio guardado por la ley, y la
fuerte concepción románica de la patria
potestad que inspira a muchos autores,
(2) Busso, E. B., Código civil anotado, t. 2.
págs. 188 y 189, nos. 6, 7, 8 y 9; doctrina y Juris-
prudencia allí citadas. Edlar, 1945.

87. hizo que pudiera pensarse que contra la
negativa del padre no había recurso algu-
no, siendo que la ley no establece tal cosa.
De ahí que con idéntico fundamento de
hermenéutica que para el caso de la mujer,
admitamos que contra la negativa del pa-
dre cabe el recurso del menor ante el Tri-
bunal, a lo que ha de agregarse que la
patria potestad no se ejerce de modo ab-
soluto por el padre sin contralor judicial
alguno, mucho menos cuando el menor
adulto entra en conflicto con su represen-
tante por razones inherentes a su voca-
ción (3
).
Autorización judicial sustitutiva. — Co-
menzaremos por considerar la situación
de la mujer casada, cuando media impo-
sibilidad para que el marido otorgue la
autorización, en cuyo caso debe aquélla
ocurrir directamente al Tribunal.
Pero en esta situación cabe distinguir dos
modos distintos de imposibilidad: a) impo-
sibilidad de hecho; b) imposibilidad legal.
La primera se refiere a la oportunidad
en que el marido se encontrare imposibi-
tado para otorgar la autorización, sea por
estar ausente, enajenado en período de
crisis (arts. 59 de la ley de mat. civ., 473
y 1040 del Cód. civ.), o Impedido (art. 60,
ley mat. civ.), en el caso que estudiamos,
por cualquier otra circunstancia de hecho.
Considerando estas perspectivas de im-
posibilidad, dicen Planiol y Ripert que poco
importa que la ausencia sea declarada o
simplemente presunta, y admiten aún más,
que la regla se extiende a la simple no
presencia, restando así toda importancia a
la discusión que hubo en la doctrina "des-
de que los medios de comunicación se han
perfeccionado, prácticamente para la mu-
jer es más fácil dirigirse a su marido, aun-
que esté lejos, antes que recurrir a las
formalidades del procedimiento de auto-
rización judicial" (4
).
En idéntica forma se ha pronunciado
nuestra doctrina y jurisprudencia en cuan-
to se refiere a la expresión "ausente" del
artículo 60 y "o en lugar no conocido" del
artículo 59, todo de la ley de Matrimo-
nio civil, atribuyéndole la significación de
"simple ausencia", o sea la no presencia
o no comparecencia (B
).
(3) Pueden verse extensos fundamentos en
mi trabajo citado, y la coincidencia de la doctri-
na y la jurisprudencia, en Llerena, B.. t. 2. pág. 64
de su obra Concordancias y comentarios del Có-
digo civil argentino, y La Ley, t. 21, pág. 843. En
contra, Busso, E. B., op. cit,. t. 2, pág. 581, n' 7.
(4) Planiol, M.. Ripert.. J., Tratado -practico de
Derecho civil ¡ranees, t. 2, pág. 360, n» 472, Ed. Cul-
tural, La Habana, 1940.
(5) Lafaille. H., Curso de Derecho de familia,
pág. 110, n» 135, Ediar, 1930.
Otra circunstancia de hecho se presenta,
cuando el marido se encuentra enajenado
en período de crisis y no en intervalo lu-
cido (art. 141, Cód. civ. Ver Salvat, R., Tra-
tado de Derecho civil argentino, pág. 376,
n1
? 934, Ed. 1928), sin que se haya llegado
a su declaración de incapacidad, pues en
este último caso aparecerían ya para su
aplicación las reglas de la cúratela, en
razón de lo dispuesto por el articulo 1284
del Código civil, según el acto que la mu-
jer se proponga realizar.
Es asi cómo cabe interpretar la expre-
sión "loco" del artículo 59, y en cierta ma-
nera la misma circunstancia quedaría den-
tro de la significación del término "impe-
dido", aludido en el articulo 60 de la ley
de Matrimonio civil.
Nuestra doctrina así lo ha entendido y
también la jurisprudencia, aludiendo al
enajenado de hecho en el caso del artícu-
lo 59, y también en el caso del artículo 60,
en cuanto le comprende remitiendo a la
situación del artículo 59 (").
La segunda: b) imposibilidad legal. La
existencia de incapacidad en la mujer ca-
sada, sea porque así resulta para la mayor
de edad en el ordenamiento jurídico que
la declara relativamente incapaz, o cuan-
do se trata de mujer casada menor de
edad, da lugar a que lógicamente se con-
sidere imposible que la autorización sea
dada por otro incapacitado, o capaz con
limitaciones í7
).
En nuestro ordenamiento jurídico tene-
mos en particular, como caso típico, el de
la mujer menor de edad casada con menor
de edad, situación imbricada en el artícu-
lo 79 de la ley 11.357. Recuerdan Planiol y
Ripert que el Código civil francés guarda
silencio con referencia a la mujer casada
menor de edad (8
).
Los emancipados no tienen plena capa-
cidad, y entendemos que se ha dicho bien
cuando se afirma que la capacidad es la
regla y la incapacidad la excepción (9
);
pero es evidente que el menor emancipado
no podría autorizar a su esposa menor de
edad a realizar actos para los cuales él
mismo debe requerir autorización judicial.
Es lógico, pues, que se haga una coordi-
nación entre las limitaciones que resultan
para la mujer, del matrimonio y las ex-
cepciones a la capacidad de los emancipa-
dos y se establezca la necesidad de la auto-
rización judicial.
(6) Machado, O., Exposición y comentario del
Código civil.
(7) Busso, E. B.. op. cit., t. 2, págs. 187 y 188.
nos. 7 y 2, respectivamente.
(8) Planiol y Ripert, op. cit., t. 2, pág. 361,
n»473.
(0) 8a!vat, B.. op. cit., pág. 367. n» 906.

88. En estos casos, estimamos que la mujer
debe ocurrir directamente al Tribunal, ya
que no cabe requerir autorización alguna
al marido, ni se trata de las circunstancias
de negativa suya, que hemos estudiado pre-
cedentemente. Y debemos considerar que
se puede otorgar con carácter sustitutivo
a. falta de marido plenamente capaz, y
también con carácter concurrente o asis-
tencial, toda vez que en esta situación se
combinan elementos de limitaciones refe-
rentes al matrimonio y a la capacidad de
los emancipados.
Condena definitiva de reclusión del ma-
rido. — Otro de los casos previstos en que
se requiere para la mujer casada la corres-
pondiente autorización judicial, y que no
podemos considerar ni de imposibilidad de
hecho, ni de negativa, ni tampoco de im-
posibilidad legal, mientras la condena no
llegue a tres años de prisión o reclusión,
es el del artículo 4° de la ley 11.357, en
cuanto dispone que "durante el matrir.o-
nio, la mujer puede, con autorización Ju
dicial, disponer de los bienes propios del
marido y de los bienes gananciales de la
sociedad conyugal que el marido adminis-
tre, para atender su subsistencia y la de
los hijos menores de dieciocho años, cuan-
do el marido se encuentre privado de la
libertad por condena definitiva que lo re-
cluya por dos años o más y no tuvieren la
mujer y los hijos otros recursos".
La verdad es que cuando el marido re-
sulta condenado a tres o más años de pri-
sión, el caso no ofrece variante con res-
pesto a la imposibilidad legal, por la inca-
pacidad que establece a su respecto el ar-
tículo 12 del Código penal.
La situación es distinta cuando la con-
dena no alcanza a los tres años y es supe-
rior a dos, pues, en tal caso, al marido
no le afecta la incapacidad del artículo 12;
conserva la administración de sus bienes,
sus facultades de disposición, como asi in-
cluso la patria potestad sobre sus hijos.
El texto resulta un tanto inexplicable,
porque hace caso omiso de los derechos
del marido, cuya capacidad no ha su-
frido menoscabo, y sólo cabe pensar que
la disposición, para el supuesto en que la
condena alcance un límite inferior a los
tres años, se funda en que se considere a
la mujer con algunas restricciones, ins-
piradas tal vez en las reminiscencias del
Código civil, que la declara incapaz rela-
tiva, a cuyo fin se le advierte que esa si-
tuación no la libera de una protección que
se afirma en la necesidad de la autoriza-
ción judicial para los actos señalados (10
).
(10) Planiol y Ripert, op. cit., t. 2, pág. 862,
n» 474. También Rébora, J. C., £1 estatuto de la
Imposibilidad de los padres. — Nos queda
a considerar brevemente la situación de
imposibilidad de los padres para otorgar
la autorización en razón de la distancia,
que prevé el Código civil en su artículo 284,
contemplando la perspectiva, tanto para
el caso que el menor se encuentre en el
extranjero, como en lugar alejado de la
República.
En este último caso, la autorización ju-
dicial, también con carácter sustitutivo,
es dada atento la imposibilidad de hecho
en que se encuentra el padre para hacer-
lo, en razón de la distancia y frente a las
necesidades del menor, cuya urgente aten-
ción no permite esperar la autorización
que pudiera remitir el padre. El artículo
285 del Código civil contempla una situa-
ción que podría .in^uadicr en los casos de
imposibilidad legal C11
).
Autorización judicial concurrente. — La
autorización judicial tiene carácter concu-
rrente cuando la ley la establece como una
condición sine qua non para la proceden-
cia de ciertos actos que los representantes
de los incapaces se proponen realizar en
beneficio de los intereses de aquéllos, y
cuyo finiquito no puede ser dado, sin la
correspondiente autorización judicial.
El caso típico lo tenemos en las previ-
siones para los padres, en el artículo 297
del Código civil, respecto de los bienes de
sus hijos; para los tutores, con referencia
a derechos y bienes de sus pupilos, en los
artículos 426, 427, 428, 432, 434, 438, 443,
etcétera, del Código civil, con aplicación a
la cúratela, en virtud de lo dispuesto por
el artículo 475 in fine, sin perjuicio de las
situaciones especialmente previstas como
los casos de los artículos 482 y 483 del mis-
mo cuerpo legal.
Autorización judicial asistencial. — En el
caso de la autorización judicial asistencial
no aparecen los supuestos de las situacio-
nes precedentes. No hay negativa, no hay
imposibilidad ni legal ni de hecho en la
persona de algún representante, ni tampoco
se ofrece la autorización en concurrencia
con el representante de la pesona incapaz,
sino que se trata de personas que, por ha-
berse emancipado, han salido del régimen
de representación y han pasado al siste-
ma de asistencia.
En estos casos, como lo hemos dicho ya,
mujer y las relaciones emergentes del matrimonio.
Este autor considera esta norma como "un caso
tipleo de petición de alimentos" (pág. 261,
n» 196 b).
(11) Busso, E. B., op. cit., t. 2, pág. 609,
n« 1014. Decimos que podría encuadrar en impo-
sibilidad, porque la ley, al requerir la autoriza-
ción o licencia del juez, ha creado la imposibili-
dad para que la dé el padre.

89. los menores casados tienen capacidad, pero
no plena, sino que subsisten respecto de
ellos ciertas limitaciones que el Código
civil prevé en el título de la emancipación,
artículos 126 y siguientes, especialmente
el artículo 135, que ha sufrido notables
modificaciones por el artículo 7° de la ley
11.357, que es el que fija en definitiva la
máxima extensión de la capacidad de to-
dos los emancipados.
Con el estudio que hemos realizado, ve-
mos en un recorrido breve los caracteres
fundamentales que ofrece la autorización
judicial según los casos previstos. Repeti-
mos que ello no agota las situaciones en
que la autorización es necesaria para rea-
lizar ciertos actos, sino que destaca los ca-
sos normales, con cierta constancia y fre-
cuencia, en que la autorización aparece
sistematizada en el ordenamiento jurídico.
Carácter limitativo de la autorización ju-
dicial. — La autorización judicial que, como
hemos visto, es frecuente y para numerosas
situaciones, tiene, ello no obstante, carác-
ter excepcional. Sin embargo, opinamos
que no ha de limitarse a los casos en que
la ley alude literalmente, sino que aparece
siempre como posible allí donde se ha susci-
tado un conflicto, entre persona con la
facultad de autorizar y la que debe resul-
tar autorizada, y aquélla se la niega.
En tal sentido, la doctrina se inclina, co-
mo vanos, para los casos del artículo 275
del Código civil, por la jurisdicción del Tri-
bunal, para otorgarla, y en idéntica forma
para otros casos en que la negativa puede
resultar arbitrarla e infundada, bastando
para la procedencia de la jurisdicción la cir-
cunstancia de que la ley no la haya pros-
cripto, diciendo que no cabe recurso alguno.
Procedimiento. — La jurisdicción com-
petente para otorgar la autorización es la
del juez del domicilio, según el artículo 59
de la ley de Matrimonio civil. El domicilio
será el conyugal, para los casos de autori-
zación para actos extrajudiciales.
En cuanto a los actos judiciales, la auto-
rización se requiere ante el propio Tribu-
nal que interviene en las actuaciones, se-
gún lo admite la práctica y la jurispru-
dencia.
Juicio sumario informativo. — El artícu-
lo 60 dispone que los "tribunales con co-
nocimiento de causa pueden suplir la
autorización del marido".
Se trata de juicio verbal informativo,
en el que habrá de acreditarse: la negati-
va del marido, al cual deberá oírsele (12
) y
producirse las pruebas que hagan al acto
que se proyecta para acreditar su conve-
niencia y lo infundado de la negativa del
marido. Así lo consagra el artículo 834 del
Código de procedimientos de la Provincia
de Buenos Aires.
Esto es lo que la doctrina y la jurispru-
dencia han consagrado, no obstante que
en alguna oportunidad, como lo recuerda
Busso, se haya declarado la necesidad de
juicio ordinario para substanciar la opo-
sición del marido.
No es esa, sin embargo, la forma más
frecuente ni la que prevalece, ello no obs-
tante, frente a la indeterminación del
Código civil y la ley de Matrimonio; puede
exigirse el juicio ordinario, donde no se
establece el juicio sumario informativo,
como lo ha hecho en su Código de proce-
dimiento la Provincia de Buenos Aires
(art. 835 del Cód. proced.).
Es indudable que en alguna oportunidad
se puede, dadas las circunstancias par-
ticulares del caso, ordinarizar el proce-
dimiento iniciado sumario, pero lo cierto
es que la práctica judicial, substancia to-
das estas situaciones cotidianamente, en
forma sumaria, resultando suficiente para
el debido conocimiento de la causa.
Procedimiento en caso de imposibilidad
de hecho o legal. — En estos casos no es
necesario el requerimiento o la citación
previa del marido; pero la mujer debe
probar suficientemente, también en forma
sumaria, la imposibilidad que le afecta,
sea de hecho o legal, y las conveniencias
del acto que se propone realizar.
Si se trata de demanda judicial contra
la mujer y se considera que ésta no puede
estar en juicio sin autorización judicial, el
demandante debe, cuando la cita a juicio,
pedir que se le provea de la autorización
necesaria. "A este efecto —dicen Planiol y
Ripert—, debe pedir que se cite al marido
al mismo tiempo que a la mujer, a fin de
que la autorice. Si el marido se niega, o si
no comparece, el demandante pide al tri-
bunal que autorice a la mujer, para el li-
tigio. La citación del marido es inútil
cuando el marido se halla imposibilitado
para consentir o en estado de incapaci-
dad. Si el demandante omite de gestionar
que se autorice a la mujer no puede obte-
ner que se condene ni aun en rebeldía" (*»).
El tribunal al cual se requiere la auto-
rización en caso de negativa del marido,
no está obligado a concederla necesaria-
mente, si es que de la causa se desprende
que no es prudente, ni oportuna, ni conve-
niente. Así corresponde para actos deter-
(12) Conf. Busso. E. B., op. clt., t. 2, pág. 187,
nos. 5 y 189, nos. 7 y 8.
(13) Planiol y Ripert, op. cit., t. 2, pág. 366,
' 482.

90. minados, por ejemplo, mediando ausencia
del marido o imposibilidad, y cuya ejecu-
ción no podría postergarse hasta que vuel-
va o recobre su lucidez sin grave perjui-
cio: no así cuando se trata de actos de
mera utilidad o que admiten espera, para
los que se sostiene deberá requerirse la
declaración de ausencia o de incapacidad.
En los casos en que, como ocurre con los
emancipados, la mujer debe recurrir al
tribunal —una de las situaciones previstas
por el artículo V? de la ley 11.357: esposo
menor de edad—, puede hacerlo directa-
mente, pero ello no obstante y a los fines
informativos, debería oírse al marido.
Procedimiento en caso de condena del
marido. — Tratándose del caso de conde-
na, entendemos que, requerida la autoriza-
ción judicial del artículo 4° de la ley 11.357
por la mujer, le afecte o no le afecte al
marido la incapacidad del artículo 12, no
puede prescindirse de oírsele; ya que cua-
lesquiera sea la forma del conocimiento de
la causa, lo cierto es que la garantía cons-
titucional de la defensa en juicio debe
respetarse, tanto más cuando puede resul-
tar una resolución favorable que en defi-
nitiva decide de sus bienes.
La doctrina francesa ha admitido como
facultativa del tribunal oír al marido en
caso de condena (14
).
Procedimiento en caso de negativa de
padres, tutores o curadores. — Siendo pro-
cedente la autorización judicial, como he-
mos visto lo era aún en los casos del ar-
ticulo 275 del Código civil, el procedimiento
tiene la misma forma, es decir, carácter
sumario e informativo*, debiéndose substan-
ciar ante el juez del domicilio del incapaz,
que es el de su representante (art. 90, in-
ciso 6°).
Procedimiento para autorización judicial
concurrente. — En los casos previstos por
los artículos 297 del Código civil, relativo
a los padres, 426, 443, con referencia a tu-
tores y a las demás situaciones relativas a
bienes que requieran autorización judicial,
existen principios comunes cuya aplicación,
sea directamente o por vía analógica, da
la pauta para lograr el conocimiento que
es preciso.
Sin perjuicio de ello, existen disposicio-
nes especiales en cuanto se refiere a pa-
dres, tutores o curadores, relativas a la ju-
risdicción, y de las que nos ocuparemos en
seguida, para aludir luego al procedimiento
común.
En el caso de tratarse de menores so-
metidos a la patria potestad, el artículo
(14) Planiol y Rlpert, op. cit., t. 2, pág. 366,
i» 481.
297 habla del juez del domicilio, debiendo
entenderse que es el domicilio real del
padre al tiempo de pedir la autorización
según lo dispuesto por el artículo 90, inci-
so 6°, del Código civil, principio que rige
aun tratándose de inmuebles ubicados fue-
ra de la jurisdicción del juez del domici-
lio (»5).
Cuando la autorización se refiere a bie-
nes de la herencia, la autorización corres-
pondiente se otorga según decisiones ju-
risprudenciales, que abona una constante
práctica judicial, en el respectivo juicio
sucesorio. Pero no corresponde requerirla
allí cuando éste ha concluido con la apro-
bación de la cuenta particionaria y la ad-
judicación de los bienes, en cuyo caso debe
recurrirse al juez del domicilio.
Sin embargo, no es inexcusable hacerlo
así, puesto que aunque el sucesorio se en-
cuentre abierto, puede requerirse la auto-
rización judicial, fuera del mismo y ante
el juez del domicilio del padre o la madre
en su defecto.
En cuanto se refiere a los tutores y cu-
radores, corresponde entender al juez a
quien compete el discernimiento de la tu-
tela, "pues es el competente para dirigir
todo lo que a ella pertenezca, aunque los
bienes del menor estén fuera del lugar que
abrace su jurisdicción", principio que se
completa con las disposiciones procesales
en cuanto establecen la permanencia de
la competencia del mismo, aun cuando se
produzca "la mudanza de domicilio o re-
sidencia del menor o incapaz o la de sus
tutores o curadores" (16
); todo ratificado
en tal sentido por disposiciones especia-
les como las que resultan de los artícu-
los 831 y 832 del Código de la Provincia de
Buenos Aires, en cuanto se refiere a la
autorización para enajenar bienes o tran-
sar pleitos de incapaces sometidos a tutela
o cúratela.
Lo dispuesto por el artículo 475 in fine
del Código civil hace aplicable a la cúra-
tela todo cuanto dispone para la tutela,
en tanto resulte compatible con la insti-
tución.
En lo que respecta al juez a quien com-
pete el discernimiento, hay diferencias en-
tre la tutela y la cúratela, puesto que con
respecto a la primera lo es el juez del do-
micilio de los padres, "el día de su falleci-
miento" (art. 400, Cód. civ.), el de su "úl-
tima residencia" en la República si tenían
su domicilio fuera de ella el día de su fa-
(15) Conr. Guastavlno, Notas al Código civil
argentino, t. 3. n» 272; Busso, E. B., t. 2, pág. 655,
nos. 17 y 18.
(16) Arts. 5» de! Cód. de proced. de la Capital
y 61
' y 831 y 832 de la provincia de Bs. Aires.

91. llecimiento (art. 401); y en cuanto a ex-
pósitos y abandonados, será competente el
juez del lugar en que ellos se encontraren
(art. 403 del Cód. civ.).
En tanto que respecto de la cúratela
corresponde al juez de la insania, y para
ello debe ocurrirse a la jurisdicción del
domicilio del presunto incapaz. Exceptúase
la cúratela a los bienes del difunto que es-
tablece el artículo 486 del Código civil, cuya
designación y discernimiento corresponde
al juez del sucesorio.
Forma del trámite. — No se ha estable-
cido por el Código civil ni por los de proce-
dimiento la forma de trámite para la au-
torización judicial, sea ella por negativa o
concurrente, excepto algunas disposiciones
especiales de carácterr procesal del Código
de procedimiento de la Provincia de Bue-
nos Aires, y lo dispuesto por la ley de Ma-
trimonio, cuando media oposición de pa-
dres, tutores o curadores, al matrimonio
que pretende contraer el menor (art. 10,
ley de Matrimonio civil).
En este último caso, la ley prescribe en
su artículo 11, que "el juez de lo civil de-
cidirá de las causas de disenso en juicio
privado y meramente informativo", y al
referirse luego a la oposición de los pa-
dres, tutores y curadores, como en gene-
ral a todos los casos de oposición, el art.
32 de la ley insiste en la forma indicada,
disponiendo que: "Los tribunales substan-
ciarán y decidirán «en juicio sumario con
citación fiscal, la oposición deducida..."
Hemos dicho antes de ahora (17
) que la
situación prevista por el artículo 24 de la
ley de Matrimonio civil, al facultar a pa-
dres, tutores y curadores a no expresar los
motivos de su oposición, cuando se trate
de hijo varón menor de dieciocho años, o
mujer menor de quince, no implica en mo-
do alguno excluir la jurisdicción, para de-
cidir si se autoriza o no el matrimonio,
como resulta de alguna doctrina y juris-
prudencia, toda vez que ello sólo implica
liberarlos del cargo de la prueba.
Para los demás casos, como, por ejem-
plo, los comprendidos en los artículos 275
y 297, con respecto a los padres, y 426, 428,
430, 432, 434, 435, etc., del Código civil, con
referencia a tutores y curadores, no se ha
establecido forma alguna en el Código ci-
vil ni en los Códigos de procedimientos.
En el de la Provincia de Buenos Aires,
muy superior en muchos aspectos al de la
Capital, se encuentran algunas disposicio-
nes especiales que confirmarían para este
(17) Remitimos al lector a los extensos íun-
damentos dados en nuestro trabajo sobre los ••Con-
flictos de los Incapaces con sus representantes",
ya citado.
tipo de autorizaciones el juicio verbal me-
ramente informativo, por ejemplo relati-
vas a bienes y pleitos, las del capitulo IV,
título XXIII, en cuanto abrevian ciertos
términos y excluyen diligencias propias del
juicio ordinario.
Los elementos de juicio que deben apor-
tarse para que la autorización se haga
procedente, deben llevar al ánimo del juez,
y con ello al convencimiento de que la
autorización que se requiere es de "abso-
luta necesidad o de ventaja evidente"; de
ahí que sea necesario compulsar todas las
perspectivas para atender a las reales con-
veniencias del incapaz.
En tal sentido, hemos de tener en cuenta
que todo cuanto se refiere a la autori-
zación judicial para emancipados e inca-
paces, bajo tutela o cúratela, está regido
por criterios legales de valoración de las
circunstancias, que constituirían, no obs-
tante estar incluidos o referidos a distin-
tas situaciones, principios rectores comu-
nes para toda autorización.
Así tenemos, en primer término, lo dis-
puesto para los emancipados por el artícu-
lo 136 del Código civil: "La autorización
no será dada sino en caso de absoluta ne-
cesidad o de ventaja evidente"; criterio
que ha de primar en las situaciones pre-
vistas por los artículos 135, 297, 443, 475
in jine del Código civil y 7° de la ley
11.357 í1
»), y en todos los demás casos
en que la autorización judicial está pre-
vista por el ordenamiento jurídico.
Creemos oportuno reproducir las pala-
bras de Segovia, por ser concisas, breves
y de duradera actualidad: "No debiendo
ser la autorización una mera formalidad,
es necesario que el juez tome el conoci-
miento necesario para ver si hay nece-
sidad o verdadera conveniencia en la ce-
lebración del contrato o enajenación (arg.
arts. 136, 194, 1362 y 438). Así, tratándose
de la enajenación de un inmueble, deberá
preceder la tasación de él e investigación
de la fortuna del menor en su caso (ver
art. 438) y precauciones sobre inversión a
darse al producto de la enajenación; y si
el juez se persuade que el contrato no es
de necesidad o no ofrece positiva conve-
niencia para el menor, debe negar la auto-
rización"(i»).
Se inicia el procedimiento con la pe-
tición al juez, en la que se justifica la
representación que se invoca y se dan
pormenorizados los detalles del acto que
se va a celebrar, en su economía general
y fundamental.
(18) Rébora, J. C., op. tít., pág. 119. n» 67.
(19) Segovia, L., op. tít., t. 1, pág. 79, n» 17.

92. En todos los casos interviene el asesor
de menores. El Ministerio pupilar o el juez
de oficio requieren se acrediten todos los
extremos y circunstancias que se estiman
necesarios y propicios para apreciar las
conveniencias o inconveniencias de la ope-
ración; sin perjuicio de admitir toda la
prueba que la representación del incapaz
ofrezca.
Aquí cabe distinguir entre la autoriza-
ción para actos relativos a la persona del
incapaz o a sus bienes.
Con respecto a la persona, por ejemplo,
los casos del artículo 275, habrá que aus-
cultar la vocación del menor, las perspec-
tivas que ofrece para su porvenir la acti-
vidad que pretende desarrollar, sopesar
los argumentos y pruebas del padre que
está por la negativa, con las que resulten
traídas a pedido del Ministerio pupilar o
requeridas por el juez de oficio, y si se
acreditase la autenticidad de la vocación
del incapaz, como así y con ello su conve-
niencia, deberá autorizársele sin más.
Cuando se trata de bienes, el procedi-
miento para valorar las circunstancias no
tiene señalado para los menores bajo pa-
tria potestad el criterio de los artículos
136 del Código civil para los emancipados,
y 443 y siguientes del Código civil para la
tutela, pero, como dijimos, estas normas
dan el principio común para todas las
autorizaciones y deben aplicarse en con-
secuencia para apreciar las circunstancias
de todos los casos previstos en el artícu-
lo 297.
Es el criterio que prevalece desde el pun-
to de vista doctrinario y jurisprudencial
y, por otra parte, el único compatible con
la objetividad debida en el manejo de los
intereses de los incapaces; por eso dice
Busso: "Se reconoce que el juez sólo tie-
ne que autorizar la venta si la operación
representa utilidad para el menor". Se
habla en este sentido de "necesidad o po-
sitiva conveniencia" o "evidente utilidad".
Y así lo ha entendido la jurisprudencia,
concediendo autorizaciones cuando, según
los antecedentes que obran en el expe-
diente, y particularmente del informe pe-
ricial, resulta la operación ventajosa para
los intereses del incapaz (2°).
La autorización para vender en privado
bienes de menores ha de regirse por los
principios consagrados en las normas alu-
didas de los artículos 136 y 442 del Código
civil, toda vez que tratándose de excepción
al principio de que la venta de bienes de
incapaces ha de hacerse en subasta pú-
blica, sólo cabe admitirla sobre la base de
la estricta observancia de los requisitos
establecidos por la ley, allí donde autoriza
de modo literalmente expreso la venta en
privado.
Por ello, la doctrina y la jurisprudencia,
salvo casos aislados de verdadera excep-
ción, han exigido con toda severidad su
aplicación aún en los casos en que se trata
de menores sometidos a la patria potestad.
En tal sentido, es requisito inexcusable
la tasación realizada por perito que pro-
pondrá el representante del incapaz, el
Ministerio pupilar o designará el juez de
oficio (21
).
Efectos de la autorización judicial. — Es,
desde el punto de vista de los efectos, in-
distinto que la autorización sea dada, en
su caso, por el marido, por el padre, el
tutor o curador; o por el juez cuando és-
tos la nieguen o se la requiera con carác-
ter sustltutivo o concurrente.
Al respecto, remitimos a lo dicho en los
vocablos autorización marital y autoriza-
ción paterna, reproduciendo la conclusión
sobre las consecuencias que produce la
falta de autorización judicial, según los
casos, es decir, si se trata de la mujer, o
de los incapaces sometidos a patria potes-
tad, tutela o cúratela.
Revocación de la autorización judicial.—
Cabe considerar si la autorización judicial
concedida es revocable, y quién puede re-
vocarla.
Por supuesto que la misma autoridad
que la otorga puede revocar la autoriza-
ción, -ya que el mismo interés que la lleva
a concederla puede aconsejar retirarla, si
bien, por supuesto, la revocación dejará,
ello no obstante, los actos cumplidos fir-
mes y no tendrá efecto contra terceros,
sino desde que les ha sido dable conocer
la revocación: notificación de la resolu-
ción judicial.
Pensamos que es revocable, porque la
resolución que la concede no causa estado,
ya que se trata de autorización concedida
en función de las conveniencias para la
mujer y los incapaces, cuya protección
inspira aún todo el sistema de nuestro
ordenamiento jurídico con la sola excep-
ción de la primera en cuanto sufre limi-
taciones por el matrimonio, y para la cual
rezarían las mismas razones para revocar
la autorización, que las que fundan la fa-
cultad dada al marido para hacerlo, tanto
más cuando la autorización tiene carácter
supletorio.
No ocurre lo mismo en los casos que
la autorización tiene carácter sustitutivo,
(20) BUSSO, E. B.. op. cit., t. 2, pág. 655, n' 23.
(21) Busso, E. B., op. cit., t. 2, pág. 656,
líos. 31 a 34.

93. puesto que se admite que, desaparecida la3
iniposibilidad del marido que motivó la
autorización judicial, podr/a el marido
revocar incluso ésta, dada por los jueces;
según admiten Planiol y Ripert (22). Por
supuesto que la revocatoria no puede ser
arbitrarla e infundada, ya que a la mujer
le quedaría nuevamente el camino de una
ratificación judicial, que desecharía las ra-
zones dadas por el marido para actuar de
modo tan ilegal. ..;.•-•.•;-•.'.:
-;,?;: "• --• .•,.-.;',!-;--:.-•••• :•;.'.': "OJiSiífpyí «OÍ ,/JVtJOíH
BiBLKxnurfA. — Jossérand, L., Derecho civil,
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"Los conflictos entre los incapaces y sus represen-
tantes". Separado de los Anales de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad":
de la Ciudad Eva Perón, t. 16, vol. 2. ¡y^
AUTORIZACIÓN LEGISLATIVA.* En la
organización de los Estados, bajo la forma
republicana y representativa, la división
de los poderes hace que la prerrogativa
de la ciudadanía recaiga en su expresión
más alta, en el Poder Legislativo.
Sin perjuicio de las atribuciones que en
su función normal corresponden al Poder
Ejecutivo, en ciertos casos en que la im-
portancia y gravedad de los asuntos hacen
que incidan de modo decisivo sobre la so-
beranía, en cuanto pueda referirse a sus
múltiples aspectos, es al Congreso o Par-
lamento a quien se atribuye la prioridad
para la decisión, subordinando a autoriza-
ción suya, toda gestión o acto tendiente a
la ejecución de medidas y diligencias ne-
cesarias para la resolución de problemas
al respecto.
No se trata, como puede advertirse, de la
labor normal del Poder Legislativo en
cuanto a su misión de proveer a la solu-
ción de problemas de estado mediante le-
yes, sino de la Intervención suya directa en
la decisión que ha de recaer sobre deter-
minados asuntosiw5¿;0í sidos ,&¡•:..KnúiK &b
j-fí'Bot el Dr. ERNESTO EDUARDO
(23) Planiol y Bipert, op. cit., t. 2, pág. 367,
rJÉtofcoristituye lo qué conocemos con él11
nombre de autorización legislativa. "J
En nuestro ordenamiento jurídico cons-'E
titucionál la autorización legislativa se ré-'^
quiere en múltiples oportunidades, no sólo>a
con respecto a ciertos actos que en deter--1*
minadas circunstancias ha de realizar el-9
Poder Ejecutivo Nacional, sino incluso en i
relación con el ejercicio de ciertos poderes J*
de las Provincias, referentes al 'establecí-"-?
miento de Bancos con determinadas •»íá-;t*
cültades relativas a emisión de billetes; <Kt?s
La Constitución nacional argentina dis-
pone, en sus artículos 68, incisos 21 y 22, í
cuando reglamenta las facultades del Con-
greso, y 83, inciso 18, cuando lo hace res-*
pecto a las atribuciones del Presidente de -
la República, que el Poder Ejecutivo ne-<«
cesita la autorización del Congreso Na-
cional para declarar la guerra y hacer la
paz; lo mismo que para conceder cartas
represalias y establecer reglamentos para
las presas.
En idéntica forma, el artículo 68, inciso
24, requiere la autorización del Congreso
Nacional para la introducción de fueraas :
extranjeras en el territorio de la Nación,
como la salida de fuerzas nacionales del
mismo, excepto cuando tengan como pro-
pósito razones de cortesía internacional.
Otro de los casos en que el Congreso ,
Nacional, en ejercicio de los más altos atri-
butos y prerrogativas de la ciudadanía es
llamado a tomar directa participación y
retiene el poder de decisión, es el rela-
tivo al establecimiento de Bancos por parte
de las Provincias, con facultad de emitir
billetes.
En efecto, el artículo 101 de la Constitu-
clon Nacional, al disponer que las provin-
cias no ejercen el poder delegado a la
Nación, prescribe la prohibición de "esta- ,
blecer Bancos con facultad de emitir.bille-
tes sin autorización del Congreso Federal".
No cabe, por supuesto, agotar aquí, don-
de la enumeración tiene un carácter me-
ramente ejemplificativo, todos los casos
en que las constituciones, sean nacionales
o de provincias, requieran la autorización
legislativa, ya que la mención de los casos
previstos por la Constitución Nacional,
aparte de ser aquellos de mayor jerarquía
que podemos citar, no trae otro propósito
que señalar en concreto a qué se refiere la
autorización legislativa. '^"¿
Al ocuparnos más adelante del principio,;,
de especialidad en la autorización, tendre-
mos oportunidad de volver sobre ciertas
constituciones, dando ejemplo así de otros
supuestos de autorización legislativa..dis
cutidos en otros países.
Ante esta situación estudiaremos detalles re

94. lerentes a la autorización legislativa, de-
bemos aclarar que si bien el artículo 83,
inciso 21, de la Constitución Nacional ha-
bla de la necesidad que tiene el Presidente
de la Nación de permiso para ausentarse
del territorio de la Nación, que otorgará
el Congreso, no es sino otro caso de auto-
rización legislativa; no reuniendo, en cam-
bio, las características de tal, la subordina-
ción al acuerdo del Senado del ejercicio
de la facultad presidencial de declarar en
estado de sitio uno o varios puntos de la
Nación, en caso de ataque exterior, por
término limitado.
Forma de la, autorización. — El Congre-
so, para otorgar la autorización legislativa,
lo hace por medio de la sanción de una
ley especial en cuya tramitación ha de
observarse el mismo procedimiento que
para la sanción de las demás leyes.
La Constitución Nacional na na dispues-
to al respecto ni la necesidad de quorum
especial ni forma distinta alguna, por lo
que corresponderá seguir el procedimiento
establecido por el capítulo V, relativo a la
formación y sanción de las leyes, y que
se desarrolla en los artículos 69.*; 74í .itt~ :-
clusive. :• ••:••,..•; • ...'.:;:
-:í ;>! orno-)
Puede tener iniciativa parlamentarla^í
*t
propuesta de algunos de los miembros de
ambas Cámaras, y ante alguna de ellas en
forma indistinta, o por el contrario, por el
Poder Ejecutivo, o la Provincia en su caso,
con entrada por cualesquiera de las Cá-
maras. ' •• ' ;
- ''• •" • '• •'••". ' -•"•.',.-
Además de esta forma fltie resulta de la
organización constitucional literalmente
expresada en la Carta Magna, la autoriza-
ción legislativa está sujeta a determina-
dos principios qué impone el orden insti-
tucional para él ejercicio de la soberanía
por los respectivos Poderes; y cuya obser-
vancia significa el cumplimiento de obli-
gaciones y deberes, que impone la custodia
de los poderes reservados al Congreso, en
cuanto somete a autorización previa suya
determinados actos de gobierno, o el ejer^
ciclo de facultades conferidas al Poder
Ejecutivo.
Principio de especialidad. — Siendo pre-
rrogativa del Congreso de la Nación con-
ceder o no la autorización para que pue-
dan llevarse a cabo determinados actos de
gobierno, es de toda necesidad que el Po-
der legislativo esté impuesto del asunto
de que se trate y alcance pleno conoci-
miento del mismo, especificándosele en sus
características fundamentales de modo que
de ninguna forma la autorización resulte
en términos generales.
La autorización general implicaría una
verdadera abdicación de la soberanía erí el
ejercicio de los poderes qae al Congreso
corresponden, y un traslado ilegítimo de
los mismos a otro poder, al cual no le han
sido conferidas las prerrogativas legislati-
vas.
Constituyendo las Cámaras la auténtica
representación de la soberanía, no cabe,
pues, que la autorización sea dada, sin
especificación del acto de que se trata;
la que para ser tai habrá de reunir, con
adecuación a la esencia del asunto que la
motiva, los requisitos que veremos a conti-
nuación.
Ei de no generalidad de la autorización
aparece como una condición sine qua non,
por las razones dadas precedentemente.
Pero no basta con proscribir la autoriza-
ción general, sino que la espccialización
comprende otros requisitos, como: 1<? La
determinación de principios sobre los cua-
les se desplazan los fundamentos capitales
de la autorización y que la hacen proce*
dente; 2<? Criterios directivos o pautas pa¿{
ra dar una orientación de la Nación con
respecto al acto que se va a realizar; 3?
Delimitación y definición precisa del obje-
to que motiva y contiene la autorización,;;
4? Tiempo limitado, es decir, que la auto-
rización supone la realización de acto que
tiene comienzo' y fin en él tiempo, y el
cual es, o debe ser, señalado en la misma
en forma aproximada, si no resulta com-
patible la medición exacta "Üé su "i
• ''
1
$i recorremos diversos -'textos1
'' constitú-*
clónales podremos apreciar cómo han sida
reglamentadas estas autorizaciones legis-
lativas, recogiendo principios doctrinarios
cuya vigencia resulta inexcusable, en r¿-:
zón de la organización de los poderes y él
ejercicio de la soberanía por los mismos;
En efecto, la Constitución de la Repít»
blica italiana, aprobada por la Asamblea
constituyente del 22 de diciembre de 1947,
dispone en su artículo 78: "El ejercicio;
de la función legislativa no puede ser de-
legado al gobierno sino con determinación;
de principios y criterio directivo, y por
tanto, por tiempo limitado y por objeto
definido". ' "' I?c
'í
,/'
La Constitución española de 1931, á' Su
vez, consagraba el principio de que no
pueden ser con carácter general. Así lo
disponía el artículo 61: *'E1 Congreso po-'
drá autorizar al Gobierno para que éste
legisle por decreto acordado en Consejo»
de ministros, sobre materias reservadas a
la competencia del Poder legislativo. Estas
autorizaciones no podrán tener carácter
general, y ios decretos dictados en virtud
de las mismas, se ajustarán estrictamente
a las bases establecidas por el Congreso^

95. para cada materia concreta". "El Congreso
podrá reclamar el conocimiento de los de-
cretos así dictados, para enjuiciar sobre
su adaptación a las bases establecidas por
él. En ningún caso podrá autorizarse en
esta íorma, aumento alguno de gastos".
A su vez, la Constitución de Grecia de
1927, tiene establecido, en el artículo 77:
"El Presidente de la República puede ade-!
tnás promulgar decretos-leyes en virtud de
autorización especial concedida por la Cá-
mara durante el intervalo de sus sesiones,
dentro de los límites que ellas asignen y
con previo informe favorable de las Co-
misiones mixtas de diputados y senadores.
El número total de miembros de estas co-
misiones no puede ser inferior a la décima
parte del número total de diputados y se-
nadores. Los acuerdos se toman en pre-
sencia de la mitad más uno, por lo menos,
de los miembros, y por mayoría relativa,
que debe sumar, en todos los casos, los dos
quintos del número total de votos. Después
de ser abierta la sesión, los mencionados
decretos-leyes son sometidos a las Cáma-
ras para su ratificación, la que se verifica
en un& sola lectura en principio y por
artículos. Si en los cuatro meses que si-
guen a la apertura de la sesión de la Cá-
mara de Diputados y del Senado no se
efectúa la ratificación por ambas Cáma-
ras, o al menos por la de Diputados, de
los decretos-leyes, se consideran caduca-
dos. Si el Senado no acordase nada durante
este plazo de cuatro meses, se considerarán
como ratificados. Si los rechaza, se adop-
tan las disposiciones especificadas en el
artículo 30, y el igor de los decretos-leyes
en cuestión queda prolongado por cuatro
meses".
La Constitución de Polonia, sancionada
en 1921 y revisada en 1926, disponía en la
última parte del articulo 44: "Las leyes
pueden autorizar al Presidente de la Re-
pública a dictar reglamentos con fuerza
de ley en las fechas y por la duración por
ellas fijadas, reserva hecha para los cam-
bios de la Constitución". El artículo 50 es-
tablecía: "El Presidente de la República
no puede declarar la guerra y concertar
la paz más que con el asentimiento previo
de la Dieta".
Como puede apreciarse de la lectura de
los textos constitucionales transcriptos, el
principio de la especialidad resulta expre-
so, en cuanto las autorizaciones que en su
consecuencia son susceptibles de conceder-
se al Poder Ejecutivo por el Poder Legis-
lativo, resultan condicionadas por esa se-
rie de requisitos, que hacen verosímil el
conocimiento de los actos para los cuales
se otorga, la limitación de la autorización
en cuanto al objeto, criterio, principios y
tiempo, para su ejecución, además del so-
metimiento de la aprobación ulterior de
lo realizado, como ocurre en numerosas
constituciones.
Oportunidad de la autorización. —- La
autorización legislativa debe ser dada con
anterioridad al acto que se pretende eje-
cutar, puesto que es con ella que el mismo
se hace procedente, es decir, deja expedito
el camino para que sea llevado a cabo con
el cumplimiento de todas las prescripcio-
nes constitucionales y legales que las cir-
cunstancias imponen.
Puede ocurrir, y es legítimo, que ella
sea dada simultáneamente con el principio
de ejecución de actos preparatorios para
la cuestión de fondo a resolver.
Así ocurrió entre nosotros, en la opor-
tunidad única en que ha sido dable apli-
car la referida cláusula constitucional, refe-
rente a la declaración de guerra. En efec-
to, el 9 de mayo de 1865, el Congreso Na-
cional sancionó una ley por la que es-
tablecía: "Artículo 19: Queda autorizado
el Poder Ejecutivo Nacional para declarar
la guerra al gobierno del Paraguay. Artícu-
lo 21
?: Comuniqúese al Poder Ejecutivo".
En la misma fecha, el Presidente de la
República, general Bartolomé Mitre, expi-
dió el decreto respectivo, suscrito por to-
dos los ministros, donde declaraba: "Que
en virtud de los actos alevosos, criminales
y hostiles designados y comprobados, la
República Argentina está en guerra con
el gobierno del Paraguay".
Sin embargo, los acontecimientos bélicos
se habían sucedido a iniciativa del gobier-
no paraguayo, cuyas fuerzas armadas ha-
bían atacado a buques y puertos argentinos
e invadido la provincia de Corrientes, ocu-
pando su capital y una parte de su terri-
torio.
De ahí que el Presidente Mitre hubiera
tomado antes de la autorización legislativa
diversas disposiciones para preparar la de-
fensa nacional, propias del estado de gue-
rra.
"El 16 de abril —recuerda González
Calderón— expidió un decreto poniendo a
toda la República en estado de sitio, «por
hallarse en guerra». Organizáronse bata-
llones; fueron bloqueados todos los puer-
tos del litoral paraguayo; decretóse el em-
bargo de los bienes pertenecientes al país
enemigo, existentes en poder de su repre-
sentante comercial en Buenos Aires; y con-
certóse el tratado de la triple alianza (19
de mayo), consagrando la unión del Bra-
sil, del Uruguay y de la República Argen-
tina, en «alianza ofensiva y defensiva, en
la guerra promovida por el gobierno del

96. Paraguay». Todo esto se había hecho por
~él Ejecutivo antes de qué él Congreso san-
"^Éionara la ley más arriba transcripta, y ño
a jpuede aquel poder obrar de otro modo
"* 'cuando se da el caso de defender el honor
, y la seguridad de la Nación" (*),
7", Transcribiendo a Huneeus, el autor cita-
^do recuerda que: "La aprobación previa del
"'jpongreso significa que no sería constltu-
Xj&onal que el Presidente de la República
"declarara la guerra a una nación extran-
''"jéra y sometiera después al Congreso la
declaración ya verificada".
Al respecto, Joaquín V. González nos
dice (2) : "Por la Constitución, el Congreso
^.tiene facultad para «autorizar al Poder
XtJSjecutivo a declarar la guerra o hacer la
"paz»; luego lo hace juez de la necesidad,
ocasión y motivos para producir esos he-
chos. Tal facultad tiene relación con la
de aprobar o rechazar los tratados con
las potencias extranjeras, arreglar los lí-
mites de la Nación, proveer a la seguridad
fde las fronteras, y demás que se relacione
*f.cpn la defensa común y del territorio. Só-
lo el Presidente hace efectiva, esto es,
"^riace saber o conocer del enemigo, p del
mundo, esa declaración; porque el Congre-
go lo autoriza para que, como comandantes
* en jefe de los ejércitos, elija la forma,
"J'modo y tiempo de iniciar la guerra, o jre-
'f
|>elero castigar la invasión". "71,
^^ Por supuesto, que la autorización legis-
e
^íátiva previa o simultánea supone aconte-
cimientos normales o extraordinarios en0c
que el Congreso se encuentra sesionando,
por lo que ha sido dable, previendo acon-8
;tecímieñtos futuros, requerir y otorgar la
^debida autorización previa (3
). -"-ir
Sin embargo, cuando los hechos se"süce-
9en en forma súbita y extraordinariamente
grave la ejecución de actos tendientes a
conjurar peligros que comprometen la se-
4^.,guridad de la Nación, la integridad de su
í; ¿territorio, la unidad del pueblo, el honor,
-oeteétera, hace que la oportunidad de la
autorización pase y, en cambio^ sobreviene
una situación distinta que tiene caracte-
res similares, aunque también diversos.
González Calderón, ^k-p
• ffyicional argentino, t. 3, pág. 412, Ed. Lajouane,
~~ (2) Gonzáles, J. V., Manual de la Constitución
argentina, p&g. 478, n' 464.
(3) La Constitución de la Unión de las .Repú-
-gblicas Socialistas Soviéticas dispone: "Art. 49,
4nc. j: En el intervalo de las sesiones del Soviet
. ;éupremo de la U.R.S.S., declara, el estado de gue-K
^rra en caso de agresión militar contra la TJ.R.S.S.,
to cuando sea necesario cumplir compromisos deri-
vados de acuerdos internacionales para la defensa
mutua contra la agresión" (Legislación soviética
"^"'moderna, Ed. U.T.E.H.A., México, 1947):'* '^
Í9b : , ; - - . .í/nstre -
Ratificación,¿, ,-^,,}S,e,. trataría nq ,yfi,, ,cle
autorización, sino de ratificación.
En tal sentido, la doctrina constitucio-
nal y los antecedentes son favorables a
la aprobación de lo actuado sin la auto-
rización legislativa cuando razones emer-
gentes de un estado de imperiosa necesidad,
provenientes de hechos que afectan la
integridad del Estado, la paz interior, la
unidad de la Nación, etc., han requerido
la rápida actuación de las autoridades eje-
cutivas para conjurar el peligro. "
Como antecedente Ilustrativo, cabe re-
cordar que: "Cuando la rebelión de los
Estados del sud, el Presidente Lincoln no
esperó la declaración del Congreso para
proceder. Puso inmediatamente cerca de
ochenta mil hombres sobre las armas, con-
vocó las milicias de varios estados, bloqueó
los puertos del sud y adoptó rápidamente
todas las medidas militares conducentes
a la realización de su gran pensamiento de
salvar incólume de la cruenta contienda
que se iniciaba la Integridad de la Nación.
El Congreso aprobó muy luego tales actos
del Presidente, y la historia ha glorifica-
do a Lincoln por su conducta decidida en
aquella emergencia. Y cuando el conflicto
con España, en 1898, el Presidente Me. Kin-
ley procedió prontamente, sin que existiera
declaración legislativa previa de guerra:
la ley del 25 de abril de dicho año estable-
ció en seguida que la guerra existía des-
de el día 21"(*).
Revocación. — Así como el Congreso
tiene la facultad de otorgar la autoriza-
ción legislativa, puede también, en tanto
el acto para el cual fue concedida, no se
haya Iniciado su ejectiv. n o esté ejecu-
tándose, revocarla. En efecto, fundada
como está la facultad de otorgarla en la
prerrogativa de la ciudadanía que la Cons-
titución atribuye al Congreso, éste advir-
tiera que la ¡necesidad que hubo de la mis-
ma no se mantiene, la retira en la misma
forma que fue concedida.
Autorización expresa. Autorización táci-
ta implícita. — La autorización legislativa
que concede eí Congreso de la Nación no
puede ser de otro modo que expresa, toda
vez que ella debe otorgarse mediante la
sanción de la ley respectiva.';, í
fxu
s
;M
^ *'
Sin embargo, no puede llevarse esté
principio a situaciones extremas en cuanto
puede vincularse con el de la especialidad,
toda vez que puede haber autorización ex-
presa para actos determinados cuya eje-
cución supone a su vez otros actos para
los cuales, aisladamente dados, sería nece-
(4) González Calderón, op. di,, t. 3, pág. 222.
También Joaquín V. González, op. cit.. pág. 565,
n» 559, in /írtk^ w;
' ""' •••"KA-.o.,

97. sario otra autorización expresa, siendo que,
sin embargo, se ha de considerar tácita-
mente concedida la autorización.
Volviendo al ejemplo de la autorización
para hacer la guerra, tenemos que la pala-
bra "guerra" importa: "suspender toda co-
municación e intercambio con el enemigo
o sus aliados, hostilizar su comercio y bie-
nes y la limitación de todo derecho, siem-
pre que siendo ejercido, pudiera favorecer
al enemigo o debilitar la defensa nacio-
nal". Por último, el poder de declarar la
guerra supone la realización de todos los
actos tendientes a ejecutarla con vigor y
buen éxito, y en tal sentido sobrevienen
incluso necesidades tendientes a mejor lo-
gro, como es la movilización, levanta-
miento de ejércitos, provisión de fondos
que puede suponer la contratación de em-
préstitos, la concertación de alianzas, co-
mo ocurrió entre nosotros con la guerra
declarada al Paraguay.
En tal sentido cabe admitir, tanto más
si el Congreso se encuentra en receso, que
el Presidente de la República se encuen-
tra autorizado para su realización, ya que
el compromiso que importa la declaración
de guerra, supone que todos los actos
tendientes a su mejor realización, han
sido implícitamente advertidos y, por en-
de, tácitamente autorizados por el Con-
greso.
El caso más típico estaría dado por lo
que en plena guerra, significaría la nece-
sidad de otorgar cartas represalias y do
presa, para hostilizar buques o flota ene-
miga, lo cual ha de suponerse implícito
en la autorización del Congreso para ha-
cer la guerra, dada de antemano o táci-
tamente autorizado del momento que la
guerra fue declarada.
Sin embargo, si no mediare la autoriza-
ción de hacer la guerra, las cartas repre-
salias no podrían otorgarse sino con ex-
presa y especial autorización previa del
Congreso, y al respecto.
Así ocurrió entre nosotros, cómo lo afir-
ma González Calderón: "Respecto de la
salida de las fuerzas nacionales de nuestro
territorio, si bien es necesaria la autoriza-
ción del Congreso, según el inciso, no es
ineludible que ella sea expresa, y puede
estar implicada en la ley por la que la
guerra se declara, o en otras medidas le-
gislativas, como ocurrió con la ley del 17
de mayo de 1865, concediendo permiso al
Presidente Mitre para ausentarse de la
capital y salir fuera del territorio, mien-
tras lo requiriese la guerra con el Paraguay,
lo que importaba consentir en la salida
.9*8r ,*an¡A .ea ,JMT, • -a ,ws 4-,
de las tropas nacionales fuera del territo-
rio patrio" (=).
Efectos de la autorización. — Cuando el
Congreso de la Nación ha otorgado al Pre-
sidente la autorización legislativa corres-
pondiente, el Poder Ejecutivo asume la
plenitud de poderes con respecto al acto
que se tuvo en vista ejecutar, con la misma.
Así, tratándose de la guerra, "asume,
pues, todos los «poderes de guerra» y que-
da investido de amplia discreción sobre el
modo y extensión de hacerla efectiva, y la
plena dirección técnica le corresponde, no
limitada sino por las reglas establecidas
por las naciones más civilizadas" (6
).
En idéntica forma, para la ejecución de
cualesquiera otro acto que, debiéndolo ser
con autorización legislativa, ésta ha sido
conferida, ya que el resultado del misino
compromete la responsabilidad de quien lo
ejecuta, en cuanto a la manera de hacer-
lo, la técnica a emplear, los medios o ins-
trumentos de que se vale, etc.
BIBLIOGRAFÍA. — González, J. V., Manual de la
Constitución argentina, Ed. Ángel Estrada, 10» ed..
Bs. Aires. — González Calderón, J. A., Derecho
constitucional argentino (Historia, teoría y ju-
risprudencia de la Constitución), Ed. Lajouane,
Bs. Aires, 1931. — Mirkíne-Guetzevitch, B., Las
nuevas Constituciones del mundo, Ed. España.
2? ed., Madrid, 1931. — Constitución de la Na-
ción Argentina. — Constitución de la ex Repú-
blica Española, — Constitución de la República
Italiana. — Legislación soviética moderna, tra-
ducción directa del ruso de los Códigos vigentes
en la Unión de las Repúblicas Socialistas Sovié-
ticas, por Miguel Luban, Ed. TT.T.E.H.A., México,
1947.
AUTORIZACIÓN MARITAL.* En la
emancipación de la mujer se opera una
progresiva diferenciación (i), cuya última
etapa culmina en las primeras décadas de
este siglo, logrando su total equiparación
al hombre, al consagrarse constitucional-
mente la igualdad de los sexos (2
).
* Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BORGA.
(5) González Calderón, op. cit., t. 3, pág. 227.
(8) González, J. V., op. cit., pág. 479.
(1) Borga, E. E., "La capacidad de los eman-
cipados para estar en juicio", en Revista del Co-
legio de Abogados, de la Capital. También, "La
capacidad de los emancipados". Inédito. Coníe-
rencia pronunciada en el Instituto de Derecho
Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y So-
ciales de la Universidad Nacional de la Ciudad
Eva Perón.
(2) Por ejemplo, las Constituciones de: Wei-
mar (art, 109) proclama la igualdad anee la ley
de hombres y mujeres; y el art. 119 de la sec. II
(La vida social), establece: "El matrimonio está
como fundamento de la familia, de la conserva-
ción y del aurrtento de la Nación, bajo la protec-
ción especial de la Constitución. Reposa en la
igualdad jurídica de ambos sexos." Con posterio-
ridad la de Italia de 1947 (art. 29): "El matrimo-
nio será organizado sobre la igualdad moral y ju-

98. Antiguamente y en la actualidad, en las
civilizaciones poco adelantadas, la mujer
es incapaz en razón de su sexo —imbecili-
tas sexus y Jragilitas spiritualis— cual-
quiera sea su situación de familia, y está
sometida a la autoridad paterna —patria
potestas— a la manus del marido o a
tutela perpetua. Recuerda Josserand que,
además de esta su situación en Roma,
"entre los germanos se encontraba some-
tida al mundium de su padre, de su marido,
de un pariente próximo; y su situación
era de dependencia en la Francia feudal
y en la antigua Inglaterra. Es que, en ese
estado de su evolución, los pueblos unen
indisolublemente las ideas de derecho y
de fuerza: sólo puede poseer derechos y
ejercerlos quien está en condiciones de
defenderlos, si llega la ocasión, por las ar-
mas" (3
).
Pero los pueblos con mayor cultura y
más elevada civilización no tratan a la
mujer como a una persona incapaz, mucho
menos por razón de su sexo, y hacen con-
cesiones a su capacidad, pero entendiendo
que es preciso protegerla y asistirla, y así
consagran su relativa incapacidad, en
cuanto está habilitada para muchos actos
de la vida civil que ha de ejercer por sí o
con la autorización de su representante
legal. Es su condición a fines de) siglo xrx
y principio del xx.
En el pensamiento jurídico moderno,
lo mismo que en la legislación, se iguala la
condición de ambos sexos y sólo se admi-
ten limitaciones con respecto a la mujer
casada, en razón de la organización del
matrimonio, y en interés del hogar, la fa-
milia y los hijos, bajo el común denomi-
nador del deber de obediencia, fundado
en la "necesidad de reconocer a uno de los
cónyuges cierta preponderancia para pre-
venir el antagonismo entre dos voluntades
Iguales, susceptibles de comprometer gra-
vemente los intereses colectivos del ho-
gar", y más que todo, en la responsabilidad
que asume quien ejerce la dirección y ad-
ministración de la comunidad, en todas sus
manifestaciones: materiales, morales y es-
pirituales.
De modo que en estas generalidades, con
que pretendemos ubicarnos en nuestro te-
rldlca de los cónyuges, con las limitaciones esta-
blecidas por la ley en garantía de la unidad fa-
miliar." La argentina de 1949 {art. 37. sec. u,
apart. 1): "El Estado protege el matrimonio, ga-
rantiza la Igualdad Jurídica de loa cónyuges y la
patria potestad."
(3) Josserand, L., Derecho civil, t. 1, vol. 1,
pág. 435, nos. 592 y siga., Ed. Bosch, Bs. Aires,
1950. También puede verse Namur, P., Cóurs
d'institutes et d'histoire du Droit romain, 4» ed.,
t. 1. pág. 60. § 43, n» 1, año 1888.
ma, podemos caracterizar tres situaciones,
a saber:
I. Incapacidad de la mujer en forma
absoluta, por imbecilitas sexus o fragilitaa
spiritualis.
H. Incapacidad relativa de la mujer
casada y acentuación de la auctoritas ma-
rital, en miras de la protección y consejo
de asistencia para la mujer. Incompatible
con la plena capacidad de la mujer sol-
tera mayor de edad.
ni. Limitación de la libertad jurídica
de la mujer casada, en el régimen comu-
nitario de la sociedad conyugal, en interés
del marido que es el administrador y res-
ponsable de la gestión y, por ende, la auto-
ridad que otorga o no su consentimiento
para ciertos actos de la mujer. Este últi-
mo es el fundamento más moderno y la
tendencia que inspira el régimen del De-
recho alemán, nuestra ley 11.357, y el De-
recho francés, consagrado por las leyes del
año 1938 y 1942, sobre capacidad de la
mujer casada (4
).
Nuestro Código civil estableció, en el
artículo 55, inciso 2°, la incapacidad rela-
tiva de la mujer casada en términos gene-
rales, lo que junto a otras disposiciones
complementarias relativas al matrimonio
(art. 56 de la del de Matrimonio civil) y
a la sociedad conyugal (art. 1252 del Cód.
civ.), dio lugar a una fuerte auctoritas ma~
rital, organizada en interés de la mujer,
a cuya protección y asistencia tendía.
El sistema organizado por el Código ci-
vil y la ley de Matrimonio civil, establecía
una serie de limitaciones con las cuales
resultaba que la incapacidad era la regla
y la capacidad la excepción, hasta que se
dictó la ley 11.357, que trajo un cambio
substancial en la condición jurídica de la
mujer casada, autorizándola para el ejer-
cicio por si misma de una serie de activi-
dades y derechos, que antes le estaban ve-
dados o notoriamente restringidos.
Esto disminuyó notablemente la aucto-
ritas marital, al extremo que pudo decirse
por un destacado jurista (») que la desar-
ticulaba y tendía a suprimirla, con lo cual
nuestra legislación se ubicaba en la co-
rriente más moderna, ya que, como recuer-
(4) Pueden verse al respecto: Joseerand, op. cit.,
pág. 443. no 602, y pág. 445, nos. 603 a 613: Pla-
nlol, M., Rlpert, J., Tratado práctico de Derecho
civil francés, t. 2, pág. 338. n« 442, y pág. 308.
nos. 404 y siga., Ed. Cultural, La Habana, 1939;
Enneccerus, L.. Klpp, T., Wolff, M.. Derecho de
familia, t. 4, vol. 1, pág. 365, § 53.
(5) Rébora, J. C., El estatuto de la mujer y lo*
relaciones emergentes del matrimonio, pág. 124.
Ed. Roldan. 1927. Sobre limitaciones subsistentes
a Juicio del autor pueden verse los nos. 62. 63.
64 y 65. También Instituciones de familia, t. 2,
pág. 300, n» 10, Ed. Kraft, Bs. Aires, 1946.

99. da Enneccerus: "El vigente Derecho alemán,
en contraste con el francés y algunos otros
Derechos románicos, ha abandonado to-
talmente la potestad marital: está fuera
de toda duda la ilimitada capacidad de la
mujer para celebrar negocios jurídicos, y
en el orden procesal"; y en el Derecho fran-
cés se declara, por ley de 1938, la plena
capacidad de la mujer casada (<¡).
Pero, entre nosotros, no ocurre eso; la
ley 11.357 ha mantenido el principio que
fundaba todas sus limitaciones, al inser-
tarse sin una declaración de su plena ca-
pacidad, en el ordenamiento jurídico que
inspira en tal sentido el Código civil y la
ley de Matrimonio, y se ha limitado a
suprimir todas las restricciones que enu-
mera la referida ley.
Con esto debemos admitir que no ha
abolido totalmente la auctoritas marital
para la mujer casada mayor de edad, ya
que aflora allí precisamente donde la
complejidad de la vida en la infinita va-
riedad de sus creaciones originales traería
situaciones que se encontrasen fuera de la
extensa enumeración del artículo 39, inci-
so 29, letras a; b; c; d; f; g y h, y de su
más extensiva interpretación; y también
está ratificada para la mujer casada me-
nor de edad en el artículo 79 de la mis-
ma ley ('). Subsiste también en cuanto el
marido es "jefe del hogar".
(6) La ley de 13 de febrero de 1938 de Fran-
cia modifica los textos del Cód. civ. relativos a la
capacidad de la mujer casada, y ha producido el
mismo efecto que entre nosotros la ley 11.357, aun
cuando no vaya tan lejos. Pero ha sido categórica
en cuanto a la capacidad, al decir «n el art. 1'.
modificando el art. 215 del Cód. clv.: "La mujer
casada tiene el pleno ejercicio de su capacidad
civil. Las restricciones a este ejercicio no pueden
resultar sino de limitaciones legales o del régimen
matrimonial que ella ha adoptado". La ley dicta-
da el 22 de setiembre de 1942 amplió aún más los
poderes de la mujer, en cuanto las limitaciones
se correspondan con el régimen de matrimonio
adoptado. Mantiene las limitaciones en miras
del régimen comunitario, del cual es administra-
dor el marido, y en consecuencia la mujer esta
privada de poderes dentro de él, en la medida
que lo exige, como dice Josserand, "el funciona-
miento de la comunidad" (op. cit., pág, 443,
n» 602).
(7) Dice Spota al respecto: "La autoridad ma-
rital tiende, pues, en esa esfera, a desaparecer.
Bonnecase ha llegado a admitir, con respecto a la
ley francesa de 1938 —que no es tan amplia como
nuestra ley de 1926— que esa auctoritas ha des-
aparecido. Nosotros no arribamos a tanto: la
auctoritas marital, el carácter de «jefe del ho-
gar» que reviste el marido —entendido esto siem-
pre en función del interés de la familia— aún
se observa en las relaciones personales que emer-
gen del matrimonio: fijar el domicilio conyugal,
privarle de alimentos en caso de negarse la mu-
jer a convivir, pedir las medidas judiciales —¡ya
no policiales!— necesarias a los fines de alcanzar
el Ideal del omnis vitae..., medidas, estas i'iltl-
mas. cuya eficacia relativa no es necesario poner
Señalada, pues, la razón de la auctoritas
marital y su subsistencia en nuestro orde-
namiento jurídico, cabe que nos ocupemos
de la autorización marital para la cele-
bración de ciertos actos, y que habilita
a la mujer para ello. Todo lo relativo a la
capacidad o incapacidad de la mujer ca-
sada, es tratado en extenso en el vocablo
respectivo al que remitimos al lector.
La autorización. Su forma. — Su nece-
sidad —hemos visto— deriva de las limita-
ciones impuestas a la mujer casada como
consecuencia de la auctoritas marital o en
función de la organización del matrimo-
nio; y con la cual, una vez otorgada por
el marido, "la mujer es tan capaz como si
no fuese casada", dicen Planiol y Ripert (8
).
En cuanto a su forma, la autorización
marital está exenta de toda formalidad, y
es la tendencia de la legislación contem-
poránea, en la cual se encuentra enrolada
nuestra ley 11.357, ya que no exige ningu-
na con carácter sacramental.
Y así ocurre también, por ejemplo, en
el Derecho francés, donde antiguamente
se había llegado a someter a reglas pre-
cisas y a fórmulas de carácter sacramen-
tal, la autorización, cosa que abandonó el
Código civil, que se limita (art. 217) a
exigir un consentimiento por escrito o su-
plirlo con la comparecencia del marido al
acto que va a celebrar la mujer, cuando
son de índole extrajudicial, y a una simple
autorización y no la intervención del ma-
rido en el procedimiento (art. 215), cuan-
do se trata de actos judiciales (°).
Cabe, pues, distinguir entre actos judi-
ciales y extrajudíciales y, además, en cuan-
to a la forma de la autorización, si ella
es por escrito o con la asistencia del ma-
rido al acto.
Actos extrajudiciales. — La autorización
no implica una mera formalidad, sino que
el sentido de la misma está dado por la
de manifiesto. Ademas en lo que atafie a la edu-
cación, cuidado y enmienda de los hijos menores
no emancipados, así como a la protección de los
hijos mayores incapaces, el marido que ejerce y
conserva la patria potestad formula la última pa-
labra, después de oída su esposa y siempre que no
medie abuso de derecho" (Tratado de Derecho
civil, t. 1, vol. 1, pág. 43, Ed. Depalma, 1947).
Saivat recuerda que subsisten como limitacio-
nes: "1») como incapacidad de derecho, la de
hacer donaciones entre esposos o a los hijos de
un matrimonio anterior o a personas de quienes
éste sea heredero; 2») como limitación de pode-
res, la de hacer donaciones de bienes rafees del
matrimonio, adquiridos por la mujer y adminis-
trados por ella, sin consentimiento del marido"
(art. 1807, Int. 2"). — Saivat. R., Tratado de De-
recho civil argentino, t. 11, "Derecho de familia",
pág. 101, vol. 2, nos. 220 y slgs., Ed. La Ley, 1949.
(8 y 9) Planiol y Ripert, op. cit., t. 2, pág. 339,
ii' 443.

100. idea de que el marido desempeña en cierto
modo una actividad protectora; y para ello
es preciso que pueda apreciar, o estar en
condiciones de hacerlo, en todas sus con-
secuencias, el acto que se va a celebrar, por
ello no cabe admitir sino las dos formas,
qUe el Código civil francés exige: la escrita
o la concurrencia al acto (art. 217), toda
vez que en nuestro Derecho, frente a la
indeterminación de la ley 11.357, no cabe
admitir la forma verbal, ya que tratándo-
se de una formalidad, y no de un medio
de prueba, no podría suplirse recurriendo
a testigos, confesión o juramento.
Autorización por escrito. — En tal sen-
tido, compartimos la opinión de Planiol y
Ripert, en contra de Colín y Capitant; y
ha de admitirse que no siendo la compa-
recencia al acto que supone una interven-
ción concomitante, si el marido ha de
autorizar a la mujer con anterioridad al
mismo, no puede hacerlo de otra manera
que por escrito.
La ley no establece forma alguna para
el escrito en que ha de constar la autori-
zación, y la doctrina admite que puede
recurrirse a cualquier forma, aún aquellas
que no constituirían prueba en Derecho
común, como, por ejemplo: carta, telegra-
ma simple o colacionado, e incluso darse
en tal forma a través de un mandatario
del marido; sin más condición que su
anterioridad al acto o, por lo menos, si-
multáneamente al mismo, puesto que una
autorización posterior al acto sólo puede
valer como renuncia del marido a su ac-
ción de nulidad, y podría no alcanzar va-
lor de ratificación, con lo cual el acto no
adquiere aún plena validez, puesto que la
mujer mantiene su acción de nulidad y
también sus herederos, por lo que el acto
se mantiene anulable.
Autorización por "asistencia al acto".—
La autorización dada por escrito es expre-
sa; la que resulta de la comparecencia del
marido al acto que la mujer va a celebrar,
implica una autorización tácita, cuando se
trata de intereses exclusivos de la mujer;
no asi cuando los intereses en juego sean
comunes-a ambos esposos, o sólo del ma-
rido y la mujer comparece para afianzar,
en cuyo caso puede hablarse de una auto-
rización expresa.
Pero, además, la autorización será ex-
presa, cuando se hace mención de que
autoriza para el acto que se celebra a su
mujer en el mismo cuerpo de escritura y
firma de conformidad.
Actos judiciales. — En el caso de los ac-
tos judiciales, en idéntica forma que para
los extrajudiciales, la indeterminación de
la ley hace suponer que el legislador ha
preferido y admitido la más amplia liber-
tad de procedimientos para concretarla, si
bien la manifestación de voluntad del
marido ha de aparecer de modo inequí-
voco.
Por supuesto que la autorización dada
por escrito para actuar en juicio, es la más
evidente manifestación de su voluntad y
también la expresa autorización para su-
plir la limitada capacidad de la mujer
casada menor de edad, de acuerdo con
lo dispuesto por el artículo 7? de la ley
11.357, y también para el caso de la mujer
casada mayor de edad allí donde no se
tratase de actuación en juicio con motivo
de lo dispuesto por el artículo 3?, Inciso 29é
letra g de la citada ley. <. --"¡qaz
También ha de tenerse por dada la au-
torización con la "comparecencia real en
los actos del procedimiento", por parte
del marido.
La libertad que ha dejado la indeter-
minación de formas por parte del legisla-
dor para dar la autorización el marido, da
lugar para que la jurisprudencia y la prác-
tica judicial admitan como dada la autori-
zación por "un verdadero consentimiento
tácito" del marido, que en nuestro orde-
namiento jurídico tiene extraordinaria re-
levancia frente a limitación del artículo 7?
para la mujer menor de edad casada.
Con abundante cita de jurisprudencia
francesa al respecto, recuerdan Planiol y
Ripert que: "Basta que una diligencia
procesal haya sido hecha a vista y a sa-
biendas del marido y sin su protesta, para
que el consentimiento de este último se
considere otorgado. Asi, cuando el marido
figura en el mismo litigio que su mujer,
sea como parte colitigante, sea como ad-
versaria, se entiende la autorización otor-
gada". Situación que prevén los artículos
54 y 57 de la ley de Matrimonio civil.
La jurisprudencia no exige generalmen-
te que la autorización sea dada ab initio,
toda vez que se la tiene por parte a la
mujer y son los Ministerios públicos, par-
ticularmente el pupilar, los que requieren
se cumpla el requisito de la autorización
del marido, la cual se otorga con poste-
rioridad, admitiéndose por los Tribunales
en cualquier momento en el curso de la
instancia y convalidándose con ello todo
el procedimiento substanciado hasta el
momento.
La circunstancia de que el marido otor-
gue la autorización presentándose al Tri-
bunal, haciéndose presente en el procedi-
miento, no le da, ello no obstante, carác-
ter de parte, si no está personalmente in-
teresado.
La jurisprudencia uruguaya ha ido aún

101. más lejos con respecto a la autorización o
consentimiento tácito del marido, para los
actos judiciales, admitiendo que aunque
no constase en el proceso, puede resultar
de la conducta pasiva del autorizante, que
no obstante tener conocimiento del proce-
so, no comparece al mismo (1(
?).
Principio de especialidad de la autoriza-
ción. — Circunscrita la auctoritas marital
en la forma que quedó determinada en la
explicitación de nuestro Derecho por la
ley 11.357, pero subsistente, según vimos,
de acuerdo con lo dispuesto por el artícu-
lo 7? para la mujer menor de edad casada,
e incluso para la mayor de edad, admi-
tiendo que son posibles actos que no com-
prende la enumeración del artículo 39, in-
ciso 29 de la citada ley, cabe que nos ocu-
pemos de un principio relativo al modo
de darse la autorización, en los casos que
la misma es procedente.
El principio es denominado en doctrina:
de especialidad de la autorización, y en él
radica la validez de la misma; ya que la
tendrá plenamente si es conferida especial-
mente para el acto que se va a celebrar,
sea él judicial o extrajudicial.
El principio de especialidad de la auto-
rización no ha sido consagrado en una
única regla, o por una norma dentro de
nuestro Código civil, como tampoco lo fue
en el Código civil francés (»). Con respecto
a la actuación en juicio, la consagra el
artículo 54 de la ley de Matrimonio ci-
vil (12). • ' ••'•'••••-.'ií>ui sfr; . .-.•>.•- ,. . • • .
(10) Repert. La Ley, t. 5, pág. 810, n» 4.
También pueden verse sobre el particular los
nos. 3 y 5 del mismo tomo, págs. 809 y 810.
(11) Conf. Segovla, L., Código civil argentino,
Exposición crítica y notas t. 1, pág. 55, nota 9: "La
licencia del marido debe ser especial, sin que
pueda ser general como lo permitía la ley 56 de
Toro". También Planlol y Blpert, op. cit., t. 2,
pág. 344, n° 451, Se admite la posibilidad de auto-
rización en general del marido para el supuesto
del ejercicio de actividades profesionales, empleo,
oficio, comercio, etc. En nuestro Derecho no exis-
tiría problema al respecto, pues, de acuerdo con
lo dispuesto por los arts. 3" y 7* de la ley 11.357,
la mujer casada, mayor o menor, está plenamente
capacitada al respecto.
(12) Lafaille, refiriéndose a la autorización en
el régimen del Código civil y la ley de matrimonio
dice: "La licencia debía ser otorgada por escrito
en cada circunstancia, salvo los casos en que la
ley la presumía o no la exigía, o aceptaba una
autorización general o sólo una autorización Ju-
dicial" (Lafaille, H., Curso de Derecho civil, "De-
recho de familia", pág. 107, ed. 1930.
Debemos destacar que nuestra doctrina y juris-
prudencia se encuentran muy divididas con res-
pecto a la mujer menor de edad casada en cuanto
a su capacidad para estar en Juicio. Quienes redu-
cen la expresión disposición de bienes a enajena-
ción de cosas corporales, admiten que está plena-
mente capacitada para estar en juicio, sin las
limitaciones del art. 7». Los que no admiten esta
reducción indebida, consideran que necesita auto-
Pero el principio resulta evidente del,
conjunto de normas que regulan la auc-
toritas marital y , particularmente, del ca-,
rácter de éstas. Buscando el fundamento,
pudo decir Segovia: "Una autorización ge-;
neral, ilimitada, es inconveniente y muy*
peligrosa: podría comprometer muchas ve-
ces los intereses más caros de la socie-
dad matrimonial, y vendría a importar,
además, una especie de abdicación del
poder marital, y el orden público se halla
interesado en que tales facultades no se
renuncien" (arts. 5°, 21, 1218 y 1219 y ar-
gumentos de estos dos últimos). Además
recuerda, con razón, que los Tribunales a
su turno sólo en especial y para cada caso
conceden la autorización.
Este argumento ha sido también el de la
doctrina y jurisprudencia francesa, pero
más recientemente se fundaría en la pro-
tección de la mujer por el marido y en la
necesidad de que la autorización no sea
una mera formalidad. Por aplicación del
principio, el marido deberá resolver en
cada caso, teniendo oportunidad de apre-
ciar todo su alcance; pues no podría otor-
garse de una manera absoluta y general,
para extenderse a todos los actos presen-
tes y futuros, en que a la mujer casada le,
es necesaria la autorización marital para
realizarlos, sino que ha de concedérsele,
en presencia de cada caso, "con examen y
conocimiento del asunto y con determina-
ción de los objetos o cantidades sobre que
deba versar el acto jurídico —dice Sego-
via—. De otro modo, la autorización no
sería válida por falta de especialización
suficiente. Tal sucedería, por ejemplo, si>
la mujer hubiese sido autorizada de una
manera indeterminada e ilimitada, a ven-
der o enajenar inmuebles"; pensamiento
que mantiene actualidad para la mujer:
casada mayor de edad en cuanto no se
trata de sus bienes propios, o de los queY
le hubieran correspondido en la separa-
ción judicial de bienes (art. 3, inc. 2°, le-
tra c, ley 11.357), y con respecto a la¡
mujer menor de edad casada (art. 79 de;
la ley 11.357),
Alcance del principio. — El principio de>
especialidad no requiere del marido minu-
ciosidad en el examen, ni agotamiento de
los detalles del acto a celebrar por la mu-
jer, puesto que no se trata sino de salvar =
una limitación a los poderes de aquélla.
Al efecto, ha de darse por suficiente que
se haya impuesto, en líneas generales, del
mismo, tratando de evitar posibles errores;
rteación del marido si ést* es mayor de edad, y en
su defecto, del juez, para actuar en Juicio. Hemos
partido de este último supuesto para hacer el'
examen de la auctoritas marital. • : :Í¡OIÉ"| *)ü

102. que pudieran repercutir sobre los intere-
ses de la mujer; y a tal punto ha de admi-
tirse que se ha logrado ello, que Planiol y
Kipert recuerdan que la más reciente ju-
risprudencia estima como bastante "que
el marido se haya cerciorado de que la
mujer ha podido prever exactamente la
importancia de su obligación".
Determinación de los actos, condiciones
y objetos de la autorización. — El principio
de especializaclón no significa que deba
otorgarse un autorización para cada acto,
sino que no puede concederse con carác-
ter absoluto y general en abstracto. De ahí
que la autorización concedida puede com-
prender varios actos, pero individualizán-
dose el contenido de cada uno en cuanto
se refiere al objeto que lo motiva y a las
condiciones más fundamentales, lo que se
admite como verificado, cuando la mujer
ha podido apreciar toda su significación,
lo cual resulta así, en razón de que el prin-
cipio fundaríase en el interés de la mujer
y no del marido.
Efectos de la autorización otorgada por
el marido. — Concedida la autorización, la
mujer es plenamente capaz para realizar
el acto o los actos a que la autorización
se refiere; pero la misma cubre o salva,
diríamos, la limitación impuesta por el
matrimonio, mas no ninguna otra que la
mujer pudiera tener por otro motivo de
incapacidad. Si concurriese otro motivo
de incapacidad, para suplirlo habría que
atenerse a las reglas previstas por el orde-
namiento jurídico para ello.
Además, la autorización del marido ha
relevado la limitación impuesta por el ma-
trimonio a la mujer, tan sólo dentro de
los limites que la especialidad de la auto-
rización señale; de ahí que, por ejemplo,
autorizada la mujer casada menor de edad
para vender uno o varios de sus bienes, no
podría donarlos válidamente, ni aun cuan-
do se tratase de una forma encubierta.
En tal sentido cabe recordar que el prin-
cipio de especialidad no permite que la
autorización deje dudas sobre el acto a
realizar, ni sobre el objeto y acaso sobre
las condiciones generales o fundamentales
del mismo en la forma que hemos visto;
y sí surgieran de los términos de la auto-
rización, carecería de validez, porque el
principio de especialidad resultaría ma-
nifiestamente violado.
Revocación de la autorización. — Así co-
mo el marido tiene la facultad de otorgar
la autorización, y siendo que la misma no
consiste en una mera formalidad, tam-
bién es correlativa la facultad de revocar-
la, y cesa por esta úüima circunstancia
de producir efectos.
Así lo consagra el artículo 61 de la ley
de Matrimonio civil, en cuanto dispone
que "el marido puede revocar a su arbitrio
la autorización que hubiere concedido a
su mujer".
Claro que el uso de esta facultad le per-
tenece hasta la oportunidad en que el acto
se concluye, mas no después, en que la
revocación no produciría ya efecto al-
guno.
Si se trata de actos que se encuentran
en curso de realización, la revocación in-
terrumpe su continuidad; pero no puede
perjudicar a terceros, de ahí que lo que
está realizado queda firme y por supuesto
válido en derecho, de acuerdo con lo dis-
puesto por el referido artículo 61, en cuan-
to la revocatoria no tendrá efecto retro-
activo en perjuicio de tercero.
Siempre en el mismo orden de ideas,
sostiene la doctrina que el marido debe
cuidar de advertir a terceros sobre la re-
vocación de la autorización, "pues si no
obrase con toda cautela en tal sentido, no
podría alegar la revocación para pedir la
nulidad del acto celebrado con posteriori-
dad a la misma".
Efectos de la falta de autorización.—
Dentro de la concepción que advierte en
la auctoritas marital una función de pro-
tección de la mujer y un modo de suplir
una limitación a su poder jurídico de
obrar, la falta de autorización se sancio-
na con la nulidad del acto, o de los actos
celebrados, sean ellos judiciales o extraju-
diciales.
Ha de tenerse en cuenta ello para lo
dispuesto por el artículo 7? de la ley 11.357
y también para la mujer casada mayor de
edad, en cuanto no habiendo una expresa
declaración de plena capacidad, podrían
existir actos no comprendidos en la enu-
meración del artículo 39, que requiriesen
la autorización del marido.
Y ha de ser ello así, porque ocurre cosa
distinta en las legislaciones como la ale-
mana o la francesa, esta última después
de las leyes de 1938 y 1942, donde hay ex-
presa declaración de plena capacidad de
la mujer casada, sin más limitaciones que
las legales —por supuesto, expresamente
determinadas— o del régimen matrimonial
que ella ha adoptado; con lo cual el sis-
tema se libera de la legislación anterior
al respecto; cosa que no ocurre con nues-
tra ley 11.357, aun cuando pueda conside-
rarse más amplia que aquellas en sus enun-
ciaciones, pero menos clara, siempre, en
sus fundamentos.
En la legislación extranjera que llevamos
citada, la auctoritas del marido subsiste
como un poder de dirección de la sociedad

103. conyugal dentro del régimen comunitario
de bienes, en interés de éste, por lo que
el acto celebrado sin la autorización suya
podría considerarse válido, si el marido,
al pretender su nulidad, no probara que
el mismo produjo perjuicios & la comuni-
dad de bienes («).
El artículo 63 de la ley de Matrimonio
civil limita los efectos del acto celebrado
sin la autorización del marido, y cuya res-
cisión no se pidiese, disponiendo que: "Los
actos y contratos de la mujer no autoriza-
dos por el marido, o autorizados por el juez
contra la voluntad del marido, obligarán
solamente a sus bienes propios, si no se
pidiese su rescisión en el primer caso; pero
no obligarán el haber social ni los bienes
del marido sino hasta la concurrencia del
beneficio que la sociedad conyugal o el
marido hubiesen reportado del acto".
En nuestro ordenamiento jurídico se
admite también la ratificación del marido,
puesto que así lo dispone el artículo 62
de la ley de Matrimonio civil: "El marido
puede ratificar general o especialmente los
actos para los cuales no hubiere autori-
zado a su mujer. La ratificación puede ser
tácita por hechos del marido que manifies-
ten inequívocamente su aquiescencia".
(13) Josserand, L.. Derecho civil, t. 1. vol. 1,
pág. 446, n» 605, Ed. Boech, Bs. Aires, 1950. Tam-
bién puede verse: Enneccerus, Klpp y Wolfí,
op. cít., t. 4, vol. 1, pág. 328, n» 4: "El régimen
legal de bienes no ejerce influjo alguno sobre
la capacidad de los cónyuges para celebrar nego-
cios Jurídicos o en el orden procesal. Ha desapare-
cido la concepción de los derechos anteriores se-
gún la cual la mujer necesitaba el consentimiento
del marido para celebrar negocios Jurídicos o para
litigar". "Si necesita del consentimiento del ma-
rido para disponer de sus bienes aportados, el
fundamento no está, como «n los antiguos dere-
chos y en algunos derechos extranjeros (romá-
nicos) en una limitación de su capacidad (per-
sonal) para celebrar negocios Jurídicos, sino en
la limitación de su derecho de disposición por
si de administración del marido". Agregan más
adelante, al ocuparse de: Limitaciones de los de-
rechos de la mujer por virtud de la administra-
ción del marido: "Con la administración de los
bienes aportados por el marido no seria compa-
tible que la mujer tuviera Junto a él derecho de
libre administración, por ejemplo, que pudiera
anajenar libremente objetos aportados o contraer
obligaciones que los gravasen. La ley, por tanto,
pone limites a sus derechos con relación concre-
tamente a sus disposiciones, sus obligaciones, su
gestión procesal y a la recepción de declaracio-
nes de voluntad. Se priva totalmente a la mujer
del disfrute. Únicamente no se le limita la posibi-
lidad de realizar negocios de adquisición, no ne-
cesitando, a este efecto, el asentimiento del ma-
rido. Su capacidad para celebrar negocios Jurídi-
cos y para actuar en Juicio no está limitada. La
mujer que quiera disponer sobre bienes aportados
está en situación parecida al menor de edad, y
así como éste necesita el asentimiento de su re-
presentante legal, la mujer necesita el de su ma-
rido" (Enneccerus, Klpp y Wolff, op. cit., pág. 365,
n» 3, t. 4, vol. 1, "Derecho de familia").
De esto se desprende la anulabllidad del
acto y, en consecuencia, la imposibilidad
de decretar su nulidad de oficio por el
juez, pudiendo sólo ser declarada cuando
el interesado que la invoca pruebe que el
acto tuvo lugar durante el matrimonio, y
que no fue autorizado ni medió ratifica-
ción ulterior del acto por parte del esposo.
Quiénes pueden pedir la nulidad. — Sien-
do, como quedó establecido, una nulidad
relativa, es sabido que éstas no pueden
pedirse sino por los interesados (art. 1048
del Cód. civ.), y en el caso que nos ocupa
estos interesados son los que señala el ar-
tículo 58 de la ley de Matrimonio civil: "La
mujer, el marido y los herederos de ambos,
son los únicos que pueden reclamar la nu-
lidad de los actos y obligaciones de la
mujer por falta de licencia del marido".
La mujer puede invocarla, porque en
nuestro ordenamiento jurídico se la con-
sidera, cuando se trata de acto que re-
quiere la autorización judicial, como inca-
pacitada, y ello se confirma incluso con
el artículo 7° de la ley 11.357. Es claro que
los de la mujer casada mayor de edad es-
capan en su mayor parte de la autoriza-
ción marital por la extensión del artículo
3°, inciso 2P de la citada ley, pero lo cierto
es que existen actos posibles que reque-
rirían la autorización, toda vez que las
restricciones a los poderes de la mujer no
sobrevienen como en el Derecho alemán ni
el francés, después de la ley de 1942, sólo
en razón del régimen comunitario patri-
monial de la sociedad conyugal; porque no
se ha hecho la expresa declaración de ple-
na capacidad, como el artículo 215 del Có-
digo civil francés, modificado por la ley
de 1938; limitándose a ampliar, aun cuan-
do en términos casi exhaustivos, los actos
que la mujer casada mayor de edad puede
realizar, sin autorización del marido.
En consecuencia, la mujer casada ma-
yor de edad, para los actos que la requie-
ren, y la mujer casada menor de edad, en
especial para los casos del artículo 7"?,
considerada incapacitada, puede pedir la
nulidad de los actos efectuados sin auto-
rización, como puede invocarla todo inca-
pacitado, para los actos realizados sin las
formalidades de la habilitación. No se re-
quiere demostrar lesión, ya que el vicio
del acto está en que le falta una formali-
dad, "una condición intrínseca de su va-
lidez". Puede pedirla, hemos visto, tam-
bién el marido, en razón de que la auctorí-
tas funciona al propio tiempo que en in-
terés de la mujer, también en el del marido,
como reminiscencia —dicen Planiol y Ri-
pert— de lo que originalmente fue su
razón de ser. - ;

104. Y, por fin, los herederos, en razón del
principio de continuidad de la persona
del causante, y en virtud del cual las ac-
ciones que pertenecen a una persona pa-
san a sus herederos después de su muerte.
Prescripción de la acción de nulidad.—
Cuando la mujer realiza actos y contrae
obligaciones sin la autorización respectiva,
la acción de nulidad establecida por el
artículo 58 de la ley de Matrimonio civil,
en favor de ella, el marido y los herederos
de ambos, prescribe a los dos años.
Así lo ha dispuesto el Código civil en el
artículo 4031, disponiendo que: "Se pres-
cribe también por dos años, la acción de
nulidad de las obligaciones contraídas por
mujeres casadas sin la autorización com-
petente".
Desde cuándo comienza a correr el tér-
mino de prescripción. — El mismo artícu-
lo 4031 dispone que: "El tiempo de la pres-
cripción comienza a correr desde el día de
la disolución del matrimonio".
En doctrina se ha considerado injusta
esta regla, e incluso la jurisprudencia se
ha apartado de ella, en lo que respecta al
marido, sosteniéndose que en tal caso la
prescripción corre desde la fecha del acto
realizado sin su autorización, pero esta
solución no cuenta con la mayoría de los
autores (14
).
Caducidad de la acción de nulidad.—
Por aplicación de la regla contenida en el
artículo 1166, la acción de nulidad puede
resultar enervada por la ocultación que
intencionadamente haya hecho la mujer
de su estado de casada, y con ello de su
limitación para realizar el acto que no
pudo ser sin la autorización del marido.
En este sentido la doctrina se pronuncia
en pro de la caducidad de la acción, y así
dicen al respecto, por ejemplo, Planiol y
Ripert: "se sabe igualmente que la mujer
que ha disimulado su calidad de esposa
pierde su acción de nulidad, a menos que
el tercero con quien ella haya tratado,
haya descuidado comprobar su capacidad;
en cuanto al marido, deja de poder recla-
mar la nulidad si ha incurrido en culpa
por dejar a sabiendas a su mujer presen-
tarse como capacitada", por ello pudo re-
cordar Machado (15
) lo dicho por la juris-
prudencia al respecto (Cám. Apel. Cap.,
Jurisp. civ., IX, 213, serie 3?): "El marido,
como representante legal de la esposa, ca-
rece de personería para pedir la nulidad
de actos en que aquélla haya intervenido
Invocando un carácter falso, pues el dere-
(14) Planiol y Ripert, op. cit., t. 2, pág. 357,
n. 466.
(15) Machado. O. J., Exposición y comentario
del Código civil argentino, t. 3, pág. 472.
cho favorece a los incapaces cuando son
engañados, pero no si procediendo ellos
mismos con malicia, se convierten en en-
gañadores". •!
Confirmación del acto anuláble¿ — Tra-
tándose, como vimos, de acto anulable, es
decir, afectado de nulidad relativa, todos
aquellos que la mujer casada celebra sin
la autorización del marido cuando la ley
requiere dicha autorización —cualesquiera
fuese el sistema o se trate de mujer ca-
sada mayor o menor— pueden ser confir-
mados y, en consecuencia, cesa la acción
de nulidad (art. 62 de la ley de Mat. civ.).
Sobre el particular cabe admitir alguna
de las consideraciones que la doctrina rea-
liza en torno al problema de si la confir-
mación por el marido, y no tratándose de
la situación prevista por el artículo 1166,
última parte, despojaría a la mujer para
pedir la nulidad del acto. Se pronuncia en
pro de la conservación de la acción de
nulidad por la mujer cuando se trata de
una forma de habilitación y, en conse-
cuencia, condición intrínseca formal del
acto, no así cuando la autorización se re-
quiere en miras de la protección de los
derechos del marido, responsable de la
dirección y administración de los bienes
del régimen comunitario patrimonial del
matrimonio, como resulta en el Derecho
alemán y en el Derecho francés, después
de la ley de 1942.
Responsabilidad del tercero cocelebrante
del acto. — Se plantea la situación de si
el tercero con quien ha celebrado el acto
la mujer, sin la debida autorización del
marido, es responsable por daños y per-
juicios. Recuerdan Planiol y Ripert que la
jurisprudencia declaró "responsable a un
director de teatro con respecto al marido,
porque su mujer hubiera podido aparecer
en escena, en cumplimiento de un contrato
firmado por ella, cuando el marido no
había autorizado o había revocado la au-
torización", y la procedencia de la acción
se declaró en razón de que había un per-
juicio efectivo que no alcanzaba a reparar
la sola anulación del acto.
De ahí que cuando la potestad marital,
sea en régimen de incapacidad de la mu-
jer o de limitación de sus poderes dé dis-
posición en razón de la administración de
la comunidad por el marido, resulta com-
prometida, se admite la procedencia de la
responsabilidad del tercero por los daños
y perjuicios que se hubieren ocasionado,
ya que con la sola anulación del acto ce-
lebrado por la mujer, no se obtiene la re-
paración del daño sufrido por la mujer,
el marido o la comunidad, según se trate
de uno u otro supuesto.

105. Negación de la autorización por el ma-
rido. — La negativa del marido, o la im-
posibilidad legal o de hecho del mismo pa-
ra otorgar la autorización que la mujer
requiere, abre el camino a esta última;
fiara demandarla del juez. 7^,,ot
^íüí
"Es lo que se conoce con el 'nombre"dé
autorización judicial, para cuyo estudio
en detalle remitimos al lector al vocablo
respectivo.
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via, L., Código civil argentino (Exposición critica
y notas), t. 1, Ed. La Facultad, Bs. Aires, 1938.
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comentarios del Código civil español (art. 67),
Ed. Sociedad Tipográfica, Madrid, 1852. — Na-
jnur, P., Cours d'tnstitutes et d'histoire du Droit
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y Cía., París, 1888. — Machado, O. J., Exposición
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Aires. — Busso, E. B., Código civil anotado, t. 1,
pág. 417, Ediar, Bs. Aires, 1944. — Revista Jurí-
dica La Ley: Repertorio, t. 5. — Lafaille, H., Curso
de Derecho civil, "Derecho de familia", «d 1930.
— Salvat, R., Tratado de Derecho civil argentino,
t. 11, "Derecho de familia". Ed. La Ley, 1949. —
Borga, E. E., "Capacidad de los emancipados para
estar en Juicio", en Revista del Colegio de Aboga-
dos, de la Capital, 4« trim. 1946, y "La capacidad
de los emancipados", conferencia inédita pronun-
ciada en el Instituto de Derecho Civil de la Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Uni-
versidad Nacional de la Ciudad Eva Perón. ¡ ,,
f
AUTORIZACIÓN PATERNA.* Toda per-
sona en la legislación universal pasa por
un período que se extiende, desde su con-
cepción en el seno materno, hasta su
emancipación o mayor edad; durante el
cual se encuentra afectada de incapaci-
dad.
En ese período cabe destacar en el orden
establecido para la incapacidad, diferentes
etapas que dan lugar a la calificación de
la misma y así, tenemos: incapacidad de
las personas por nacer, que va desde la
concepción hasta el alumbramiento (arts.
63 y 69 del Cód. civ.); Incapacidad de los
menores de edad, tramo que abarca desde
el nacimiento hasta la emancipación o la
mayor edad, que se denomina: minoridad,
minoría, menoría o menor edad (*).
Dentro de esta última, se hace en algu-
nas legislaciones expresa distinción entre
^* Por el Dr. ERNESTO EDUABDO BOBO A.
>L
-(1). i. Conf. Josserand. L., Derecho civil, t. 1,
vol. 1, n' 312, Ed. Bosch y Cía. 1950.
el menor impúber í
(póf-ejéihpfe?í
iiftri><ív
inc; 2° de nuestro Cód. civ.),'y el menor
adulto (art. 55, inc. 1° del mismo), fun-
dándose la diferencia en que a los primea
ros —como ocurre en nuestro ordenamiento'
jurídico— se los declara absolutamente
incapaces, y a los segundos sólo "incapa*
ees respecto de ciertos actos o del modo d§
ejercerlos". ;' -, < u« ^a
Es decir, que tan pronto se ihiéiá'-lsí
vida de la persona fuera del seno materno?
la incapacidad que le afecta comienza a
sufrir limitaciones, en cuanto el ordena-
miento jurídico la hace de más en más
apta para la adquisición y ejercicio de
derechos que expresamente enumera. Pa¿>
ra abonar esta afirmación, basta recordar
que la persona por nacer tiene capacidad!
de derecho para adquirir bienes: por do-'
nación o herencia; en tanto que el menor
de edad aún impúber tiene capacidad dé1
derecho para adquirirlos por cualquier tí-
tulo; mientras que el menor adulto, a di^
ferencla de este último, no sólo tiene la?
capacidad de derecho sino la de obrar, en
cuanto le es permitido el ejercicio de cier-
tos derechos, ya sea por sí libremente o%
con autorización. Esta última circunstan-*
cia es la que ofrece tema para este voca-
blo que nos ocupa, pues inicialmente en los
casos previstos, esa autorización debe ser3
dada, en el caso de menores sometidos a3
la patria*potestad, por los padres. ->l
De modo que, como se advierte, el perío-í*
do de la menor edad no ofrece homoge-1
neidad, sino que en él cabe destacar li1
existencia de categorías que comprenden:3
1° La niñez: desprovista de todo discer-í
nimlento y que no tiene deslinde prefijado5
en algunas legislaciones, con la edad del
discernimiento, por ejemplo, Francia; no
así en otras, como Alemania, cuyo Código*
civil la fija en siete años(2
), o nuestro
Código, que la fija, en general, en los ca-
torce años (art, 127), sin perjuicio de es-
tablecer otras edades para ciertas situa-
ciones, como , por ejemplo: matrimonio dej
la mujer, doce años; adquisición de la!
posesión, diez años; responsabilidad civil
por delitos, diez años. El Código penal fija
la responsabilidad criminal en los catorce
años (art. 36 del Cód. pen.).
2° La adolescencia: edad del discerni-
miento, o sea la del menor adulto (art. 127
citado), incapaz relativamente (art. 55,}
inc. 1°, Cód. civ.).
3° La emancipación: edad de la capa-
cidad limitada, en cuanto le está veda-
do el ejercicio de .ciertos derechos, sin la
(3) Enneccerus, L,, Kipp, T., Wolff, M.. Trata-
do de Derecho civil, t. 1, vol; 1, pág. 364, § 83, f
Ed. Bosch. 1948.

106. correspondiente autorización del marido,
para la mujer menor de edad casada, si
éste es mayor, y del juez si es menor y
para el menor emancipado (art. 135 del
Cód. civ. y 79 de la ley 11.357).
4? La habilitación: o sea la capacidad
que se otorga al menor de dieciocho años,
para el ejercicio del comercio (art. 10, Cód.
de com.), y que se distingue de la emanci-
pación en nuestro Derecho, en cuanto
esta última sólo se logra por matrimo-
nio.
Para nuestro tema nos interesa en gene-
ral la segunda categoría, es decir, la edad
del discernimiento, en la que el principio
de la incapacidad, lo mismo que en el de
ia niñez, se presenta todavía como gene-
ral, puesto que "concierne a todos los ac-
tos y excluye toda idea de asistencia, no
dejando lugar sino para un régimen de
representación" (3
).
Pero ello no obstante, con notables dife-
rencias, puesto que el principio de la in-
capacidad sufre menoscabo en cuanto se
hacen expresas derogaciones. Unas de ca-
rácter general, como puede ser, por ejem-
plo, la del menor adulto autorizado para
ejercer el comercio, y otras de carácter
especial, o sea para actos determinados.
Aquí ocurre aclarar que las limitaciones
que se imponen al principio de la incapa-
cidad, no se ofrecen con apego estricto a
la distinción entre menores adultos e im-
púberes, en nuestro Derecho (4
), según la
edad establecida de los catorce años por
el artículo 127, sino en atención al grado
de discernimiento para ciertos actos en
particular; por ejemplo: doce años para
contraer matrimonio la menor de edad
(art. 9?, inc. 49 de la ley de Matrimonio
civil); diez años para contraer responsa-
bilidad civil por delitos (art. 1076 del Cód.
civ.), etc.
Entre las restricciones que sufre el prin-
cipio de la incapacidad de los menores,
nos encontramos que hay ciertos actos
que el menor puede realizar por sí mismo
libremente, no obstante encontrarse so-
metidos al régimen de la patria potestad,
y sin que le sea necesario, para realizarlos,
asistencia, representación ni autorización.
Estos actos no son motivo de nuestro
tema aquí, pero hemos de enumerarlos pa-
ra no interrumpir la necesaria conexión
cié los problemas vinculados a las limita-
ciones de la incapacidad, y sobre los cua-
les encontrará el lector detalles porme-
norizados y fundamentados allí donde se
(3) Conf. JossCrand, L., op. eit., t;. 1, pág. 270,
n» 315.
(4) corif. Salvat, R..: Tratado de Derecho civil,
t. 1, n« 860, pág. 350, ed. 1928. c-'..'-• .'JO. ¿ü
.3*81.t
trata de menores y capacidad de las per-
sonas.
Dichos actos son, a saber: testar (arts.
286 y 3614 del Cód. civ.); reconocer hijos
naturales (art. 286, Cód. civ.); actuar en
juicio criminal cuando fuesen acusados
(art. 286 del Cód. civ.); ser testigo en jui-
cio civil (art. 179, Cód. de proced. de la Ca-
pital) ; y si ha cumplido dieciocho años en
juicio criminal (art. 276, inc. 19 del Cód.
de proced. en lo criminal de la Capital); en
los testamentos militares, si tuviere grado
de sargento o superiores (art. 3672 del
Cód. civ.); adquirir la posesión desde que
hayan cumplido los diez años (art. 2392
del Cód. civ.); hacer donaciones los hijos
de familia de lo que adquieran por el ejer-
cicio de alguna profesión o industria (art.
1807, inc. TV in iine del Cód. civ.); abrir
cuenta en caja de ahorros y hacer extrac-
ciones (art. 69, inc. e] de la ley 9527);
enrolarse, sufragar, ingresar al servicio
militar (leyes 4707 y 8871); etc.
.Actos que requieren la autorización pa-
terna. — Pero hay actos que el menor no
puede realizar por sí libremente, como los
anteriormente enumerados, porque la ley
establece que sólo puede hacerlos con au-
torización paterna, por ejemplo, los enu-
merados por el articulo 275 del Código
civil; aunque si, y con ella, está exento de
asistencia y representación para celebrar-
los.
El mencionado artículo 275 prevé nu-
merosas situaciones en que el menor sin
representación ni asistencia, pero con au-
torización judicial, actúa por sí mismo, es
decir, solo.
Pero no es la enumeración del artículo
275 de carácter taxativo, sino simplemen-
te enunciativa, como resulta de la propia
expresión del artículo: "ni obligar sus
personas de otra manera" y de otras dis-
posiciones del ordenamiento jurídico, en
que con la autorización judicial el menor
puede realizar actos que no requieren ni
asistencia ni representación, por ejemplo,
los previstos por los artículos 281 y 1807,
inciso 79, del Código civil, y 10 de la ley
de Matrimonio civil.
Lo cierto es que la autorización paterna
se refiere a una serie de situaciones cuya
exhaustiva enumeración no nos correspon-
de hacer, pero que comprendería referen-
te al menor, entre otras: dejar la casa
paterna, o aquella en que lo dejó su padre;
incorporarse aí servicio militar; ingresar
en comunidad religiosa; obligar su perso-
na, por ejemplo, locando sus servicios; si-
tuación esta última en que la propia ley
presume la autorización si el menor tiene
ejercicio de profesión u oficio, y celebra

107. contratos al respecto (art. 283, Cód. clv.);
actuar en juicio civil como demandante
(art. 281, Cód. civ.), y como mandatario
(art. 1897 del Cód. civ.), etc.
La autorización. — La autorización di-
fiere de la representación y la asistencia,
ya que se trata de un asentimiento que
se da por adelantado o simultáneamente
con el acto que se celebra y por una sola
vez, en relación a cada acto, mientras no
se refiera a autorizaciones de carácter ge-
neral, como la del artículo 10 del Código
de Comercio. La representación implica
sustituir al representado por el represen-
tante y la asistencia supone un concurso y
asesoramiento continuo que se presta al
asistido, a quien corresponde la iniciativa
y la actuación, pero bajo el consejo y la
dirección de aquélla.
Especialidad de la autorización. — Rige
para la autorización paterna el principio
de la especialidad, es decir, que se requiere
para cada uno de los actos a celebrar por
el menor y que la ley admite posibles en
las condiciones previstas, y además que se
indiquen con precisión las cláusulas esen-
ciales del acto que se autoriza (6
).
Una autorización carente de tales requi-
sitos viola el principio de especialidad, y
con ello se caería en la autorización ge-
neral equivalente a una supresión ilegal
y arbitraria de la incapacidad.
Es claro que la autorización para ciertos
actos que no se agotan totalmente en un
solo momento, cumple lo mismo con el re-
quisito de la especialidad, puesto que ella
Involucra todas las gestiones, acciones y
recursos, que son precisos para la total
celebración del mismo. Por ejemplo, el
caso de autorización para actuar en juicio,
supone si nada se establece en contra, el
ejercicio de todos los actos procesales des-
tinados a la defensa de los intereses y de-
rechos que el pleito compromete («).
Consideramos que la autorización para
estar en juicio se extiende incluso a la de
Interponer los recursos extraordinarios, ya
que, como dice Jofré (?), aludiendo, por
ejemplo, al de inaplicabilidad de ley: "En
el orden regular de los procedimientos ju-
diciales, es el recurso de inaplicabilidad
un remedio extremo contra las decisiones
pronunciadas por los jueces de apelación,
y que no se da sino en tanto los recursos
comunes han sido agotados"; lo cual po-
demos hacer extensivo a la casación y a
(5) Planiol. M., Rlpert. J., op. cít.. t. 1, pá-
gina 283, n» 265. También Busso, E. B.t op. cít.,
páge. 681, n» 3, y 603.
(6) Planiol y Rlpert no admiten que la auto-
rización comprenda los recursos extraordinarios.
(7) Jotré, T., Manual de procedimiento, t. 1,
p&g. 122. £d. La Ley, 1941.
los recursos: de nulidad de la Constitución
de la Provincia de Buenos Aires, y de in-
constitucionalidad.
Formas de la autorización. — Para la
autorización paterna la ley no ha señala-
do forma alguna y puede ser, según lo ve-
remos: expresa, tácita y presunta.
La autorización expresa, como la tácita,
se regirán en tal sentido por los princi-
pios generales que resultan de los artículos
915, 917 y 918 del Código civil.
En cuanto a la autorización presunta,
surge ella de modo literal de lo dispuesto
por el artículo 283 del Código civil, como
aplicación de lo dispuesto por el articulo
920 y como excepción al principio consa-
grado por el artículo 919 del Código ci-
vil(»).
Tampoco la ley se refiere a la forma es-
crita, y frente a la indeterminación, ha de
admitirse que tiene validez aquella que se
exteriorice verbalmente, no obstante que
han de reconocerse todas las dificultades
que surgen para su prueba, sobre todo en
cuanto a los requisitos inherentes al prin-
cipio de especialidad, pues de lo contrario
no habría autorización.
Sin embargo, no es ésta opinión unáni-
me, ya que en doctrina nacional (Llerena)
y extranjera (Planiol y Ripert) se afirma
que no resultando implícita, debe ser por
escrito, y que no cabe en principio la au-
torización tácita, como no sea del hecho
de haber concurrido el padre al acto de
celebración del contrato.
Por nuestra parte, pensamos que la In-
determinación de la ley, que ni siquiera
ha dispuesto como principio la forma es-
crita —como lo hace el artículo 54 de la
ley de Matrimonio civil para la mujer ca-
sada, que debemos concordar con el 7° de
la ley 11.357—, hace procedente cualquier
forma para la autorización paterna, sin
más dificultades que las que resulten pa-
ra la prueba.
En tal sentido la forma expresa, y tam-
bién escrita, puede resultar no sólo de los
instrumentos privados, públicos, incluso
actas judiciales, sino de cartas, telegramas,
etcétera; la tácita y también la verbal, de
la comparecencia al acto del padre, aun-
que no se mencione que otorga la autori-
zación correspondiente, pero que resulta
interiorizado de todos los pormenores del
mismo.
La prueba de que la autorización fue
dada, con todos los requisitos necesarios,
deberá estar a cargo de quien invoca la
autorización, para sostener la validez del
acto celebrado con el menor, sin perjuicio
(8) Busso, K, B., op. cit,, t. 2, pag. 681. n» 6.

108. :de ;lo fdispuesto,; pojrt el articulo; 1049 ;del
jQódiga civil, j
Autorización condicional,<;-— El padre
puede establecer determinadas condiciones
para, que la autorización pueda surtir ple-
nos efectos, en cuyo caso el acto que se
realiza por el menor no será válídQ ji.no
, ¿se cumple la condición impuesta; fjli c j
-I iLas condiciones serán aquellas- endere-
zadas a rodear al acto de todas las segu-
ridades y precauciones inexcusables para
que , el menor no resulte perjudicado o pue-
da perjudicarse, por ejemplo, si se exige
que el importe de una operación en bene-
ficio del menor sea recibido y retenido por
el escribano autorizante, a los fines de
asegurar su inversión ulterior.
La condición no impone una obligación
para la celebración del acto, puesto que el
menor puede abstenerse de realizarlo si la
condición resulta arbitraria o práctica-
mente importa la negativa de la autoriza-
ción, en cuyo caso podría recurrir a la vía
judicial (»). -,, :;:
Si el menor realiza el acto sin que se
cumpla la condición, o sin la autorización
judicial en su caso, se considerará como
si no hubiese sido autorizado y, en conse-
cuencia, el acto carecerá de validez.
BK¡A<utorización parcial. — También, e ins-
pirándose en la misma valoración de se-
guridad y precaución, respecto de los bie-
nes, intereses y derechos del menor, la
autorización que el mismo requiere puede
ser otorgada en "forma parcial, .oohwndoías
; Es un modo de •usar del poder de:;inhibi-
ción que el padre tiene sobre la actividad
del hijo menor; en cuanto, si bien advertido
de que el acto:que se propone celebrar es
bueno, ello no obstante, sus conveniencias
aconsejan que Se realice por etapas q tra-
mos, y no de una sola vez. ¿ H yr»i ai
Revocabilidad de la autorización. **r!&
autorización dada por el padre es revoca-
ble, antes y durante la celebración del
acto para que fue dada. Sostiene Busso
que la revocabilidad del acto resulta en
cuanto que las "manifestaciones de vo-
luntad sólo son irrevocables cuando a raíz
de ellas se crea una obligación contra su
autor, o cuando la ley lo declara expresa-
mente". La ley no ha declarado la irrevo-
cabilidad de la autorización, pues al res-
pecta guarda .silencio, por lo que;lia;;de
í'L'W ';Borga. E. E., oj>. cit. La doctrina,Judldlal
se divide con respecto a la facilitad judicial: En
pro de la misma, Llerena, op. cit., t. 2, pág. 64.
En contra, Machado, op. cit., pág. 511, aunque ad-
mite excepciones limitadas. Busso, E. B., op. cit.,
t. 2, pág. 581, n» 7. La jurisprudencia admite la
facultad judicial. V. fallo Cám. Clv. 1* de la
Cap. en La Ley, t. 21, pág. 843.
•- ,¡SS JjíSil ,& ,í ,,»:. .;:•'.•: • :'. -..&;&. (8)
admitirse como princjipio1eJ.?de. la)jre.yo!C|i]-
bilidad de la autorización^ • ,..7 7
Por otra parte, abona esta conclusión el
hecho de resultar congruente con la coor-
dinación de las normas que rigen, el pun-
to y las valoraciones en ellas imbricadas,
toda vez que es consecuencia lógica, que
el padre que autorizó al hijo en la segu-
ridad de que se desempeñaría con la debida
precaución para sus intereses y derechos,
o por las conveniencias que resultaban en
favor del mismo, pueda revocar la autori-
zación conferida si la realidad le advierte
de todo lo contrario, y de que todas sus
previsiones han resultado infundadas.íni¿
Pero la revocación de la autorización rio
impide que todos los actos ya celebrados
produzcan sus efectos irrevocablemente. Es
decir, que la revocación no tiene efecto
retroactivo, ya que sería volver sobre ac-
tos cumplidos y firmes, afectándose la
seguridad jurídica y por consiguiente per-
judicándose a terceros ajenos a las cir-
cunstancias vividas entre padre e hijo, £
Así lo sostienen Planiol y Rlpert, en
cuanto afirman que los terceros, deben y
pueden atenerse a la autorización dada,
en tanto no se les prevenga de su revo-
cación; ya que en conocimiento de ella
deben abstenerse de contratar con el me*
ñor (io). ;
Autorización posterior al acto. — Con
referencia a la autorización posterior al
acto, las soluciones, tanto doctrinarias co-
mo jurisprudenciales, no guardan unifor-
midad para todos los casos, e incluso pue-
de anotarse, en general, alguna variante,
según se trate de actos extra judiciales o
judiciales. No vamos a hacer aquí una ex-
tensa consideración al respecto, pero si
haremos mérito del criterio que prevalece,
abonados por autores y fallos judiciales.
Así, por ejemplo, Planiol y Kipert sos-
tienen que como el acto "celebrado sin au-
torización es nulo, una autorización pos-
terior es ineficaz. El protector legal no
puede por sí solo extinguir la acción de
nulidad que corresponde al Incapaz. Pero
la nulidad puede ser borrada por una
confirmación regular del acto nulo. Esta
confirmación puede ocurrir antes de que
termine la incapacidad, a condición de que
reúna los consentimientos y autorizacio-
nes que fueren necesarios parala validez
del acto en sí. Se deduce que la autoriza-
ción borra la nulidad de un acto anterior
cuando va acompañada de la voluntad del
incapaz de mantener ese acto, exteriori-
zada de una manera expresa, aun ex- " ' '• .*»-»*'-•!
(10) Planiol y Rlpert, óp. «íWlFtíKr^pagi 284?

109. cita, puesto que entonces existe confirma-
ción" (").
;. Es decir, que en cierta manera, un mo-
do de cubrir los vicios del acto, para de-
cirlo así en general y sin perjuicio de las
•¿circunstancias particulares de los casos, es
prácticamente repetir el acto, pero sin los
vicios que lo invalidaron.
Esto es lo que ocurre para los actos ex-
.trajudlciales. En materia Judicial, la doc-
trina y la Jurisprudencia se inclinan por
la aceptación de la ratificación por parte
del padre en cuanto al procedimiento cum-
plido sin su autorización, en tanto el me-
nor exprese su voluntad, ya sea en el mis-
mo acto o con motivo de su actuación
vocando lesiones patrimoniales evidentes.
ulterior prosiguiendo el pleito, ya sea en
forma expresa o tácita y el Ministerio pu-
pilar no se oponga invocando lesiones pa-
trimoniales evidentes.
,, Responsabilidad del padre por la autori-
zación conferida. — El padre no contrae
Obligación personal por el acto que auto-
riza a celebrar a su hijo menor, salvo que
se constituya en fiador suyo.
Pero puede contraer responsabilidad si
opera con dolo respecto de terceros, o si
los ha inducido a error.
.. Sin embargo, no se considera que come-
te culpa —sostienen Planiol y Blpert (")—
si la autorización versaba sobre un acto
que la ley impedía realizar aun con auto-
rización judicial, ya que la comprobación
de la capacidad del menor para celebrar
el acto corresponde a quien contrata con él.
, Puede igualmente el padre caer en res-
ponsabilidad por culpa, si niega arbitraria-
mente su concurso, negando la autoriza-
ción para un acto evidentemente útil, o
a la inversa, autorizando con manifiesta
negligencia un acto de evidente inconve-
niencia para el menor, siendo que tenía
el deber de conocer los peligros o riesgos
que el mismo implicaba. Esta situación
puede estar aludida en nuestro ordena-
miento jurídico, en el texto del artículo
285, en cuanto al menor se refiere, sin per-
juiciq de todo cuanto se dispone con res-
pecto a la responsabilidad de las personas
capaces por actos suyos.
_,Nulidad de los actos realizados sin la
autorización paterna. — La falta de auto-
rización paterna, cuando la ley la requie-
re, Implica la nulidad del acto realizado,
consecuencia que se deriva de lo dispues-
to por el artículo 18 del Código civil.
Pero se trata de un acto nulo afectado
~':(11) Plantel y Rlpert, op. cít., t. 1. p&g. 284,
n» 267.
(12) Planiol y Rlpert, op. tít., t. 1, p
de nulidad relativa (art. 1042 del Cód. clv.)
que sólo puede ser declarada a pedido de
parte (art. 1048 del Cód. civ.), y que no
podrá alegar la persona capaz, sino so-
lamente el propio menor o su padre, el
Ministerio pupilar, sucesores o terceros
interesados (arts. 1049 y 1164 del Cód. ci-
vil), con las limitaciones emergentes del
articulo 1166 del mismo cuerpo legal. , ,
De acuerdo con lo dispuesto por el ar-
tículo 1165 del Código civil, el efecto de la
nulidad no puede borrar los hechos cum-
plidos. , j
En el caso de contrato de locación de
servicios la prestación del menor no podrá
ser restituida, dice Busso, pero el "prin-
cipio del enriquecimiento sin causa impo-
ne la obligación de retribuir el trabajo
efectuado". Sin embargo, median en el
caso disposiciones relativas al derecho
obrero, que consideraría la relación de tra-
bajo válida y con efectos al margen de la;
nulidad originaria (i»). :
Con respecto al matrimonio que los me-.
ñores hubiesen contraído sin la debida au-
torización, cabe hacer algunas considera»5
clones. J
Dispone el artículo 13 de la ley de Ma-i
trimonio civil que "casándose los menores
sin la autorización necesaria, les será ne-J
gada la posesión y administración de sus
bienes hasta que sean mayores de edad;
no habrá medio alguno de cubrir la falta
de autorización"; es decir, que el matri-
monio no se considera nulo o anulable por*
esta circunstancia.
Pero no sería ésta la única consecuen-
cia de la falta de autorización necesaria,
ya que también dispone al respecto el ar-
tículo 373 del Código civil, que: "Cesa la
obligación de prestar alimentos, si los
hijos de familia, legítimos o legitimados,
o los hijos naturales, se casaren sin con-,
sentimiento de los padres, y en caso áé,.
disenso, sin la autorización judicial...";
consecuencia esta última que contradice la
conclusión que resulta del propio ordena-
miento jurídico en cuanto la emancipación;
se produce no obstante la falta de con-
sentimiento del padre, ya que el artícu-
lo 13 sólo les niega la "posesión y admi-
nistración de sus bienes"; por lo que acá-*
bándose la patria potestad, caduca la obli-
gación del padre respecto de los alimentos,
para los hijos menores, quedando vigente
la obligación alimentaria general (14
).
Prescripción. — De acuerdo con lo pros-
cripto por el artículo 4031 del Código civil,
(13) Busso, K. B.. op. cit., t. 3, pág. 600, n» 18.
(14) Busso, K, B., op. cit., t, 2, pág. 563, n» 18;
ág. 65, nos. 2 a 4; Salvat, E., op. cit., pág 364,
* 8'6« -. ,..¡sO ocKsr.wii.if" •••.•• •••'• •

110. se prescribe por dos años la acción de nu-
lidad de las obligaciones contraídas por
los menores de edad sin la autorización
competente. Comienza a correr el tiempo
de la prescripción desde el día que los
menores llegaren a la mayor edad.
Negativa del padre a la autorización re-
querida por el hijo. — En el caso de que
el padre niegue la autorización que el hijo
le requiere, se ha sostenido que no tiene
recurso ni vía para suplirla. No es la opi-
nión que prevalece y hemos anticipado
opinión al respecto, en el sentido de que le
queda al menor como perspectiva, recurrir
al tribunal. En el vocablo, autorización ju-
dicial, al que remitimos, encontrará el lec-
tor los detalles referentes a esta situación.
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dez, Bs. Aires, 1928. — Joíré, T., Manual de proce-
dimiento, Ed. La Ley, 1941. — Kevista Jurídica
£a Ley.
AUXILIARES DEL COMERCIANTE. (V.
BARRAQUEROS Y ADMINISTRADORES DE CASAS
DE DEPÓSITO. CORREDORES. DEPENDIENTES DE
COMERCIO. EMPRESARIOS DE TRANSPORTE. FAC-
TORES O ENCARGADOS DE COMERCIO. PORTEADO-
RES. REMATADORES o MARTILLEROS.)
AVAL.* Del latín "ad valorem", según
Lyon Caen y Renault. También se dice
que aval significa "abajo", y que es el lu-
gar de la firma lo que ha determinado
ese empleo metafórico de la palabra (Lit-
tré). Otros autores opinan que aval es la
unión apocopada de "a valer" (Rubén de
Couder), porque el portador puede hacer
valer sus derechos contra el dador del aval
(Escriche, Diccionario razonado de legisla-
ción y jurisprudencia).
El aval es una forma peculiar de garan-
tía instituido por el Derecho de cambio y
que se rige por sus propias prescripcio-
nes. Es una garantía personal de pago de
la letra de cambio que agrega, como la
aceptación, un deudor más al titulo: un
afianzamiento proporcionado generalmen-
te por un tercero denominado dador de
aval (Percerou y Bouteron).
Como lo expresa Obarrio, la legislación
* Por el Dr, FRANCISCO OKIONE.
universal ha creado una especie de cau-
ción —el aval— que se aparta de la estruc-
tura general del contrato de fianza y pre-
senta por stí carácter y condiciones pro-
pias, mayores seguridades y medios más
expeditivos y rápidos que los que ofrece
aquel contrato en las transacciones ordi-
narias, facilitándose la emisión y circu-
lación de un título que tanta importancia
reviste en las operaciones mercantiles. Es
en virtud de estas ventajas que, efectiva-
mente, el aval ha sido adoptado por la
legislación de Cambio en general, inclusive
por la ley uniforme de Quiebra de 1930 y
aún, puede decirse, por la legislación an-
gloamericana, puesto que la security es
una institución análoga que reemplaza en
esa legislación al aval.
Una de las cuestiones sobre la que más
discrepan los autores, es la que atañe a la
naturaleza jurídica del aval.
Se discute si el aval es una fianza que
se otorga para facilitar la negociación de
la letra de cambio, o una especie de fian-
za, o un afianzamiento especial para las
obligaciones cambiarlas, o una fianza sui
generis, o si, por el contrario, es una obli-
gación cambiarla perfecta, autónoma o
también una obligación accesoria, pero no
en relación a los terceros, sino en cuanto
al garantido.
Es indudable, sin embargo, que el aval
es una verdadera garantía, como lo es la
fianza. Basta, para convencerse de ello,
tener presente la causa que determina el
otorgamiento del aval. Este obedece siem-
pre a la exigencia de alguno de los inte-
resados, que trata por ese medio de ase-
gurar el cumplimiento de la obligación
de pago de la letra de cambio: el toma-
dor puede exigir aval al librador; el en-
dosatario al endosante; el portador al
girado aceptante, como garantía de pago
de la letra. Por eso se reconoce que el
fundamento del aval es de garantía, si
bien se lo considera como un acto jurídi-
co unilateral, abstracto y completo, de
naturaleza cambiarla, que obliga en for-
ma autónoma, distinta y personal a quien
lo da (avalista) por el pago de la obliga-
ción emergente de la letra de cambio, en
razón de que, como institución del De-
recho cambiarlo, presenta características
propias, que no deben confundirse con las
de otros institutos análogos del Derecho
común; debiendo reputarse un error pre-
tender encuadrarlo en las figuras clási-
cas, como la fianza, ni aun con el agre-
gado de sui generis (Fernández, R. L., Có-
digo de Comercio comentado, t. III, pági-
na 305).
De las diferencias que existen entre el

111. aval y la íianza civil y la comercial, se
señala como principal la diferencia que
consiste en que tratándose del aval, para
dirigir la acción contra el avalista, basta
el aviso del protesto, mientras que si se
trata de una fianza civil, el acreedor, en
nuestro Derecho (art. 2012, Cód. civ.), debe
excutir previamente los bienes del deudor;
y si la fianza es comercial, es necesaria la
interpelación al deudor antes de dirigirse
contra el fiador (art. 480, Cód. de com.).
Además, como lo enseña Massé, entre el
aval y la caución ordinaria existe la dife-
rencia de que la caución, aun cuando se
aplique a una obligación solidaria, no
establece la solidaridad sino entre la per-
sona que la presta y el deudor especial-
mente garantido; en tanto que el aval,
salvo convención en contrarío, establece
solidaridad entre el dador del aval y to-
dos los signatarios de la letra de cambio.
La jurisprudencia ha admitido que entre
el deudor garantizado y el garante reviste
siempre el aval las cualidades de una obli-
gación accesoria de fianza, que es, pre-
cisamente, la convención que convierte al
avalante en un codeudor solidario (C. Com.,
Cap., La Ley, t. 13, pág. 395); y en otro
sentido, ha declarado que el garante o
avalista absoluto es solidariamente res-
ponsable, lo mismo que el deudor princi-
pal (Cám. Com. Cap., mayo 4, 1918) y que
el firmante de un aval no puede ale-
gar el derecho de exclusión (Cám. Com.,
Cap., t. XXXIX, pág. 193, y t. XCH, pá-
gina 244).
El Código de comercio argentino, en el
artículo 697, define al aval como la obli-
gación escrita que toma a su cargo un
tercero de garantir a su vencimiento el
pago de una letra de cambio. Esta defini-
ción ha sido tomada de Massé.
La doctrina no es uniforme respecto a
las personas que pueden ser avalistas.
Unos autores opinan que no sólo puede ser
avalista un tercero, sino también cualquier
obligado ya en la letra de cambio: libra-
dor, endosante, aceptante (Lyon Caen y
Kenault, Vivante). Otros, por el contrario,
reconocen ese derecho sólo en favor de
extraños a la obligación cambiarla en que
se va a constituir el aval (Rubén de Cou-
der).
La legislación es igualmente contradic-
toria, pero en la actualidad prevalece la
doctrina favorable a la ¡limitación en el
ejercicio del derecho de obligarse por aval.
El Reglamento Uniforme de La Haya, de
1912, establece que la letra puede ser ava-
lada por un tercero o por un firmante de
ella; e Igualmente para la Ley Uniforme
de Ginebra de 1930, la garantía del aval
se presta por un tercero y también por un
firmante de la letra (art. 30). Las leyes
cambiarlas dictadas después de la Confe-
rencia de Ginebra, y que adoptaron las
disposiciones de la ley uniforme, han re-
suelto la cuestión en el sentido que lo ha
hecho ésta (Cód. com. francés, art. 130; ley
italiana de 1933, art. 35; ley alemana de
1933, art. 30; ley austríaca de 1932, art. 30).
Asimismo, el Código suizo de las obliga-
ciones, artículo 1020.
El Código de comercio argentino no es-
tablece expresamente que no pueda ser
avalista un firmante de la letra. Sin em-
bargo, la expresión que se emplea en el
artículo 679, según el cual el aval es la
obligación escrita que toma un tercero,
etcétera, ha sido interpretada en el sen-
tido de que sólo un extraño a la letra
puede obligarse por aval (Segovia, fun-
dado en la opinión de Namur; Fernández.
Malagarriga). Este último dice al respecto
que, dado el texto de la disposición legal,
podría sostenerse que un firmante de la
letra no puede ser avalista de esta misma
letra; pero que también podría recurrirse
a la interpretación que hacen Lyon Caen
y Renault del texto análogo del Código
francés y admitir como posible que un
firmante de la letra fuese avalista de la
misma.
En materia de capacidad se considera
que todas aquellas personas que pueden
obligarse válidamente por actos u opera-
ciones comerciales, tienen capacidad legal
para obligarse como avalistas (Obarrio,
Rébora). El Código no legisla expresamen-
te sobre la capacidad para ser avalista;
pero establece dos restricciones: una, res-
pecto de la mujer no comerciante, y la
otra, relativa a los corredores; la primera
de las cuales ha quedado sin efecto. Dis-
ponía el artículo 684 que las mujeres que
no ejercieran el comercio, sólo podían ga-
rantir una letra de cambio en la forma
establecida por las leyes civiles. La ley
11.357, según la interpretación de los au-
tores, ha levantado la limitación; de tal
modo, que nada se opone actualmente a
que la mujer no comerciante, siendo ca-
paz, se obligue por aval (Rébora, Malaga-
rriga) . En cuanto a los corredores, la cita-
da restricción consiste en que no pueden
válidamente ser avalistas en la operación
comercial en que han intervenido por ra-
zón de sus funciones. Toda garantía, aval
o fianza dada por un corredor, dice la ley,
sobre el contrato o negociación hecha coa
su intervención, ya conste en el mismo
contrato o se verifique por separado, es
nula y no producirá efecto alguno en jui-
cio (art. 107, Cód. de com.).

112. La cuestión relativa a los obligados que
pueden ser garantidos por aval, ha divi-
dido a los autores. Respecto del librador y
los endosantes, se admite sin discrepancia
que pueda constituirse un aval para ga-
rantir el cumplimiento de sus respectivas
obligaciones; no asi en lo que atañe al
aceptante, sobre lo cual no hay acuerdo.
Estiman unos que el aceptante puede dar
aval (ser avalado) cuando la persona a
quien se propone la letra tuviera dificul-
tad en recibirla por no conocer su solven-
cia, aun cuando este caso se presentaría
sólo excepcionalmente (Bravard Veyriéres).
Según otros, el aval extendido por el acep-
tante (a su favor) no se concibe, desde que
prestada la aceptación, el girado queda
constituido en deudor principal, siendo el
girante y endosante a su respecto, especie
de cauciones (Demangeat). En concepto
de Obarrio, tal vez el único caso en que el
aceptante podría hacer garantir su obliga-
ción por medio del aval, sería aquel en que
hubiera dado orden para el giro de la le-
tra, porque en ese caso la letra se crea en
su propio beneficio y puede tener un In-
terés positivo en conseguir un portador.
El Código de comercio argentino no ex-
plica cuáles obligados pueden constituir
aval para asegurar el cumplimiento de sus
obligaciones. Tampoco exige que se esta-
blezca en el aval por cuenta de quién es
otorgado. Respecto de lo primero, el silen-
cio de la ley se interpreta en el sentido
de que el aval puede ser dado a favor del
librador,' de los endosantes y del aceptante,
indistintamente, en garantía de sus res-
pectivas obligaciones. En cuanto a la se-
gunda cuestión, los sistemas interpretati-
vos para el caso de falta de indicación en
el aval, son diversos. Algunos autores fran-
ceses opinan que habrá que considerar el
lugar de la letra en donde ha sido exten-
dido el aval; si está puesto debajo de la
firma del librador, debe presumirse que el
avalista responde por el librador; y si se
halla debajo de la aceptación, que el aval
garante la obligación del aceptante.
Otros autores franceses sostienen, ade-
más, que cuando haya duda respecto del
firmante para el cual se ha comprometido
el avalista, deberá presumirse que el aval
ha sido dado para el librador; solución
ésta que ha sido adoptada por el Regla-
mento Uniforme de La Haya, de 1910.
Un tercer sistema, propio de la legisla-
ción italiana, consiste en que cuando no
se declara la persona para la cual el aval
se da, se reputa dado para el aceptante, y
si la letra no ha sido aún aceptada, para
el librador. Sin embargo, algunos autores
italianos son partidarios del primero de los
tres sistemas señalados. Se sostiene en apo-
yo de esta preferencia, con relación a la
disposición del Código Italiano, que cuan-
do la declaración del aval fuese puesta'
sobre, debajo o al lado de una firma, y
aunque no se haya dicho expresamente;
que se quiere avalar esta firma y no otra,
lo dispuesto en el artículo 275, inciso 2^
no debe considerarse aplicable, ya que la
voluntad del avalista aparece igualmente'
clara y precisa. Pero, es de hacer notar,
con respecto a la legislación francesa é
Italiana, que sirvió de base a las opiniones
de los autores franceses e italianos de que
se ha hecho mérito, que ambas leyes fue-;
ron modificadas en este punto, así como
las leyes alemana y austríaca, adoptando
la norma del artículo 31 de la Ley Uni-
forme de Ginebra de 1930, la cual exige la
determinación precisa del obligado a cuyo
favor se constituye el aval, pues éste debe
Indicar por cuenta de quién se da; repu-
tándose, a falta de esta Indicación, que
ha sido dado por el librador (Cód. de com.
francés, decreto del 30 de octubre de 1935,
art. 130; ley italiana de 1933, art. 36; ley
alemana de 1933 y austríaca de 1932, ar-
tículo 31; y también Cód. suizo de las
obligaciones, art. 1021). Con esto, se ha di-
cho, quedan fuera de cuestión las diversas
reglas interpretativas creadas por la doc-
trina atribuyendo el aval en favor de aquel
obligado debajo de cuya firma apareciese
la del avalista.
En nuestro país la cuestión se mantiene
en pie, por no haberse incorporado en la
legislación respectiva un precepto análogo
al de la Ley Uniforme. Por eso los autores
nacionales opinan que debe recurrirse al
sistema de las presunciones de la doctrina
francesa, dado el silencio de la ley y los
términos del artículo 682 del Código de
comercio (Segovia, t. II, nota 2282; Mala-
garriga, t. IV, n? 270), o a las costum-
bres mercantiles (Fernández, t. HL pági-
na 310). Este último autor expresa, ade-
más, que es ésta, también, una cuestión
de hecho librada a la apreciación judicial;
y que, en caso de duda, debe considerarse
que el aval se ha otorgado al librador, so-
lución que mejor consulta el interés de
los terceros de buena fe y hace gravitar
sobre el propio avalista su negligencia.
Nuestro Código de comercio no establece
forma especial determinada para el aval
(arts. 679 y 680). Este debe ser dado por
escrito, en la misma letra o en documento
separado. El acto escrito es esencial para
la existencia y validez del aval.
SI el aval se otorga en la letra, basta la
firma del avalista precedida de las pala-
bras "por aval", "por garantía", "por cau-

113. don", o como expresa el artículo 31 de
la Ley Uniforme de Ginebra, por las pa-
labras "bueno por aval" o por cualquier
otra fórmula equivalente, firmándose por
el que lo da; cuya disposición agrega que
el aval se considera constituido por la
mera firma del avalista si ha sido exten-
dida en el anverso de la letra de cambio,
salvo cuando se trata de la firma del li-
brado o del librador.
Ademas de las palabras destinadas a
establecer la obligación de garantía, y que
son suficientes para caracterizar un aval,
se aconseja indicar a favor de cuál de los
obligados se presta la garantía por las ra-
zones antes expuestas y se advierte que el
aval puede también contener las enuncia-
ciones que limiten o modifiquen la respon-
sabilidad del avalista (Rébora, número
252). Pero el modo más usual de darse el
aval es poner la firma del avalista debajo
de la del garantido o al respaldo de la le-
tra, precedida por las palabras "por aval"
(Segovia, nota 2279).
La sola firma del avalista puesta en el
anverso de la letra que, como se ha dicho,
vale como aval, podría confundirse con la
de un colibrador, y estampada en el dorso
del documento podría tomarse como un
endoso en blanco. De ahí la conveniencia
de anteponer a la firma alguna de las
frases usuales mencionadas.
Cuando el aval es otorgado en documen-
to separado, no bastan las expresiones
"por aval" u otras equivalentes. Es indis-
pensable que consten en el documento to-
dos los datos necesarios para individuali-
zar debidamente la letra de cambio a que
corresponde el aval y la persona a cuyo
favor se da. Esta forma de aval ha sido
impuesta, en primer lugar, como medio de
evitar en muchos casos el desprestigio que
sufre la persona que necesita de la ga-
rantía de un tercero en una determinada
operación de crédito; y en segmdo lugar,
porque el aval puede darse, en opinión de
muchos autores, antes de que la letra se
gire, lo mismo que cualquiera otra fianza
(Obarrio, n<? 210; Segovia, nota 2279; Ma-
lagarriga, t. IV, nos. 285, 268 y 288; Fer-
nández, t. III, págs. 308 y 307).
Nuestro Código nada dispone al respec-
to, pero se hace notar que no existe dis-
posición alguna que prohiba el aval de
una letra no emitida todavía y que, por el
contrario, el Derecho civil permite el afian-
zamiento de una obligación futura. Se
argumenta también que, en legislación
como la nuestra, que admite el aval por
separado, nada se opone a constituir éste
con referencia a giros futuros (Rébora,
n? 254: Malagarriga, t. IV, n? 285. En con-
tra, Segovia, t. II, nota 2277; Fernández,
t. m, pág. 307).
Existen legislaciones que, como la nues-
tra, permiten el aval en documento sepa-
rado, mientras que otras exigen expresa-
mente, como única forma, que el aval sea
escrito sobre la misma letra (ley de Mé-
xico, art. 111). •
La Ley Uniforme establece que el aval
debe constar en la letra de cambio o en un
añadido a dicha letra —allonge— que
equivale al título mismo (art. 31, primer
párrafo). Lo mismo disponen las nuevas
leyes de Francia (art. 130), Italia (ar-
ticulo 38), Alemania y Austria (art. 31) y
también el Código suizo de las obligacio-
nes (art. 1021); el Código de comercio es-
pañol (art. 486) y el de Perú (art. 460).
La oportunidad o época para el otorga-
miento del aval es otra de las cuestiones
en que las opiniones están divididas. Los
autores disienten en cuanto a saber si
puede o no darse aval, con efectos cam-
biarlos, después del vencimiento de la
letra, o si sólo es válido el que se da antes
del vencimiento. Nouguier no admite esa
posibilidad, y tampoco Vivante y Vidari
reconocen a tal aval efectos cambiarlos;
mientras que Lyon Caen y Renault atribu-
yen los mismos efectos al aval, sea que
se haya dado antes o después del venci-
miento.
Los primeros se fundan en que, después
del vencimiento, la letra se encuentra en
cierta manera extinguida per la falta de
pago. Los demás niegan la exactitud ju-
rídica de este principio, afirmando, en
cambio, que las obligaciones resultantes
de la letra se extinguen por el pago y no
por la negativa de pago de la suma exi-
gible.
Nuestro Código, al definir el aval como
obligación de garantía del pago de una
letra de cambio a su vencimiento, con-
cordante con la prohibición de endosarla
después de vencida, ha resuelto implícita-
mente la cuestión en el sentido de negar
efecto cambiarlo al aval dado después del
vencimiento. Por eso, ha podido decirse
que, en el orden de las doctrinas de nues-
tro Derecho positivo, una letra vencida
Bolo puede garantizarse por una caución
ordinaria, que si bien estará sometida al
principio de la solidaridad, no revestirá el
carácter jurídico y excepcional del aval
(Obarrio, n9 214; Rébora, n? 254; Mala-
garriga, t. IV, n9 264).
El aval puede ser absoluto o limitado.
Es absoluto el aval en el que la responsa-
bilidad del avalista no ha sido restringida
en cuanto a cantidad ni respecto de per-
sona, tiempo o caso determinado. Cuando

114. existe restricción en alguno de los sentidos
indicados, el aval es limitado.
El aval limitado no produce más respon-
sabilidad que la que el firmante se impu-
so, ni da a éste más derechos que contra
la persona a quien ha garantido y contra
los endosantes anteriores. £1 aval abso-
luto, en cambio, hace responsable al otor-
gante solidariamente, por el pago de la
letra, en la misma forma que el librador
y endosantes. Así lo dispone el artículo 682
del Código de comercio.
Al respecto, dice Gómez de la Serna
anotando el artículo 447 del antiguo Có-
digo español, concordante con el nuestro,
que el que presta el aval podrá limitar su
obligación o responder sólo después de
hecha excusión de bienes de los otros
obligados, a pagar uno o más de los res-
ponsables y a garantir únicamente una
parte de la letra; y Bedarride expresa que
siendo el aval un acto esencialmente es-
pontáneo y libre, no puede tener otro ca-
rácter que aquel que quiera imprimirle su
autor y, por consiguiente, es susceptible de
todas las restricciones o modificaciones
juzgadas necesarias o útiles, bastando que
ellas sean expresadas para que sean inse-
parables de la obligación y no pueda per-
seguirse la ejecución de la una sin some-
terse a las otras. Segovia se pronuncia en
contra del precepto legal contenido en el
citado artículo 682, salvo en lo que res-
pecta a la limitación de la responsabilidad
en cuanto a las personas, sosteniendo que
las demás limitaciones son contrarias a la
letra y espíritu de los artículos 735 y 736,
según los cuales el avalista queda obliga-
do al igual que los demás firmantes de la
letra, o que a lo menos toma las mismas
obligaciones que su garantido (nota 2282).
Las restricciones deben constar expresa-
mente en el aval puesto en la letra o en
el documento separado cuando se hubiese
adoptado esta forma. Si se omite expresar
la extensión del aval, debe reputarse ab-
soluto. Si no se indica a favor de cuál de
los obligados se otorga, se presume que
el aval se da a favor del librador (Obarrio,
n<?213;Malagarriga,t.IV,n"?270;Fernán-
dez, pág. 313).
La ley Uniforme, al establecer en su ar-
tículo 30 que el pago de una letra de
cambio podrá afianzarse en todo o en par-
te de su importe por un aval, resuelve la
cuestión relativa a la limitación del aval,
autorizando sólo la que se refiere al im-
porte de la letra; y, en consecuencia, el
aval, según la disposición citada, puede
constituirse por menos suma que la del
importe del título, pero no admite ningu-
na otra restricción, salvo la que se refiere
a la determinación precisa del obligado a
cuyo favor se constituye el aval.
De acuerdo con las disposiciones perti-
nentes de nuestro Código de comercio (ar-
tículos 682, 735 y 736), el que ha firmado
un aval absoluto, sin restricción alguna en
la garantía otorgada, contrae una obli-
gación solidaria análoga a la del librador
y endosantes.
Se obliga, por consiguiente, al pago del
importe de la letra de cambio, con inte-
reses y recambios si los hubiere, y todos
los costos o gastos legales, con derecho
regresivo desde el último endosador hasta
el librador, con tal que la letra haya sido
presentada y debidamente protestada y
dado, además, el aviso impuesto por el ar-
tículo 683.
El portador puede dirigir su acción con-
tra el avalista sin necesidad de excusión
de los bienes del deudor avalado, ni de
interpelación previa. El avalista no puede
pretender que la acción se dirija antes
contra el aceptante, el librado los en-
dosantes; ni puede oponer al tenedor de
la letra la excepción de error propio ni la
de dolo o violencia de los contratantes
primitivos.
Si el aval es limitado, no produce más
responsabilidad que la que el firmante se
impuso. La obligación contraída por el
avalista, por tanto, quedará reducida a la
cantidad, al tiempo, a la persona o al mo-
do convenido.
El avalista goza de los mismos derechos
que corresponden al deudor afianzado con-
tra las personas que le responden del pa-
go; y, además, puede exigir del deudor
beneficiado por el aval el reembolso de lo
pagado. Si el aval es limitado, no se le
acuerdan más derechos que contra la per-
sona a quien ha garantido y los endosan-
tes anteriores.
Según la Ley Uniforme de Ginebra y las
leyes de los países que adoptaron sus dis-
posiciones, la obligación que contrae el
avalista es de igual modo que la de aquel
de quien se constituye garante, y su com-
promiso es válido, aun cuando la obliga-
ción que ha garantizado sea nula por
cualquier causa que no sea un vicio de
forma; y el avalista que paga la letra ad-
quiere los derechos resultantes del título
contra el garantido y contra quienes sean
responsables respecto a este último, en
virtud de la letra de cambio (art. 32, pri-
mero y segundo párrafos de la Ley Uni-
forme; art. ISO, ley francesa de 1935; ar-
tículo 37, ley italiana de 1933; art. 32, ley
alemana de 1933 y austríaca de 1932; y
art. 1022 del Código suizo de las obligacio-
nes), üia.,ó¿& '• ,•

115. En materia de excepciones, el principio
consagrado por el Código de comercio es,
en cuanto al aval, análogo al que rige para
la fianza del Derecho civil. El avalista,
como el fiador, puede oponer al portador
de la letra todas las excepciones que co-
rrespondiesen a cualquiera de los deudores
principales que haya garantido (art. 681),
Independientemente de las excepciones que
el avalista tuviera personalmente contra
aquél (Segovia, nota 2465; Kébora, n1
? 256).
El tenedor de una letra de cambio tiene
el deber de dar aviso a la persona de quien
hubiere recibido la letra de la falta de pago
y protesto correspondiente, con remisión
del testimonio de dicho protesto, por la pri-
mera ocasión oportuna que se le ofreciese,
bajo pena de quedar extinguidas todas las
acciones que pudiera tener contra librador
y endosantes. SI la letra fuese creada por
personas de una misma plaza, o si alguno
de los interesados en ella tuviese su domi-
cilio en el mismo lugar, la notificación del
protesto debe hacerse, bajo la misma pena
en caso de omisión, dentro de tres días.
Cuando se hubiese constituido un aval, el
tenedor está obligado a dar igual aviso al
avalista, dentro de los mismos plazos. 81
omitiese hacerlo, pierde su acción contra
el avalista. El envió del aviso se prueba
con un certificado de la administración de
correos y telecomunicaciones y se admite
la prueba en contra. Todo esto en virtud
de lo dispuesto en los artículos 663, 664 y
683 del Código de comercio.
Igualmente quedaría perjudicada la le-
tra, con respecto al avalista, si el tenedor
no gestiona el pago dentro de uno o dos
años, según el caso, desde la fecha del pro-
testo (art. 667, Cód. de comercio; Segovia,
nota 2235; Malagarriga, t. IV, n° 276).
La Ley Uniforme prescribe, también, que
cuando de conformidad con lo dispuesto
en la misma, se dé un aviso a un firmante
de la letra de cambio, igual aviso debe dar-
se en el mismo plazo al avalista (tercer
párrafo del art. 45). En el mismo sentido
disponen el Código de comercio francés,
después de la reforma de 1935, art. 149; la
ley italiana de 1933, art. 52; la ley alema-
na de 1933, art. 45; la ley austríaca de 1932,
art. 45; y también el Código suizo de las
obligaciones, artículo 1042.
JURISPRUDENCIA. — Sobre calidad de avalista y
calificación del aval: Cám. Com. Cap. Fed.. L. L.,
t. 11. pág. 460; Cám. 2» Eva Perón, Sala 1», J. A..
t. 72, pág. 1035; Sup. Corte Tucumán, L. L., t. 33,
pág. 379.
Sobre naturaleza jurídica del aval: Cám. 2»
Apel. Eva Perón, L. L., t. 16, pég. 1183; Sup. Cor-
te Tucumán, L. L., t. 23. pág. 379.
Sobre forma del aval: Cám. Com. Cap. Ped.,
L. L., t. 11, pág. 460; t. 16. pág. 1183; t. 76
pág. 1006, J. A.; Cám. Com. Cap. Fed., t. 92, pá-
gina 244; t. 94, pág. 164; 17-3-917; 21-6-917.
t. 10, pág. 416; t. 91. pág. 370.
Sobre responsabilidad del avalista: Cám. Com.
Cap. Fed., L. L., t. 13, pág. 395; t. 12, sec. jurispr.
extranjera, pág. 14; t. 17. pág. 748; J. A., t. 70.
pág. 174; Cám. Com. Cap. Fed., 4-5-918; 20-6-918.
t. 39. pág. 193; t. 92, pág. 244; sept 1615; 27-3-
917; t. 1, pág. 50; t. 26, pág. 165; t. 32, pág. 353;
t. 83. pág. 4S1; 20-6-918.
Sobre derecho del avalista: L. L., t. 17, pá-
gina 748; t. 48, pág. 605; J. A., t. 1. pág. 907;
G. del F., t. 15, pág. 110 y t. 24, pág. 316, J. A.;
Cám. Com. Cap. Fed., 2-7-948; t. 3, pág. 119, y
Cam. 2* Civ. y Com. La Plata, 18-7-947, t. 3,
pág. 421.
Sobre obligación del portador en caso de pro-
testo por falta de pago: Sup. Corte Bs. Aires,
J. A., t. 76, pág. 1006; Cám. 2» La Plata, Sala 1»,
t. 72, pág. 1035; Cám. Com. Cap. Fed., t. 35,
pág. 127; t. 55, pág. 225; t. 2, pág. 67; t. 4,
pág. 313; Sup. Corte Nación, t. 66, pág. 425;
Sup. Corte Bs. Aires, Serle 1', t. 8, pág. 325.
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mercial. — Llttré, Dictionaíre: Aval. — Lyon
Caen y Kenault, Droit commercial. — Massé. Droit
commercial. — Namur, Code de commerce belge. —
Nouguler, Lettre de change. — Percerou y Bouteron,
La nouvelle legislation francaise et internationale
de la lettre de change, etc. — Rubén de Cou-
der. Dictionaire de Droit commercial. — Thaller,
Traite élémentaire de Droit commercial. — Alau-
zet, Commentaire du Code de commerce. — Vivan-
te, Diritto commerciale. — Vldarl, Diritto commer-
ciale. — Bonelli, Comentario al Códice de comer-
cio. — Gómez de la Serna, Código de comercio
español. — Caravantes, Código de comercio espa-
ñol. — Segovia, Explicación y crítica del nuevo
Código de comercio. — Obarrlo, Curto de Derecho
comercial. — Robora, Letras de cambio. — Mala-
garriga, Código de comercio comentado. — Fer-
nández, Código de comercio comentado. — Orlo-
ne, Letra de cambio, cheque y demás pápele» de
comercio, etc.
AVALAR. (V. AVAL.)
AVALISTA. (V. AVAL.)
AVALUÓ. Acción y efecto de valorar o
evaluar, o sea de señalar a una cosa el va-
lor correspondiente a su estimación, así co-
mo también ponerle precio.
La valoración de bienes es necesaria en
tal cantidad de actos y negocios jurídicos,
que su determinación concreta se hace im-
posible. Basta para comprenderlo asi, de-
tenerse a considerar que toda operación
de tasación representa un avalúo.
Sin embargo, cabe señalar su especial
importancia en los contratos de préstamo
con garantía hipotecaria o prendaria, así
como igualmente en la estimación de las
mercaderías sujetas al pago de derechos
con arreglo a arancel, y en la determina-
ción de la cuantía de ciertos impuestos y
contribuciones como, por ejemplo, la terri-
torial.
Tiene asimismo importancia destacada
en materia de sucesiones, puesto que el

116. avalúo del caudal relicto constituye una de
las operaciones de la división de la heren-
cia. Sánchez Román incluye la valoración
de los bienes entre las operaciones de la
partición, pero es más corriente conside-
rarla como integrante de las de inventario,
criterio que en la Argentina parece defen-
der Rébora cuando señala que la tasación
o avalúo de los bienes es el segundo pun-
to de apoyo (el primero es el inventario)
de la partición, debiendo practicarse di-
cho avalúo "conjuntamente con la diligen-
cia de inventario" y "una vez efectuada,
se unirá a los autos, como el inventario
mismo, y se pondrá de manifiesto en la
secretaría del juzgado por un término que
no baje de tres días ni exceda de diez, que-
dando desde ese momento expuesta a ob-
jeciones y reclamaciones que, de ser pre-
sentadas, serán sustanciadas en el jui-
cio contradictorio que corresponda, previa
audiencia de las partes, celebrada con pre-
sencia de los peritos". La aprobación total
o parcial de las diligencias de inventario
y avalúo, o la terminación de los pleitos
a que hubieren dado lugar las objeciones,
señala el momento de proceder a la parti-
ción de la totalidad o de parte del caudal
sucesorio. Los trámites expuestos aparecen
consignados en el artículo 3500 del Código
civil argentino al preceptuar que en las
particiones judiciales se hará la tasación
de los bienes hereditarios por peritos nom-
brados por las partes, pudiendo el juez or-
denar una retasa general o particular
cuando alguno de los herederos demuestre
que la tasación no es conforme al valor que
tienen los bienes; y en el Código de pro-
cedimientos en la Capital, sección II del
título XXH, regulador de las operaciones
de inventario y avalúo en el juicio de tes-
tamentaría (arts. 648 a 687). (M. O. y F.)
JURISPRUDENCIA. — -La tasación de los bienes de
una herencia en que están interesados menores
debe practicarse por peritos designados de acuer-
do a lo establecido en el art. 3500 del Cód. clv.,
no siendo válido el avalúo efectuado sobre bases
fiscales (Cana. Civ. 2» Cap. Ped., 8-6-933, G. delP.,
t. 105, pág. 39). El representante del Consejo Na-
cional de Educación no puede oponerse a una ope-
ración de avalúo ni al nombramiento de oficio de
un tasador (Cám. Fed. La Plata, 21-11-924, J. A.,
t. 14, pág. 739).
BIBLIOGRAFÍA. — Rébora, Derecho de las sucesio-
nes, Bs. Aires, 1952.
AVALUÓ. (Tarifas de). CV, .TASIFAS DE
AVALÚO.) xí ii9 .ísaaeis &
AVENENClA .* ( V. CoNCiLiAciÓN.)
AVENIMIENTO. En nuestro Derecho po-
sitivo se habla concretamente del aveni-
miento,como el medio por el cual se puede
solucionar el juicio de quiebras ya iniciado.
Al efecto dispone el artículo 67 de la Ley
de Quiebras vigente: "Si entre el fallido y
todos los acreedores mediare un avenimien-
to, en cualquier estado del juicio después
de la verificación de créditos, se sobresee-
rá en todo el procedimiento de la quiebra
y previo pago de los gastos ocasionados, se
mandará cumplir el convenio".
Tal como está legislada la institución,
su naturaleza jurídica es la de un concor-
dato amigable extrajudicial de naturaleza
extintiva. Se trata, como se ve, de un arre-
glo contractual entre cada uno de los acreet
dores considerado individualmente —aun-*
que el acto conste en un solo instrumento—
y el deudor fallido, para hacer cesar las
relaciones obligatorias preexistentes y con
el objeto actual de dar finiquito al juicio
de quiebras y su procedimiento pertinen^
te (De acuerdo al concepto de Rocco, V.
op cit. al pie).
Se diferencia en este sentido del con-
cordato judicial resolutorio, en que se ne-
cesita el consentimiento de todos y cada
uno de los acreedores quirografarios con
créditos verificados. El juez de la quiebra
lo único que debe verificar por su parte, es
si se ha producido la conformidad de to-
dos los acreedores de créditos reconocidos.
En el concordato judicial, por el contrario,
basta la conformidad de la mayoría de los
acreedores y su homologación se resuelve
previo análisis de las ventajas e inconve-
nientes del arreglo y previa consideración
de la conducta del deudor.
Requisitos. — Debe producirse después
de la verificación de créditos, para que to-
dos los acreedores que reúnan esa condi-
ción legal puedan manifestar su consen-
timiento. Este debe ser unánime y tal con-
formidad debe ser verificada por el juez de
la quiebra. ;-i r.¡ na
Forma y prueba, — Este convenio: pue-
de otorgarse por escritura pública o por
documento privado. En el primer caso bas-í
tara la firma de todos los acreedores en
el documento y su presentación judicial po-
drá ser hecha por uno solo de ellos con-
juntamente con el deudor, con un escrito
de presentación. El mismo convenio proba-
ría en este caso, por ser un instrumento
público, la conformidad de todos los acree-
dores (Malagarriga). En el segundo caso,
cada uno de los acreedores debería ratifi-
car su conformidad ante el actuario.
Contenido. — Dice al respecto García
Martínez: "Las partes contratantes pue-
den estipular libremente lo que mejor les
convenga, ya sea una espera o una quita
o ambas cosas a la vez, o una datio in so-

117. lutum. Pueden igualmente, estipularse con-
diciones diferentes entre los acreedores,
siempre que sean aceptadas por todos". (V.
op. cit. al pie, pág. 94).
^Procedimiento. — El avenimiento debe
ponerse en conocimiento del juez de la Quie-
bra, dada su finalidad resolutoria. Ya vi-
mos el modo de proceder en caso de escri-
tura pública o documento privado. La re-
solución del juez será la de mandar ar-
chivar las actuaciones en el respectivo
Juicio; además, el auto Indicará que se so-
bresee en forma expresa "en todo el pro-
cedimiento de la quiebra" ya se verá con
qué alcance, y mandará cumplir lo conve-
nido.
Los honorarios de la parte letrada de-
ben regularse de acuerdo a lo preceptuado
por el artículo 101 de la ley 11.719, cuan-
do exista acüvo liquidado sobre el que pue-
dan aplicarse los porcentajes previstos. En
caso contrario pueden aplicarse las reglas
que rigen la regulación de los honorarios
según los aranceles vigentes.
Efectos. — En primer lugar cesa el esta-
do de quiebra declarada, mediante el auto
correspondiente, ya que es necesaria esa
actividad jurisdiccional, como en el caso
de apertura de la misma.
En el aspecto puramente económico, el
deudor vuelve a la libre disposición de sus
bienes porque termina el desapoderamien-
to. Se disuelve la masa de acreedores. Ce-
san los órganos de la quiebra.
Si se ha iniciado la liquidación, ésta de-
be suspenderse, a no ser, dice Malagarri-
ga, que en el mismo avenimiento se haya
convenido lo contrario. Además, agrega, si
en ese acto se establece que se mantendrá
el desapoderamiento a efectos de que los
acreedores procedan a adjudicarse los bie-
nes, venderlos y repartirse el producido,
aquél debe subsistir.
Tiene también lugar el levantamiento de
la inhibición general decretada contra el
fallido, en el auto de quiebra. Esto se pro-
duce sin necesidad de recurrir al inciden-
te de rehabilitación (García Martínez). El
fallido recupera automáticamente su ca-
pacidad (V. Malagarriga y Bivarola con-
tra Varangot, ops. cits. al pie).
En cuanto al sobreseimiento se debe dis-
tinguir el procedimiento de calificación y
la iniciación del proceso de quiebra en ju-
risdicción criminal. En el primer caso, el
avenimiento obliga también a sobreseer,
puesto que ese procedimiento es parte del
"procedimiento" que se indica en el artícu-
lo 67 (Malagarriga y fallos por él citados,
op.cit.,pág.291).
En el segundo caso, iniciado el proceso
por quiebra, el avenimiento no obliga a so-
breseer en el mismo, porque aquí ya no se
puede detener la acción pública; y además,
por el sistema de nuestra ley que establece
la independencia de la acción civil, de la
acción criminal (art. 178).
Respecto a los acreedores, éstos vuelven
al libre ejercicio de sus acciones individua-
les. /
En relación a codeudores y fiadores apro-
vecha a los mismos.
Los acreedores que asistieron al acto no
pueden pedir en adelante, ni conseguir por
ningún medio legal, la reapertura del pro-
cedimiento de la quiebra sobreseído. Úni-
camente pueden peticionar nuevamente, en
forma conjunta o separada, la declaración
de una quiebra siempre que concurrieran
las condiciones legales. (A. V. S.)
JURISPRUDENCIA. — El avenimiento previsto por
el art. 67 de la ley 11.719, es una solución del jui-
cio de quiebras (Cám. Com. Cap. Fed., 15-7-944,
L. L., t. 35, pág. 507). No existe cuando los acree-
dores otorgan carta de pago y manifiestan que
han sido desinteresados en sus créditos por la In-
tervención de un tercero. No es el caso del art. 67
ley 11.719, o concordato amigable extrajudlclal
(Cám. Com. Cap. Fed., 18-8-939, L. L., t. 15,
pág. 747). Sólo es procedente después de la veri-
ficación de créditos (ídem, 27-12-941, J. A., 1942-1.
pág. 882). Estableciendo la diferencia con la si-
tuación de otorgamiento de carta de pago en el
caso de rehabilitación (art. 135 ley 11.719. V. Cám.
Apel. Clv. Com, y Minas Mendoza, 8-10-945, Re-
pertorio L. L., t. 7, pág. 1021). Exigiendo la con-
formidad de todos los acreedores (ídem, fallo del
23-10-921. Bepert. L. L., t. 5, pág. 1017).
BIBLIOGRAFÍA. —Pürnkorn, D. A., y Laborde, A. O.,
Convocatoria y quiebras, "Técnica profesional del
concordato", págs. 108 y 191, Bs. Aires, 1947.—
García Martínez, P., El concordato y la quiebra,
t. 2, págs. 92 y sigs., y t. 3, págs. 159 y sigs.,
Bs. Aires, 1940. — Malagarriga, Tratado elemen-
tal de Derecho comercial, t. 4, págs. 287 y sigs.,
Bs. Aires, 1952. — Rocco, II fallimento, n» 142,
Roma, s/f. — Varangot, "El avenimiento en la
ley 11.719", en Revista de Derecho Comercial,
1945, nos. 11 y 12, págs, 5 y siga.). s6O Í3
AVERIAS. Daño, defecto. En sentido
general es el daño, rotura o deterioro que
sufren las cosas y que las inutiliza tempo-
ral o permanentemente. Es un término que
se aplica a las cosas que han sufrido algún
detrimento.
Como expresión técnica del Derecho ma-
rítimo, significa la pérdida o daños sufri-
dos por el barco o la carga o ambas co-
sas, derivadas de los riesgos de la navega-
ción.
El origen etimológico de esta palabra es
muy discutido. Existen autores que la de-
rivan del hebreo, otros del árabe y también
del griego. Así, Desjardins cita un texto
del Discurso de Demóstenes contra Lacri-
to, que pone en evidencia que los atenien-
ses tenían formalmente reglamentados los
efectos jurídicos de la navegación, lo que

118. se explica perfectamente, si se tiene en
cuenta que los riesgos de la misma en aque-
llos tiempos, eran muchísimos mayores que
en la actualidad.
También, la palabra aparece transcripta
en uno de los fragmentos que nos han
llegado de las leyes de Rodlas, y Lyon Caen
y Renault la deriva de las voces avere,
aver, habere, usadas por las ciudades co-
merciales del Mediterráneo en los siglos xn
y xm, aunque no con el sentido actual,
sino comprendiendo las mercaderías que
componen el cargamento de una nave.
Este uso distinto del vocablo también
existió en épocas posteriores, aplicándose
para designar el impuesto que se cobraba
en puertos de América y España sobre mer-
caderías importadas y algunas exportadas,
para sufragar los gastos de los consulados
de comercio.
La palabra "averia" aparece perfecta-
mente regulada en el Libro del Consulado
del Mar, en los Roles de Olerón, en las Or-
denanzas de Wisby y en las de Bilbao, de-
dicando estas últimas uno de sus doce ca-
pítulos a tal tema, para luego pasar a to-
dos los códigos modernos.
En la actualidad es de aplicación común
en los riesgos provenientes del transporte
de mercaderías, por lo que dividiremos el
presente trabajo en distintos capítulos, co-
rrespondiendo cada uno de ellos a las ave-
rías producidas en los distintos medios de
transporte de nuestra época.
I. Averías provenientes del transporte por
agua. II. Averías provenientes del trans-
porte terrestre. III. Averías provenientes
del transporte aeronáutico.
I. AVERÍAS EN EL TRANSPORTE POR AGUA
El Código de comercio en sus artículos
1312 al 1350 regula lo concerniente a las
averías producidas por los riesgos de la
navegación por agua.
Empieza por establecer que "se conside-
ran averías todos los gastos extraordina-
rios que £e hacen en favor del buque o
del cargamento o de ambas cosas junta-
mente; y todos los daños que sobrevienen
al buque o a la carga, con ocasión del viaje
o durante él, hasta la llegada y descarga"
Artículo 1312, Código de comercio.
Dichos gastos extraordinarios no deben
ser los que específicamente se determinan
en el artículo 1315, que más adelante se
expone.
La clásica división, en el comercio ma-
rítimo, de las averías se determina en el
artículo 1314, y es la de averias particula-
res o simples y averías gruesas o comunes.
Averías particulares o simples
Dice el artículo 1319: "Averia particular
es, en general, todo gasto o daño que no
ha sido hecho para utilidad común, y que
se sufre por el buque o la carga, mientras
duren los riesgos. Se considera especial-
mente avería particular: 1? Los daños que
sobrevienen al cargamento o al buque por
vicio propio de las cosas, por accidente de
mar, fuerza mayor o caso fortuito; 2<? Los
gastos hechos para evitar o reparar los da-
ños a que se refiere el número precedente;
39 Los gastos de reclamación, sueldos y
manutención de los individuos de la tri-
pulación mientras aquella se sigue, cuando
el buque y el cargamento son reclamados
separadamente; 49 La reparación particu-
lar de los envases y gastos hechos para
conservar los efectos averiados, a no ser
que el daño resulte inmediatamente de
hecho que dé lugar a avería común; 59 El
aumento de flete y los gastos de carga y
descarga que se causan en el caso que el
buque haya sido declarado innavegable du-
rante el viaje, si los efectos son transpor-
tados por otro buque, según lo dispuesto
por el articulo 1075; 6? Cualquier daño que
resulte al cargamento, por descuido, falta
o baratería del capitán o de la tripulación,
sin perjuicio del derecho del propietario
contra el capitán, buque y fletes".
El importe de este tipo de avería debe
ser soportado, como lo prescribe el artícu-
lo 1314 in fine, por el dueño de la cosa que
ocasionó el gasto o recibió el daño.
Averias gruesas o comunes
Según lo expresa el artículo 1316: "Ave-
nas gruesas o comunes son, en general,
todos los daños causados deliberadamen-
te en caso de peligro, y los sufridos como
consecuencia inmediata de estos sucesos,
así como los gastos hechos en iguales cir-
cunstancias, después de deliberaciones mo-
tivadas, para la salvación común de las
personas o del buque y cargamento, con-
junta o separadamente, desde su carga y
partida hasta su vuelta y descarga".
La acepción "gruesas" tiene como razón
de ser en el hecho de que dichas averías
son soportadas "por el grueso", por la to-
talidad de las cosas expuestas al riesgo de
la navegación por agua, lo corrobora el
artículo 1314 en su segunda parte, dicien-
do que el importe de las mismas "se re-
parte proporcionalmente entre el buque,
su flete y la carga". Algunos autores, Ma-
lagarriga entre ellos, consideran esta ex-
plicación poco satisfactoria, dando como
argumento que el "grueso" no es la tota-
lidad de la cosa, sino la parte principal,

119. mayor y más fuerte de un lado. Se consi-
dera más explicativo el vocablo "comunes",
que también se les da, pues el mismo
quiere significar que dichas averías son
soportadas en común.
El ya mencionado artículo 1316 "declara
especialmente" en sus veintitrés incisos,
una serie de casos que se consideran ave-
rías de este tipo. Dichos incisos son los si-
guientes: "1? Todo lo que se da a enemigos,
corsarios o piratas, por vía de composición
para rescatar el buque y su cargamento,
junta o separadamente; 29 Las cosas que
se arrojan al mar para alijar el buque, ya
pertenezcan al cargamento, al buue o a la
tripulación; 39 Los mástiles, cables o velas
y otros aparejos que de propósito se rom-
pan e inutilicen, o se corten o partan
forzando vela para la salvación del buque
y carga; 49 Las anclas, amarras y demás
cosas que se abandonan para salvación o
ventaja común; 59 El daño que de la echa-
zón resulte a los efectos que se conserven
en el buque; 69 El daño que se acuse al
buque o a algunos efectos del cargamento,
por haber hecho de propósito alguna aber-
tura en el buque para desaguarlo, o para
extraer y salvar efectos del cargamento; 79
La curación, manutención e indemnizacio-
nes de los individuos de la tripulación he-
ridos o mutilados en defensa del buque; 89
La indemnización o rescate de los indi-
viduos de la tripulación aprisionados o
detenidos durante el servicio que presta-
ban al buque o a la carga; 99 Los sueldos
y manutención de la tripulación durante
la arribada forzosa; 10. Los derechos de
pilotaje y otros de entrada y salida en un
puerto de arribada forzosa; 11. Los alqui-
leres de almacenes en que se depositen,
en puerto de arribada forzosa, los efectos
que no pudieren continuar a bordo durante
la reparación del buque; 12. Los gastos de
reclamación de buque y carga hechos con-
juntamente por el capitán; 13. Los suel-
dos y manutención de los individuos de la
tripulación durante esa reclamación, siem-
pre que el buque y carga sean restituidos;
14. Los gastos de alijo y transbordo de una
parte del cargamento para aligerar el bu-
que y ponerlo en estado de tomar puerto
o rada con el fin de salvarlo de riesgo de
mar o de enemigos; 15. Los daños que
acaecieren a los efectos por la descarga y
recarga del buque en peligro; 16. Los da-
ños que sufriere el casco y quilla del buque
que de propósito se hace varar para impe-
dir su pérdida total o su apresamiento;
17. Los gastos que se hagan para poner a
flote el buque encallado y la recompensa
por servicios extraordianrios hechos para
impedir su pérdida total o apresamiento;
18. Las pérdidas o daños sobrevenidos a los
efectos que, en consecuencia del peligro,
se han cargado en lanchas o buques me-
nores; 19. Los sueldos y manutención
de la tripulación, si el buque después de
empezado el viaje, es obligado a suspender-
lo por orden de potencia extranjera o por
superveniencia de guerra, en tanto que el
buque y cargamento no sean exonerados de
sus obligaciones reciprocas; 20. El premio
del préstamo a la gruesa, tomado para cu-
brir los gastos que se consideran avería
común, y el premio del seguro de esos
gastos; 21. El menoscabo que resultare en
el valor de los efectos que haya sido nece-
sario vender en el puerto de arribada for-
zosa para hacer frente a aquellos gastos;
22. Las costas judiciales para la clasifica-
ción y distribución de la avería común;
23. Los gastos de una cuarentena extra-
ordinaria, imprevista al tiempo de la ce-
lebración del fletamiento, incluso los suel-
dos y manutención de los individuos de la
tripulación".
Siguiendo a Lyon Caen y Renault debe-
mos decir que la característica más común
de las averías gruesas o comunes, es que
resultan de un sacrificio voluntario, deli-
berado, contrastando con la de las averías
simples o particulares que resultan o se
producen por vicios propios de las cosas,
accidente de mar, fuerza mayor o caso
fortuito.
Se entiende que lo deliberado del sacri-
ficio es una acción volitiva del capitán del
navio, y si alguna confusión produce esta
condición se debe a lo anacrónico de la
misma, pues hubo épocas en que era ha-
bitual que los dueños de la carga viajaran
con ella.
Lógicamente se necesitará que dicho ac-
to voluntario haya sido motivado por la
existencia de un peligro efectivo, cierto,
lo que es una cuestión de hecho muy di-
fícil de determinar, siendo el orden del
sacrificio el que establece el artículo 938,
también del Código de comercio.
Además, otra de las exigencias para la
consideración de las averías gruesas o co-
munes, es que el daño o el gasto hayan
sido efectuados "para la salvación común
de las personas o del buque y cargamento,
conjunta o separadamente".
Luego para establecer que estamos en
presencia de esta clase de averías, es ne-
cesario que se reúnan las condiciones de
daños o gastos extraordinarios, hechos de-
liberadamente, en caso de peligro y para
la salvación común.
La enumeración que hemos hecho de los
veintitrés incisos del artículo 1316, debe
tenerse como simplemente enunciativa

120. según el valor por el cual se haya celebra-
pues el mismo texto del artículo deja a
salvo "la aplicación de la regla general en
los casos que ocurran".
Son también consideradas averías grue-
sas o comunes, el caso presentado por el
artículo 1317, que establece que "si para
cortar un incendio en algún puerto o rada,
se mandase echar a pique algún buque,
como medida necesaria para salvar los de-
más, se considerará esa pérdida como ave-
ría común, a cuyo pago contribuirán los
demás buques salvados".
Daños que deben ser juzgados según las
distintas causas de que resulten
Dice el artículo 1320: "Los daños que
sufren los efectos embarcados en lanchas
para alijar al buque en caso de peligro,
son juzgados conforme a las disposiciones
establecidas en este capítulo, según las
diversas causas de que el daño resulte".
El texto de este artículo debe subordinarse
a los artículos 1316 y 1318, para encuadrar-
lo en la clase de avería que corresponda.
Si se trata de daños que son la consecuen-
cia inmediata de un acto voluntario hecho
para la salvación común, habrá que con-
siderarlo avería gruesa o común; no asi
si la causa del peligro fuese un vicio pro-
pio del buque o culpa del capitán o la tri-
pulación, en cuyo caso es de aplicación el
artículo 1318.
Cosos especiales de averías gruesas o
comunes
/ji En caso de alijamento y embarcados los
efectos en lanchas que continúan el viaje,
puede ocurrir que tanto los efectos como
las lanchas sufran un daño que deba ser
considerado como avería gruesa o común.
En este caso, de acuerdo con el artículo
1321, el daño se soportará en la siguiente
proporción: un tercio a cargo de las lan-
chas y los dos tercios restantes a cargo
de los efectos que se encuentran a bordo,
lo que debe repartirse entre el buque alija-
do, el importe del flete y el cargamento
entero, incluyendo el de la lancha.
Recíprocamente, el artículo 1322 estable-
ce que "hasta el momento en que los efec-
tos cargados en las lanchas sean desem-
barcados en el lugar de su destino y en-
tregados a sus consignatarios, siguen en
comunión con el buque principal y el resto
del cargamento, y contribuyen a las ave-
rías comunes que hubieran sobrevenido".
Casos que no se reputan averías u
El artículo 1315 establece que "no se
reputan averías sino simples gastos, a car-
go del buque: 1? Los pilotajes de costas y
puertos; 2? Los gastos de lanchas y remol-
ques, si por falta de agua no puede el
buque emprender el viaje del lugar de la
partida con carga entera, ni llegar a su
destino sin alijar el buque; 3<? Los dere-
chos de anclaje, visita y demás llamados
de puerto; 49 Los fletes de lanchas hasta
poner los efectos en el muelle, si no se
hubiese pactado otra cosa, según el cono-
cimiento o la póliza de fletamento; 5"? En
general, cualquier otro gasto común a la
navegación que no sea extraordinario y
eventual".
Dicho artículo entraña establecer una
serie de gastos ordinarios que no se repu-
tan averías.
Lo que distingue acabadamente el"gasto-
averia" es que el mismo sea "extraordina-
rio" y a favor del buque o cargamento o
de ambas cosas a la vez.
Tampoco se consideran averías grue-
sas o comunes, según lo establece el ar-
tículo 1318: "los gastos causados por vi-
cios internos del buque, por su innavegabi-
lidad, o por falta o negligencia del capi-
tán o individuos de la tripulación" "aun-
que hayan sido hechos voluntariamente y
en virtud de deliberaciones motivadas pa-
ra beneficio del buque y cargamento. To-
dos esos gastos son de cargo exclusivo del
capitán o del buque". ns goteiltom 0 "tob,.
Régimen de las averías'a cárgti'dkl
asegurador
"Para que el daño sufrido por el buque
o cargamento pueda considerarse avería a
cargo del asegurador, es necesario que
sea examinado por dos peritos arbitrado-
res que declaren: 1? La causa de que ha
provenido el daño; 2? La parte del carga-
mento que se halla averiada, indicando
las marcas, números o bultos; 3"? Cuánto
valen los objetos averiados, y cuánto podrá
importar su reparación o reposición, si se
tratare del buque o de sus pertenencias.
Todas estas diligencias, exámenes y reco-
nocimientos serán determinados por el
Tribunal de Comercio del respectivo dis-
trito, y practicados con citación de los
interesados, por sí o por sus representan-
tes. En caso de ausencia de las partes y
falta de apoderado, puede el juez nombrar
de oficio persona inteligente e idónea que
las represente". Artículo 1324, Código de
comercio. :
"En el arreglo de la avería particular
que debe el asegurador pagar en caso de
seguro contra todo riesgo, se observarán
las disposiciones siguientes: Todo lo que
fuere saqueado, perdido o vendido por
averiado durante el viaje, se estima según
el valor de la factura, y en defecto de ésta,

121. ¡do el seguro, conforme a la ley, y el ase-
jgurador paga el Importe".
:; ."En caso de llegada a buen puerto, si
;los efectos se encuentran averiados en to-
do o en parte, se determinará por peritos
arbitradores cuál habría sido su valor si
hubiesen llegado sin avería y cuál su valor
actual; y el asegurador pagará una cuota
del valor del seguro, en proporción de la
diferencia que exista entre esos dos valo-
res, comprendiéndose los gastos del reco-
nocimiento y arbitraje".
"Todo esto independientemente de la es-
timación de la ganancia esperada, si ésta
se hubiese asegurado". Artículo 1325, Có-
digo de comercio.
"Los efectos averiados serán siempre
vendidos en público remate, a dinero de
contado, a la mejor postura; pero si el
dueño o consignatario no quisiere vender
la parte de efectos sanos, en ningún caso
puede ser compelido. El precio para el
cálculo será el corriente que los mismos
efectos, si fuesen vendidos al tiempo de la
entrega, podrían obtener en plaza, com-
probado por los precios corrientes del lu-
gar, o, en su defecto, certificado, bajo
juramento, por dos comerciantes de efec-
tos del mismo género, designados por el
tribunal". Artículo 1326, Código de comer-
cio.
"Si los efectos asegurados llegasen a la
República averiados o disminuidos, y la
avería fuese exteriormente visible, el exa-
men y estimación del daño debe hacerse
por peritos arbitradores, antes que los efec-
tos se entreguen al asegurado".
"Si la avería no es exteriormente visible
al tiempo de la descarga, puede hacerse el
examen después de la entrega de los efec-
tos al asegurado, con tal que se verifique
en los tres días inmediatos siguientes a la
descarga, y sin perjuicio de las demás
pruebas que puedan producir los Interesa-
dos". Artículo 1327, Código de comercio.
"Si la póliza contuviese la cláusula de
pagar averías por marcas, bultos, fardos,
cajas o especies, cada una de las partes
designadas se considerará como un seguro
separado para la liquidación de las ave-
rías, aunque esa parte se halle incluida en
el valor total del seguro".
; "Cualquier parte de 'la carga, objeto
susceptible de avaluación separada, que se
pierda totalmente, o que por alguno de los
riesgos estipulados quede tan deteriorada
que no tenga valor alguno, será indemni-
zada por el asegurador como pérdida total,
aunque relativamente al todo o a la car-
ga asegurada sea parcial y el valor de la
parte perdida o destruida por el daño se
halle en la totalidad del seguro". Artículo
Í328, Código de comercio.
"Sucediendo un daño por riesgo de mar
a un buque asegurado, sólo paga el asegu-
rador los dos tercios de los gastos de re-
paración, ya sea que ésta se verifique o
no en proporción de la parte asegurada
con la que no lo esté. El otro tercio corre-
rá por cuenta del asegurado, en razón del
mayor valor que se presume al buque". Ar-
tículo 1329, Código de comercio.
"Si la reparación se ha hecho, se pro-
bará el importe de los gastos por las cuen-
tas respectivas y otros medios de prueba,
procediendo, si fuere necesario, a un re-
conocimiento por peritos".
"Si la reparación no se ha verificado,
su costo será determinado siempre por
peritos". Artículo 1330, Código de comer-
cio.
"Si se justifica que las reparaciones han
aumentado el valor del buque en más de
un tercio, el asegurador pagará todos los
gastos, conforme a las disposiciones del
artículo 1329, deduciéndose el mayor valor
que haya adquirido el buque con la repa-
ración".
"Si el asegurado prueba por el contrario,
que las reparaciones no han aumentado
el valor del buque, porque era nuevo, y
que el daño le ha sobrevenido en el pri-
mer viaje, o porque las velas o aparejos,
etcétera, eran nuevos, no se deducirá el
tercio, y el asegurador pagará todos los
gastos de reparación en la proporción ex-
presada en el artículo 1329". Artículo 1331/
Código de comercio. *
"Si los gastos suben a más de las tres
cuartas partes del valor del buque, se con-
sidera respecto de los aseguradores, que ha
sido declarado innavegable, y estarán obli-
gados en tal caso, no mediando abandono,
a pagar la suma asegurada, deduciendo el
valor del buque o de sus fragmentos". Ar-
tículo 1332, Código de comercio.
"Entrando un buque en un puerto de
arribada forzosa, y perdiéndose después
por un suceso cualquiera, el asegurador
sólo tiene que pagar el importe de la su-
ma asegurada". -';'
"Lo mismo sucede si el buque hubiere
costado, por diversas reparaciones, más de
lo que importa la suma asegurada". Ar-
tículo 1333, Código de comercio.
"El asegurador no está obligado a pagar5
avería alguna cuyo importe no exceda un
uno por ciento de la suma asegurada, no
mediando estipulación contraria, y sin per-
juicio de lo dispuesto en el artículo 1208,
número 89". Artículo 1334, Código de co-
mercio.

122. Régimen de la liquidación y prorrateo de
la avería gruesa o común
"El arreglo y prorrateo de la averia co-
mún deberá hacerse en el puerto de la en-
trega de la carga o donde acaba el viaje,
no mediando estipulación contraria".
"SI el viaje se revoca en la República,
si después de la salida se viese el buque
obligado a volver al puerto de la carga, o
si encallare o naufragare dentro de la Be-
pública, la liquidación de las averías se
verificará en el puerto de donde el buque
salió o debió salir".
"Si el viaje se revocare estando el buque
fuera de la República, o se vendiere la
carga en un puerto de arribada forzosa,
la avería se liquidará y prorrateará en el
lugar de la revocación del viaje o de la
venta del cargamento". Artículo 1335, Có-
digo de comercio.
"El reconocimiento y liquidación de la
avería y su importe se verificará por pe-
ritos arbitradores que, a propuesta de los
interesados o sus representantes, o bien de
oficio, si éstos no lo hicieren, nombrará el
Tribunal de Comercio".
"Si se hiciere en país extranjero, com-
peterá el nombramiento al cónsul de la
República y, en su defecto, a la autoridad
que conozca de los negocios mercantiles".
Artículo 1338, Código de comercio.
"Si el capitán no verificase las diligen-
cias ordenadas en el artículo precedente,
pueden hacerlo los dueños del buque o del
cargamento, o cualquier otra persona in-
teresada, sin perjuicio de la responsabili-
dad en que, por su omisión, incurre el ca-
pitán". Artículo 1337, Código de comercio.
"Las averías comunes serán prorratea-
das:
Sobre el valor del buque en el estado
que se encuentre a su llegada, compren-
diéndose lo que se da por indemnización
de la avería común;
Sobre el importe del flete, deduciéndose
los sueldos y manutención de los indivi-
duos de la tripulación;
Sobre el valor de los efectos que se ha-
llaban al tiempo del suceso a bordo del
buque o de las lanchas o embarcaciones
menores, o que antes de sucedido el daño
fueron alijados por necesidad y reembol-
sados, o que han tenido que venderse para
pagar los gastos de avería.
La moneda metálica contribuye a la ave-
ría común, según el cambio del lugar don-
de acaba el viaje". Artículo 1338, Código
de comercio.
"Los efectos de la carga entran por su
valor en el lugar de la descarga, deducido
el flete, derechos de importación y otros
gastos de la descarga, así como la averia
particular que hubiesen sufrido durante
el viaje. Exceptúanse los casos siguientes:
Si el prorrateo tiene que hacerse en el
puerto de donde el buque salió o debía sa-
lir, el valor de los objetos cargados se de-
terminará según el precio de compra, con
los gastos hasta a bordo sin que se com-
prenda el premio del seguro;
Si esos otjetos estuviesen averiados, se-
gún su valor real;
Si el viaje se revocare, o los efectos se
vendiesen fuera de la República, y no se
liquidase allí la avería conforme a lo dis-
puesto en el artículo 1335, se tomará como
capital contribuyente el valor de esos efec-
tos en el lugar de la revocación del viaje,
o el producto líquido obtenido en el lugar
de la venta". Artículo 1339, Código de co-
mercio.
"Los efectos alijados serán tasados se-
gún el precio corriente del lugar de la
descarga del buque, deducido el flete, de-
rechos de importación y gastos ordinarios.
Su naturaleza y calidad se justificarán por
los conocimientos, facturas y otros medios
legítimos de prueba". Artículo 1340, Códi-
go de comercio.
"Si la naturaleza o la calidad de los
efectos es superior a la designada en los
conocimientos, contribuyen bajo el pie de
su valor real en caso de salvarse.
* Son pagados según el valor señalado en
la póliza del seguro y, en su defecto, con
arreglo a la calidad designada en el co-
nocimiento si se han perdido por echa-
zón.
Si los efectos declarados son de natu-
raleza o calidad inferior a la indicada en
el conocimiento, contribuyen, en caso de
salvarse, según la calidad indicada por el
conocimiento.
Mediando echazón, son pagados en la
forma antes señalada". Artículo 1341, Có-
digo de comercio.
"Las municiones de guerra y de boca
del buque, el equipaje del capitán, indivi-
duos de la tripulación y pasajeros no con-
tribuyen en caso de echazón u otra avería
común.
Sin embargo, el valor de los efectos de
esa clase que se hubiesen alijado, será pa-
gado a prorrata por todos los demás ob-
jetos". Artículo 1342, Código de comercio.
"Los efectos de que no hubiere conoci-
mientos firmados por el capitán, o que no
se hallen en la lista, o manifiesto de la
carga, no se pagan si son alijados; pero
contribuyen al pago de la avería común si
se salvaren". Artículo 1343, Código de co-
mercio.
"Los objetos cargados sobre cubierta

123. contribuyen al pago de la avería común en
caso de salvarse. Si fuesen alijados o se
averiasen con motivo de la echazón, no
tiene derecho el dueño, fuera del caso del
segundo párrafo del artículo 911, a exigir
su pago, sin perjuicio de la acción que le
corresponde contra el capitán en el caso
del artículo 910". Artículo 1344, Código de
comercio.
"Si el buque se pierde, no obstante la
echazón o cualquier otro daño hecho vo-
luntariamente para salvarle, cesa la obli-
gación de contribuir al importe de la
avería común. Los objetos que quedaren
en buen estado o se salvaren, no respon-
den a pago alguno por alijados, averiados
o cortados". Artículo 1345, Código de co-
mercio.
"Si por la echazón de efectos u otro da-
ño cualquiera, hecho deliberadamente pa-
ra impedir el desastre, se salva el buque
y continuando el viaje se pierde, los efec-
tos salvados del segundo peligro contribu-
yen sólo por sí a la echazón verificada con
motivo del primero, bajo el pie del valor
que tienen en el estado en que se hallan,
deducidos los,gastos de salvamento". Ar-
tículo 1346, Código de comercio.
"Salvándose el buque o la carga median-
te un acto deliberado de que resultó ave-
ría común, no puede quien sufrió el per-
juicio causado por ese acto, exigir indem-
nización alguna por contribución de los
objetos salvados, si éstos, por algún acci-
dente, no llegasen a poder del dueño o
consignatario, o llegando no tuviesen valor
alguno, salvo los casos de los artículos 949
y 1316, números 12, 13 y 21.
Sin embargo, si la pérdida de esos efec-
tos procediese de culpa del dueño o con-
signatario, quedarán obligados a la con-
tribución". Artículo 1347, Código de co-
mercio.
"El dueño de los efectos no puede en
caso alguno ser obligado a contribuir a
la averia común con más la cantidad de
la que valgan los efectos al tiempo de su
llegada, a no ser respecto de los gastos
que el capitán, después del naufragio,
apresamiento o detención del buque, haya
hecho de buena fe, y aun sin órdenes e
instrucciones, para salvar los efectos nau-
fragados, o reclamar los apresados, aun
en el caso de que sus diligencias o recla-
maciones fuesen infructuosas". Artículo
1348, Código de comercio.
"Si después de verificado el prorrateo,
recobran los dueños o consignatarios los
efectos alijados, están obligados a devol-
ver al capitán e interesados en la carga
la parte que recibieron en contemplación
de tales objetos, deduciendo los daños cau-
sados por la echazón y los gastos del re-
cobro.
En tal caso, la suma devuelta será re-
partida entre el buque y los interesados
en la carga, en la misma proporción en
que contribuyeron para el resarcimiento
del daño por la echazón". Artículo 1349,
Código de comercio.
"Si el dueño de los objetos alijados los
recobra sin reclamar indemnización algu-
na, o sin haber figurado en la liquidación
de la avería, esos objetos no contribuyen
a las averías que sobrevengan al resto de
la carga después de la echazón". Artículo
1350, Código de comercio.
Reglas York-Amberes, relativas a las
averias
La más importante manifestación de la
tendencia hacia la unificación del Derecho
del transporte por agua, son las Reglas
York-Amberes, que se vienen sucediendo
perfeccionadas cada vez más, en reuniones
periódicas, auspiciadas por organismos in-
ternacionales como la "International Law
Association" y el "Comité Maritime Inter-
national". Tienen su origen en acuerdos
adoptados en Glasgow el año 1860, en
Londres el año 1862, en York el año 1864
y en otros posteriores, que vinieron a re-
cogerse en una reunión celebrada en Es-
tocolmo, el año 1924, donde se establecie-
ron unos principios contenidos en siete
Reglas, ordenadas alfabéticamente de la
A a la G, y en otras veintitrés Reglas de-
nominadas prácticas y numeradas correla-
tivamente.
Establece la Regla A que existe un acto
de avería gruesa cuando, y solamente cuan-
do, se haga o incurra intencionada y ra-
zonablemente un sacrificio o gasto extra-
ordinario para la seguridad común con el
propósito de preservar de un peligro los
bienes expuestos en una común aventura
marítima. La Regla B establece el prin-
cipio de que la avería será soportada por
los diferentes intereses contribuyentes, y
la Regla C dispone que sólo los daños o
gastos que sean consecuencia directa del
acto de averia común serán admitidos co-
mo ésta, agregando que los daños o pér-
didas sufridos por el buque o la carga, por
la mayor duración del viaje y la pérdida
indirecta por la misma causa, como de-
moras y pérdida o diferencia de mercado,
no se admitirán en avería gruesa. La Re-
gla D mantiene la obligación de contri-
buir, aunque el acontecimiento que motivó
el sacrificio se debiera a culpa de alguna
de las partes, sin perjuicio de los recursos
que correspondan contra el culpable. La

124. Regla E carga con la prueba al reclaman-
te, y la Regla F ordena que todo gasto
suplementario contraído en sustitución de
otro que habría sido admitido en avería
gruesa, se considerará y admitirá como
tal, pero sólo hasta el importe del gasto
de la avería gruesa así evitado. Y la Re-
gla G ordena que para liquidar la avería
gruesa se haga la estimación a base de
los valores del momento y lugar en que
termina la aventura.
En las Reglas numeradas, la I y II de-
terminan respectivamente que para que
la echazón de cargamentos sea reconocida
como avería gruesa o común, se exige que
se transporte de acuerdo con los usos re-
conocidos por el comercio; y que si se ha
estibado conforme a los mismos, implíci-
tamente es admitida la carga sobre cu-
bierta, considerándose como avería gruesa
los daños causados al buque y carga como
•consecuencia de la echazón. La III re-
chaza como avería gruesa los daños di-
rectamente causados por el fuego, pero
admite los que se produzcan para apagar-
lo. La IV establece que no serán abonadas
las pérdidas ni los daños causados por cor-
tar los restos o despojos de palos u otros
objetos que hayan sido arrancados por
accidentes de mar. Por la V, el encalla-
miento plenamente voluntario por la se-
guridad común, es admitido; pero no el
semivoluntario, entendiéndose por tal el
que de no haberse efectuado, habría lan-
zado irremisiblemente la nave contra la
costa o las rocas. Según la VI, estando ya
el buque a flote, el daño o pérdida en el
velamen y en la arboladura no serán abo-
nados; ni tampoco, conforme a la VII, el
daño causado por el trabajo de las má-
quinas y calderas. La VIII manda que se
admitan en avería gruesa los gastos ex-
traordinarios de alijo, alquiler de gabarras
y reembarque, así como la pérdida o daños
que con tales motivos se ocasionen por el
encallado; y también por la ES, los efec-
tos y provisiones que hayan sido quemados
para la seguridad común, excepto el com-
bustible, si el buque no estaba abundan-
temente provisto. Las X, XI XII, XIV y
XX especifican las normas para los gas-
tos de arribada forzosa. La XIII fija los
descuentos de nuevo por viejo. La XV
acepta como avería gruesa la pérdida que
para el naviero representa la no percep-
ción del flete de las mercaderías dañadas
o perdidas. La XVI determina que el im-
porte a abonar al propietario de las mer-
caderías dañadas o perdidas, se haga to-
mando como base el precio del mercado
en la fecha de la llegada del buue al puerto
de destino o a otro en que termine la
aventura. La XVn fija que la masa deu-
dora está formada por los valores netos
de los bienes a la terminación de la
aventura, aumentados por la cantidad ad-
mitida en averia gruesa por los bienes;
sacrificados, por el flete y el precio del
pasaje, deduciéndose todos los gastos pos-
teriores a la avería relativos a la misma,
siempre que no se hubiesen aceptado
como avería común; y en cuanto a los
equipajes y efectos personales de los pa-
sajeros, embarcados sin conocimiento de
embarque, no contribuirán a la avería
gruesa. Por la XVIII, al propietario del;
buque se le abonará por las pérdidas y
daños sufridos en el mismo, en las máqui-
nas y aparejos, la cantidad que correspon-
da a un costo real y razonable, previas las
deducciones a que se refiere la Regla Xin.
No habiendo reparaciones, se le concederá
una depreciación no superior al costo de
aquéllas. Y si la pérdida de la nave fuese
total, se le abonará una suma igual a su
valor en estado sano, previa deducción
del costo de las reparaciones del daño que
no constituya averia gruesa, y del produc-
to de la nave si lo hubiera. La XIX excluye
de la avería gruesa las mercancías em-
barcadas sin conocimiento del naviero o
de su agente, así como las que hubiesen
sido objeto de declaración falsa; pero unas
y otras, si se salvan, quedan obligadas a
contribuir a la avería común. Las declara-
das por un valor inferior al real se abo-
narán de acuerdo con el declarado, pero
contribuirán por el efectivo. De acuerdo
con la XX, el combustible y las provisio-
nes consumidas a consecuencia de desvia-
ción de ruta por arribada forzosa y re-
greso, serán abonadas en avería gruesa. La
XXI se refiere a que la comisión del 2 por
ciento sobre los gastos efectuados con
motivo de la avería gruesa, será también
abonada en igual concepto; como asimis-
mo los gastos forzosamente causados en el
caso de que se tenga que acudir al prés-
tamo a la gruesa. La XXII fija el interés
del 5 por ciento anual, que deberá hacerse
efectivo sobre el importe de los gastos, sa-
crificios y bonificaciones admitidos en
avería gruesa. Finalmente, la XXIII esta-
blece que los depósitos en metálico han
de ser colocados en una cuenta especial-
mente abierta a nombre de un deposita-
rio en representación del armador, y de
otro en representación de los depositantes,
en un Banco aceptado por los depositarios.
Por unas reglas complementarias, apro-
badas en Viena el año 1926, se dispuso que
la liquidación de los pagos, cuando afec-
taran intereses de varias naciones, se ha-
ría en moneda de valor oro. «00 saísí s&

125. Las precitadas Reglas del año 1924 fue-
ron parcialmente modificadas en una Con-
ferencia iniciada en Amsterdam, el año
1949, y terminada en Copenhague, el año
1950 El párrafo segundo de la Regla C se
varía en el sentido de que la pérdida o
daño sufrido por el buque o por la carga
a causa de retraso, bien durante el viaje
o subsiguientemente, tal como demora y
cualquier otra pérdida indirecta, como
pérdida de mercado, no serán admitidos
en avería gruesa. La Regla F queda modi-
ficada en el sentido de que cualquier gas-
to extraordinario en que se haya incurrido,
en sustitución de otro que hubiera sido
admisible en avería gruesa, será conside-
rado y admitido como tal sin tener en
cuenta la economía que hubiera podido
producirse en beneficio de otros intereses,
pero solamente hasta el importe del gasto
de avería gruesa así evitado.
Las Reglas numeradas son objeto de las
siguientes modificaciones: La V admite
también en avería gruesa los gastos y
pérdidas que se originen para refletar el
buque. La VII excluye de la avería gruesa
las pérdidas y daños debidos al trabajo
de reparar las máquinas. La X amplía a
los gastos de salida del puerto o lugar de
refugio para trasladar la nave a otro en
el que puedan efectuarse las reparaciones,
la norma de admisión en el concepto de
avería común establecida para los gastos
de salida del puerto de arribada. La XI
incluye también en los gastos de reem-
barque y almacenaje, el seguro razonable-
mente cubierto. La XIII, que se refiere a
las deducciones en concepto de nuevo por
viejo, establece normas mediante las cua-
les, para ciertos elementos de a bordo, se
tendrá en cuenta su edad particular, con
independencia de la que tenga la nave.
La XIV admite como avería gruesa las re-
paraciones provisionales de daños fortui-
tos con el fin de poder terminar el viaje,
sin tener en cuenta la economía que pu-
diera producirse en beneficio de otros in-
tereses, si bien hasta el límite de la cantidad
economizada en los gastos que se habrían
economizado y admitido, si tales repara-
ciones no se hubieran efectuado en el
puerto donde se realizan. La XVI deter-
mina que la suma a abonar al dueño de
las mercancías sacrificadas se calcula por
los valores del mercado en el último día
de descarga, base que servirá igualmente
para la venta de las mercaderías averiadas.
La XX, correspondiente a la XXI, del año
1924, señala que la comisión sobre el im-
porte de los desembolsos en avería gruesa,
no afecta a los sueldos y manutención del
capitán, oficiales y tripulación, ni al com-
bustible y provisiones no reemplazados
durante el viaje. La XXII, correspondiente
a la XXIII del año 1924, manda que el
depósito de los fondos en metálico se
haga sin demora alguna en cuenta espe-
cial abierta mancomunadamente a nombre
del representante del armador y del re-
presentante de los depositantes en un
Banco aceptado por ambos.
II. AVERÍAS EN EL TRANSPORTE TERRESTRE
Se encuentran reguladas por el Código
de comercio y, para su mejor comprensión,
dividiremos el tema en los siguientes epí-
grafes:
a) Responsabilidad del acarreador.—
Artículo 172: Durante el transporte corren
por cuenta del cargador, no mediando es-
tipulación contraria, todos los daños que
sufrieren los efectos, provenientes de vicio
propio, fuerza mayor o caso fortuito. La
prueba de cualquiera de estos hechos in-
cumbe al acarreador o comisionista de
transporte. Artículo 173: El porteador no
será responsable del dinero, alhajas o
efectos de gran valor y documentos de
crédito, si al tiempo de la entrega los pa-
sajeros y cargadores no hubieren declara-
do su contenido y acordado las condicio-
nes del transporte. En caso de pérdida o
avería no estará obligado a indemnizar
más del valor declarado. Artículo 176:
Aunque las averías o pérdidas provengan
de caso fortuito o de vicio propio de la
cosa cargada, quedará obligado el portea-
dor a la indemnización, si se probare que
la avería o pérdida provino de su negli-
gencia o culpa, por haber dejado de em-
plear los medios o precauciones practica-
das en circunstancias idénticas por per-
sonas diligentes. Artículo 180: Cuando el
efecto de las averías o daños sea sólo dis-
minución en el valor de los efectos, la
obligación del conductor se reduce a abo-
nar lo que importa el menoscabo, a juicio
de peritos, como en el caso del artículo
precedente.
b) Presunción de irresponsabilidad en
la empresa. —Artículo 177: Si se tratare
del transporte de determinadas especies
de cosas frágiles o sujetas a fácil deterioro,
de animales, o bien de transportes hechos
de un modo especial, las administraciones
de ferrocarriles podrán estipular que las
pérdidas o averías se presuman derivadas
de vicio de las mismas cosas transporta-
das, de su propia naturaleza, o de hecho
del remitente o del destinatario, si su cul-
pa no fuere probada.
c) Facultad del consignatario. — Ar-
tículo 181: Si por efecto de las averías

126. quedasen inútiles los efectos para la venta
y consumo en los objetos propios de su uso,
no estará obligado el consignatario a reci-
birlos, y podrá dejarlos por cuenta del
porteador, exigiendo su valor, al precio co-
rriente de aquel día, en el lugar de la
entrega. Si entre los géneros averiados se
hallan algunas piezas en buen estado y
sin defecto alguno, tendrá lugar la dispo-
sición anterior con respecto a lo deterio-
rado, y el consignatario recibirá los que
estén ilesos, si la separación se pudiera
hacer por piezas distintas y sueltas, sin
que se divida en partes un mismo objeto
o un conjunto que forme juego.
d) Término para el ejercicio de la ac-
ción de reclamación. — Artículo 183: La
acción de reclamación por detrimento o
avería que se encontrase en los efectos al
tiempo de abrir los bultos, sólo tendrá lu-
gar contra el acarreador dentro de las
veinticuatro horas siguientes a su recibo,
con tal que en la parte externa no se
vieren señales del daño o averías que se
reclama. Pasado este término, no tiene
lugar reclamación alguna contra el con-
ductor acerca del estado de los efectos
porteados.
A su vez, el Reglamento General de Fe-
rrocarriles preceptúa que, en caso de ave-
ría del equipaje del viajero, la empresa
ferroviaria le indemnizará del daño que
acredite haber sufrido hasta un importe
que no excederá de cien pesos, tratándose
de equipaje cuyo valor no haya sido de-
clarado, y si lo hubiese sido, la empresa
pagará el valor declarado o asegurado,
salvo que probare falsa declaración. Las
administraciones de ferrocarriles no serán
responsables: de las averías o roturas de
muebles, plantas, frutas, legumbres, man-
teca, leche, animales muertos, carne fres-
ca, aves, pescado, queso, cristalería o loza,
ni de ningún otro artículo frágil o que por
su naturaleza no se pueda guardar más
que por un corto tiempo, a menos de pro-
barse que el mal fue debido a negligencia
o falta de cuidado por parte de la empre-
sa; de las pérdidas y averías sufridas por
las cargas que por disposición de las ta-
rifas o por pacto con el remitente, se
transporten en vagones abiertos, si el trans-
porte se efectuó normalmente; de las
faltas o deterioros en el transporte por
vagón en cuya carga la empresa no haya
intervenido directa ni indirectamente, o
que hubieren sido cargadas en un desvío
particular, siempre que conste tal circuns-
cia en la carta de porte y que el remitente
selle los vagones con sellos propios y éstos
lleguen intactos a destino; de los daños
que sufriera la carga si la misma fuera
cuidada por personas encargadas por el
cargador provistas de pasaje gratis al
efecto, siempre que tales daños hubieran
podido ser evitados por dicho cuidador
(art. 285). Llegadas las mercaderías a su
destino, si a la entrega resultare alguna
falta o avería, el consignatario deberá
formalizar su reclamo en el acto ante el
jefe de la estación, quien le otorgará un
certificado de haberla formulado, el cual
no prejuzgará las responsabilidades de la
empresa. Si ésta verificara la falta o
avería denunciada, el certificado hará
constar también ese hecho, sin que con
ello se prejuzgue tampoco la responsabili-
dad de la empresa. En los casos de trans-
portes efectuados en las condiciones del
artículo 285, cuando en el momento de ser
puestos los vagones a la descarga no pre-
sentasen señales de haber sido deteriora-
dos, abiertos o violados, teniendo sus sellos
Intactos, los interesados podrán compro-
bar, con la presencia de un representante
de la empresa, si existe avería o falta en
relación a lo declarado en la carta de por-
te, debiendo el jefe de estación otorgarles
el certificado antes dicho. Cuando los va-
gones llegaren en esas condiciones, las
empresas podrán exigir la entrega de la
carta de porte, firmada de conformidad,
pero sin perjuicio del otorgamiento del
certificado de referencia (art. 281).
El decreto n9 7.446/52 aprueba el regla-
mento para el transporte de cargas ge-
nerales por automotor en la Capital Fe-
deral y zona del Oran Buenos Aires, cuyo
artículo 1? establece que el ejercicio co-
mercial del transporte de cargas generales
por cuenta de terceros bajo retribución,
mediante el uso de la vía pública y vehícu-
los automotores, es un servicio público cuya
prestación queda sujeta a las prescrip-
ciones para acarreadores establecidas en
el Código de comercio y leyes en vigor.
IH. AVERÍAS PROVENIENTES DEL TRANSPORTE
AERONÁUTICO
Problemas jurídicos, insospechados en
otros tiempos, y que el Derecho actual
debe contemplar, son los derivados de es-
ta división que ensayamos.
Faltaba hasta hace muy pocos años la
experiencia consagratoria que pudiera ser-
vir para establecer normas jurídicas, en lo
que atañe a la responsabilidad emergente
de este novel transporte.
Entre nosotros, las pocas decisiones ju-
diciales fueron falladas aplicándose reglas
analógicas en base a las disposiciones so-
bre el transporte marítimo y los principios
generales del Derecho.

127. Fue, sin embargo, la responsabilidad
del transportador, motivo de valiosos es-
tudios de diversos organismos internacio-
nales y en especial por la Convención de
Varsovia, "para la unificación de algunas
reglas relativas al transporte aéreo inter-
nacional", efectuada el 12 de octubre de
1929, la cual estableció importantes reglas
de aplicación, adoptando el principio de
la responsabilidad contractual, aunque con
limitaciones, necesarias éstas, dado las
características "sui generis" de este medio
de transporte y la protección que unáni-
memente le vienen prestando los gobier-
nos en pro de.su desarrollo.
Dicha convención de carácter interna-
cional, fue ratificada por la ley nacional
número 14.111, promulgada el 16 de octu-
bre de 1951, o sea veintidós años más tar-
de de celebrada la misma.
No obstante, el Congreso de la Nación,
en uso de las facultades que le concede el
artículo 68, inciso 11 de la Constitución de
1949, se encuentra abocado al estudio del
proyecto que sobre el Código aeronáutico
le enviara el Poder Ejecutivo en 1951, ha-
biendo el Senado aprobado, con algunas
modificaciones, dicho proyecto, en las se-
siones del 9 y 10 de septiembre de 1953,
debiendo el mismo ser pasado a la Cámara
de Diputados para su discusión y aproba-
ción.
En lo referente a la materia que trata-
mos, existe bastante identidad entre su
texto y el de la Convención de Varsovia,
por lo que hemos juzgado importante es-
tablecer su concordancia, igualmente que
las que corresponden al anteproyecto del
doctor Bibiloni, del año 1935.
Responsabilidad del transportador
El transportador responde del daño cau-
sado por avería de equipajes registrados
y de mercaderías, cuando el acontecimien-
to que ocasionó el daño se haya producido
durante el transporte aéreo, el cual com-
prende el período durante el que se en-
cuentran a su cuidado ya sea en su aeró-
dromo o a bordo de una aeronave o en lu-
gar cualquiera en caso de aterrizaje fuera
de un aeródromo.
Pero, el período del transporte aéreo no
comprenderá ningún transporte por tie-
rra o por agua fuera de un aeródromo,
salvo que hayan sido efectuados en ejecu-
ción de un contrato de transporte aéreo,
atendiendo a la carga, la entrega o al tras-
bordo, en cuyo caso se presumirá, salvo
prueba en contrario, que los daños fueron
ocasionados durante el transporte aéreo.
Artículo 18, inciso 19 al 3<? de la Con-
vención de Varsovia, ratificada por la ley
14.111, concordando con el artículo 135 del
proyecto de Código aeronáutico, y el ar-
tículo 153 del anteproyecto de 1935.
Liberación de la responsabilidad del
transportador
El transportador puede librarse de res-
ponsabilidad probando que él y sus repre-
sentantes adoptaron las medidas necesa-
rias para evitar el daño, o que se vieron
en la imposibilidad de adoptarlas.
También puede librarse cuando pruebe
que el daño provenía de una falta de pi-
lotaje, de conducción de la aeronave o de
la navegación, y que se adoptaron las me-
didas necesarias para evitar el daño. Ar-
tículo 20, incisos I? y 2?, Convención de
Varsovia, ley 14.111, concordando con el
articulo 137 del proyecto de Código aero-
náutico y el artículo 156 del anteproyecto
de1935.
Pero el transportador no podrá ampa-
rarse en los preceptos que excluyan o li-
miten su responsabilidad, cuando el daño
provenga de dolo de su parte o de falta
que, según la ley del tribunal competente,
sea equivalente al dolo. También estará en
la misma situación, cuando el daño haya
sido causado, en las circunstancias expre-
sadas, por algunos de sus representantes
en ejercicio de sus funciones. Artículo 25,
incisos 1"? y 2?, Convención de Varsovia, ley
14.111, concordando con el articulo 141 del
proyectado Código aeronáutico y el artícu-
lo 159 del anteproyecto de 1935.
Limitación de la indemnización
La indemnización queda limitada a la
suma de 250 francos por kilogramo, salvo
convenio especial hecho en el momento dé
la entrega de los bultos al transportador
y pago de una tasa suplementaria even-
tual. En este caso, la responsabilidad es
aumentada hasta la cantidad declarada,
salvo prueba que la misma es superior al
interés real del expedidor en la entrega.
La mencionada cantidad será estimada,
refiriéndose al franco francés constituido
por sesenta y cinco y medio miligramos de
oro, con ley de novecientos milésimos de
fino, pudiendo ser convertida en cada mo-
neda nacional en cifras redondas equiva-
lentes. Artículo 22, incisos 21
? y 4?, Conven-
ción de Varsovia, ley 14.111, concordando
con el artículo 139 del proyecto de Código
aeronáutico, con la diferencia que estable-
ce la suma de $ 75,60 moneda nacional
argentina por kilogramo bruto y $ 1.500
moneda nacional argentina, por pasajero,
como máximo para el caso de equipajes.

128. Concuerda también con el articulo 157 del
anteproyecto de 1935.
Nulidad de cláusulas denegatorias de
responsabilidad
Será nula y no producirá efecto alguno
toda cláusula que exima o disminuya el
limite establecido para la responsabilidad
del transportador, aunque ello no entra-
ñara la nulidad del contrato. Artículo 23,
Convención de Varsovia, ley 14.111, con-
cordando con el artículo 140 del proyecto
de Código aeronáutico y el artículo 158 del
anteproyecto de 1935.
Plazo de la protesta
El recibo de las mercaderías o los equi-
pajes por el destinatario sin protesta de
su parte, constituirá presunción de que
han sido entregados en buen estado y
conforme al título del transporte, salvo
prueba en contrario.
Descubierta la avería, el destinatario de-
berá dirigir inmediatamente su protesta
al transportador y a más tardar dentro
del plazo de tres días para los equipajes,
y de siete para las mercaderías, a partir
de la fecha de la recepción.
Si hubiese retardo, la protesta deberá
ser hecha a más tardar dentro de los ca-
torce días siguientes a la fecha en que la
mercadería o el equipaje deberían haber
sido puestos a disposición del destinatario.
Toda reserva deberá formularse por es-
crito, en el título de transporte, o me-
diante escrito expedido en los plazos pre-
vistos, a falta de ella toda acción contra
el transportador será inadmisible, salvo
el caso de fraude cometido por el mismo.
Artículo 26, Convención de Varsovia, ley
14.111, concordando con los artículos 142
y 143 del proyecto de Código aeronáutico,
con la salvedad de que este último esta-
blece un plazo de diez días en vez de siete
para las mercaderías, en caso de entrega
normal. Cuando hay retardo, dentro de los
diez días siguientes a la fecha en que el
equipaje o la mercadería, debieron ser
puestos a disposición del destinatario;
concuerda también con los artículos 160 y
161 del anteproyecto de 1935.
Jurisdicción del tribunal y procedimiento
La acción debe ejercitarse ante el tri-
bunal del domicilio del transportador, en
el lugar donde se celebró el contrato o
en el lugar de destino, rigiéndose el pro-
cedimiento por la ley del tribunal elegido.
Articulo 28, incisos 1? y 2?, Convención de
Varsovia, ley 14.111.
El proyecto del Código aeronáutico es-
tablece en su articulo 183 que corresponde
a la Corte Suprema de Justicia y a los
tribunales inferiores de la Nación el co-
nocimiento y decisión de estas causas, lo
que está de acuerdo con el articulo 95 de
la Constitución de 1949, rigiéndose, por lo
tanto, por sus respectivos procedimientos.
Prescripción de la acción
Debe ejercitarse la acción dentro de los
dos años, a partir de la llegada a punto
de destino o desde el día en que la aerona-
ve debió haber llegado, o de la detención
del transporte, debiendo determinarse es-
te plazo de acuerdo con la ley del tribunal
elegido. Artículo 29, incisos 1? y 2?, Con-
vención de Varsovia, ley 14.111.
El proyecto de Código aeronáutico esta-
blece en su artículo 180, inciso I1
?, en cam-
bio, una prescripción de un año, en las
mismas condiciones de determinación.
Casos de transportes sucesivos
En el transporte a ejecutar por aire por
varios transportadores sucesivos, en caso
de avería, el expedidor puede recurrir con-
tra el primer transportador y el destina-
tario contra el último, pudiendo tanto el
expedidor como el destinatario ir contra
el transportador que haya efectuado el
transporte en cuya oportunidad ocurrió
el siniestro, siendo dichos transportadores
solidariamente responsables. Artículo 30,
inciso 39, Convención de Varsovia.
El artículo 145 del proyecto de Código
aeronáutico establece que el transportador
originario responde por los transportado-
res sucesivos.
En los casos de transportes combinados,
efectuados en parte por aire y en parte
por cualquier otro medio de transporte,
dichas estipulaciones sólo se aplicarán al
transporte aéreo. Articulo 31, inciso !•?,
Convención de Varsovia, concordando con
el articulo 146, del proyecto de Código ae-
ronáutico, y el artículo 164 del antepro-
yecto de 1935.
Cláusulas y convenciones prohibidas
Serán nulas las cláusulas del contrato
de transporte y todas las convenciones an-
teriores al daño, que deroguen preceptos
de la Convención; no obstante, se admiti-
rán cláusulas de arbitraje, dentro de los
limites de la misma, siempre que se efec-
túen de acuerdo con las normas de los tri-
bunales competentes. Artículo 32, Conven-
ción de Varsovia.

129. Echazón
Este caso de avería está contemplado
en el proyecto de Código aeronáutico, el
cual establece en su artículo 148 que en
dicho caso, la pérdida será soportada por
la aeronave, el flete y la carga proporcio-
nalmente al valor de dichas pérdidas. Con-
cuerda con el artículo 165 del anteproyec-
to de 1935.
JURISPRUDENCIA. — Corresponde' fijar un término
para la liquidación de la averia gruesa, bajo aper-
cibimiento de devolución de la suma dada en ga-
rantía (Cám. Ped. Cap. Fed., 8-3-923, J. A., t. 10,
pág. 113). Si no se prueba la extensión y monto
de los daños ni que éstos fueran sufridos por el
buque en beneficio de la carga, no procede la
indemnización por averia gruesa (Cám. Ped. Cap.
Ped., 10-10-922, J, A., t. 9, pág. 521). No probado
que la echazón fue innecesaria y habiendo cum-
plido el capitán las normas rectoras de tal acto,
es improcedente la acción contra éste (Cám. Fed.
Cap. Ped., 12-8-921, J. A., t. 7, pág. 102). Hacen
íe, salvo prueba en contrario, las protestas for-
muladas a bordo por el capitán, para comprobar
la avería, echazón u otras pérdidas (Cám. Fed.
Cap. Ped., 3-6-921, J. A., t. 6, pág. 665). Los due-
ños de mercaderías a quienes se quiere hacer car-
gar con una contribución en la averia gruesa su-
frida por el buque, pueden dar fianza para qua
aquéllas les sean entregadas (Cám. Fed. Cap.
Fed., 20-6-921, J. A., t. 6, pág. 676), No es aplica-
ble la prescripción del art. 852 Cód. com, el se
recibió la carga firmándose con el capitán el con-
venio de obligarse al pago de la averia gruesa si
asi se resolviera en Nueva York, de acuerdo
con las leyes de los Estados Unidos, sin esti-
pularse ninguna clase de plazo o condición (Cám.
Fed. Cap. Fed., 26-9-923, J. A,, t. 11, pág. 468).
El arreglo y prorrateo de la avería común debe
hacerse en el puerto de entrega, «alvo pacto en
contrario, correspondiendo al juez federal de eso
lugar el conocimiento de la cuestión (Cám. Ped.
Cap. Fed., 18-10-918, J. A., t. 2, pág. 675). 81 en
virtud de la averia gruesa sólo se solicitó em-
bargo preventivo, no deduciéndose ninguna ac-
ción, dejándose luego sin efecto dicho embargo
en virtud de la fianza otorgada en pago de la
contribución que pudiera corresponder una vea
que se hiciese la liquidación de la averia, es Im-
procedente pedir en el mismo expediente que los
cargadores o aseguradores depositen judicialmente
o paguen directamente va tanto por ciento de la
mercadería, bajo apercibimiento de hacerse efec-
tiva la garantía acordada, sino que es necesario
iniciar por separado la acción correspondiente
(Cám. Fed. Cap, Ped., 24-7-931, J. A., t. 36,
pág. 68). La prueba de que la pérdida o averia
se produjo no obstante haber cumplido el ar-
mador con las disposiciones reglamentarias en las
operaciones de descarga, y de que los bultos ca-
yeran al agua al chocar una llngada con la pila
formada por loa que habían sido descargados de
una lancha, no basta para eximirlo de responsa-
bilidad por caso fortuito (Cám. Fed. Cap. Fed.,
11-2-932, J. A., t. 37, pág. 588). El consignatamo
de la carga tiene derecho a firmar el compromiso
de averia gruesa, con las reservas que crea conve-
niente (Cám. Ped. Cap. Ped., 8-6-934, J. A., t. 46,
pág. 849). Los dueños de una mercadería a quie-
nes se requiera contribución de averia gruesa
sufrida por el buque, tienen derecho a sustituir
el embargo de la mercadería por fianza suficien-
te, y el importe de la misma, a efectos del pago
proporcional, debe determinarse teniendo en cuen-
ta el valor de la mercadería en el estado de averia
en que llegó al puerto de destino (Cám. Fed. Cap.
Ped., 8-6-934, J. A., t. 46, pág. 849). El certificado
• de Ubre navegabilidad establece una mera presun-
ción que cede ante la evidencia de las circuns-
tancias en que se produjo el naufragio; y si éste
se produce por romperse el navio en tiempo de
calma, sin tempestad o mal tiempo, habrá de con-
siderarse la avería como debida a vicio propio,
mientras que se debe considerar como infortunio
de mar si los hechos se producen después de unos
días de dura navegación, con mal tiempo y ha-
biéndose exigido a las máquinas esfuerzos con-
siderables (Cám. Ped. Cap. Fed., 4-6-934, J. A..
t. 46, pág. 825). El examen policial de la merca-
dería averiada, hecho practicar por el consigna-
tario de la carga con posterioridad al plazo fijado
en el conocimiento y en los arts. 1079 y 1080 Cód.
com., no puede suplir la pericia judicial a loe
efectos de responsabilizar al capitán o agentes
marítimos (Cám. Fed. Cap. Fed., 7-8-935, J. A.,
t. 51. pág. 427). La determinación de cuándo la
pérdida o el deterioro provienen de vicio propio
o de fortuna de mar, representa una cuestión de
hecho (Cám. Fed. Cap. Fed.., 4-6-934, J. A., t. 48,
pág. 825). Si en el contrato! de transporte se con-
vino la aplicación de las reglas de York-Amberes
del año 1924 para la liquidación de averias, los
gastos de reparaciones provisionales hechos para
reparar un daño accidental sufrido por el buque
en un puerto de escala, deben recaer sobre la
comunidad si han sido efectuados para completar
el viaje, de conformidad con lo dispuesto en la
2» parte de la regla XTV (Cám. Fed. Cap. Fed.,
5-7-937, J. A., t. 59, pág. 60). La presunción favo-
rable, al armador en el sentido de que el accidente
de la navegación es debido a infortunio de mar,
queda desvirtuado por la prueba de que no hubo
mar inusitadamente embravecido, fuerte hura-
cán, etc. (Cám. Fed. Cap. Fed., 3-11-939, J. A.,
t. 68, pág. 541). Las cláusulas que eximen a la
empresa ferroviaria de toda responsabilidad por
los daños que pudiera sufrir la carga depositada
en galpones de su propiedad, ya sea por incendio
u otro accidente, y aquellas otras por cuya vir-
tud los depositantes eximen a la empresa de res-
ponsabilidad por las averias que puedan sufrir,
cualquiera sea su causa, deben entenderse en el
sentido de que liberan de los riesgos propios del
depósito en cuanto la empresa no recibe ni guar-
da en forma directa o mediata la mercadería al-
macenada en esos recintos arrendados, pero no
la libera d« aquellos otros debidos a causas que
le son Imputables, ni por responsabilidades asumi-
das como locador, no renunciadas por el locatario
<Cám. Fed. Cap. Fed., 3-11-947, J. A.. 1947-1V,
pág. 345; L. L., t. 49, pág. 115). Se destruye la
irresponsabilidad establecida por el art. 177 Cód,
com. cxiando la magnitud de las averías en los
transportes de animales es tal que elimina la po-
sibilidad de que el acarreo, aparentemente nor-
mal, lo haya sido en efecto, a menos de probarse
vicio propio de los efectos, fuerza mayor o caso
fortuito, prueba que incumbe al porteador (Cám.
Ped. Cap. Fed., 11-12-947, O. del P., t. 191, pá-
gina 241). 81 la descarga de la mercadería cuya
averia se discute se ha realizado con intervención
del destinatario y, como consecuencia de su con-
ducta, se han conducido los efectos al depósito
aduanero, donde se efectuó el reconocimiento Ju-
dicial, no corresponde aplicar el plazo de caduci-
dad de la acción establecido por el art. 1079 Cód.
com. (Cáxn. Fed. Cap. Ped., 10-8-949, L. L., t. 66,
pág. 679; J. A., 1949-IV, pág. 46). Si ante la ne-
gativa del destinatario a recibir la mercancía a
raíz de las averias sufridas, el porteador no soli-
cita el depósito judicial d« aquélla, con designa-
ción de peritos para que certifiquen sobre su es-
tado, no puede luego pretender se le abone can-
tidad alguna por e! almes^naje originado a rale

130. de Ua averias de que fue declarado responsable
(Cám. 1* Apel. La Plata, 2-8-949, J. A., 1949-IV,
pag. 334). La reclamación contra la empresa fe-
rroviaria para e! caso de averias aparentes, debe
wr formulada en el acto de entrega de las mer-
caderías (Cám. Fed. Cap. Fed., 19-5-949, L. L.,
t. S6, pag. 891). Corresponde la prueba del mal
acondicionamiento al ferrocarril que recibió loa
cajones sin observación alguna —lo que significa
que no tenían vicios aparentes— y que llegaron
con un porcentaje de desmedro del producto (Cám.
Fed. Cap. Fed., 10-8-949. O. del F.. t. 198, pá-
gina 118).
BIBUOORAHA. — Gamechogolcoechea, F., Tratado
de Derecho marítimo español. — Mossa, L., Dere-
sho mercantil, ed. castellana, Bs. Aires, 1940.—
BrunetU, A., Derecho marítima privado, ed. cas-
tellana, Barcelona. 1950. — Scieloja, A., Sistema
de Derecho de navegación, ed. castellana, Bs. Ai-
res, 1950. — Danjon, D., Tratado de Derecho ma-
rítimo, ed. castellana. Madrid, 1931-36. — Cay de
Montellá. R., Código de comercio español comen-
tado, Barcelona, 1938. — Carlomagno, A., Manual
de Derecho marítimo, Bs. Aires. — Aparicio, N.,
y Malagarrlga, C., Derecho mercantil marítimo,
Bs. Aires, 193?.
AVOCACIÓN. Es el derecho atribuido a
una jurisdicción superior para sacar un
proceso tramitado o a tramitarse en un tri-
bunal inferior, de su competencia.
Históricamente designa al acto por in-
termedio del cual el rey se reservaba ex-
clusivamente el conocimiento y decisión de
un litigio.
Se debe tener en cuenta que la jurisdic-
ción en el Derecho antiguo se consideraba
delegada desde el soberano a los tribuna-
les; de modo que, correspondía al princi-
pe originariamente, pero la ejercían los Jue-
ces por delegación. En los casos frecuen-
tes de la concesión de un recurso de ape-
lación, se consideraba que no hacían sino
devolver la jurisdicción; de modo que, den-
tro de esta concepción política del poder
judicial, era lógico que el soberano, aun
prescindiendo de los recursos, pudiese ejer-
cer su derecho a avocarse alguna causa
pendiente de resolución definitiva o de las
que estaban por iniciarse en algún tribu-
nal inferior.
De esta manera el derecho de recabar
el conocimiento y decisión de las causas,
prescindía al mismo tiempo de la voluntad
de las partes, aunque, teóricamente, se lo
ejercitara en casos en que constare la in-
justicia, la omisión, la injuria o negligen-
cia de los jueces ordinarios, como se dice
en la antigua legislación española (Noy.
Rec., ley 4, tít. 6, lib. 4).
La institución tiene su origen en el De-
recho canónico y fue introducida por el
Concilio de Letrán de 1213. De allí pasó al
Derecho francés que la perfeccionó. En la
época de la soberanía absoluta se ejerció
en Francia y España frecuentemente este
derecho, con miras políticas, para sacar de
los jueces naturales el juzgamiento de los
pleitos; especialmente en los casos en que
el reo era algún noble o persona allegada
al soberano. El monarca español designa-
ba comisiones especiales para que en su
nombre ejercitaran la jurisdicción origina-
ria. Legalmente era el supremo consejo
quien tenía el derecho de avocarse a las
causas que pendían ante las audiencias y
juzgados inferiores. Este derecho, al decir
de los autores que lo estudian, se conside-
ró siempre odioso porque se ejercía en
menosprecio de los jueces inferiores y a la
vez causaba gastos y molestias a los liti-
gantes.
De acuerdo a sus antecedentes, se ejer-
ció también con mucha frecuencia en nues-
tro ambiente judicial de la colonia y por
algunos tribunales patrios. La institución
de los jueces especiales, frecuentes en nues-
tro proceso político-institucional, consti-
tuyeron no pocas veces casos velados de
avocación. Se recuerda que Rosas, como
gobernador de la Provincia de Buenos Aires,
se avocó la causa de los asesinos de Qui-
roga y la falló en forma definitiva (Cas-
tro-Jofré) .
En nuestra legislación actual la avoca-
ción se considera de carácter excepcional
y se encuentra autorizada en forma limi-
tada por la ley 50, articulo 223, siendo aje-
na a la justicia ordinaria. El artículo cita-
do dispone que la Suprema Corte, a peti-
ción de las partes recurrentes, puede re-
solver lo principal, aunque el recurso se
refiera a un incidente producido en el jui-
cio. Los casos de jurisprudencia son raros
y se mencionan más abajo.
En nuestro lenguaje forense se usa fre-
cuentemente la expresión "avócase el sus-
cripto. . ." u otras derivadas del verbo avo-
carse, refiriéndose al conocimiento que el
juez o tribunal toma de los autos para
juzgar en ellos. Lo cual no tiene relación
jurídica con el derecho de avocación y es
sólo una manera impropia de usar el vo-
cablo fuera de su órbita institucional. (A.
V. S.)
A. —fallos de la Sttp. Corte Nac.
del 22-2-868, t. 3, pag. 7: La Sup. Corte Nac. pue-
de, a petición de todas las partes, resolver sobre
el fondo del asunto, aun cuando la apelación verse
sólo sobre un incidente (13-11-918. J. A., t. 3,
pag. 733). Las causas que se encuentran en Ins-
tancia- d« apelación no son avocables por el juicio
universal de sucesión (Sup. Corte Nac., J. A.,
t.29,pag.599).
BIBLIOGRAFÍA. —Alslna, H.. Tratado teórico prác-
tico de Derecho procesal civil y comercial, t. 3,
pag. 862, Bs. Aires. 1943. — Castro, M., Curso de
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1927. — Jofré, T., Manual de procedimiento (ci-
vil y comercial), 6* ed., anotada por I. Halperín,
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131. norto elemental de Derecho y Ciencias sociales,
pág. 36, Córdoba, s/f. — Escrlche, Diccionario ra-
zonado de legislación y jurisprudencia, pág. 336,
Madrid, 1847.
AVULSIÓN.* Del latín avulslo, avulsto-
nís, equivalentes a extirpación, arranca-
miento. La expresión sin embargo no es
romana sino de la época de la Glosa, para
designar la hipótesis contemplada en el
Derecho romano en las Institutas según
el siguiente párrafo transcripto por Arias:
"porque si la fuerza del rio hubiera arran-
cado una porción de un predio y la hubiera
arrastrado al del vecino, evidente es que
continúa siendo tuya. Pero, si por más
tiempo se hubiera adherido al fundo y los
árboles que hubiera arrastrado se arraiga-
ran en él, desde ese momento se considera
que han sido adquiridos para el fundo ve-
cino" (Instituías, lib. 2, tít. 1, § 21. V. pá-
rrafo atribuido a Gayo en sus Institutas,
lib.II, tít.71).
Se establecía por lo tanto una especie
de prescripción, donde el tiempo de per-
manencia de la cosa (tierra o árboles), era
esencial para la adquisición del dominio,
era al mismo tiempo una sanción civil a
la negligencia del propietario de las cosas
avulsas. En el caso concreto de las plantas
o vegetales, se consideraba efectuada o con-
sumada la avulsión, si éstas echaban raí-
ces. Jugaba además el concepto del arran-
camiento súbito de la cosa de su lugar
natural y su transporte por el ímpetu de
la corriente de agua hacia un predio ve-
cino, contiguo rio abajo o en la orilla
opuesta.
En el Derecho romano, según disposicio-
nes del Digesto (lib. 39, tít. 2, ley 9, i 2),
se tenía en cuenta el caso de la crusta
lapsa, es decir, el hecho geológico origina-
do por una fractura del terreno del fundo
superior que se precipitaba en parte sobre
el inferior. Esos terrenos depositados brus-
camente podían ser objeto de reivindica-
ción, mientras no se hubieran adherido al
fundo inferior.
El principio de la accesión se aplicaba
en los casos en que se producía la adhe-
rencia natural de las cosas avulsionadas.
(V. ACCESIÓN.) Pero se debe tener en cuen-
ta que de acuerdo a la opinión de los
modernos pandectistas (Wincheid, Fadda,
Bonfante), la hipótesis de la avulslo, como
la de todos los incrementos fluviales, era
tratada en forma autónoma de la acce-
sión, y no como un supuesto de ésta, en
sentido técnico.
I. Concepto. — Se la legisla en las or-
denaciones positivas contemporáneas, va-
• Por el Dr. ASMANDO V. SILVA.
rlando su ubicación metodológica según se
la trate en el Código civil, entre los me-
dios de adquisición del dominio y como
uno de los supuestos de la accesión natu-
ral o en las leyes de Aguas, en un régimen
prevalentemente administrativo.
De todos modos el hecho natural que da
origen a la institución es el siguiente:
"Cuando un río o un arroyo lleva por una
fuerza súbita alguna cosa susceptible de
adherencia natural, como tierra, arena o
plantas, y las une, sea por adjunción, sea
por superposición a un campo inferior, o a
un fundo situado en la ribera opuesta, el
dueño de ella conserva su dominio para el
sólo efecto de llevársela" (art. 2583, Cód.
clv.).
Como lo hace notar la doctrina, el he-
cho natural puede consistir, también, en
el efecto de un desprendimiento de tierra,
piedras, etc., causados por fenómenos geo-
lógicos súbitos y, como en el Derecho ro-
mano el incrementum patens o avulsio,
puede tener su origen en otras causas dis-
tintas de las corrientes de aguas (Spota y
autores citados en su Trat. Der. de Aguas).
II. Legislación comparada. — En la le-
gislación comparada se trata esta figura
dentro de los casos de accesión inmobilia-
rio natural, como en el Código civil argen-
tino o, como una figura en cierto sentido
autónoma, a la que en determiando mo-
mento se pueden aplicar los principios de
la accesión natural: Accessio cedit princi-
pan y Mea res per praevalentiam alienam
rem trahlt meanque efficit (Paulo, Dlg.,
lib. 6, tít. 1, ley 23, § 4).
Asi en el Derecho civil español vigente,
en principio el dueño de la finca avulsio-
nada, conserva la propiedad de las cosas
arrancadas, en el sentido de que el terre-
no de que se trata siempre será reivindi-
cable, en cualquier tiempo que se reclame,
con la sola limitación de la prescripción
ordinaria. En cambio prevé especialmente
la hipótesis de los árboles arrancados (art.
369, Cód, civ. esp.) imponiendo un plazo
breve, de un mes, para que se los reclame,
so pena de tenerlos por adheridos al terre-
no recipiente (V. Cód. clv. esp., arts. 368
y 369, nota de Oliva de Castro, A. de la, en
Dice. Der. Priv. español, t. I, págs. 68, 70
y 585). El Código civil mejicano trata la
materia en forma similar, dándole derecho
al propietario de las cosas avulsas a recla-
mar su propiedad, hasta dentro del plazo
de dos años contados desde el acaecimien-
to y aún hasta que el dueño del fundo que
recibe la cosa no tome posesión de ella,
pasado ese término. Es decir que a pesar
que el Código mejicano ubica la materia
dentro del capítulo del Derecho de acce-

132. sión, arts. 910 y 911, hace prevalecer el
principio de la accesión citado sólo en el
caso de que el propietario sea negligente
en recuperar las cosas cercenadas. En la
hipótesis de los árboles arrancados y trans-
portados, el principio citado es aplicable,
si el antiguo dueño no lo reclama dentro
de dos meses.
III. Derecho argentino. — El Código ci-
vil argentino trata la materia en la for-
ma siguiente: dentro de los modos de ad-
quirir el dominio por accesión natural.
En primer lugar da la noción de la avul-
sión, como hecho de la naturaleza, incor-
porado como concepto jurídico a la legis-
lación positiva (arts. 2583 y 2584). Luego
indica íos derechos de los propietarios in-
tervinientes en el hecho de la avulsión y
resuelve la cuestión de cómo se verifica la
adquisición del dominio por esta figura Ju-
rídica. Esto último en una forma implícita.
Además establece los casos en que puede
presentarse el hecho natural: la adjun-
ción o la superposición (art. 2583).
Respecto al concepto jurídico ya trans-
cribimos el artículo 2583, al cual lo com-
plementa el artículo 2384: "Desde que las
cosas desligadas por avulsión se adhieren
naturalmente al terreno ribereño en que
fueron a parar, su antiguo dueño no ten-
drá derecho para reivindicarlas".
El problema fundamental que plantea
esta institución es el siguiente: ¿Cuál es
la influencia que este hecho (la avulsión)
tendrá sobre la propiedad de los materia-
les arrancados? (Spota).
IV. Adquisición del dominio. — Se en-
tiende que dos son las maneras en que
puede producirse: I1
?) por la avulsión pro-
piamente dicha, desde el momento en que
las cosas arrastradas después de ser arran-
cadas súbitamente por la fuerza natural
actuante, se adhieran naturalmente al fun-
do donde se adjuntarán o superpusieron
(aquí se aplican los principios de la acce-
sión, ya cit.); 29) por la ocupación, cuan-
do transcurre el plazo de la prescripción
señalada por el artículo 4039 y aún no se
haya producido la adherencia natural (en
esta hipótesis se debe considerar la situa-
ción más común de no existir todavía la
accesión natural, donde el dueño del pre-
dio inferior ha efectuado actos de posesión).
Se excluye por la doctrina el caso de ac-
tos de posesión realizados por un tercero.
En el sistema de la ley argentina la ad-
quisición por accesión se efectúa siempre
que se produzca la adherencia natural, ya
que ésta es la que consuma la avulsión.
(Concordar las disposiciones referentes a
la avulsión con los arts. 2524, inc. 3<? y
2571, 2508 y 2606).
Además, "la incertidumbre ante la acti-
tud que asume el propietario desposeído
por la naturaleza, es de muy breve dura-
ción, atento lo dispuesto por el artícu-
lo 4039" (Lafaille).
En la ley argentina no se distingue si
las aguas son públicas o privadas, navega-
bles o no para atribuir la propiedad de las
cosas arrancadas por efecto de la avulsión.
Es claro que como en las corrientes públi-
cas el álveo pertenece también al Estado,
si se produce la adherencia a éste, el do-
minio de las cosas pertenecerá a aquél.
(V. ÁLVEO.) Por lo demás, éste es el prin-
cipio que se aplica en materia de islas que
se van formando en aguas públicas (ar-
tículo 2340, inc. 69, Cód. civ.). (V. ALU-
VIÓN.)
V. Facultades y obligaciones del propie-
tario de las cosas avulsas. — Fuera del de-
recho de propiedad limitado que le corres-
ponde, tiene la facultad legal de llevarse
los materiales que le pertenecen, siempre
que no sean cosas susceptibles de adheren-
cia natural o que si lo fueran, la accesión
no se haya producido y, además, no hubie-
re transcurrido el plazo para la prescrip-
ción legal. En este caso no está obligado a
indemnizar al propietario del fundo infe-
rior u opuesto por los daños que el hecho
natural pudo haberle causado. En la doctri-
na nacional se considera en el hecho indica-
do, de aplicación los principios que rigen
los daños ocasionados por caso fortuito;
siendo medio de ellos las cosas inanimadas
(Conc. de los siguientes arts. del Cód. civ.,
514-1071, 1067-1133, párr. 1<?, y 1113, párr.
29). En el caso probable que el propietario
originarlo de las cosas, al retirarlas, oca-
sionase daños a la propiedad donde fue-
ron a parar, entrarían a regir los princi-
pios del artículo 1109 y concordantes del
Código civil. En la doctrina francesa, des-
de Demolombe, se ha sostenido igual cri-
terio jurídico en el caso hipotético legis-
lado.
Con respecto a las obligaciones del pro-
pietario de las cosas avulsas y al derecho
del dueño del fundo recipiente, se ha plan-
teado también la cuestión de si se pue-
de exigir la remoción de aquéllas, dentro
de un plazo determinado. En la legislación
de Aguas de los Estados alemanes, se auto-
riza al ribereño, cuyo fundo ha recibido
los materiales por avulsión, a exigir que
el dueño de los mismos formule una mani-
festación de voluntad dentro de un bre-
ve plazo, en el sentido de si ejercitará o
no su derecho. Es la solución legal que fal-
ta explícitamente en nuestro Derecho ci-
vil. Por eso los autores nacionales en su
mayoría (Llerena, Salvat, Spota) admiten,

133. según los principios que rigen el dominio
y la exclusividad del mismo (arts. 2516,
2643 y nota y 2585, Cód. civ.), que el pro-
pietario del fundo recipiente, si bien no
puede obligar a que se remuevan los ma-
teriales, ello no significa que carezca de
derecho o poder jurídico, como dueño ex-
clusivo para 'deducir una interpelación en
forma de acción interrogativa, a efectos de
que el propietario originario declare si
los reclamará o no. En la doctrina fran-
cesa se ha debatido la misma cuestión. De-
molombe acepta la solución señalada (op.
cit. en Bibliografía). En cambio Aubry y
Bau, y Planiol y Ripert (op. cit. ídem) só-
lo consideran que es lógico admitir la so-
lución en el supuesto de avulsión por su-
perposición y no cuando se produce la ad-
junción de los materiales con el fundo
principal. Laurent (op. cit. ídem), sostie-
ne, en cambio, que en ningún caso se pue-
de tener derecho a formular la interpela-
ción.
VI. Cosos en que no se produce la avul-
sión. — Cuando los objetos arrancados por
el hecho de la avulsión constituyen cosos
no susceptibles de adherencia natural, v.
gr. el mueble de una casa arrastrado co-
rriente abajo, o maderas de una construc-
ción, etc., y, por lo tanto, no pueden incor-
porarse al fundo recipiente, legalmente, de
acuerdo a lo establecido por el artícu-
lo 2586 del Código civil, deben asimilarse a
Jos cosas perdidas, cuyo régimen legal les
es aplicable.
El principio y el hecho de la accesión na-
tural, ya citados (art. 2571, Cód. civ, etc.)
no tienen en el supuesto base para su apli-
cación legal.
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AYUDA SOCIAL. (V. ASISTENCIA.)
AYUNTAMIENTO. (V. ACCESO CARNAL.
MUNICIPALIDAD.)
AZAR. (V. CONTRATO ALEATORIO.)