Este documento describe las acciones de interpretación y lesividad en el derecho administrativo argentino. La acción de interpretación permite solicitar a un tribunal que determine el significado correcto de una norma jurídica cuya aplicación ha generado controversia. La acción de lesividad permite a la administración demandar la nulidad de un acto administrativo viciado ante un tribunal, cuando ya no puede revocarlo directamente. Ambas acciones buscan resolver controversias de manera eficiente y asegurar que los actos administrativos se ajusten estrictamente a derecho.

1. A
ACCIÓN DE INTERPRETACIÓN*
I - La acción de interpretación es aquella
en virtud de la cual una persona solicita de
la autoridad judicial con competencia en lo
Contencioso Administrativo que diga cuál
es la interpretación correcta que correspon-
de a una norma jurídica, cuya aplicación ha
provocado discusión. La pretensión de quien
la promueve, es de cognición.
Se encuentra regulada en Panamá, con
carácter general, y en Venezuela, en los ca-
sos previstos por la Ley.
Fue introducida en nuestro derecho posi-
tivo por el Primer Código en lo Contencioso
Administrativo o Procesal Administrativo
de la Provincia de Corrientes, la Ley 2.943.
Fue sancionado en 1.971.
II - Era una explicación concreta y clara.
La Ley le otorgó el tratamiento específi-
co de una acción distinta e independiente
de las otras que regulaba, en particular el
contencioso pleno que defiende un derecho
subjetivo, la acción objetiva que defiende un
derecho legítimo, y la acción de lesividad
que defiende derechos subjetivos de la Ad-
ministración.
III - Cuando posteriormente se sancionó
el Código de Formosa estaba vigente con
toda su fuerza la teoría de la acción única
con pretensión múltiple, y, entonces, se in-
corporó la acción de interpretación con el
alcance para la sentencia establecido por el
Código premencionado, pero sujetándola al
*GUSTAVO A. REVIDATTI
mismo procedimiento que las otras acciones.
La sumariedad y la especificidad que la ha-
cían interesante en la Ley donde está su ori-
gen, no se mantuvo entonces en las que la
incorporaron con posterioridad.
Eso hizo que no obstante algunos otros
códigos -Entre Ríos- también la admitiesen,
sin embargo fuese criticada: en definitiva
era (si no preveía para ella un procedimien-
to especial, sumarísimo) repetición de las
otras acciones existentes.
IV - La Provincia de Corrientes modificó,
entonces, en 1.987 la Ley 2943 y sancionó
un nuevo Código en lo Contencioso-Admi-
nistrativo o Procesal Administrativo, la Ley
4106.
No obstante seguirse allí en gran parte
la influencia de la teoría de la acción única
con pretensión múltiple sin embargo para
la acción de interpretación se mantuvo un
procedimiento distinto. En esta oportuni-
dad -a diferencia de lo que sucedió cuando
la primer Ley, la 2943-, la nueva legisla-
ción tuvo buena difusión; la naturaleza de
esta acción fue más explicada que en la oca-
sión de la sanción de la 2.943: sus presu-
puestos, sus ventajas, etc. Eso hizo que par-
te de la doctrina cambiase su opinión y ex-
presase la conveniencia de mantener esta
acción.
V - Conviene la insistencia: solamente
con un procedimiento distinto que el de la
acción plena vale la pena la incorporación
de esta acción particular, caso contrario si
se sigue el criterio del Código de Formosa

2. no aparece ni justificada, ni hay explica-
ción para la declamada unidad de preten-
sión.
VI - En verdad la pretensión de esta ac-
ción es igual que la de la objetiva. Cambia
el presupuesto y por lo tanto, el procedi-
miento, esto es lo que la hace interesante.
VII - Por lo tanto conviene recordar cómo
está regulada la cuestión en el nuevo Códi-
go la Ley 4.106.
En primer lugar, está legislada en forma
separada de las otras acciones, siendo el
tema del Capítulo VI, Título VI, Artículo 88
a 93, que dicen:
Capítulo VI - Título sexto
De la tramitación de la acción de inter-
pretación
Art. 88° - Antes de iniciar la acción de in-
terpretación deberá pedir a la Autoridad
Superior con competencia en la cuestión,
que declare cual es la interpretación que co-
rresponde a la norma que se trate. Se consi-
dera "Autoridad superior" a aquellas de las
mencionadas en el art. 60° que tenga a su
cargo la aplicación de la norma como auto-
ridad superior.
Si transcurrido diez (10) días desde la fe-
cha de presentación de la petición a que se
refiere el artículo anterior, no recayera re-
solución o desde que esta recayese, si fuere
desfavorable, quedará expedita la vía judi-
cial.
Art. 89°. - La acción deberá promoverse
dentro de los treinta (30) días de la notifica-
ción expresa o tácita a que se refiere el artí-
culo anterior, sin necesidad de cumplir otro
trámite.
Art. 90". - La demanda deberá contener
los requisitos a que se refiere el art. 56°, sal-
vo lo dispuesto en el inc. e) y deberá acom-
pañarse a la misma el documento en el que
consta la interpretación que al acto ha dado
la administración.
PRESENTADO que fuere, se dictará re-
solución en la forma establecida en el art.
58".
Art. 91°. - Si se resolviera que el recurso
ha estado bien planteado se correrá trasla-
do a la autoridad que corresponda, según el
art. 60°, por el plazo de quince (15) días, la
que podrá contestarlo pero no será parte en
el juicio.
Art. 92°. - Transcurrido el plazo a que se
refiere el artículo anterior, el Tribunal dic-
tará sentencia dentro de los días (10) días,
estableciendo la interpretación adecuada de
la norma, pudiendo antes decretar las me-
didas que estime necesarias para mejor pro-
veer como en el caso del art. 30°.
Art. 93°. - La interpretación de las nor-
mas dadas por el Tribunal será obligatoria
para los organismos de la Provincia, sus
Municipalidades y Entes Autárquicos.
VIII - La acción de interpretación, en su
forma clásica, tuvo su origen en la Legisla-
ción Francesa. Allí, sin embargo, en un
marco mucho más estrecho y más específi-
co que en el de la Ley Provincial que co-
mentamos.
Bien puede decirse, por ello que esta ac-
ción que comentamos, es originaria del De-
recho Público Provincial Argentino y, más
concretamente, de la Legislación Correnti-
na.
No obstante que es una idea destinada a
obtener economía y eficacia, sin embargo no
ha alcanzado el conocimiento que merece ni
la aplicación que razonablemente puede es-
perarse, atendiendo a la manera de su re-
gulación.
IX - La acción de interpretación requiere
un trámite preparatorio distinto que las
otras acciones, caso contrario no logra, la
eficacia que se prevee para ella; por lo tan-
to, no obstante el deseo y la conveniencia de
unificar los procedimientos, resulta necesa-
rio y preciso que para la tramitación de la
acción de interpretación, en su parte prepa-
ratoria, se siga un procedimiento específico
distinto del que, para las otras acciones,
puede preveer la Ley.
X - Lo que se pretende de la acción de
interpretación es que a través de un proce-
dimiento económico, sencillo y eficaz, se ob-
tenga, para la norma general o particular,
la interpretación que le corresponde y no
otra.
Bien puede decirse -y eso sin dudas- que
su raíz y su nacimiento, está en la vivencia
práctica de la realidad administrativa.
En muchas oportunidades, en efecto, el
particular que va a realizar un trámite se
encuentra con un funcionario que le impo-
ne para ello exigencias que no están en la
Ley.
Para la habilitación de un local comer-

3. cial, por ejemplo, la reglamentación esta-
blece que deben traerse las documentales
que acrediten la disponibilidad del inmue-
ble, como título de propiedad o contrato de
locación, las constancias que acrediten es-
tar al día en los impuestos fiscales y los
planos del edificio.
El funcionario extiende la interpretación
de este último inciso y manda que, además
de los planos del edificio, se traigan otros,
por ejemplo los de las instalaciones acceso-
rias que el particular utilizará y para los
cuales en la gestión común no se realizan
planos previos y cuya preparación, por su-
puesto, encarecerá y paralizará los trámi-
tes de habilitación.
¿Cuál es el remedio que tiene el particu-
lar? Iniciar la acción contenciosa adminis-
trativa le resultará sumamente gravoso por
el largo tiempo que implica y, además, por
los elevados costos que generalmente tiene.
Entonces, con este procedimiento se le
otorga la protección que merece y se le indi-
ca el camino que debe seguir.
Se presenta ante la autoridad, pide que
interprete la norma y, en el mismo acto, pro-
pone la interpretación que corresponde.
En el caso que antes mencionamos, por
ejemplo, hace su presentación y consigna
que integra la interpretación de la norma
un principio que establece que: "No será ne-
cesaria la presentación de planos acceso-
rios".
La petición es presentada a la autoridad
superior con competencia en la cuestión, la
cual se debe pronunciar perentoriamente.
Si no se pronuncia sobre la interpreta-
ción que corresponde, se entiende denegada
la petición.
Entonces el particular se presenta ante
el Tribunal, plantea la misma petición, se
confiere traslado a la autoridad que corres-
ponde y, fecho, el Tribunal dicta la resolu-
ción y establece cuál es la interpretación
que corresponde a la norma. Todo en breve
lapso.
En el plazo máximo de cuarenta (40) a
cuarenta y cinco (45) días en los casos más
fáciles, y en general los que se involucran
en esta materia lo son, el particular tendrá
solucionado su problema con un procedi-
miento breve, económico y eficaz.
XI - Esa interpretación, por supuesto,
será obligatoria para todos quienes deben
aplicar la norma.
El asunto adquiere mucha importancia
en materia fiscal.
ACCIÓN DE LESIVIDAD*
I - La legalidad, el sometimiento al "blo-
que de legalidad", es uno de los de los prin-
cipios rectores del obrar administrativo. Es
por esta razón que aun cuando la Adminis-
tración no puede revocar per se sus actos en
virtud del principio de seguridad jurídica,
puede y debe iniciar una acción en sede ju-
dicial a efectos de retirar del orden jurídico
el acto viciado. A esta acción, en que la Ad-
ministración es actora pretendiendo nulifi-
car su propio acto, se denomina Acción de
lesividad.
El principio de Derecho Privado "quit
propia turpitudu alegans not est audiens"
no rige en este caso.
II - La acción de lesividad tuvo ya aten-
ción en el Código Várela. En otras Provin-
cias fue también contemplada en sus res-
pectivos Códigos Procesales.
En el orden federal fue impuesta por la
Jurisprudencia, por ejemplo en el caso Car-
man de Cantón, donde se resolvió que algu-
nos actos viciados, no podían, sin embargo,
ser objeto de autotutela de la Administra-
ción que llegara hasta la revocación.
III - Si alguna duda quedaba, en el orden
federal, no obstante la copiosa jurispruden-
cia que la hacía necesaria, ella se disipa to-
talmente cuando se sanciona la Ley de Pro-
cedimiento vigente, la 19.549.
Las disposiciones de la Ley 19.549 que se
refieren al caso son:
Art. 17° - El acto administrativo afectado
de nulidad absoluta se considera irregular
y debe ser revocado o sustituido por razo-
nes de ilegitimidad aun en sede administra-
tiva. No obstante si el acto está firme y con-
sentido y hubiera generado derechos subje-
tivos que se estén cumpliendo, sólo se po-
drá impedir su subsistencia y la de sus efec-
tos aun pendientes mediante declaración
judicial de nulidad.
Art. 18° - El acto administrativo regular,
del que hubieren nacido derechos subjetivos
a favor de los administrados, no puede ser
«GUSTAVO A. REVIDATTI

4. revocado, modificado o sustituido en sede
administrativa una vez notificado. Sin em-
bargo, podrá ser revocado, modificado o sus-
tituido de oficio en sede administrativa si el
interesado hubiere conocido el vicio, si la re-
vocación, modificación o sustitución del acto
lo favorece sin causar perjuicio a terceros y
si el derecho se hubiere otorgado expresa y
válidamente a título precario. También po-
drá ser revocado, modificado o sustituido
por razones de oportunidad, mérito o con-
veniencia indemnizando los perjuicios que
causare a los administrados.
IV - En realidad, no hay dificultad para
comprender la acción de lesividad. Tiene su
fundamentación en que el Estado de Dere-
cho supone que el Estado no cumplirá sino
actos válidos; y que cuando se sanciona ac-
tos viciados la Administración mantiene su
autocontrol en ciertos supuestos: pero cuan-
do ello decae, cuando cesa la posibilidad de
autocontrol, la única posibilidad es deman-
dar ante la justicia la nulidad del acto, para
lo cual ella, la Administración, se convierte
en actora contra su propio acto.
Lo que, en cambio, plantea inconvenien-
te es su sistematización. Esto es así pues se
relaciona con el Art. 12" de la misma Ley, la
19.549, que establece la presunción de lega-
lidad y ejecutoriedad del acto administrado
y con los Arts. 14° y 15° que nos hablan de
la nulidad y la anulabilidad. Todo esto plan-
tea el problema de los límites de la anula-
ción de oficio y la cosa juzgada administra-
tiva y de la opinión que se tenga dependerá
cuándo la Administración deberá iniciar ac-
ción de lesividad. Todo esto excede el marco
del comentario, pero es necesario su plan-
teamiento.
La acción de lesividad se relaciona ade-
más con aspectos constitucionales de gran
importancia. En primer lugar, con el Art.
14° C. N., en que se garantiza el Derecho de
Propiedad, ya que la imposibilidad de de-
clarar la nulidad del acto administrativo
por la propia Administración (cosa juzgada
administrativa) es consecuencia de que ya
hay un derecho de propiedad amparado
constitucionalmente, y en este caso, en vir-
tud del principio de separación de poderes,
la Administración debe ejercer la acción de
lesividad en sede judicial.
Es necesario, previo a la acción de lesivi-
dad en sede judicial, dictar en sede admi-
nistrativa declaración de lesividad, esto en
virtud de lo que establece el Art. 7° inc. e)
de la Ley de Procedimiento Administrativo
Nacional. Este es un caso de acto adminis-
trativo carente de ejecutoriedad.
Se sostiene que se puede suspender en
sede administrativa la ejecución del acto ile-
gítimo cuando se inicia la acción judicial de
lesividad. Entendemos que no es correcto,
dado que el acto administrativo tiene pre-
sunción de legitimidad y esto es así tanto si
favorece a la Administración como si favo-
rece a los particulares. Por otro lado, si se lo
permitiera, el Art. 17° IN FINE, ley 19.549,
no tendría sentido. Lo que puede hacer la
Administración es pedir, al plantear, la ac-
ción de lesividad, como medida cautelar, la
suspensión de los efectos del acto adminis-
trativo.
Es necesario advertir que cuando la Ad-
ministración quiere la nulificación de un
acto administrativo, suele tratar de eludir
la acción de lesividad y simplemente anula
el acto, o en todo caso dice, aunque así no
ocurra, que se encuentra dentro de los lími-
tes de la anulación de oficio. En este caso,
el particular iniciará una acción contencio-
sa planteando la cuestión, a lo que el Esta-
do reconvendrá. En estos casos:
a) La Administración debe responder por
los daños directos que ocasiona la intempes-
tividad; y
b) Se debe sancionar al funcionario abu-
sivo.
V - Como ya dijimos, para poder deman-
dar la lesividad, la Administración debe dic-
tar un auto que conforme a los principios y
preceptos generales debe ser motivado.
Allí se plantea uno de los interrogantes:
¿En el procedimiento administrativo prepa-
ratorio de ese acto, el que decreta la necesi-
dad de promover la acción de lesividad, es
parte o no el beneficiado del acto que se pre-
tende anular?.
Es un acto interno de la Administración
donde el derecho de defensa será debida-
mente ejercitado en la etapajudicial. Es ne-
cesario, pues, dictar el auto, pero en el pro-
cedimiento preparatorio del mismo no es
parte el particular beneficiado por el acto
que se pretende anular.
VI - La demanda sigue los procedimien-

5. tos indicados para el juicio ordinario.
En ese procedimiento es parte fundamen-
tal, principal, el particular beneficiado por
el acto, a quien se pretende privar de un be-
neficio que ese acto le otorgó.
VII - La acción de lesividad integra el sis-
tema de acciones administrativas. El parti-
cular tiene las suyas para atacar los actos
inválidos; a la Administración también se
le otorga una al mismo efecto.
También, ciertamente, el de garantías: es
facultad de la Administración iniciar la ac-
ción; pero es prohibida la anulación en su
sede. Se obliga a la Administración a some-
terse a los Tribunales.
ACCIÓN OBJETIVA (ver: Acción de
interpretación)
ACCIÓN POR DESVIACIÓN DE PODER*
I - La acción por desviación de poder es
aquella que se intenta alegando que un fun-
cionario utilizó la competencia que le fue
otorgada por la Ley, para fines distintos de
aquéllos para los cuales le fue dada; se soli-
cita -pues- la anulación del acto dictado en
razón de ese vicio.
Es una de las acciones más delicadas, y -
diríamos- preciosas, de que se dispone en el
catálogo de lo contencioso administrativo.
Como implica un severo contralor del uso
de las competencias, es decir, del uso de las
exorbitancias y de los poderes, ha sido muy
resistida y requiere una meticulosa regula-
ción.
En general se ha dicho, por ejemplo, que
no se admite sino la prueba documental.
II - La sola enunciación de los supuestos
en que se admite su aplicabilidad demues-
tra lo útil que ella puede ser.
Nació en Francia. Se recuerda un jefe de
estación que quería beneficiar a un parien-
te/amigo con la concesión de tráfico entre
esa estación y el centro de la Ciudad impor-
tante más próxima. No se le admitió. Revi-
sando, entonces, sus competencias, encon-
tró que tenía la de regular el tránsito den-
tro del ámbito de la estación. Entonces re-
solvió decretar prohibición de ingreso a todo
quien no fuese su protegido, otorgando a
éste el derecho de ser único posible ingre-
*GUSTAVO A. REVIDATTI
sante: utilizó su competencia para fines dis-
tintos de aquellos para los que le fue dada.
La competencia era para regular el tránsito
dentro de la estación y el la utilizó para
crear una concesión, privilegiando una si-
tuación irregular. El acto fue anulado por
exceso de poder.
Un jefe municipal necesitaba fondos y no
encontraba de dónde recaudarlos. Encontró
que tenía competencia para crear un tribu-
to por verificación del estado sanitario de
pescados. Sin que se previese aplicar la nor-
ma ni se creasen nuevas funciones o servi-
cios, se intentó la recaudación de ese tribu-
to. Fue cuestionada la decisión, porque sur-
gía de los antecedentes que la competencia
otorgada había sido utilizada para un fin
distinto que el previsto.
Se puede ver, entonces, la agudeza de
esta protección y la utilidad que puede te-
ner.
Vale la pena destacar que el vicio se con-
figura si la distinta finalidad buscada, be-
neficia a un particular o a la propia Admi-
nistración: en todo caso hay vicio. Como dice
la S.C.B.A.J.A. 1.983-11-18: "La desviación
de poder que se produce cuando el acto,
aunque presentando una apariencia de le-
gitimidad, resulte dictado para satisfacer
fines ajenos a los que el acto debe respon-
der concretamente".
III - Esta acción fue prevista por Várela
en el Código Contencioso que aun rige en la
Provincia de Buenos Aires.
Según decimos tuvo luego bastante resis-
tencia.
Pero de los términos de la Ley 19.549, de
Procedimientos Administrativos, surge cla-
ramente que en la actualidad, en el orden fe-
deral el desvío o desviación de poder, es un
vicio que debe serjudicialmente enmendado.
Esto es así porque la Ley se refiere al fin
de la competencia en dos Artículos.
En el 7°, cuando establece:
"Art. 7° - Requisitos esenciales del acto
administrativo.
Son requisitos esenciales del acto admi-
nistrativo los siguientes:...
f) Finalidad. Habrá de cumplirse la fina-
lidad que resulte de las normas que otorgan
las facultades pertinentes del órgano emi-
sor, sin poder perseguir encubiertamente
oros fines, públicos o privados, distintos de

6. los que justifican el acto, su causa y objeto."
En el 14°, cuando dice:
"Art. 14° - Nulidad. El acto administrati-
vo es nulo, de nulidad absoluta e insanable,
en los siguientes casos:
b) Cuando fuere emitido: o por (con) vio-
lación... de la finalidad que inspiró su dic-
tado".
IV - El primero pareciera que se está re-
firiendo a la causa final. No es así. El análi-
sis armónico de las distintas normas señala
que él se está refiriendo a un límite en la
causa eficiente, en lo relacionado con la
competencia.
Competencia y capacidad son momentos
-no institutos- paralelos del obrar adminis-
trativo y del sujeto privado. Ambas recono-
cen límites.
La capacidad: el interés. El interés es la
medida de la capacidad.
El límite de la competencia es el fin para
el cual la competencia fue otorgada; para el
cual la exorbitancia de la cuestión fue he-
cha extrayéndola al Derecho Administrati-
vo y separándola del Derecho Civil.
Si se excede hay vicio que es causa de nu-
lidad o anulabilidad.
V - Así, pues, la Ley ha ampliado el ámbi-
to de protección y ha incorporado a nuestra
normativa una de las acciones más impor-
tantes de las que puede anhelarse. Sin em-
bargo se debe ser cuidadoso en su regula-
ción y utilización, por lo mucho que ella re-
presenta.
VI - Naturalmente su ámbito de contra-
lor comprende también las facultades dis-
crecionales, tema de aguda incidencia y mo-
dificación por los impactos de la Ciencia y
de la Técnica, que van limitando la discre-
cionalidad. Por eso la importancia y delica-
deza de esta acción.
ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD DE
INMUEBLES (ley 24.374) - (Ver Atribución
de la propiedad de la vivienda económica
en el régimen de la ley 24.374-).
AHORRO Y CAPITALIZACIÓN (Ver
Capitalización y Ahorro Previo)
ALIMENTOS (Ver Ley Aplicable a los
Efectos Patrimoniales del Matrimonio en el
Derecho Internacional Privado Argentino)
ANTROPOLOGÍA JURÍDICA INTEGRAL*
La Dimensión Jurídica del Hombre como
Fundamento de la filosofía del Derecho-
Sumario. - 1. - Ubicación del Derecho. 2. - Feno-
menología existencial del Derecho. 3. -
Fundamentos deAntropología Jurídica. 4.
- Antropología Jurídica Existencial. 5. -
La Dimensión Jurídica del Hombre.
1. - Ubicación del Derecho.
El serjurídico se nos muestra ubicado en
el fino y sutil mundo del espíritu en condi-
ción carnal. Bien se trate de Derecho como
sinónimo de lo que a cada uno corresponde
como suyo, bien se hable del conjunto de
normas, reglas o disposiciones vigentes en
un grupo social o una parte orgánica del
mismo, bien se evoque la facultad moral de
hacer o no hacer, siempre subyace la idea
de algo que atañe a la humana conducta y
va teñida de las notas de racionalidad y de
libertad.
Nunca encontraremos al ser del Derecho
entre los determinismos ciegos de la mate-
ria, porque su entidad pertenece al mundo
cultural-espiritual-histórico bajo el modo de
ser de una forma de vida social. Los hom-
bres tenemos conciencia de que el Derecho
es fruto de nuestro espíritu. Sabemos que
lo jurídico es una dimensión vital nuestra,
algo en que existe huella de nuestra perso-
nalidad íntima, activa y creadora. Estas for-
mulaciones imperativas de una voluntad
-la del legislador- iluminada por la inteli-
gencia, están presididas por ideas y por fi-
nes objetivos. Trátase de un orden que ajus-
ta la convivencia con arreglo a la justicia, a
la seguridad y al bien público temporal.
Mientras en los fenómenos físicos hay unas
rígidas y necesarias conexiones inflexibles,
en el Derecho hay criterios racionales finos
y dúctiles, susceptibles de violación y, sin
embargo, necesarios moralmente. Esa rea-
lidad espiritual, externamente plasmada en
el vivir de los hombres, posee una estructu-
ra normativa y teleológica.
Cuando se ha tratado de emplazar el De-
recho dentro de los entes no sensibles (y es-
pecíficamente dentro de los valores) se ha
* AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL
VALLE (México)

7. caído en los excesos del racionalismo yus-
naturalista. Por el contrario, cuando se ha
pretendido insertar el Derecho en la esfera
del mundo sensible, se ha caído en los des-
varios del psicologismo, del biologismo o del
sociologismo jurídicos.
La experiencia del Derecho implica sig-
nos de una realidad socio-política -palabras,
usos, costumbres- significaciones de reglas
de vida social, conductas debidas e indebi-
das, objetivaciones normativas de realida-
des - existenciales.
L,a nueva ontología "pluralista" del ser,
en armonía con la extensa multiplicación de
datos y sectores de nuestra experiencia y vi-
vencia, ha proyectado sus luces sobre el De-
recho. Aprovechando las ideas de la Filoso-
fía tradicional, singularmente tomista, se
preocupa de precisar por vía inductiva la es-
tructura óntica de la esfera, capa o región
de lo jurídico. En la fenomenología de la
conciencia y de lo histórico se ha revelado
la esfera peculiar del ser espiritual-cultural
de lojurídico, condicionado por las otras es-
feras, pero sin embargo con sus leyes pro-
pias y sus finalidades de sentido y valor.
Problema que no interesa sólo a la inteli-
gencia, sino a la voluntad.
El Derecho es una regla de vida social,
una ordenación positiva yjusta, establecida
por la autoridad competente en vista del
bien público temporal. Trátase de un con-
junto de leyes que tienen por misión conser-
var la necesaria proporción en las relacio-
nes esenciales a la convivencia, mediante la
previa atribución de lo que corresponde a
cada quien. En principio, este orden está
provisto de sanciones para asegurar su efec-
tividad.
No podemos desconocer el dato social del
Derecho, la realidad; pero tampoco podemos
hacer del Derecho un puro manejo técnico
de hechos, ayuno de principios y de fines de
razón. Sin un sistema de leyes morales (gé-
nero próximo) que rigen el cumplimiento de
la justicia (última diferencia) estableciendo
derechos subjetivos y deberes jurídicos, no
podremos nunca entender, en plenitud, el
fenómeno jurídico.
El fenómenojurídico se nos presenta ubi-
cado en el orden social de la vida humana.
2. - Fenomenología existencial del Derecho.
El ser del hombre está más allá de todo
carácter "cósico". Quienes le consideran
como cosa trascienden el carácter "cósico",
de su esencia para poder realizar esa mis-
ma afirmación. Entre los excesos del mate-
rialismo "cósico" y del espiritualismo a ul-
tranza, cabe postular una fenomenología
existencial. Partamos de la indiscutible
existencia del sujeto y de la indiscutible
existencia del significado. Quien niegue al
sujeto está presuponiendo al sujeto pensan-
te. El ser real del significado es autónomo
respecto al sujeto. No podemos proceder ar-
bitrariamente. Respetamos vínculos, expli-
citamos, conceptualizamos, y expresamos
significados. El hombre no está aislado del
significado mundano, sino dirigido intencio-
nalmente a dicho significado. "El sujeto
-como-cogiío es una autoafirmación miste-
riosa -afirma W. Luypen- en la que conver-
ge la afirmación del mundo, y es la afirma-
ción del mundo lo que equiprimordialmente
es autoafirmación del sujeto" (W. Luypen,
"Fenomenología del Derecho Natural", pág.
130, Ediciones Carlos Lohlé, Buenos Aires,
1968). La autoafirmación fusionada con la
afirmación del mundo es prepredicativa,
existencial. Y sin embargo, cualquier acto
de conocimiento presupone esa autoafirma-
ción, Husserl hablaba de una "vida-que-ex-
perimenta-el-mundo" (Welterfahrendes Le-
ben) para indicar una forma radical de in-
tencionalidad que se distingue de los actos
intencionales y explícitos de conocimiento
(Aktintentionalitát). El ser-en-el-mundo del
hombre es un estar presente en el mundo,
un estar familiarizado con el mundo. No se
trata, en manera alguna, de estar en el
mundo como la sardina en la lata o el lápiz
en el cajón. El hombre es "morador", sujeto
intencional, relación de ser.
Y todo ello de modo consciente. En nues-
tro ser es un problema nuestro ser. Y no un
simple problema cognoscitivo, sino también
afectivo, volitivo, activo. Hay una tonalidad
primordial y afectiva que configura cada
existencia. Como sujeto volente habito en
un mundo que quiero convertir en una mo-
rada mejor. Mi afán de plenitud subsisten-
cial es histórico y tiñe de historia cuando
me rodea. Este afán traduce el "aun no" y el
"encaminamiento" a la plenitud. Mi auto-
proyecto se da en situación y en circunstan-
cia. La intencionalidad funcional imposibi-

8. lita poner entre paréntesis la existencia
efectiva del significado. Husserl no cayó en
la cuenta de que la "vida-que-experimenta-
el-mundo" implica un realismo fenomenoló-
gico. Se da un encuentro del sujeto pensan-
te con el significado mundano. Desoculta-
mos, des-cubrimos significados en el en-
cuentro. Todo significado es término del en-
cuentro y resonancia humana.
Desde el punto de vista de la fenomeno-
logía existencial, la justicia se presenta
como forma antropológica de coexistencia.
Es el modo de co-existir humanamente, de
estar junto con otros en el mundo. El Dere-
cho es una dimensión originaria del ser del
hombre. Proviene del ser-todos-juntos-en-
el-mundo. Una antropología jurídica que
parte de la materialidad y corporalidad de
las individualidades. Este factor limitador
y excluyente apunta hacia un orden mun-
dano. Lo que un hombre posee por Derecho
no puede poseerlo el otro. El mundo espa-
ciotemporal de los hombres no se reduce a
bienes materiales, sino también a valores
espirituales: verdad, libertad, amor, justi-
cia. Lo jurídico es una dimensión del mun-
do personal. Presupone la individualidad
aisladora y delimitadora del mundo mate-
rial, pero se refiere a relaciones intersubje-
tivas y a finalidades éticas.
Los hombres buscan inquietamente la
realización de su estructura vocacional.
Compelidos por su nativa insuficiencia, por
su constitutivo desamparo y por su insosla-
yable afán de plenitud viven siempre de
manera social. Así se conservan y perfeccio-
nan. Fundan agrupaciones de radio crecien-
te. Siempre que los hombres se ensamblan
en sus operaciones vitales, tratan de llegar
a un ajuste, a un enderezamiento, a una
rectitud y derechura. Es el encuentro con lo
justo, lo recto. La dimensión jurídica del
hombre dice relación, precisamente, al per-
fecto acoplamiento entre seres racionales y
libres. La justicia es una noción eje de la
coexistencia. Cada uno de los seres que se
acoplan le corresponde, enjusticia, un esta-
do objetivo. De otra forma no podríamos es-
perar armonía. En este sentido primordial,
justicia es coordinación reglada y derecho
es lo justo objetivo. Adviértase que los voca-
blos "derecho", "direito", "diritto", "droit",
"recht", "right", "pravo", "ret", "dikaión",
etc., aluden siempre a la idea de rectitud. Y
rectitud no es tan solo una posición y direc-
ción física sino también, y acaso más, una
conformidad moral, una orientación teleo-
lógica.
El derecho no es un simple añadido de la
sociedad. Históricamente no surge primero
la sociedad y luego el Derecho. Donde hay
sociedad hay vida en común. Y donde hay
vida en común hay una cierta organización
jurídica. No importa que sea elemental. En
el trueque y en las relaciones económicas
primitivas hay un cauce jurídico, una orga-
nización que es fruto del Derecho. Por eso
no cabe hablar de "Derecho social espontá-
neo", como lo pretende G. Gurvitch. La al-
teridad es esencial en todo fenómeno jurídi-
co. No hay derechos consigo mismo -salvo
que se quiera hablar metafóricamente- ni
tampoco derechos en la esfera cósmica o
puramente animal. El Derecho implica plu-
ralidad de términos conectados, acopla-
miento de igualdades, supuestos diferentes
que entrañan, ineludiblemente, la alteri-
dad. Todo ello encarnado en personas hu-
manas comunicantes, actuantes y responsa-
bles. La complicada red de acciones exterio-
res converge hacia un módulo determinado.
Este módulo, forma o idea arquitectónica es
inseparable de la convivencia humana. Trá-
tase de un factor ontológico constituido de
justicia, seguridad, orden y bien público
temporal. No se puede vivir sin saber como
es bueno vivir. Se precisa determinar lo que
corresponde a cada cual en el concierto de
voluntades. Es menester, además, encausar
todas y cada una de las voluntades al bien
común: conjunto organizado de las condicio-
nes sociales, gracias al cal la persona hu-
mana puede cumplir su destino natural y
espiritual. La exigencia de la urdimbre y del
orden en la convivencia social fue advertida
por Santo Tomás de Aquino en su "Suma
contra Gentiles": "Cuicumque est aliquid
naturale, oportet esse naturale id sine quo
illud haberi non potest... Est autem homini
naturale quod sit animal sociale... quod ex
hoc ostenditur, quia unus homo solus non
sufficit ad omnia quae sunt humanae vitae
necessaria. Ea igitur sine quibus societas
humana conservan non potest, sunt homi-
ni naturaliter convenientia. Huiusmodi au-
tem sunt, unicuique quod suum est conser-

9. vare, et ab iniuriis abstinere. Sunt igitur
aliqua in humanis actibus naturaliter rec-
ta" (Santo Tomás de Aquino: "Suma contra
Gentiles", libro 3, capítulo CXXK, p. 455,
Col. II, Biblioteca de Autores Cristianos). Y
antes de Tomás de Aquino, Cicerón había
advertido: "ibi societas, ibi ius". ¿Acaso no
podríamos decir nosotros invirtiendo el afo-
rismo ciceroniano: "donde hay hombre, ahí
existe Derecho"? Así como en nuestra "Filo-
sofía del Hombre" habíamos hablado de la
estructura permanente del hombre al lado
o por debajo de su dimensión histórica, aho-
ra podemos apuntar el elemento permanen-
te y necesario en el mundo de lajusticia. No
importa que este elemento se combine con
factores positivos, en modos existenciales
distintos. Recogiendo la tradición de su pue-
blo, Aristóteles habla de "lo justo natural"
(Aristóteles: "Ethic. Nic.", Libro V, Cap. 7;
también "Retórica", Libro I, Caps. 13 y 15).
De la estructura permanente del hombre
brota la dimensión de lojusto. Y surge, pre-
cisamente, en la convivencia que se apoya
en primarias e indelebles exigencias huma-
nas. Exigencias naturales que la razón des-
cubre y ordena, servida por la voluntad en
cuerpos legales concretos y mudables, aun-
que siempre conectados a las supremas pre-
misas. La demarcación objetiva de las dis-
tintas posibilidades del obrar proviene de
una atenta consideración de la cabal natu-
raleza humana, en su aspecto individual y
social. Derechos subjetivos y deberes jurídi-
cos suponen el reconocimiento de "lo suyo"
de cada quien. Si la libertad no fuese una
realidad existencial, el Derecho resultaría
un contrasentido ontológico. Los progresos
y regresos que jalonan la historia de los
hombres se fincan en la libertad que inte-
rioriza personalmente los valores jurídicos.
Si hay hábitos justicieros es porque antes
hay justicia objetiva.
3. - Fundamentos de Antropología Jurí-
dica.
El hombre junto-con-sus-semejantes tie-
ne y no puede dejar de tener derechos y de-
beres. No somos simples vivientes sino con-
viventes. Conviventes históricos que moran
en un mundo cultural. Un mundo cultural
que se sustenta, en buena parte, por valo-
res jurídicos. El hombre común sabe, en
cierto modo, qué es la justicia, qué es la se-
guridad, qué es el orden y qué es el orden
antes de que se lo haya dicho el iusfilósofo.
Sobre esta vida irreflexiva vendrá después
la Filosofía.
El otro tiene un derecho fundamental de
existir y realizarse. Tengo que asentir a su
subjetividad como el otro tiene que asentir
a la mía. Exigencia mínima de solidaridad
y de amor. De otra manera no seríamos
hombres. Vivir significa donarse, "tener que
ser para el otro". Hay correlatos subjetivos
y objetivos de la exigencia mínima de soli-
daridad y de amor. De los caracteres funda-
mentales de la naturaleza humana: indivi-
dualidad física, libertad moral y responsa-
bilidad, racionalidad espiritual, sociabili-
dad y religiosidad, derivan una serie de de-
rechos subjetivos públicos de la persona
frente al Estado. Por vía de ejemplo, Luis
Sánchez Agesta sugiere algunas consecuen-
cias que se desprenden de las característi-
cas expresadas; a), de tener un cuerpo indi-
vidual se derivan aquellos derechos que
tienden a procurar los medios necesarios
para el mantenimiento físico del hombre
(derecho a la propiedad, derecho al trabajo,
derecho al matrimonio y a la consecución de
su objeto); b). de la esfera de la vida moral
se deriva, en primer lugar, el derecho a una
seguridadjurídica en que el hombre adquie-
re la conciencia y el hábito de su responsa-
bilidad, y en segundo lugar, el derecho a
una participación en la vida pública; c). el
tercer grupo de derechos que se desprenden
de la naturaleza humana radican en la fa-
cultad de mantenimiento y desarrollo de la
vida intelectual, que exige prestaciones po-
sitivas por parte del Estado; creación de es-
cuelas, recta libertad de enseñanza e inves-
tigación, libertad para la educación y for-
mación religiosa; d). de la sociabilidad hu-
mana resulta el derecho a constituir todas
aquellas formas sociales que son consecuen-
cia lógica del desenvolvimiento personal; e).
el derecho a rendir a Dios el culto debido,
público y privado, es la coronación que da
sentido a la vida moral, que afirma y conso-
lida una formación intelectual y santifica la
vida social. Adviértase que el derecho expre-
sa mediata, indirectamente el amor encar-
nado en relación ideal interpersonal dentro
de un mundo teleológico. Separación y dis-
tancia entre sujetos jurídicos significa, sen-

10. cillamente, limitaciones inherentes al espí-
ritu en condición carnal. En tanto el Dere-
cho es un "ser-con" implica, insoslayable-
mente, participación del bien absoluto. Y
participación del bien absoluto significa
amor. Pero amor encarnado en la corporali-
dad y la coexistencia. Las instituciones ju-
rídicas reúnen y separan, ofrecen y ocultan
su sentido. Aquí está -delimitado y protegi-
do- mi mundo frente al mundo del otro, de
los otros y de la comunidad, y sin embargo,
juntos construimos un mundo. De ahí el ca-
rácter ambivalente del Derecho. En cierto
modo, tiene razón Martinus G. Plattel cuan-
do afirma) "La realidad jurídica no está en
el nivel del 'tener'. El hombre no dispone
del derecho, sino que está en el derecho. La
comunidad es mejor que la creadora del
Derecho, la servidora y guardiana de la rea-
lidad jurídica. Por tanto, la organizaciónju-
rídica debe ser, antes que nada, un órgano
de escucha de la conciencia jurídica espon-
tánea". (Martinus G. Plattel: "Filosofía So-
cial", pág. 164, Ediciones Sigúeme, Sala-
manca, 1967).
La dimensión jurídica del hombre abarca
un aspecto espiritual y un aspecto regula-
dor. En una comunidad de hombres libres
ideal, sobraría el derecho pero subsistiría el
amor. La justicia -buena mediadora al fin y
al cabo- sabe hacerse superflua tan pronto
como el Derecho se transforma en amor.
Mientras tanto, la organización jurídica re-
gula y coordina el mundo -espacio-temporal
de los conviventes. Un derecho para una
persona es una limitación para otra. Pero
derechos y deberes -no hay que olvidarlo-
aproximan, ligan a los miembros de una co-
munidad.
Aunque no tengamos una super-visión
panorámica sobre el ideal absoluto, tene-
mos un atisbo suficiente para proporcionar-
nos una conciencia del Derecho Natural o
del Derecho intrínsecamente justo. Cuanto
más perfecto sea un orden jurídico, más se
aproximará el orden de lo ético. Existe en el
Derecho una intencionalidad hacia lo ético
que no cabe encubrir o preterir. El aspecto
regulativo se fija en reglas uniformes. In-
tenta crear la regularidad inviolable y la
justicia. Estamos en el mundo, en una de
nuestras dimensiones, para orientarnos en
un aspecto constructivo funcional. Nos
acompañamos respetándonos nuestros de-
rechos y forjando el bienestar colectivo. La
fuente del Derecho está en el hombre aun-
que el hombre viva en el Derecho. Tratamos
de humanizar nuestras relaciones. Posible-
mente lajusticia no podrá realizar jamás el
ideal de humanidad, pero excluye la barba-
rie, la crueldad, la guerra, las riñas.
Nuestra subjetividad -personificada-en-
el-mundo se interesa por su ser. Es factici-
dad y es proyecto. Las cosas no se relacio-
nan con lo que es. El ser del hombre, en
cambio, es una "relación de ser". Heidegger
lo observa con su profundidad acostumbra-
da: "Das Dasein ist ein Seiendes, das nicht
nur unter anderem Seienden vorkomm. Es
ist vielmehr dadursch ontisch ausegeseich-
ne, dass es diesem Seienden in seinem Sein
uní dieses Sein selbstgeht. Zu dieser Sein-
zverfassung des Daseins gehort aber dann,
dass, es in seinem Sein zu diese, Sein ein
Seinsverhaltnis hat". (Martín Heidegger:
"Sein un Zeit", pág. 12). La facticidad de mi
desamparo ontológico y la potencialidad de
mi plenitud subsistencial se experimentan
como unidad-en-oposición. Y en medio de
esta intranquilidad fundamental sentimos
el constante impulso de extendernos por
encima de nuestra facticidad hacia el cum-
plimiento de nuestra más alta vocación per-
sonal. Lajusticia -armonía de todos los pro-
yectos de vida- es lo que "debe ser", "Nues-
tra experiencia de la coexistencia contiene,
por un lado, la conciencia de que el hombre
está destinado a sus semejantes,, llamado a
querer su subjetividad, y por el otro, el co-
nocimiento de que el hombre es un lobo
para su prójimo, que está propenso a des-
truir la subjetividad del prójimo. Para con-
trolar esta situación el hombre ha "inventa-
do" los derechos. Como una comunidad don-
de reine el amor perfecto es una utopía, la
sociedad que busca y exige la humanidad
debe ser una sociedad donde impere la jus-
ticia, precisamente a causa de la imperfec-
ción del amor". (W. Luypen: "Fenomenolo-
gía Existencial", págs. 234-235, Ediciones
Carlos Lohlé). Hay una exigencia mínima
del amor: no permitir el "homo hominis lu-
pus". Esta exigencia del amor es, precisa-
mente, el derecho fundamental del prójimo.
Las leyes e instituciones jurídicas particu-
lares no tienen una existencia separada de

11. los hombres. La autoridad no se limita a do-
mesticar al lobo que hay en el hombre, sino
que trata de realizar positivamente el bien
público temporal.
La normatividad concreta del derecho
natural se adapta a la dimensión mudable
de la naturaleza humana, sin perder por
ello su permanencia. Pasemos a examinar,
por último, el fundamento y la esencia de
ese Derecho Natural o Derecho de razón,
que también ha sido llamado Derecho su-
pralegal.
4. - Antropología Jurídica Existencial.
Para una Antropología jurídica existen-
cial, la determinación del hombre no es fru-
to exclusivo de leyes fijas e inmutables, sino
de "autocercioramiento" y de "autorrealiza-
ción" constantemente renovados. Tarea que
se cumple cuando el hombre encuentra "en
él mismo, para él mismo como hombre, los
fundamentos del orden humano, los crite-
rios de decisión humana, para todos aque-
llos conflictos que residen, en gran medida,
en la estructura del mundo mismo -advier-
te Maihofer- y no sólo en la estructura de
su propia e imperfecta naturaleza humana"
(Maihofer: "Naturrecht ais Existens-recht",
1963, pág. 4). Los proyectos de sentido y de
fin del hombre -y esto no lo dice Maihofer-
no brotan de una libertad ilimitada, de una
desnuda situación sin presupuestos vincu-
lantes, limitadores y obligatorios de la vo-
cación del hombre. La fenomenología exis-
tentiva de la vida jurídica no puede olvidar
las leyes ontológicas del mundo y las exi-
gencias normativas de la condición huma-
na.
Heinrich Henkel fundamenta la existen-
cia de un Derecho objetivamente correcto en
las siguientes consideraciones: "entre los to-
poi que entran en consideración para la ob-
tención del Derecho, los múltiples datos
previos que se derivan de la "naturaleza de
las cosas" constituyen una categoría accesi-
ble a la capacidad humana general de cono-
cimiento, a saber: al conocimiento del ser.
Esto rige lo mismo para las determinacio-
nes antropológicas fundamentales, las leyes
naturales de las cosas, las estructuras so-
ciales y de fin de las relaciones humanas
que para las estructuras lógico-reales. Pero
también los contenidos valorativos de la
idea del Derecho, los contenidos de línea di-
rectriz del principio de justicia y de la segu-
ridad jurídica, las tendencias finales las ins-
tituciones jurídicas y de la practicabilidad,
se manifiestan como contenidos de voluntad
y de representación de significación supra-
subjetiva. Esto es aplicable -last not least- a
la valoración de bienes jurídicos y modelos
de comportamiento, para los cuales rige no
una estimación subjetiva de sujeto valo-
rador, sino un criterio contenido en el orden
social de valores que ha adquirido, asimis-
mo, validez suprasubjetiva -sobre todo en
los contenidos normativos de la moral so-
cial- en base al entendimiento intersubjeti-
vo dentro de la Sociedad. De un criterio así
obtenido puede afirmarse la objetividad"
(Heinrich Henkel: "Introducción a la Filo-
sofía del Derecho", pág. 691, Taurus Edicio-
nes, S. A.).
Cuando los positivistas niegan la existen-
cia del Derecho Natural están negando, a la
vez, la existencia del Derecho positivo en
cuanto normatividad. Porque la normativi-
dad supone una preferencia. Y la preferen-
cia se funda en una valoración. Luis Reca-
séns Siches ha observado, certeramente,
que el análisis del sentido esencial del De-
recho demuestra que la negación positivis-
ta contiene un absurdo. El Derecho positivo
es una pauta de conducta de carácter nor-
mativo. Ahora bien, una norma significa
que entre las varias posibilidades tácticas
de comportamiento hay algunas elegidas, y,
por lo tanto, hay otras rechazadas. Las po-
sibilidades de conducta elegidas lo son por-
que resultan preferidas a otras. Esta prefe-
rencia se funda sobre una valoración... La
normatividad del Derecho positivo carece-
ría de sentido si ella no estuviese referida a
un juicio de valor, que es precisamente lo
que la inspira (Luis Recaséns Siches: "Axio-
logía Jurídica y Derecho Natural", pág. 125,
Symposium sobre Derecho Natural y Axio-
logía, XIII Congreso Internacional de Filo-
sofía, Universidad Nacional Autónoma de
México, Centro de Estudios Filosóficos,
1963). Y es que como advierte Welzel: "El
Derecho no es sólo poder coactivo; es tam-
bién, valor obligante" (Hans Welzel: "Dere-
cho Natural y Positivismo Jurídico", pág.
62). Para superar el positivismo Hans Wel-
zel pide, en otra de sus obras, "la elabora-
ción de aquellas estructuras objetivas lógi-

12. cas, insertas en la materia jurídica y preli-
minares a toda regulación positiva" (Hans
Welzel: "Derecho Natural y Justicia Mate-
rial", pág. 260, Editorial Aguilar). Con ma-
yor precisión lógica, Eduardo García May-
nez apunta: "Sostener que el contenido de
una norma es indiferente, equivale a decla-
rar que pueda, a un tiempo, ser y no ser
norma, lo que resulta contradictorio". El,
problema de la validez, enfocado filosófica-
mente, implica una actitud crítica: "que los
mandatos de los detentadores del poder ex-
hiban, ante el foro de la conciencia estima-
tiva, títulos capaces de justificar su valor
intrínseco". Entre el criterio oficial positi-
vista y el criterio intrínseco de validez a los
ordenamientos positivos, puede darse lo que
García Maynez ha llamado desarrollo dia-
léctico de la idea jurídica: "Al afirmar que
la pauta oficial es la única que puede apli-
carse para establecer lo que vale como dere-
cho, al propio tiempo se niega que el crite-
rio axiológico eventualmente invocado por
los destinatarios del orden jurídico pueda
prevalecer sobre la otra pauta. Pero como,
pese a ello, la conciencia estimativa de quie-
nes se encuentran sujetos al orden les impi-
de renunciar a su facultad de libre examen,
el ejercicio de esta facultad desemboca a
veces en la negación de que el derecho vi-
gente realice los ideales para el logro de los
cuales fue instituido. Surge así, como pri-
mera manifestación de la antítesis, dentro
del mismo proceso dialéctico, la crítica de
las instituciones y las leyes. Cuando la in-
justicia de éstas rebasa ciertos límites y los
intentos de reforma pacífica fracasan, las
organizaciones de resistencia, primero, y el
estallido revolucionario, después, aparecen
como formas extremas de negación de valor
intrínseco del orden que sigue afirmando su
vigencia y está en condiciones de seguir im-
poniéndose con el apoyo de la fuerza, pero
ha dejado de ser fiel a la idea del derecho. Y
la síntesis se logra cuando la revolución
triunfante sustituye el régimen caduco por
otro que satisface los anhelos de justicia de
las fuerzas renovadoras y restaura la armo-
nía entre las pautas positiva y ultrapositi-
va de valoración" (Eduardo García Maynez:
"Validez Formal y Validez Material en sen-
tido Jurídico-Positivo, y Validez Objetiva o
Intrínseca en SentidoAxiológico", pp. 83-97,
"Presentación", p. 18, Symposim sobre De-
recho Natural y Axiología, U.N.A.M., Cen-
tro de Estudios Filosóficos, publicaciones
del XIII Congreso de Filosofía, México
1963).
En el espíritu común de la agrupación
humana se da el Derecho como fenómeno
espiritual. Es una exclusiva de las socieda-
des humanas. Dentro de la conexión espiri-
tual suprapersonal hay un sector de ideas y
tendencias comunes. Los órdenes de nor-
mas creadas -usos, moral social, Derecho-
no se hallan desconectados del orden "vivi-
do" ontológico. Los impulsos y contenidos
ordenadores provienen de esa estructura
viva, real. La auto-comprensión del hombre
sirve de imagen rectora o principio regula-
dor del Derecho. Autocomprensión del hom-
bre sirve de imagen rectora o principio re-
gulador del Derecho. Autocomprensión que
abarca las leyes ontológicas del ser del hom-
bre, de la esfera cultural-antropológica, la
estructura psicológica del comportamiento
eficaz, la libertad existencial, la "sociabili-
dad insociable" de que nos habla Kant.
(Kant: "Ideen zu siner allgemeinen Ge-
schichte in WeltburgelicherAbschit", pág. 9,
Edición de Kúper). Entre el aislamiento
egocéntrico y el impulso de asociación; -uni-
ficados contradictoriamente en unidad si-
neidética- oscila la vida del hombre. A más
de la base constante determinada por las
leyes del ser social, se da un espacio libre
de autoconformación conforme a vocaciones
históricas, singulares, cambiantes. El acer-
vo ontológico fundamental de las relaciones
convivenciales tiene su influencia sobre el
Derecho. La dimensiónjurídica del hombre
contempla, precisamente, todos estos aspec-
tos. En este estudio de Antropología jurídi-
ca he querido contemplar el Derecho como
una forma antropológica de convivencia;
Derecho en estado naciente, si se me permi-
te la expresión.
5. - La dimensión jurídica del hombre
Yo no creo que exista el homo jurídicus,
pero estoy convencido de que hay una di-
mensiónjurídica del hombre. Por eso el De-
recho responde a una profunda necesidad
humana enraizada en los estratos ónticos
del ser humano. Porque el hombre es un
animal insecurum busca la seguridad en el
Derecho. En este sentido, el Derecho está al

13. servicio -aunque no exclusivo- de la seguri-
dad de la existencia humana. No puede ha-
ber vida social sin orden. Sabemos que hay
conflictos, aspiraciones que se entrecruzan,
pasiones que se desbordan; pero queremos,
no obstante, tranquilidad en el orden, fir-
meza en nuestras posiciones, previsibilidad
del comportamiento -y de sus efectos-, se-
guridad para saber a que atenernos. Cuan-
do el poder del amor disminuye y no vincu-
la una comunidad, el orden jurídico evita la
lucha caótica del homo hominis lupus. Gra-
cias a la dimensión jurídica del hombre las
relaciones humanas se clarifican y se tran-
quilizan. No es que el Derecho agote la cul-
tura pero es que la cultura no podría existir
sin el Derecho. Y aunque hasta ahora no
haya podido eliminar, del todo, la violencia,
la arbitrariedad, el odio destructor, por lo
menos les ha puesto sitio desde la fortaleza
de su justicia. Acaso nunca lleguemos a es-
tablecer, en la tierra, un continuo y verda-
dero orden de paz. Pero seguiremos inten-
tando regular las relaciones humanas en el
marco de la familia, del Estado y de la co-
munidad internacional.
Aunque algunas vez haya estado ligado
a valores tribales y étnicos, el Derecho
emerge y cobra importancia desde la perso-
nalidad del individuo. La autoconciencia de
la dignidad personal en la vida social es el
genuino hontanar del Derecho. La dimen-
sión social de las comunidades -que nunca
llega a ser del todo impersonal porque lleva
la huella de la persona- hace crecer al Dere-
cho. Adviértase que en la autoconciencia de
la dignidad personal en la vida social se da
una veta jurídica junto a vetos morales y
religiosas. Y cuando la dimensión jurídica
del hombre llega a su cabal desarrollo nos
encontramos, en su núcleo esencial, valores
morales operantes: justicia, seguridad, bien
común, respeto al prójimo, libertad, lealtad,
veracidad, dignidad personal. Esta dimen-
sión jurídica se enfrenta con la voluntad de
poder -individual y grupal-, con la opresión
en todas sus formas, con la injusticia socio-
política. Porque el Derecho no se limita a
mandar, sino que enseña la vida justa, indi-
ca el comportamiento debido, cualifica la
acción. Podemos imaginar una ley, privada
de sanción, que siga siendo ley: "Pacta sunt
servanda". Al fin de cuentas, el Derecho es
primordialmente dirección y secundaria-
mente coerción. El acento se desplaza del
Derecho mandado (ius guia iussum) al De-
recho como rectitud jurídica (ius guia ius-
tum). Y es que el Derecho no se reduce a
mandato ni radica, primariamente, en la
voluntad; sino que es acto de inteligencia:
regla de vida social, medida de comporta-
mientos. Partiendo de su normatividad
axiológica calificamos acciones particulares,
situaciones y hechos concretos. El Derecho
es práctico y es lógico, manda y cualifica.
Claro está que no todo mandato es una ley.
De ahí la primacía de la vis directiva -ele-
mento de justicia incorporada a la ley- so-
bre la vía coactiva.
De la dimensión jurídica del hombre sur-
ge el Derecho que llega hasta nuestros días,
con todas sus complicaciones técnicas, con
la prolijidad de categorías y figuras jurídi-
cas dominadas -en esencial conexión- por
unas cuantas y altas ideas éticas. Hágase
el intento de suprimir estas ideas éticas o
valores y se habrá acabado con la esencia
del fenómeno jurídico. Si la vida del hom-
bre tiene una textura ética, el Derecho no
puede estar desvinculado del reino moral.
Por imperativos morales nos sentimos im-
pulsados a establecer un orden social y li-
bre y justo. Ciertamente el Derecho no ago-
ta la eticidad. Los valores jurídicos ocupan
una modesta porción de la ética. Hay tareas
morales de mayor envergadura. Pero estas
mismas tareas morales requiere, para su
desarrollo libre, canales jurídicos. En el
mundo de lo social, el Derecho se presenta
como uno de los fundamentos de la morali-
dad. Las exigencias éticas de justicia, liber-
tad y humanidad justifican la estructura
jurídica. Mientras repudiemos el atropello,
la violencia y la lucha caótica el Derecho
tendrá mucho que decir. Nos obliga porque
está ubicado dentro de la eticidad. En la
medida y regla que impera en el campo so-
cial rastreamos, desde lejos y con nostalgia,
el significado del Absoluto. Al derecho no le
corresponde desentrañar la conexión signi-
ficativa del todo.
La dimensión jurídica del hombre no
puede desconocer ni la estructura perma-
nente y general del ser humano -elemento
nuclear-, ni el autoproyecto cambiante en
situación histórica. Las leyes ontológicas

14. del ser del hombre no son -no podrían ser-
irrelevantes para el orden jurídico. La esfe-
ra cultural-antropológica con sus cambian-
tes proyectos se refleja en las instituciones
sociales. La contemplación jurídica debe to-
mar como base una imagen ideo-existencial
del hombre. El deber-ser -comportarse de
una manera y no de otra- descansa sobre el
ser del hombre -cuerpo, psique, espíritu-.
Una antropología integral está en la base
de una antropología jurídica. La estructura
estratificada del hombre -estrato biológico,
estrato psíquico, estrato espiritual- con su
legalidad propia no puede ser desconocida
por el Derecho. Hay un sector jurídico que
regula el "ser natural" del hombre y hay
otro sector jurídico que versa sobre el ser
espiritual. Las normas jurídicas no pueden
disponer comportamientos contra las leyes
biológicas del hombre como ser vivo. Más
aún, debe favorecer los legítimos requeri-
mientos del bios. Los componente psíquicos
(base endotímica y estrato del yo) tienen
particular interés para la estructura psico-
lógica del comportamiento eficaz. Si el hom-
bre es un ser abierto, no conformado por la
naturaleza hasta el final, tiene que autode-
terrninarse en base al espíritu y sobre un
orden jurídico. Responsable de sus hechos,
culpable de sus transgresiones al orden ju-
rídico, digno en cuanto persona, el hombre
posee "a nativitate" el derecho a la libertad
existencial, el derecho de autoconformación
y los derechos esenciales a la persona. El
hombre en estado de proyecto social da ori-
gen a la norma jurídica. Si el jurista no
sabe leer en la óntica integral del hombre,
no va a ver el derecho, sino su nombre en la
letra de los Códigos. Además de ser un ser
axiotrópico, el hombre es un programa exis-
tencial valioso, un proyecto de poder y de-
ber, una posibilidad de poder hacer y de
poder exigir en el mundo, una libertad jus-
tamente delimitada por las otras liberta-
des. Toda esta realidad de derecho emer-
gente, toda esta dimensión jurídica del
hombre acaece antes que las normas cris-
talicen. Hay un poder hacer y un poder exi-
gir intencionalmente referidos a la justicia
-no a la arbitrariedad- que estructuran el
Derecho.
El Derecho no es creación arbitraria del
hombre, sino acatamiento de exigencias éti-
cas sociales. Una parte de nuestro ser-en-
el-mundo se rige por leyes y valores jurídi-
cos. Hay una determinada lógica jurídica
inmanente. Responde a un orden natural de
las cosas en la vida social. Un orden obliga-
torio en las relaciones sociales, aspira a con-
seguir una plena confianza del hombre. Or-
den que se entiende partiendo de intencio-
nes de seguridad y paz, justicia, igualdad,
libertad, bien común y dignidad humana.
Siempre serán los motivos éticos los que vi-
vifiquen el cuerpo del orden jurídico. Pero
estos motivos no llegan a tasarnos y a me-
dirnos en todos nuestros recovecos. Cabe
decir, en este sentido, que no podemos vivir
sin el Derecho pero que tampoco podemos
agotarnos en el derecho El hombre es un
ser pluridimensional. Nuestra dimensión
jurídica, con ser muy importante, apenas
rosa, por la justicia, el amor. !
ARBITRAJE PRIVADO
INTERNACIONAL*
1.- Una sistemática normativa a la ma-
nera que podría pensarse para ordenar las
disposiciones vigentes en cualquier país,
pero en relación con el arbitraje, debe con-
siderar inicialmente las grandes líneas di-
rectrices de la institución para prever su
posible combinación o yuxtaposición y la
interinfluencia que podría existir entre
ellas.
Habrá necesidad de tener presente que
hay un arbitraje público frente a otro priva-
do, que hay un arbitraje nacional frente a
otro internacional, que hay un arbitraje vo-
luntario junto a uno obligatorio y otro nece-
sario, que hay un arbitraje «ad hoc» o ca-
suístico frente a un arbitraje institucional,
un arbitraje previsto en acuerdos particula-
res y otro anticipado en los códigos estata-
les, un arbitraje formal frente a un arbitra-
je irritual y, en fin, un arbitraje común que
se enfrenta al arbitraje oficial o al arbitraje
especial.
Todas estas líneas o columnas arbitrales
son independientes de la estructura que
pueda corresponder a cada una de las ma-
nifestaciones jurídicas. Así, por ejemplo,
tanto el arbitraje oficial como el arbitraje
«ad hoc», el arbitraje público, o el arbitraje
"HUMBERTO BRISEÑO SIERRA (México)

15. privado pueden conducir a una negociación,
a una conciliación o a un desarrollo absolu-
tamente formal de un proceso en derecho.
La problemática que ahora atrae la aten-
ción es la que deriva de la observación de
un conjunto de reglas que se encuentran
aparentemente dispersas en el mundo y
que, sin embargo, coinciden en el objeto.
Se hace referencia de una manera espe-
cial al arbitraje privado en el campo inter-
nacional, a esa manifestación arbitral que
se vincula tan directamente con los nego-
cios mercantiles y que ha encontrado un
apoyo lo mismo en las reglas instituciona-
les de las convenciones internacionales, que
en los ordenamientos de organismos priva-
dos.
Este fenómeno que se remonta a 1889
pero que se concreta en 1923, podría recibir
la denominación de arbitraje privado inter-
nacional. Se delimita así un campo que tie-
ne por peculiaridades el estar plasmado en
disposiciones concretas elaboradas por los
Estados o por entidades privadas y que se
destinan a los procedimientos y a sus resul-
tados, aparecidas en el ámbito internacio-
nal pero con respecto a conflictos mercanti-
les.
En una rápida mirada a este conjunto se
observa que a partir del Tratado de Dere-
cho Procesal suscrito en Montevideo el 11
de enero de 1889, surge el Protocolo de Gi-
nebra relativo a las cláusulas de arbitraje
de 24 de septiembre de 1923, la Convención
sobre Ejecución de las Sentencias Arbitra-
les Extranjeras, también de Ginebra de 26
de septiembre de 1927; la Convención de
Derecho Internacional Privado conocida
como Código Bustamante, hecha en La Ha-
bana el 20 de febrero de 1928, la Conven-
ción sobre el Reconocimiento y Ejecución de
las Sentencias Arbitrales Extranjeras lleva-
da a cabo en Nueva York en junio de 1958,
la Convención Europea sobre Arbitraje Co-
mercial Internacional firmada en Ginebra
el 21 de abril de 1961, la Convención para
la Solución por Vía de Arbitraje de litigios
civiles resultante de las relaciones de coope-
ración económicas, científica y técnica fir-
mada en Moscú de 1972, la Convención
para el arreglo de diferencias relativas a
inversiones entre Estados y nacionales de
otros Estados de Washington de 1965, la
Convención sobre Arbitraje Comercial In-
ternacional celebrada en Panamá en enero
de 1975, el Reglamento de la Corte de Arbi-
traje de la Cámara de Comercio Internacio-
nal en vigor a partir de abril de 1975 y el
Reglamento de Procedimientos de la Comi-
sión Interamericana de Arbitraje Comercial
reformado y vigente a partir del 10 de ene-
ro de 1978.
Con todos estos instrumentos es que re-
sulta posible construir un sistema procesal
del arbitraje privado internacional. La
suma, no de artículos, sino de conceptos y
temas puede conducir a una edificación nor-
mativa propia de esta institución.
Inicialmente las secciones se integrarían
con un cuerpo relativo a la existencia y per-
sonalidad de las entidades u organismos pú-
blicos y privados. Un segundo cuerpo aten-
dería al acuerdo arbitral. El tercero atañe-
ría a los procedimientos, el cuarto a las re-
soluciones, el quinto a las ejecuciones y el
sexto a las impugnaciones.
Sin embargo, se observa que en estos dis-
tintos segmentos se dan recíprocas infiltra-
ciones, y hay capítulos diversos que alcan-
zan distinta importancia según la regla es-
tatal o institucional empleada.
Con estas advertencias se puede pene-
trar ya en el derecho positivo para revisar
en el orden expuesto las soluciones alcan-
zadas.
2.- Las entidades públicas están señala-
das en las convenciones internacionales con
el nombre de Estados, Repúblicas o partes
contratantes, países signatarios, o Estados
miembros. En cambio los reglamentos de
procedimiento dejan supuesta la existencia
de la entidad privada, llámese Cámara de
Comercio Internacional, o Comisión Intera-
mericana de Arbitraje Comercial. (1)
Esta diferencia en la premisa orgánica es
jurídicamente trascendental, porque en el
caso de las Convenciones se siguen varios
trámites sin los cuales no se alcanza el ca-
(1).- Art. 1 del Protocolo d.- Ginebra; Art. 1 del
Código Bustamante; Art. 7 de la Convención de Nue-
va York; Art. 10 de la Convención Europea que ha-
bla de partes contratantes; Art. VIII de la Conven-
ción de Moscú que menciona países signatorios; Art.
4 de la Convención de Washington; Art. 7 de la Con-
vención de Panamá que habla de los Estados miem-
bros de la OEA.

16. rácter de derecho vigente. En este sentido
se comienza por mencionar la ñrma de los
contratantes, pero no su personalidad, aun
que algunas veces se alude a su indepen-
dencia o pertenencia a otras naciones (2).
Después se señala la ratificación y su depó-
sito en un órgano central, aunque también
se habla en ocasiones de la llamada cláusu-
la federal para adecuar la aplicación de las
convenciones al régimen político de los Es-
tados, lo que trasciende la simple vigencia
de las normas de derecho internacional pri-
vado cuando se trata de provincias sobera-
nas.(3)
En cambio, los organismos privados como
la Cámara de Comercio Internacional, la
Comisión Interamericana de Arbitraje Co-
mercial o el Centro Internacional para el
arreglo de diferencias relativas a inversio-
nes de alguna manera expresa indican su
personalidad. La Cámara, nacida bajo los
auspicios de la Liga de las Naciones en el
año de 1926 cuenta con una Corte de Arbi-
traje cuyos miembros son nombrados por el
Consejo de la Cámara, con atribuciones
para adoptar su Reglamento Interior, dele-
gar facultades decisorias y aunque no re-
suelve por sí misma las diferencias, inter-
( 2 ) - Véase oí Art. 8 del Protocolo de Ginebra en
que se alude a reservas respecto de colonias, pose-
siones o territorios de ultramar, protectorados o te-
rritorios en que ejerzan mandato los Estados con-
tratantes.
(3).- El Protocolo de Ginebra menciona en el Art,
1 la notificación de reservas al Secretario General
de la Sociedad de las Naciones, en el 5 del depósito
de las ratificaciones ante la misma Secretaria y el
Art. 6 condiciona la entrada en vigor al hecho del
deposito de dos ratificaciones. El Convenio de Gine-
bra emplea el Art. 7 para referirse a la firma y rati-
ficación que. por cierto, supedita al hecho de que se
hubiere ratificado el Protocolo de 1923, y el depósi-
to se haría también ante el mismo Secretario Gene-
ral. En cuanto a la vigencia se condiciona a la ratifi-
cación de dos contratantes en el Art. 8 el Código
Bustamante limitó sus disposiciones a quienes fir-
maran o se adhirieran ratificándolo, y su entrada
en vigor se condicionó al depósito en la Unión Pana-
mericana, artículos 2 a 9. En cambio, el Tratado de
Montevideo no exigió ratificación simultánea y sólo
previo un canje a través de Argentina o Uruguay,
artículos 13 16. Por su parte la Convención de
Nueva York, además de dejar a salvo en su artículo
Vil otras Convenciones multilaterales o bilaterales,
asi como un Protocolo y la Convención de Ginebra,
quedó abierta a los miembros de las Naciones Uni-
das, o invitados por su Asamblea General, pidiendo
la ratificación y depósito en la Secretaria General.
viene para revisar la forma de los laudos y
algún aspecto de su conducta (41. Por su
parte, la CIAC surge de la Resolución Cua-
renta y Uno de la VII Conferencia Interna-
cional de los Estados Americanos, celebra-
da en Montevideo en diciembre de 1933.
Sus servicios son administrativos para faci-
litar la tramitación de los asuntos, fijar fe-
chas y hacer los arreglos necesarios para las
audiencias, efectuar notificaciones, actuar
como intermediaria en el intercambio de
documentos, determinar los arbitros y ayu-
dar en todos los detalles para el más eficien-
te manejo de los procedimientos.
En cuanto al Centro Internacional rela-
tivo a inversiones, su existencia data de
1965, en virtud de la Convención firmada
en el seno del Banco Internacional para la
Reconstrucción y el Desarrollo por un gru-
po de Estados que nombran un represen-
tante titular y otro suplente para integrar
el Consejo administrativo. (5)
Es interesante observar el desarrollo
subjetivo de la institución, que partiendo de
las Convenciones alcanza su culminación en
las Reglas de los organismos privados. De
esta manera, si bien los tratados dan por
supuesta la personalidad de las partes y su
La Convención Europea quedó abierta a la firma o
adhesión de los países miembros de la Comisión
Económica para Europa y de los países admitidos
por la Comisión a título consultivo, así como de los
que puedan participar en los trabajos de la propia
Comisión según el párrafo once de su mandato, y la
ratificación o adhesión se debe depositar en la Se-
cretaria General de la ONU, ante quien deben en-
tregar la lista de Cámaras de Comercio y demás ins-
tituciones cuyos presidentes asuman las funciones
de órgano administrador de los arbitros, artículo X.
En cuanto a la Convención de Moscú se refiere al
depósito de las ratificaciones que debe hacerse en la
Secretaria del Consejo de Ayuda Económica Mutua,
artículo VIII, pero el registro se efectuará ante la
Secretaria de la ONU. articulo XII. El Centro Inter-
nacional para el arreglo de diferencias relativa a
inversiones fue creado exprofeso por el artículo 1"
de la Convención de Washington. La Convención de
Panamá se refiere a los Estados Miembros de la
OEA cuya ratificación se depositará en su Secreta-
ría General, pero se abrió a la adhesión de cualquier
otro Estado, artículos 7 a 9.
La cláusula federal fue potencialmente anticipa-
da en el Protocolo de Ginebra al excluir los territo-
rios dependientes, pero se menciona expresamente
en el artículo 11 de la Convención de Nueva York y
en el 11 también de la de Panamá.
(4).- El artículo 1 de las Reglas de Arbitraje co-
mienzan por mencionar la Corte; el 2 se refiere a la

17. competencia jurisdiccional, las entidades
privadas han de establecerla a base de de-
claraciones de voluntad. Por lo demás, las
propias Convenciones suelen prever las in-
dividualizaciones acudiendo a entidades ya
existentes.
Con toda precisión, en la Convención Eu-
ropea se hace referencia a las Cámaras de
Comercio y a otras instituciones de los paí-
ses. (6)
Este arbitraje institucional se encuentra
regulado desde la reglamentación que ata-
ñe directamente a la estructura del órgano
y sus atribuciones, hasta el reglamento pro-
cedimental propiamente dicho. Los estatu-
tos pueden regular inclusive las remunera-
ciones de los consejeros. ( 7 ) Y aún cabe que
las Convenciones y las reglas privadas esti-
pulen cual es la materia de mercantilidad a
que se aplican. (8)
En algunos casos las disposiciones lega-
les llegan a hablar sobre facultades de re-
presentación y aun de autenticación (9);
pero el dato que viene a consolidar y com-
pletar el esquema del arbitraje institucio-
nal, es el que corresponde a la lista de arbi-
tros, nómina que es formada por los órga-
nos administradores de cada una de las en-
elección de los arbitros por la misma y prevé su sus-
titución. Pero también debe revisarse el Apéndice I
para el nombramiento de los miembros de la Corte,
su composición y su cometido. Es importante el ar-
tículo 21 del Reglamento de Arbitraje que habla del
sometimiento del proyecto a la Corte que puede or-
denar modificaciones de la forma y llamar la aten-
ción sobre puntos que interesan al fondo del litigio.
15).- La personalidad del Centro se encuentra en
el artículo 1" inciso 1), suscede en el artículo 2" y su
composición en el artículo 3" que habla de un Con-
sejo de Administración, un secretario, una nómina
de conciliadores y una lista de arbitros.
161.- Confrontar el artículo 1" segundo párrafo de
la Convención de Nueva York que habla del signifi-
cado de la sentencia arbitral incluyendo los laudos
de los órganos arbitrales permanentes, así como el
artículo X de las disposiciones finales, párrafo sex-
to. Por su parte, la Convención de Moscú se refiere
en el artículo 40 a las costas de las cortes de arbi-
traje especializado.
( 7 ) Véase el artículo 8" de la Convención de Was-
hington.
(8) Véase por ejemplo el articulo I1
., párrafo ter-
cero de la Convención de Nueva York y también el
artículo 1. párrafos uno y dos de la Convención de
Moscú que, sin embargo, habla de organizaciones
económicas, controversias contractuales y otras de
orden civil, pero especifican las que surjan de con-
tratos de compraventa de mercaderías, de especiali-
tidades creadas por las Convenciones o las
reglas constitutivas de los organismos espe-
ciales.(10)
En la Cámara de Comercio Internacional
no hay nómina sino Comisión Administrati-
va de Conciliación designada por los Comi-
tés nacionales, y para cada desavenencia el
presidente de la Cámara designa un Comi-
té de tres miembros, distintos de la Corte
de Arbitraje de que habla el artículo 1 del
reglamento especial. Esta Corte, conforme
al artículo 2 es la que nombra al arbitro
único o al presidente del Tribunal Arbitral
y elige a los Comités nacionales a quienes
pide la propuesta para los otros arbitros, a
menos que las partes hayan previsto la de-
signación que debe confirmar la Corte.
Ya el artículo 2 de la Convención de Pa-
namá prevé la designación de los arbitros
por una persona natural o jurídica y, el artí-
culo 3 remite a las reglas de la CIAC. A su
turno, el Reglamento de la CIAC dispone en
los artículos 6 a 9 la designación o elección
de arbitros de sus listas, salvo, claro está,
la facultad de las partes de nombrarlos di-
rectamente, pero es de notar que al hacer el
nombramiento, la CIAC debe garantizar la
independencia e imparcialidad del arbitro.
zación y cooperación en la producción, de ejecución
de trabajos industriales de construcción , de monta-
je de maquinaria, de proyectos, de perspectivas, de
investigación científica, diseño y desarrollo experi-
mental, por lo que muy posiblemente por civiles se
entiendan relaciones privadas, que abarcan, natu-
ralmente, la mercantilidad. No hablan de mercanti-
lidad los artículos 1" y 25 de la Convención de Was-
hington que se refieren a diferencias relativas a in-
versiones, las cuales son, obviamente, de carácter
mercantil.
La Cámara de Comercio Internacional no hace
referencia especial a lo mercantil, sin embargo en la
cláusula que recomienda las partes someter a su
conocimiento cuestiones derivadas de sus contratos,
lo que ya es índice para hablar de relaciones priva-
das.
De materia mercantil expresamente habla el ar-
tículo 1 y de litigios relacionadas con un contrato el
reglamento de la CIAC.
(9).- Véase el artículo 9o. el articulo 10 y el artí-
culo 11 de la Convención de Washington, que ha-
blan de las funciones de los secretarios general y
adjuntos y se mencionan no sólo atribuciones de di-
rección, de administración, de reclutamiento de per-
sonal, sino de notario y facultades de autenticación
de las sentencias arbitrales y certificación de copias.
(10) - Ya en la Convención Europea en el artículo
VI se habla de las facultades de los presidentes de
las Cámaras de Comercio, para designar a los árbi-

18. Otra facultad del organismo administra-
dor, que tiene gran importancia practica, es
la fijación de honorarios. Debe distinguirse
entre el señalamiento de los gastos admi-
nistrativos, y la cuantificación de los hono-
rarios. (11)
Nuevos datos institucionales son los que
corresponden, por ejemplo, al ámbito de
aplicación de los tratados internacionales.
Ya se ha dicho que estos suelen referirse a
quienes forman parte de la comunidad que
los aplica, (12) pero asimismo hace referen-
cia a las cláusulas de reserva en las que los
Estados contratantes advierten que ciertas
disposiciones no serán aplicables en sus te-
rritorios. (13)
También son importantes las disposicio-
nes de los convenios internacionales que se
refieren, «verbi gratia» a la no afectación de
la validez de acuerdos multilaterales o bila-
terales celebrados entre las partes o con ter-
ceras entidades; (14) y por ello, aunque in-
usitado, es igualmente importante el dato
derogatorio de los Tratados de Ginebra que
aparece en la Convención de Nueva York.
(15) A su lado se encuentra la cláusula del
artículo XIV que invoca las disposiciones de
la Convención para los únicos Estados que
tros. La Convención de Moscú se refiere sólo a las
cortes de arbitraje especializadas de los países par-
te de la Convención en el artículo II, pero es en la
Convención de Washington en su artículo 12, que se
habla de la lista de los conciliadores y arbitros que
se designan como lo marcan los artículos 13 y 16.
(11).- Según el Convenio de Washington, el Cen-
tro no remunera a los miembros del Consejo Admi-
nistrativo ni al Presidente, por tanto, queda impli-
cado que sus honorarios corren a cargo de los Esta-
dos parte, artículo 80 conforme al artículo 17, tam-
bién se implican que los honorarios de los servicios
de los arbitros corren a cargo del Centro y que si no
puede cobrárseles el excedente será cubierto por los
Estados contratantes en la forma proporcional a su
participación en el Banco. Es pues, el artículo 9 del
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional, el que de una manera directa habla
de provisión úe íondos para hacer frente a los gas-
tos de arbitraje. Y lo importantes es que conforme a
su tercer párrafo, la Secretaria puede subordinar la
entrega del expediente a los arbitros, al pago a la
Cámara por las partes o por una de todo o de parte
de la provisión de fondos. Aquí queda obviamente
comprendido el gasto al lado de los honorarios sin
perjuicio de que en el laudo definitivo se liquiden
las costas y se condene a alguna de las partes o a
ambas en proporción, artículo 2". En el apéndice dos
se habla de cuotas de inscripción, de gastos de con-
ciliación y de gastos de arbitraje y además se deter-
la firmen. (16)
En cuanto a situaciones particulares o de
excepción, cabría mencionar el caso de la
Convención de Moscú cuyo artículo IV se-
ñala que la sentencia arbitral puede dictar-
se respecto de acuerdos internacionales que
confirmen las Cortes de arbitraje, o el de la
Convención de Washington que regula en su
artículo 7° la forma en que sesiona el Con-
sejo, en que vota cada miembro, el requisito
del «quorum», el empleo del correo para el
voto y extremos como la ausencia o impedi-
mento del secretario general o los secreta-
rios adjuntos.
Es necesario aludir a ese grupo de nor-
mas que como el artículo 15 de la Conven-
ción de Washington hablan de la duración
de los nombramientos de conciliadores y
arbitros, o su sustitución por muerte y re-
nuncia, así como del caso de duplicidad de
representaciones y la preferencia para ele-
gir entre ellas, o bien la fecha en que surta
efectos a partir de la notificación a la Secre-
taría General según el artículo 16.
La misma Convención de Washington se
encarga de aspectos tales como el de la per-
sonalidad jurídica internacional no sólo
para contratar y adquirir bienes, sino tam-
mina un arancel para el cálculo de la tasa adminis-
trativa y de los honorarios de los arbitros. Por su
parte, el Reglamento de la CIAC en su artículo 38
habla de la fijación de las costas por el tribunal, y el
artículo 39 establece que deben ser razonables con-
siderando el monto en disputa, la complejidad del
tema, el tiempo dedicado y las demás circunstan-
cias pertinentes al caso. En su párrafo dos, se facul-
ta a las partes para solicitar de la CIAC la determi-
nación de las bases sobre las que se establecieron
las cuotas, debiendo tenerse en cuenta el arancel de
los honorarios, pues según el párrafo tres la CIAC
determina las tarifas e indica cuotas administrati-
vas, cargo por concepto de otros servicios y reembol-
sos, y en el párrafo 4 se limita el anticipo a la cuota
administrativa. En el artículo 41 se permite que el
tribunal requiera el depósito de sumas en concepto
de anticipo, y que en el curso de las actuaciones pida
depósitos adicionales pero según el párrafo tres se
debe consultar a la CIAC que podrá observar lo que
estime apropiado respecto al monto y a los depósi-
tos suplementarios. Es con apoyo en este artículo
que el tribunal puede ordenar la suspensión o la
conclusión del procedimiento, y al terminar con el
dictado del laudo se entregará un estado de cuenta
de los depósitos y se efectuará el reembolso no utili-
zado. Sólo cuando se trate de una reclamación de
más de $200,000 dólares es que se exige la previa
aprobación.
(12).- Por ejemplo el Código de Bustamante en el

19. bien para comparecer a juicio. Y al lado de
este artículo 18, el 19 da al Centro inmuni-
dades y privilegios diplomáticos, no sólo por
los haberes y pertenencias sino también por
los honorarios de su personal, arbitros, pe-
ritos y hasta agentes.
Es interesante observar que estos privi-
legios, condiciones de inviolabilidad, inmu-
nidades, facilidades y hasta calidades per-
sonales son concedidos a cuantos intervie-
nen en las conciliaciones o arbitrajes del
Centro según los artículos 20 a 24.
De suma importancia son las disposicio-
nes que definen las condiciones personales
como el artículo 25 de la Convención de Was-
hington para referirse al nacional de otro
Estado que puede ser la persona física, la
moral, una colectividad publica, un organis-
mo dependiente de un Estado contratante, o
las entidades que los Estados estimen perti-
nentes y cuyas categorías habrían de ser co-
municadas al Centro según el artículo 25.
Normas estatutarias de un gran valor
técnico son aquéllas que como el artículo 1
de la Convención de Washington establece
el tipo de diferencias de que puede conocer;
y un orden normativo paralelo pertenece el
artículo 1 del Reglamento de Arbitraje de la
Cámara de Comercio Internacional que fa-
culta al Consejo para designar a los miem-
bros de la Corte, la cual entre otras misio-
nes tiene la de adoptar su Reglamento Inte-
rior, conferir al Presidente o a su sustituto
artículo 1 indica que las partes contratantes acep-
tan y ponen en vigor el Código de Derecho Interna-
cional Privado anexo al convenio.
(13) -Así, el artículo 3 de la Convención llamada
Código de Bustamante alude a esta posibilidad.
Pero también había reservas territoriales en el Pro-
tocolo de Ginebra, artículo 8. Había la supeditación
en el Convenio de Ginebra según su artículo 7".
También habla de posible modificación del Conve-
nio el artículo 7 del Código de Bustamante y, natu-
ralmente es frecuente la cláusula de renuncia como
se ve en el artículo 8 de este propio código.
(14).- Véase el artículo VII de la Convención de
Nueva York.
(15) - El propio artículo VII en su segundo párra-
fo deroga el Protocolo y la Convención de Ginebra
para los Estados contratantes a partir del momento
y en la medida en que la Convención de Nueva York
tenga fuerza obligatoria para ellos.
(16).- El artículo expresa que ningún Estado pue-
de invocar las disposiciones de la Convención res-
pecto de otros Estados sino en la medida que él se
obligue.
las decisiones urgentes, delegar facultades
decisorias en una o varias comisiones bajo
reserva de informe en la sesión siguiente.
3.- La segunda de las secciones en que se
ha dividido el arbitraje privado internacio-
nal, corresponde al capitulo de la cláusula
compromisoria que desde el ángulo institu-
cional significa el único medio voluntaria-
mente obligatorio y anticipado de llegar a
tribunales permanentes o establecidos or-
gánicamente, el cual no puede confundirse
ni con el convenio ni con el compromiso por-
que éstos se forman "a posteriori", y por ello
ofrecen menos problemas internos e inter-
nacionales.
Para comprender la importancia que tie-
ne la previsión legislativa sobre el convenio
arbitral, basta recordar que el mayor defec-
to del Tratado de Derecho Procesal suscrito
en Montevideo el 11 de enero de 1889, fue
que su artículo 5 se limitó a establecer que
los fallos arbitrales y las sentencias judicia-
les dictados en asuntos civiles y comercia-
les en uno de los Estados signatorios, ten-
drían en los territorios de los demás, la mis-
ma fuerza que en el país en que se pronun-
ciaron, si llenaban los requisitos de compe-
tencia, firmeza, debida citación de las par-
tes y respeto al orden público. El Tratado
de Montevideo partió del hecho escueto del
dictado de un laudo arbitral, ignorando los
demás aspectos del procedimiento, salvo el
emplazamiento y, por supuesto, nada dijo de
la cláusula arbitral.
No es sino hasta el Protocolo de Ginebra,
que el artículo I establece que los Estados
contratantes reconocen la validez de un
acuerdo relativo a diferencias actuales o fu-
turas entre partes sujetas a la jurisdicción
de los diferentes Estados, y por diferencias
que surgieren relativas a asuntos comercia-
les o de otra índole, susceptibles de arbitra-
je que debieren tener lugar o no en un país
a cuya legislación ninguna de las partes es-
tuviere sujeta. Así pues, cuando se llega al
Convenio de Nueva York, resalta el que su
artículo II obligue a los Estados contratan-
tes a reconocer el acuerdo escrito para so-
meter al arbitraje diferencias surgidas o que
puedan surgir de una relación jurídica, con-
tractual o no contractual, concerniente a un
asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.
Es en el párrafo dos de este precepto, que se

20. explica que acuerdo por escrito significa una
cláusula compromisorias incluida en un con-
trato, o un compromiso firmado por las par-
tes o contenido en un canje de cartas o tele-
gramas. La Convención todavía no precisa
la diferencia entre compromiso o convenio
aunque ya aplica la distinción literal.
La Convención Europea, según su artí-
culo I, se aplica también a los acuerdos de
arbitraje que surjan en el comercio interna-
cional, y en el inciso a) del segundo párrafo,
establece que el término acuerdo significa
una cláusula de arbitraje en un contrato o
un compromiso firmado por las partes o con-
tenido en un cambio de correspondencia, de
telegramas, o en comunicaciones por teleti-
po. La influencia de la Convención de Nue-
va York está presente. Sin embargo, la cla-
sificación legal no se logra todavía. Lo que
sí se alcanza es una caracterización del tér-
mino arbitral cuando el inciso b) del mismo
párrafo dos, señala que por tal se entende-
rá, no sólo el arreglo por arbitros designa-
dos para cada caso, que es el arbitraje «ad
hoc», sino el de instituciones arbitrales per-
manentes. No hay una definición sino una
extensión de significados.
La Convención de Washington indica en
su artículo 25 que las atribuciones del Cen-
tro estarán en relación con una inversión
cuando las partes hayan acordado por es-
crito el sometimiento y sólo agrega que nin-
guna lo puede retirar unilateralmente. Es,
por tanto, la Convención de Panamá la que
alcanza una mayor generalidad cuando el
artículo 1 se refiere a la validez del acuerdo
por el que se someten a la decisión arbitral
las diferencias que pudieren surgir o que ya
hayan surgido en relación con un negocio
mercantil. El acuerdo puede constar en el
escrito firmado por las partes, o en un canje
de cartas, telegramas o télex.
El Reglamento de la Cámara de Comer-
cio Internacional, que incluye un modelo de
cláusula compromisoria, vagamente habla
en el artículo 8 del caso en que las partes
pactan recurrir a su arbitraje y por ese solo
hecho se someten a las disposiciones del re-
glamento. Pero más que del acuerdo arbi-
tral, el Reglamento se refiere a la demanda,
a la contestación y a la reconvención.
En cambio, el Reglamento de la CIAC, en
su artículo I, reproduce lo dispuesto por las
Reglas de la UNCITRAL, y por ello estable-
ce que cuando las partes en un contrato ha-
yan convenido por escrito que los litigios re-
lacionados con ese contrato se someterán al
arbitraje de acuerdo con su Reglamento, se
sujetarán a las reglas vigentes y a las modi-
ficaciones que acuerden por escrito.
Es menester dejar establecido que si en
este punto el Reglamento de la CIAC es in-
completo porque no se refiere al acuerdo en
sus tres especies, ello se debe a que resulta
ser una adaptación del Reglamento faculta-
tivo de la UNCITRAL aprobado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas
el 15 de diciembre de 1977, y que este Re-
glamento facultativo parte del supuesto de
la existencia de la Convención de Nueva
York que es, como se ha visto, la que habla
en definitiva de la clase de acuerdos que
dan lugar al procedimiento privado.
4.- El arbitraje institucional, como no po-
día menos de ser. al igual que el arbitraje
«ad hoc», y a diferencia del arbitraje oficial
que suele implantarse en el ámbito interno
y aun en el exterior de los Estados, se finca
en la voluntad de las partes y supletoria-
mente alude a la ley del lugar del arbitraje.
(17)
Esto permite a las disposiciones interna-
cionales regular los aspectos de la prescrip-
ción y la nulidad del acuerdo, lo que sale
del marco de la voluntad individual. (18)
Y no faltan normas sobre la territoriali-
dad, que es una formula en virtud de la cual
es la ley del lugar la que se aplica para la
calificación de los conflictos legales y para
la solución de diversas cuestiones, lo que
tiene también gran valor respecto a la cláu-
sula, pues se llega a establecer que corres-
ponderá a las leyes territoriales la determi-
nación de las materias cuya transacción o
sometimiento al compromiso queden prohi-
bidas. (19).
(17).- Véase el articulo 'i del Protocolo de Gine-
bra.
(18).- Véase el artículo 4 del Protocolo de Gine-
bra cuyo segundo párrafo habla de la posible pres-
cripción o anulación del laudo que conferirá la nue-
va competencia de los tribunales públicos.
(19).- Véase el articulo 210 del Código Bustaman-
te. Por su parte el artículo 211 del mismo, establece
que la extensión y efectos del compromiso y la auto-
ridad del caso juzgado en cuanto a la transacción
dependen de la propia lev territorial

21. No debe olvidarse que la Convención de
Nueva York indica en el párrafo tres del ar-
tículo I, que en el momento de firmar o rati-
ficar la Convención, todo Estado podrá de-
clarar que sólo la aplicará a los litigios sur-
gidos de relaciones jurídicas, sean o no con-
tractuales, consideradas comerciales por su
derecho interno.
Es en esta propia Convención que la ex-
presión acuerdo por escrito está determina-
da en su alcance según se vio al hablar del
artículo II. Pero a ello debe agregarse que
en el artículo V se establecen las condicio-
nes en virtud de las cuales las partes de la
Convención pueden prever o disponer que
se deniegue el reconocimiento y ejecución de
los laudos, si se confirma ante la autoridad
competente que los compromitentes esta-
ban sujetos, cualquiera de ellos, a inhabili-
dad jurídica. También cabe alegar la dene-
gación afirmando que el acuerdo no es váli-
do según la ley territorial, que en este caso
viene a ser la del lugar a la que las partes
se sometieron o la del país en que se dictó el
laudo.
No podrá faltar la previsión del párrafo
dos de este artículo V, según la cual tam-
bién cabe denegar el reconocimiento y la
ejecución del laudo si la autoridad compe-
tente del lugar de la ejecución confirma que.
según su ley, el objeto de la diferencia no es
arbitrable o va contra su orden público.
5.- Es en la Convención Europea que se
habla del acuerdo celebrado para resolver
disputas en el comercio internacional (20).
Y por la peculiar característica de la mis-
ma, se prevé la facultad de las personas ju-
rídicas consideradas de derecho público por
(20¡.- Articulo I. párrafo 1. que dice que el objeto
de la Convención Europea se aplicará a los acuer-
dos para resolver disputas que surjan en el comer-
cio internacional entre personas físicas o jurídicas,
y que tengan al establecerlos, su domicilio o resi-
dencia habituales o su asiento en diferentes Esta-
dos. En su párrafo dos. inciso a), indica que el tér-
mino acuerdo significa una cláusula contractual, un
cambio de correspondencia, telegramas o teletipos y
se incluyen las relaciones entre Estados cuyas leyes
no requieran que el acuerdo se haga por escrito, caso
en que podrán celebrarse en la forma que esas leyes
autoricen.
(211 - El artículo II. párrafo 2 indica que al fir-
mar, ratificar o adherir la Convención, cualquier
Estado queda facultado para declarar que limita las
posibilidades mencionadas a las condiciones que se-
su propia ley, para concluir acuerdos váli-
dos de arbitraje. (21)
Así pues, al regular lo concerniente al
acuerdo arbitral, los convenios internacio-
nales y las reglas privadas de los procedi-
mientos institucionales delimitan las mate-
rias, establecen la validez o nulidad de lo
pactado sobre ellas y avanzan en la regula-
ción de la habilidad o inhabilidad jurídicas
de las partes, al tiempo que establecen un
grupo de condiciones más o menos coinci-
dentes, respecto de la existencia y validez
delacuerdo.(22)
Es pertinente recordar que algunas Con-
venciones internacionales, como la de Mos-
cú, conducen directamente al arbitraje
cuando en su artículo I expresa que todas
las controversias entre organizaciones eco-
nómicas que resulten de relaciones contrac-
tuales y otras de orden civil, surgidas entre
ellas en el curso de relaciones de coopera-
ción económica, científica y técnica de los
países partes de la Convención, deberán so-
meterse al arbitraje excluyendo la compe-
tencia de los tribunales estatales. En su
párrafo tercero explica que por organizacio-
nes económicas se entienden las empresas,
«trusts», industrias consolidadas, asociacio-
nes, cadenas comerciales, grandes comple-
jos industriales, etc., así como institutos de
investigación científica, oficinas de diseño y
de construcción y otras organizaciones que
sean sujetos de derecho civil y se encuen-
tren en los diversos países partes de la Con-
vención.
Esta delimitación, a la vez subjetiva y ob-
jetiva, que se encuentra en ésta como en
otras Convenciones internacionales regula
ñale en su declaración.
(22i.- El artículo VI, de la Convención Europea,
en su párrafo 2 señala que cuando los tribunales de
los Estados contratantes tengan que pronunciarse
sobre la existencia o validez de los acuerdos arbitra-
les, resolverán sobre la habilidad de las personas y
en lo que concierne a otras cuestiones, según la ley
a las que las partes hayan sometido el acuerdo de
arbitraje y a falta de indicación conforme a la del
país en que deba dictarse el laudo y si también fal-
tare indicación sobre la ley a la que las partes en-
tienden sometida la Convención, y al momento en
que se lleve al tribunal no sea posible prever cuál
será el país donde deba dictarse el laudo, lo será la
ley en virtud de las reglas de conflicto que sea apli-
cable por dicho tribunal.

22. forzosamente el acuerdo arbitral. En este
caso aparece un poco antes del artículo II,
que se refiere al sometimiento al arbitraje
de las contiendas previo convenio de las
partes; sin embargo, en su párrafo segundo
establece que para el examen de diferencias
de distinta categoría, deberá recurrirse a
Cortes de arbitraje especializadas, previo
acuerdo mutuo de las partes, lo que esta sig-
nificando que en los casos analizados en el
artículo I, se implanta un procedimiento
obligatorio aunque de naturaleza arbitral y
no judicial.
En este mismo orden de ideas, el artículo
III delimita el campo de aplicación del arbi-
traje, de manera que excluye demandas que
apremien la terminación de un acuerdo o la
aceptación de cláusulas contractuales espe-
ciales, y claramente señala que lo estipula-
do en ese primer párrafo no afectará las
atribuciones de las Cortes de arbitraje, en
lo concerniente a las demandas por pago de
la multa prevista en caso de infracción del
acuerdo para celebrar un convenio futuro o
para el pago de daños y perjuicios causados
por esta transgresión. Completa lo anterior,
lo dispuesto en el artículo VI al determinar
que la obligatoriedad del arbitraje no se
aplicará a controversias de derecho civil que
conforme a una legislación nacional vigente
a la firma del tratado, caigan dentro de la
competencia exclusiva de los órganos judi-
ciales o de otro tipo del Estado.
6.- Es misión del acuerdo arbitral y en su
caso de las reglas de los Convenios interna-
cionales, como la del artículo 1° de la Con-
vención de Washington, no sólo determinar
el objeto sino también, según se advierte en
el artículo 20. de la misma, establecer la
sede del tribunal. (23) En cuanto a los Esta-
tutos y las Reglas de Procedimiento de los
Organismos Internacionales Privados que
ya quedaron mencionados, la Cámara de
(23) - El artículo 1" establece que el objeto del
Centro es ofrecer medios de conciliación y de arbi-
traje para regular las diferencias relativas a inver-
siones que se reclamen a los Estados contratantes
por nacionales de otros Estados también contratan-
tes; y el artículo 2", indica que la sede del Centro es
la del Banco Internacional para la Reconstrucción y
el Desarrollo, y que en su caso, la sede puede ser
trasladada a cualquier otro lugar por decisión del
Consejo Administrativo, tomada por una mayoría de
dos tercios de sus miembros. Hay que recordar que
Comercio Internacional sugiere una cierta
cláusula compromisoria lo mismo que la
Comisión Interamericana de Arbitraje Co-
mercial, que, sin embargo, es más amplia y
precisa al indicar que se señale la sede del
tribunal, el número de arbitros y el idioma
o idiomas que deban emplearse, con inde-
pendencia siempre de la ley de fondo apli-
cable al asunto. El artículo 8 del Reglamen-
to de la Cámara agrega que cuando las par-
tes pacten recurrir a su arbitraje, se some-
ten por ese solo hecho a las disposiciones de
su reglamento.
Ya el artículo 1° de la Convención de Pa-
namá establece que es válido el acuerdo de
las partes en virtud del cual se obligan a
someter a la decisión arbitral las diferen-
cias que pudieren surgir o que hubieran
surgido en relación a un negocio de carácter
mercantil. Como el artículo 3 remite a las
Reglas de Procedimiento de la Comisión In-
teramericana de Arbitraje Comercial, prác-
ticamente está supliendo el acuerdo expre-
so con relación al reglamento procedimen-
tal aplicable.
Es por ello que el Reglamento de la CIAC
hace alusión al acuerdo y establece como
parte integrante del mismo su propio Re-
glamento que, sin embargo, según el artícu-
lo 1 puede ser sustituido o no aplicado cuan-
do se encuentre en conflicto con alguna dis-
posición legal que las partes no puedan de-
rogar. Este aspecto novedoso en las disposi-
ciones corporativas es interesante en cuan-
to, proveniente del Reglamento facultativo
de la UNCITRAL, está indicando el alcance
de las Reglas de la CIAC y como límite en-
cuentra las disposiciones llamadas de orden
público nacional.
7.-Al avanzar en el análisis de las reglas
internacionales se advierte que la mayor
parte de las notas que caracterizan este ar-
bitraje privado, se encuentran plasmadas
el Centro se compone, según el artículo 3°. de un
Consejo de Administración y un Secretario, que tie-
ne la lista de los conciliadores y los arbitros. El Con-
sejo de Administración se encuentra regulado en la
Sección dos, a partir del artículo 4". Por su parte, el
artículo 25 reitera la competencia del Centro y defi-
ne lo que es un nacional y otro Estado contratante,
sea persona física, persona moral, colectividad pú-
blica o un organismo dependiente de un Estado con-
tratante.

23. en el tercero de los sectores que componen
la institución a estudio, y que corresponde
al procedimiento.
Aunque originalmente, en esta parte se
atendería al desarrollo de las tramitaciones
y, en su caso, a la actividad jurisdiccional,
tanto las Convenciones como los reglamen-
tos institucionales, se preocupan del análi-
sis de ciertos datos que corresponden en
realidad al valor del arbitraje privado. Por
ello se observa que en la Convención de
Nueva York, quizás por primera vez, se am-
plía el cometido de la jurisdicción, cuando
se determina que los tribunales de los Esta-
dos contratantes, a los que se someta el liti-
gio cuyo arbitraje se hubiera acordado pre-
viamente, remitirán a las partes, a instan-
cia de cualquiera de ellas, al conocimiento
del arbitro, a menos que se confirme que el
acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable. (24)
Más adelante, la propia convención alu-
de al dato de mayor relevancia, no sólo prác-
tica sino teórica, que es la bilateralidad de
la audiencia. En efecto, al señalar la posibi-
lidad de la delegación del reconocimiento y
la ejecución del laudo, precisa la invocación
de la falta de notificación de la designación
del arbitro o de la iniciación del procedi-
miento, y a la circunstancia de que dentro
del mismo la parte no haya podido hacer
valer sus defensas. (25)
La Convención recoge un postulado pro-
cesal de siempre, una directriz que formu-
lada desde el derecho romano, está presen-
te en el procedimiento medieval y se eleva a
la categoría de formula indispensable en las
definiciones constitucionales que abarcan
por igual, lo mismo el Procedimiento Arago-
nés que la Carta Magna Inglesa. Esta pre-
misa forzosa del debido proceso se conjunta
con la necesidad de constituir el tribunal y
seguir el procedimiento en los términos
acordados por las partes, o en su defecto con
apego a la ley del país donde se sustancie el
trámite. (26)
Se desprende de esta normación prima-
ria, la conclusión de que el arbitraje es, ante
todo, el procedimiento querido por los inte-
resados, quienes al redactar su acuerdo es-
tán legislando sobre su propio proceso. La
Convención les auxilia al establecer como
normatividad supletoria la ley del lugar,
pero indudablemente coloca en un punto de
primacía la voluntad de los compromiten-
tes. Con sujeción a esta pauta, la Conven-
ción Europea deja implicada la importancia
de la voluntad privada, al indicar que se
aplica a los procedimientos y laudos basa-
dos en los acuerdos de las partes, agregan-
do en su artículo III que el arbitraje acorda-
do en la misma puede ser conferido a ex-
tranjeros. (27)
Las previsiones sobre los arbitros pare-
cen integrar el centro nervioso en las Con-
venciones y en los reglamentos institucio-
nales. La Convención europea considera
como aspecto importante de la organización
del arbitraje la libre designación de los ar-
bitros o el establecimiento de los medios
para hacerla en caso de desacuerdo (28),
entre los que están considerados los acuer-
dos para someter a una organización per-
manente como las Cámaras de Comercio
nacionales la solicitud de elegir al arbitro.
(29)
Se observa, entonces, que caben diversas
hipótesis resueltas por las reglas vigentes.
Al caso de las Cámaras nacionales de co-
mercio que menciona la Convención euro-
pea, se agregan las Cortes especializadas de
arbitraje que indica la Convención de Mos-
cú (30). A su lado aparecen normas que alu-
den, no a los arbitros mismos, sino a los ór-
ganos administrativos que los vigilan, como
el Consejo Administrativo del Centro Inter-
nacional que establece la Convención de
Washington (31), ya que el nombramiento
se hace formando listas con las personas
designadas por los Estados. (32).
(24).- Artículo II, párrafo 3.
(25) -Artículo V, párrafo i, inciso b).
(26) - Artículo V, párrafo 1, inciso d),
(27) -Artículo I, párrafo 1, inciso b), también esta
Convención alude al lugar del arbitraje.
(28) -Artículo IV, párrafo 1, incisos a) y b),
(29) -Artículo IV, párrafo 2 de la Convención eu-
ropea.
(30) - Artículo II, párrafo 2
(31) - Artículo 5". que habla de su presidente, y
6" que enumera las atribuciones reglamentarias del
Consejo entre otras administrativas, de las regla-
mentarias sobresale la de los procedimientos de con-
ciliación y arbitraje.
(32).-Artículos 12 a 14, que atañen a la lista de
personas calificadas, su número, los arbitros del
presidente y las calidades que deben llenar, y muy
particularmente el que represente el interés de los

24. Y los reglamentos privados también dis-
ponen sobre el particular, ya sea previendo
la integración de comisiones como en el caso
de la Cámara de Comercio Internacional
(33), que también habla de una Corte de Ar-
bitraje encargada, no de tramitar directa-
mente los procedimientos, sino de nombrar
a los arbitros considerando su nacionalidad
y aun su residencia (34), así como de for-
mar las reglas de arbitraje. (35)
Por su parte, la Convención de Panamá,
que viene a ser hoy en día la fuente formal
aunque no material del arbitraje de la
CLAC, ya precisa como fórmula prioritaria
de nombramiento de los arbitros la conve-
nida por las partes, y la consiguiente dele-
gación para que un tercero, persona física o
natural lo haga, sean nacionales o extranje-
ros (36).
Es por ello que la misma CIAC, al reco-
mendar la inclusión de la cláusula compro-
misoria en los contratos de comercio inter-
nacional, sugiere que se indique en ella el
número de arbitros, junto con el señala-
miento del lugar del arbitraje y el idioma o
idiomas oficiales que se usarán en el proce-
dimiento. Para esta Comisión, si no se ha
convenido sobre el número de arbitros, se
designaran tres (37); pero el arbitro mono-
crático es siempre factible y a proposición
de las partes se elegirá a determinada per-
sistemas jurídicos del mundo y los principales sec-
tores de la actividad económica.
(33) - Artículo 1, segundo párrafo en que se ha-
bla de la Comisión Administrativa de Conciliación,
cuyos miembros son designados por los Comités na-
cionales de entre sus residentes en París.
(34) - Artículo 2 de su Reglamento de arbitraje,
en que prevé de uno a tres arbitros y, aunque indica
que será preferentemente la designación de las par-
tes lo que prevalezca, la verdad es que ante su des-
acuerdo, y aun desconocimiento de las posibilidades
y de las personas, es la Corte la encargada de las
designaciones, lo mismo del arbitro monocrático que
del colegio o de los arbitros presidente y tercero, y
las facultades de la Corte llegan hasta la decisión
de las recusaciones, a la realización de las sustitu-
ciones y dimisiones.
(35).- Las cuales en la actualidad son muy rudi-
mentarias y llenas de lagunas, como puede verse en
los artículos 2 a 15 que luego se comentarán.
(36).-Artículo 2.
(37).-Artículo 5.
(38) - Al efecto, se seguirá un procedimiento de-
nominado de la designación de las listas, que son
nóminas formadas por la CIAC y que en el futuro
estarán incluidas en las constancias del Centro In-
sona por los interesados o en su abstención
por la misma CIAC (38), la que siempre to-
mará las medidas necesarias para garanti-
zar el nombramiento de un arbitro indepen-
diente e imparcial, inclusive de nacionali-
dad distinta a la de las partes.
Los arbitros pueden tener impedimentos
desconocidos por las partes al momento de
su designación, aunque también es posible
que los hayan revelado o las partes estén al
cabo de su existencia. Las reglas sobre la
materia no se encuentran en las Convencio-
nes internacionales sino en los Reglamen-
tos privados como el de la Cámara de Co-
mercio Internacional (39), o en el de la
CIAC que terminantemente manda que
sean los arbitros los que revelen sus impe-
dimentos a las personas que los designen,
sean las partes o las Secciones nacionales o
la misma Junta Directiva. (40)
Aspecto de la mayor importancia para los
interesados es la determinación del lugar
del arbitraje, lo que trasciende hasta el pla-
no del derecho internacional privado o con-
flicto de leyes. Es en la Convención europea
que se habla, ante todo, del significado del
asiento que es el lugar de la situación del
establecimiento que haya celebrado el
acuerdo del arbitraje.(41)
La sede del arbitraje está indicada por la
misma Convención de Moscú (42); pero en
teramericano de Arbitraje, creado inicialmente en
el Seminario a celebrarse en México en mayo de
1979, cfr. los artículos 6 a 8.
(39).-Artículo 2. penúltimo párrafo en el que toca
a la Corte de Arbitraje decidir, sin ulterior recurso
sobre la recusación
(40) - Arts. 9 a 13 que regulan, no sólo la recusa-
ción, sino también la posibilidad de las causas su-
pervenientes para hacerla, el plazo para recusar, la
notificación de la recusación motivada, la factible
adhesión a la recusación y a las razones de una re-
nuncia, la sustitución de los arbitros, las facultades
de la CIAC ante el rechazo de los impedimentos, y
hasta el caso de muerte o incumplimiento de las fun-
ciones.
(41).-Artículo I, párrafo 2, inciso c), por ello, más
adelante, al aludir a la organización del arbitraje,
indica que está en la libertad de las partes el deter-
minar el lugar del arbitraje en el procedimiento «ad
hoc», ya que en el institucional, habrán de someter-
se a las normas del organismo respectivo, (Cfr. Art.
IV. párrafo I. incisos a> y b) subinciso ii).
(42l - Art. II, párrafo 1. que indica que las con-
troversias serán objeto del proceso arbitral ante la
Cámara del país demandado, o previo convenio de
las partes, en un tercer país si es parte de la Con-

25. realidad su mención directa ha de encon-
trarse en las reglas privadas, ya que las ofi-
ciales del Centro Internacional, por su ads-
cripción al Banco Mundial señalan como
obvio el domicilio de éste en Washington.
Por ende, es una cuestión, entre muchas
otras no necesariamente conexas, que las
reglas de la Cámara trata en el sentido de
que la Corte fije la sede, a menos que las
partes hayan previsto algo a este respecto.
(43)
Parece más clara la norma del Reglamen-
to de la CIAC, al establecer que a falta de
acuerdo entre las partes sobre el lugar en
que haya de celebrarse el arbitraje, dicho
lugar será determinado por el tribunal, ha-
bida cuenta de las circunstancias del arbi-
traje.(44)
No es de poca monta la disposición sobre
la sede o lugar del arbitraje, y aun podría
decirse que constituye uno de los problemas
torales del derecho internacional privado o
del conflicto de leyes, por lo que una estipu-
lación anticipada, como lo indican los pre-
ceptos relativos de la CIAC, es la solución
aconsejable y la más eficaz internacional-
mente.
8.- Al parecer, en esta sección destinada
al procedimiento, se encuentran o se han
ubicado las reglas más disímbolas, tanto
por la materia de que tratan, cuanto por las
soluciones que adoptan. La sección es un
vención.
(43).- Art. 12. que nada ofrece como orientación
para la Corte ni para los interesados.
(44).- E artículo 16, agrega en su párrafo 2, que
el tribunal podrá determinar el sitio dentro del país
convenido por las partes, y también podrá oír testi-
gos y celebrar reuniones de consultas, así como se-
sionar en cualquier lugar que estime apropiado para
inspeccionar mercancías y otros bienes o documen-
tos, notificando con antelación a las partes, para
permitirles asistir a esos reconocimientos, al tenor
del párrafo 3, y por último, el párrafo 4 establece
que el laudo se dictará en el lugar del arbitraje
(45).- Cfr. el folleto publicado por las Naciones
Unidas, Consejos Económico y Social, E/C. e/373/
Rev. 1, de 7 de enero de 1954. incluido en el libro «El
Arbitraje Comercial». Humberto Briseño Sierra,
México,' 1979. pp. 128 y ss.
(46) - Cfr op. cit . p. 131, y artículo V, párrafo 1,
inciso d) de la Convención de Nueva York.
(47).- Que en realidad regula lo relativo al presu-
puesto y a las condiciones de empleo del Secretario
General y de los Secretario Generales adjuntos, en
el artículo 60. párrafo 1, incisos e) y f) que hablan
de las facultades del Consejo Administrativo.
verdadero cajón de sastre, en el que hay dis-
posiciones sobre costos y costas, cuestiones
previasyprejudiciales, incidentesy regula-
ridad procesal, comunicaciones y forma o
tiempo de las instancias; en fin, aquí se
vuelca todo lo que pueda ocurrir en la con-
ciliación y en el arbitraje, incluyendo pre-
clusiones, repeticiones, transacciones y de-
más eventualidades. Ante todo, Convencio-
nes y Reglamentos dan preferencia a la vo-
luntad de las partes, y de ahí que se haya
dicho que tanto el procedimiento como la
constitución del tribunal se han de regir por
la autónoma convención de los interesados,
y supletoriamente por la ley del país en
cuyo territorio tenga lugar el arbitraje (45),
lo que explicaría la ubicación contractual o
legal del arbitraje, que como condición se ha
impuesto en las Convenciones internaciona-
les. (46)
a) Desde luego, del aspecto económico ha-
blan, no las Convenciones, sino los Regla-
mentos orgánicos, que a partir del relativo
al Centro de Washington (47) previsto de
una manera general como presupuesto de
egresos, se tienen las reglas de la Cámara
de Comercio Internacional que comienzan
por la provisión de fondos cuyo importe fija
la Corte, y llegan a la condena de honora-
rios y gastos administrativos, de acuerdo
con un arancel anexo al Reglamento. (48)
El artículo 38 del Reglamento de la
(48).- Desde el artículo 2, se incluye entre los re-
quisitos de la demanda, la exhibición de medios de
confirmación y de los documentos útiles, así como la
cantidad prevista en el arancel a título de provisión
de fondos para los gastos de la Secretaría General
en el Procedimiento de conciliación. Después, en el
artículo 9 se reitera la medida en lo tocante al arbi-
traje, de manera que si independientemente de la
demanda principal, se formulan una o varias de-
mandas reconvencionales, la Corte puede fijar pro-
visiones distintas para la principal y las reconven-
cionales. Tales provisiones son normalmente abona-
das por partes iguales por el o los demandantes y el
o los demandados. Sin embargo, el pago puede ser
efectuado en totalidad por cada una de ellas si la
otra no hiciere frente al mismo. La Secretaria pue-
de subordinar la entrega del expediente al arbitro,
al pago a la Cámara por las partes o por una de
ellas, de todo o fracción de los fondos. El acta de
misión, dice textualmente el último párrafo, no sur-
tirá efectos y los arbitros no conocerán nada más
que de las demandas para las cuales la provisión
haya sido abonada. Y otro tanto es aplicable a los
peritajes, al tenor de los dispuesto en el Apéndice II
que contiene el arancel de gastos de conciliación y

26. CIAC, destinado específicamente a las cos-
tas que fija en su laudo el tribunal, señala
que comprenden: los honorarios del mismo,
que se indicarán por separado para cada
arbitro; los gastos de viaje y demás expen-
sas realizadas por los arbitros; el costo del
asesoramiento pericial o de cualquiera otra
asistencia requerida por el tribunal; los gas-
tos de viaje y otras expensas realizadas por
los testigos en la medida en que sean apro-
bados por el tribunal; el costo de represen-
tación y de asistencia de letrados de la par-
te vencedora si se hubiera reclamado du-
rante el procedimiento y en la medida en
que el tribunal decida que es razonable; y
finalmente los honorarios y gastos por ser-
vicios de la CIAC.
Un reglamento que, no debe olvidarse, es
la adaptación del que la Asamblea General
de las Naciones Unidas aprobó a propuesta
de la UNCITRAL y que, por ende, puede ca-
lificarse como normatividad uniforme y
mundial, aunque no sea una Convención
sino Reglamento facultativo, regula así el
grave aspecto de las costas con un énfasis
notorio en su posibilidad de formar parte
del laudo condenatorio. Naturalmente, es-
tas reglas no podían entrar en los detalles
de un criterio doctrinario, así sea el más
avanzado y por ende faltan estipulaciones
para los extremos de sentencias constituti-
vas o mero declarativas, incluyendo las ab-
solutorias, no se determina el peso específi-
co de la buena fe, ni el del arbitraje necesa-
rio; pero el artículo 39 implanta una regla
laudable, al señalar que los honorarios del
tribunal serán de un monto razonable, te-
niendo en cuenta el monto en disputa, la
complejidad del tema, el tiempo dedicado
por los arbitros y cualesquiera otras cir-
cunstancias pertinentes del caso. Además,
las partes pueden solicitar de la CIAC en
de arbitraje, y en el que se parte de la suma de cin-
cuenta dólares para la inscripción de una demanda,
se pasa para los gastos de conciliación, se entra en
los del arbitraje y se concluye con el cálculo de la
tasa administrativa y de los honorarios de los arbi-
tros que, si son varios originarán que la cantidad de
sus honorarios sea hasta del triple según criterio
discrecional de la Corte.
(49).- El artículo 41 agrega que en el curso de las
actuaciones, el tribunal podrá requerir depósitos
adicionales. Si una de las partes lo solicita, el tribu-
nal fijará el importe después de consultar con la
cualquier momento, la determinación de las
bases sobre las que se establezcan las cuo-
tas, por ser una práctica acostumbrada en
los casos internacionales en que designa
arbitros, y es entonces que se acudirá el
arancel en la medida en que las circunstan-
cias lo indiquen como apropiado. Estas tari-
fas indicarán las cuotas administrativas, los
cargos por otros servicios y los reembolsos,
y sólo las primeras serán pagadas por anti-
cipado. Además, cabe junto a la condena del
vencido, según el artículo 40, el prorrateo
razonable, lo que abarca por igual honora-
rios del tribunal, el costo de la representa-
ción y de la asistencia de letrados y, de ma-
nera particular, la determinación en caso de
sobreseimiento y de homologación del con-
venio celebrado durante los procedimientos
de conciliación o de arbitraje. Sobre todo, el
tribunal no puede cobrar honorarios adicio-
nales por la interpretación, rectificación o
complementación de su laudo, aunque sí es
factible que una vez constituido requiera a
las partes para que depositen un anticipo,
sobre todo para gastos de viaje, asesora-
mientos periciales y cualquiera otra asis-
tencia necesaria. (49)
b) Hay un manifiesto interés en las Con-
venciones y en los Reglamentos por la con-
ciliación. Ya en la Convención europea se
deja implicada la posibilidad cuando al de-
finir el término arbitraje explica que se en-
tenderá, no solo el arreglo por arbitros de-
signados para cada caso o arbitraje «ad
hoc», sino por instituciones permanentes,
pues así se remite a las reglas de estas ulti-
mas en donde la conciliación toma lugar
destacado. (50)
Son las últimas las que miran directa-
mente al procedimiento de avenencia, y así,
en la Convención de Washington se desti-
nan dos secciones del capítulo III para re-
CIAC, que podrá poner las objeciones que estime
apropiadas. Si transcurridos treinta días desde la
comunicación del requerimiento, los depósitos no se
han abonado, el tribunal informará a las partes, a
fin de que cada una haga el pago y si esto no se
efectúa, podrá ordenar la suspensión o conclusión
del procedimiento; pero una vez dictado el laudo, el
tribunal entregará a las partes un estado de cuen-
tas de los depósitos recibidos y les reembolsará el
saldo no utilizado.
(50).- Cfr. artículo I, párrafo 2, inciso b),

27. guiar la demanda do conciliación y la cons-
titución de la Comisión de Conciliación (51).
Es pertinente agregar que la solicitud debe-
rá ir acompañada con el pago de los gastos
administrativos, que ascienden a cien dóla-
res. (52)
El Reglamento de la Cámara de Comer-
cio Internacional, específicamente destina-
do a la conciliación abarca cinco artículos,
que comienzan por establecer que cualquie-
ra desavenencia de orden comercial, que
tenga un carácter internacional, puede ser
objeto de una tentativa de arreglo amiga-
ble, mediante la intervención de la Comi-
sión Administrativa de Conciliación. Lo in-
teresante del caso es que, después de exa-
minar el expediente, estudiar la cuestión, y
si es posible oír a las partes, el Comité pro-
pondrá una fórmula de conciliación. Si falla
la tentativa de arreglo, las partes pueden
acudir al arbitraje o dirigirse a los tribuna-
les competentes si no están vinculadas por
una cláusula compromisoria. Sobre todo,
nada de lo dicho o escrito obligará a los in-
teresados ni afectará sus derechos para el
arbitraje o ante los tribunales, afirmación
discutible, porque no dependerá de la Cá-
mara sino de aquéllos el que se tomen en
(51).- La demanda, según el artículo 28, debe di-
rigirse al Secretario General que la registrará a
menos que por la información contenida en ella so-
brepase las atribuciones del Centro. El Secretario
notificará desde luego el registro o el rechazo, en la
inteligencia de que debe contener la identidad de
las partes, su consentimiento para la conciliación y
la información relativa al objeto de la diferencia.
Inmediatamente después, dice el artículo 29, se
debe constituir la Comisión, compuesta por un con-
ciliador único o de un número impar nombrados con-
forme al acuerdo de las partes, y a falta del mismo,
la Comisión constará de tres conciliadores, debien-
do cada parte nombrar uno y el Presidente de la
Comisión o arbitro tercero, ambas de común acuer-
do. Si la Comisión no ha sido constituida dentro de
los noventa días o en el plazo acordado por las par-
tes, el Presidente, a petición de ellas, nombrará el o
los conciliadores no designados. Estos pueden ser
nombrados fuera de la lista, salvo que el Presidente
los designe al tenor de los artículos 29 y 30, pero en
todo caso, según el 31, deben poseer las cualidades
previstas en el artículo 14.
(52),- En la actualidad, nuevos reglamentos se
han expedido desde 1978, para auxiliar en el cono-
cimiento de conciliadores, arbitrajes y fijación de
hechos «fact finding», desde 1978.
(53).- Los artículos de la llamada conciliación fa-
cultativa siguen en lo general el esquema de las re-
glas para el arbitraje, incluyendo la demanda diri-
cuenta confesiones y declaraciones. (53)
Contrasta notablemente el Reglamento
de la CIAC, pues comienza por estimar que
si en determinadas condiciones, las partes
prefieren recurrir a la conciliación, lo po-
drán lograr con los buenos oficios de la Co-
misión o de sus Secciones Nacionales. La
conciliación no es para ella, ni un procedi-
miento formal que requiera un tribunal o
comité especiales, ni en su práctica como
tampoco en la de la Cámara, se suelen pre-
sentar casos de esta índole con frecuencia
Pero si de conciliación se trata, entonces lo
pertinente no es la mediación sino los bue-
nos oficios para que las partes se arreglen.
De cualquiera manera, lo anterior no ex-
cluye el que los arbitros realicen una ami-
gable composición (54) que es algo diferente
a la conciliación, como tampoco impide que
si antes de que se dicte el laudo, las partes
convienen una transacción que resuelva el
litigio, el tribunal dice resolución dando por
concluido el procedimiento, y si las partes
lo piden y el arbitro lo acepta, se registrará
en forma de laudo y en los términos conve-
nidos por las partes, laudo que no tendrá
que ser necesariamente motivado. (55)
c) Un procedimiento arbitral supone la
gida a la Secretaria General de la Cámara por con-
ducto de un comité nacional o directamente, según
el artículo 2, la cual contendrá exposición del punto
de vista del solicitante, los medios de confirmación
de la diferencia y documentos útiles, así como la
cantidad y demás requisitos, el Secretario pondrá
en conocimiento a la otra parte por correspondencia
directa o a través de un Comité nacional, y se le
pedirá su punto de vista si acepta la conciliación,
más los envíos de documentos y dinero para la pro-
visión de fondos. El comité estudiará el expediente,
recogerá la información necesaria, se relacionará
con las partes, directamente o a través de los comi-
tés nacionales y, de ser posible les dará audiencia.
Las partes podrán comparecer personalmente o por
medio de representantes acreditados y hacerse
acompañar de asesores. El Comité propondrá la fór-
mula de conciliación y si la avenencia tiene lugar,
levantará el acta que firmarán las partes, si no han
comparecido, se invitará a los comités nacionales
para que auxilien a la solución influyendo cerca de
las partes. Así pues, más que de una conciliación,
en que el tercero imparcial adopta la fórmula suge-
rida por las partes, se trata de una mediación en la
que la actividad principal está a cargo del tercero.
(54).- Artículo 33, párrafo 2.
(55).- Artículo 34, párrafo 1, que textualmente
menciona la transacción y no los convenios innomi-
nados que pudieren formarse también para dar por
terminada la contienda, tal vez ello obedezca a que

28. existencia del acuerdo, pero en el plano del
arbitraje privado internacional muchas de
las notas que se ubicarían en ese acuerdo,
van en las reglas atinentes a aquel procedi-
miento que, si no está formado por las par-
tes en el momento oportuno, será objeto de
reglamentación institucional, la que tiene,
entre otras ventajas, la de prever problemas
tales como los de inconstitucionalidad o de
orden público, comenzando por las condicio-
nes de regularidad procesal, de las cuales
resalta la bilateralidad de la instancia que
prevé el artículo V, párrafo 1, inciso b) de la
Convención de Nueva York. (56)
Inicialmente, las partes pueden enfren-
tarse a la dificultad de no tener un centro
especial al que acudir, sea porque no pre-
vieron alguno en particular, o porque defi-
nitivamente ignoraron la posibilidad. Al
respecto, la Convención europea dispone
que el demandante podrá solicitar la deter-
minación del organismo por conducto de la
Cámara de Comercio del lugar del arbitraje
o al Presidente de la Cámara del lugar de la
residencia o domicilio habituales del de-
mandado o de su asiento al tiempo de pe-
dirse el arbitraje. Si el lugar no ha sido con-
venido, el actor, a su opción, podrá requerir
la actividad necesaria de la Cámara del país
donde el demandado tenga su domicilio o
residencia habituales o su asiento, al tiem-
po de la petición del arbitraje, o al Comité
Especial que menciona el Anexo de la Con-
vención (57). Y en el mismo orden de ideas,
si el acuerdo arbitral no específica el tipo de
procedimiento, las partes podrán recurrir a
las mismas entidades para resolver la cues-
tión, estando facultados el Presidente de la
Cámara o el Comité Especial, para enviar a
las partes a una institución permanente o
requerirlas para que nombren arbitros den-
tro del plazo cierto. (58)
Y así como la determinación del tribunal
puede hacerse en un procedimiento extra-
ía transacción queda al juicio del arbitro, lo que no
parecería adecuado con otros arreglos.
(56).- Terminantemente prohibe el reconocimien-
to y la ejecución del laudo, si la parte contra la que
se invoca no ha sido debidamente notificada de la
designación del arbitro o del procedimiento de arbi-
traje, o no ha podido, por cualquiera otra razón, ha-
cer valer sus medios de defensa.
(57).- Artículo IV, párrafo 3 y 5.
(58).- Articulo IV, párrafo 6.
judicial, también cabe que los arbitros exa-
minen sus facultades y el valor del acuerdo.
La Convención europea ordena que la parte
que intente presentar demanda contra la
jurisdicción arbitral, basada en el hecho de
que el acuerdo de arbitraje sea inexistente,
nulo, inválido o caduco, la formulará duran-
te el procedimiento arbitral, a más tardar
al depositar su reclamación o defensas (59).
Y por contrapartida si ante un Juzgado pú-
blico se presenta el caso, el demandado hará
valer la excepción de acuerdo arbitral bajo
pena de preclusión. antes o al momento de
ofrecer sus defensas, según que la ley del
tribunal oficial considere la excepción como
una cuestión de procedimiento o de fondo.
(60)
Aunque singular por la materia de la
Convención de Washington, de todas mane-
ras se prevé que el consentimiento de las
partes es considerada como renuncia explí-
cita al ejercicio de cualquier otro recurso, y
como condición para su consentimiento, un
Estado contratante puede exigir que los re-
cursos administrativos ojudiciales se hayan
agotado (61). Resulta, pues, congruente el
que la Comisión sea juez de su propia juris-
dicción y que las objeciones de las partes
sobre el particular se examinen por ella
misma como cuestión previa o conjunta-
mente con los problemas de fondo. (62)
Similar es la disposición del Reglamento
de la Cámara de Comercio Internacional, al
indicar que salvo estipulación en contrario,
la posible nulidad o inexistencia de un con
trato, no implica falta de jurisdicción del ar-
bitro si éste admite la validez del acuerdo
arbitral y sigue facultado, incluso en caso
de inexistencia o nulidad del contrato. (63)
No podía faltar la indicación comentada en
el Reglamento de la CIAC (64), de manera
(59).- Artículo V, párrafo 1.
(60).-Artículo VI. párrafo 1.
(61) -Artículo 26.
(62).-Artículo 32
(63).-Artículo 8, que también establece que cuan-
do una parte alegue una o varias excepciones relati-
vas a la existencia o a la validez del acuerdo arbi-
tral, la Corte, previa constatación de la existencia
del acuerdo, puede decidir, sin prejuzgar la admisi-
bilidad ni ei fundamento de las excepciones, que el
arbitraje tenga lugar, y en tal caso corresponderá al
arbitro proveer sobre su jurisdicción.
(64).- Artículo 21 que indica que el tribunal está

29. que se determina que la excepción procesal
deberá ser opuesta a más tardar en la con-
testación, o con respecto a una reconvención
en la réplica, por lo que en general, el tribu-
nal deberá decidir como cuestión previa ta-
les objeciones, pero puede seguir adelante y
decidir en el laudo final. (65)
d) Pero a todo esto, ¿cómo se inicia un ar-
bitraje mercantil internacional? Si existe
contrato con cláusula compromisoria y no
se designa una organización permanente, se
ha visto que las Convenciones llenan la la-
guna autorizando a las Cámaras o Comités
Especiales para recibir las promociones y
proceder en consecuencia; obviamente, si
existe el previo señalamiento de la Cámara
de Comercio Internacional o de la CLAC, la
situación es más sencilla, pero aun en tal
hipótesis es menester el conocimiento de las
personas, los lugares, la forma y el medio
de comunicarse con ellas.
Desde luego, ya en la Convención euro-
pea se advierte que se aplica a los arbitra-
jes institucionales lo mismo que a los «ad
hoc» (66) y en el último caso, los Presiden-
tes de Cámaras o los Comités Especiales,
podrán establecer directamente o por refe-
rencia a las reglas y estatutos de una orga-
nización arbitral permanente, las que de-
ban seguirse en el procedimiento (67), lo
que implica facultar o identificar a tales
personas como las indicadas para recibir las
promociones. Por su parte, la Convención de
Washington prevé que toda cuestión no re-
gulada por el Reglamento, será decidida por
la Comisión. (68)
Pero de una manera clara y precisa, es
en los reglamentos institucionales en donde
se indican con todo cuidado los pasos inicia-
les, aunque después se descuiden las sus-
tanciaciones procesales propiamente di-
chas. Así, el Reglamento de la Cámara de
facultado para decidir acerca de las objeciones de
que carece de jurisdicción, incluso las objeciones res-
pecto de la existencia o validez de la cláusula com-
promisoria o del acuerdo de arbitraje separado
(65).- Artículo 21, párrafo 2 a 4.
(66).- Artículo I. párrafo 1, inciso b).
(67) - Artículo IV, párrafo 4, inciso d).
(68).- Artículo 33 que también dispone sobre las
reglas aplicables que serán las vigentes a la fecha
en que las partes consintieron la conciliación, y has-
ta e! que ellas adopten otro reglamento que no sea
el de la Comisión.
Comercio Internacional, indica que la parte
que desee recurrir a su arbitraje, dirigirá
su demanda a la Secretaría de la Corte, por
medio de su Comité nacional o directamen-
te (69). En cambio, el de la CIAC comienza
por establecer que cuando en un contrato,
las partes hayan convenido por escrito que
sus litigios se sometan a dicho arbitraje, se
resolverán de conformidad con el Regla-
mento (70); y más adelante (71), agrega que
la parte que inicialmente recurra al arbitra-
je, deberá notificarlo a la otra, y se conside-
rará que el procedimiento se inicia en la fe-
cha en que la notificación es recibida por el
demandado.(72)
e) Fuera de las disposiciones excepciona-
les como la de la Convención de Washing-
ton que habla de la buena fe en el compor-
tamiento de los interesados (73), o la que
ordena clausurar el procedimiento concilia-
torio si una de las partes se niega a compa-
recer o a participar en el mismo (74), el
grueso de las disposiciones procedimentales
se destina al desarrollo mismo, al rito, tra-
mitación o sustanciación, y es en este grupo
normativo que se debe confirmar si está
presente el proceso o un mero procedimien-
to informal, impensado y arbitrario por que-
dar en manos de los arbitros en una discre-
cionalidad perjudicial para la seguridad ju-
rídica.
Es verdad que del arbitraje se proclama
una superioridad frente al juicio público y
oficial, precisamente por su sencillez y ma-
leabilidad, pero tal cualidad se puede con-
vertir en defecto cuando las lagunas norma-
tivas producen un procedimiento capricho-
so, negativo de la idea fundamental y la es-
tructuración básica del proceso que es una
serie de instancias proyectivas, matemáti-
(69).-Artículo 3, primer párrafo.
(70).-Artículo 1. párrafo 1.
(71).-Artículo 3, párrafo 1.
(72).- Párrafo 2.
(73).- Artículo 34, párrafo 1 que al referirse a las
facultades de la Comisión para sugerir términos de
arreglo de la diferencia, agrega que las partes de-
ben colaborar de buena fe a fin de permitir a la Co-
misión cumplir sus funciones y tener muy en cuen-
ta sus recomendaciones.
(74) - Artículo 34, párrafo 2, que termina indi-
cando que la Comisión cerrará e! procedimiento y
no el proceso conciliatorio como le llama indebida-
mente, y levantará acta haciendo constar que una
de las partes faltó o se negó a comparecer.

30. camente graduada, para permitir la opor-
tuna y constante defensa de los intereses en
litigio, circunstancias que apenas se vislum-
bran implicadas en el artículo 1° de la Con-
vención de Ginebra (75). Mas claridad tiene
el artículo V de la Convención de Nueva
York al desechar el reconocimiento de lau-
dos dictados en procedimientos en que la
parte no ha podido, por cualquiera razón,
hacer valer sus medios de defensa.(76)
La formalidad procesal, que no es rigidez
protocolar, impide por igual el exceso de so-
lemnidades que conducen a decadencias de
derechos injustificadamente, o al defecto de
incerteza por la carencia de previsiones cla-
ras y precisas que establezcan qué, cuándo
y cómo se debe actuar.
Para estar en condiciones de emitir cual-
quier juicio sobre determinadas reglas pro-
cesales, es menester recordar que si los gra-
dos se constituyen con la instancia bilateral
de las partes y el jurisdecir del tercero im-
parcial, por inalterable e indiscutible razón
lógica, el proceso tiene tres fases que pue-
den reducirse a dos cuando las cuestiones
son de derecho y no se debaten los hechos.
Esas fases son:
1) La de fijación de la litis o del debate y
que se integra con la demanda y la contes-
tación, actos a los que cabe agregar una ré-
plica y una duplica o una reconcención y su
consiguiente contestación.
2) Aquella segunda fase en que se ofre-
cen todos los medios legales para confirmar
lo afirmado en el debate; y
3) La fase conclusiva en que se presen-
tan alegatos. Sin esta trilogía lógica, el pro-
ceso se convierte en mero procedimiento
que puede ser inquisitivo, de querella y aun
de petición.
Este es, quizás, el mérito sobresaliente
de la Convención de Panamá, al indicar en
su artículo 3, que a falta de acuerdo expre-
so entre las partes, el arbitraje se llevará a
cabo conforme a las reglas de la Comisión
Interamericana de Arbitraje Comercial. La
referencia literal, el reenvío preciso llevan
a concluir que la Convención dio un lugar
preferente, de nivel valorativo máximo al
acuerdo sobre las reglas del proceso y por
ello, ante la imprevisión de las partes, eli-
gió un cuerpo normativo singular, inconfun-
dible y largamente experimentado en la
práctica. Y es que estas reglas miran, ade-
más, a aspectos procedimentales^importan-
tes como son los requisitos, los supuestos y
los presupuestos de validez procesal, tales
como el lugar, tiempo y forma de los actos.
No cabría pensar en que las Convencio-
nes internacionales regularan estas condi-
ciones procedimentales, y ya se ha visto
que, todo lo más, se limitan a invocar el
principio de bilateralidad de la instancia;
pero sería apenas normal, que se buscaren
dichas condiciones en los Reglamentos ins-
titucionales. Ahora bien, el del Centro de
Washington poco tiene sobre el lugar, redu-
cido a decir que su sede es la del Banco In-
ternacional para la Reconstrucción y el De-
sarrollo (77), y nada sobre el tiempo y la for-
ma.
f) En cuanto a la Cámara de Comercio
Internacional, hay que partir de esa inex-
plicable disposición del artículo 11, en que
se establece que las reglas del procedimien-
to son las que resultan del Reglamento, y
en caso de silencio que es muy frecuente,
las que las partes o en su defecto, el arbitro,
determine, refiriéndose o no a una ley pro-
cesal interna. Por más esfuerzos que se ha-
gan, el precepto es ininteligible y forzosa-
mente causa de confusiones, errores y vio-
laciones a los principios formativos del pro-
ceso.
Lo más importante es que el precepto
puede ser empleado para derogar otros que
intentan dar un perfil procesal a la trami-
tación, si bien se quedan en el mero propó-
sito, como al regular la primera fase que es
la de fijación del debate y que resulta con-
fusa, anacrónicamente dividida y condicio-
nada, y complejamente repetitiva con la fi-
gura del acta de misión.
(75) - Artículo lo. segundo párrafo en el que se
indica que para obtener el reconocimiento y ejecu-
ción del laudo, será necesario que haya sido pronun-
ciado por el tribunal previsto en el acuerdo o consti-
tuido por las partes y conforme a las reglas del de-
recho aplicables al procedimiento de arbitraje.
(76).-Artículo V, párrafo 1, inciso B).
(77).- Artículo 2° y 6" párrafo 1, inciso d) en que
se indica que aprobados todos los arreglos con el
Banco, el Consejo utilizará sus locales y servicios
administrativos .

31. En efecto, a partir del artículo 3, que in-
dica el contenido de la demanda. (78).
Más adelante se establece el traslado,
pero no por conducto del arbitro sino de la
Secretaria General que no tiene facultades
jurisdicentes, por lo que el plazo de treinta
días para la contestación, a partir de la no-
tificación, que menciona el artículo 4, opera
fuera del proceso, esto es, sin el director por
antonomasia del proceso que es el arbitro.
Las consecuencias de esto se advierten tan
pronto se observa que, si bien el precepto
autoriza al demandado a solicitar un nuevo
plazo para exponer sus defensas y presen-
tar nuevos documentos, como el Secretario
no tiene jurisdicción, o nada resuelve y si lo
hace es intrascendente la función de la lla-
mada acta de misión de que habla el artícu-
lo 13 y que se prepara en base a documen-
tos o en presencia de las partes parte de sus
últimas alegaciones.
Por si no fuera suficiente motivo de in-
certeza la figura del acta de misión que vie-
ne a ser la fijación de la litis en la termino-
logía de los códigos procesales del siglo XIX,
cabe que la Secretaria someta el asunto a la
Corte para que determine el número de ar-
bitros y su elección, aparte de las cuestio-
nes económicas ya comentadas.
Queda indicado que es factible la recon-
vención del demandado según el artículo 5,
lo que originará una contestación del actor
en nota de réplica; pero además, cabe que
las partes presenten o se les exijan memo-
rias y notas reiteradamente, lo que hace
pensar en un proceso con litis abierta, no
por las cuestiones de fondo, sino por la in-
terminable repetición de promociones para
fijar el debate.
Es en esta fase que se presenta siempre
la posibilidad de la contumacia. Brevemen-
te comentado el tema, cabe recordar que su-
perada la situación primitiva del derecho
romano que no concebía el proceso en au-
sencia de una de las partes, ya se ha pasado
por el proceso con comparecencia forzada
mediante la figura de la «manus injectio», o
con la comparencia simulada del juicio in-
glés en que era el mismo actor el que se pre-
sentaba por sí y por el demandado, también
se han dejado en la historia el procedimien-
to eremodicial y el de la vía de asentamien-
to, para practicar el de vía de «prueba» o
contumacial propiamente dicho, en que se
sigue el proceso pero el que pide debe con-
firmar sus afirmaciones y justificar su de-
recho.
El artículo 8 del Reglamento de la Cáma-
ra despacha en un párrafo de dos líneas este
tema, indicando que si alguna de las partes
rehusa o se abstiene de participar en el ar-
bitraje, éste tendrá lugar a pesar de la ne-
gativa o de la abstención. La verdad es que
desde antiguo, hace falta tomar ciertas pre-
cauciones, como la de cerciorarse de la debi-
da notificación, la de considerar las razones
que se expongan, o la de prever una posible
y futura intervención del ausente, lo cual
está aquí omitido.
No es sino después de que se ha efectua-
do este intercambio complejo de documen-
tos y memoriales, que en el artículo 10 se
dispone que la Secretaria entregue el expe-
diente a los arbitros, fijando un plazo in-
cumplible de treinta días entre actuación y
actuación. Llegadas las constancias a los ti-
tulares de la jurisdicción, se procederá a
preparar el acta de misión que contendrá
las menciones del artículo 13. (79)
Se recomienda, y no pasa de ello lo dis-
(78).- Sus cuatro incisos no coinciden con las cua-
tro menciones clásicas: «personae», calidades con
que pretenden o litigan, «causa petendi» y «peti-
tum», pues en su lugar exigen: nombre, apellidos,
condición y dirección de las partes que es el primer
dato; exposición de las pretensiones del demandan-
te que es el «petitum», convenios existentes y de
manera especial, el «contrato» de arbitraje y los do-
cumentos o informes que establezcan claramente las
circunstancias del asunto; y cualesquiera indicacio-
nes útiles referentes al número de arbitros y su elec-
ción; no se indica si la demanda ha de ser sustan-
ciada o individualizada y, consiguientemente, no se
regula la «causa petendi» con la debida precisión.
(79).- De manera especial señala las siguientes:
a) Nombre, apellidos y condición de las partes; b)
direcciones de las partes a las que se podrán efec-
tuar válidamente las notificaciones o comunicacio-
nes durante el arbitraje; c) exposición sumaria de
las pretensiones de las partes; d) determinación de
los puntos litigiosos que hay que resolver; nombre,
apellidos, condición y dirección del arbitro; sede del
arbitraje, precisiones relativas a las reglas aplica-
bles al procedimiento, y en su caso, mención de los
poderes de amigable componedor del arbitro; e) cua-
lesquiera otras menciones que fueren necesarias
para que el laudo sea susceptible de sanción legal o
que sean juzgadas útiles por la Corte de Arbitraje -

32. puesto por el artículo 14, que los arbitros
instruyan el proceso en los plazos más bre-
ves, por todos los medios apropiados, pero
como hay un conjunto de escritos que deben
examinarse y se debe oír contradictoria-
mente a las partes si una lo solicita o de
oficio, pudiendo inclusive ordenarse la au-
dición de otra parte1
en presencia de las de-
más o después de convocarlas debidamen-
te, y se pueden nombrar uno o varios peri-
tos, determinar su cometido, recibir sus in-
formes e interrogarlos, el proceso tiende a
alargarse indefinidamente. (80)
Aspecto de la mayor importancia prácti-
ca, dada la índole internacional de este ar-
bitraje, es el idioma, que según el artículo
15 puede fijar el arbitro, aunque debe tener
en cuenta las circunstancias y, de manera
especial el empleado en el contrato. (81)
Se dice, en el mismo artículo, que el arbi-
tro regula el desarrollo de las audiencias y
que éstas son contradictorias y no estarán
abiertas a personas extrañas al procedi-
miento, salvo consentimiento de las partes
y del arbitro, pero no debe olvidarse que las
partes pueden comparecer en persona o por
medio de representantes debidamente acre-
ditados y que también pueden estar asisti-
das de asesores. Esta norma es de la mayor
importancia, puesto que según el artículo
16, las partes pueden formular nuevamen-
te pero ahora ante los arbitros otras deman-
das, reconvencionales o no, lo que abre la
puerta a la transformación del debate sin
que el Reglamento señale otros límites que
los fijados en el acta de misión, lo que pue-
de salvarse si los documentos se incluyen
en un «addendum» firmado por las partes y
comunicado nuevamente a la Corte cual si
ésta fuera en verdad un tribunal superior.
Por lo que respecta a las comunicaciones,
es en el último párrafo del artículo 6 que se
indica que la notificación se considera he-
cha a partir del momento en que ha sido
recibida por la parte o su representante, o
del momento en que hubiera debido serlo si
fue efectuada válidamente.
Todavía en el mismo precepto se indica
que las notificaciones de la Secretaria y del
arbitro se consideran válidamente hechas si
son entregadas contra recibo o si se remi-
ten por carta certificada a la dirección o a la
última dirección conocida de la parte desti-
nataria que haya sido comunicada por ésta
o por la otra parte, según los casos.
No debe olvidarse que el simple pacto de
recurrir a este arbitraje hace que las partes
se entiendan sometidas al Reglamento (82),
por lo que sólo que no haya acuerdo entre
las partes o no se refiera a la Cámara, y si
el demandado no contesta en el plazo o de-
clina dicho arbitraje, cabrá informar al ac-
tor que no puede tener lugar, cuando basta-
ría el desechamiento. (83)
g) Por cuanto al Reglamento de la CIAC,
mismo que es el facultativo de la UNCI-
TRAL, las variaciones comienzan a partir
de la distribución normativa, ya que se co-
mienza con las comunicaciones y luego se
penetra en la substanciación para regular
la subjetividad o interés en actuar.
Según el artículo 2, se considerará toda
notificación, incluso una simple nota, o una
propuesta que ha recibido si se entregan
que no se sabe en qué momento intervendrá -o por
el arbitro con lo cual se deja fuera el punto de vista
de las partes-. Esta acta debe ser firmada por las
partes y por el arbitro. En los dos meses siguientes
el arbitro remitirá el acta a la Corte de arbitraje,
plazo que nuevamente puede ser prorrogado por de-
cisiones de la Corte de Arbitraje, la cual, en tal vir-
tud interviene jurisdiciendo sin tener razón sufi-
ciente para interrumpir y complicar la labor del ar-
bitro. Cabe que una parte rehuse intervenir en la
redacción del acta o de su firma, por lo que la Corte
y no el arbitro, si confirma que se trata de excepcio-
nes procesales se pronunciará sobre el acta y conce-
derá a la parte un plazo para firmarla, y finalizan-
do el plazo, continuará el procedimiento dictándose
el laudo, por lo que no se sabe si la decisión sobre
las excepciones pueden prosperar y quién ejerce en
definitiva la jurisdicción.
(80).- Según el artículo 15, a petición de una par-
te o de oficio, el arbitro citará a las partes para que
comparezcan el día y la hora que considere conve-
niente, informando nuevamente a la Secretaria de
la Corte, con lo cual la vinculación cuasijurisdiccio-
nal o disciplinaria se refuerza. Si una parte no se
presenta a pesar de haber sido convocada, después
de cerciorarse de que la convocatoria le ha llegado,
el arbitro tiene la facultad de proceder al cumpli-
miento de su tarea, si no hubiere excusa válida, y
los debates se reputarán contradictorios.
81).- Esta regla es tan confusa que no se sabe si
el arbitro está autorizado a decidir por sí y ante si, o
debe dar la razón de su selección, además de tener
que oír a las partes que. seguramente, hablan idio-
mas distintos.
(82).-Artículo 8.
(83) - Cfr. Artículo 7.

33. personalmente al destinatario o en su resi-
dencia habitual, establecimiento de sus ne-
gocios o dirección postal, o si no fuere posi-
ble averiguarlos, en su última residencia
habitual o en el último establecimiento co-
nocido de sus negocios, ya sea particular o
comercial. Se considera recibida la notifica-
ción así entregada.
Con mejor técnica, se atiende en seguida
al cómputo de los plazos, que comienzan
desde el día siguiente al del recibo de la no-
tificación y si fuere feriado o no laborable
en la residencia del destinatario, se prorro-
gará al primer día laborable siguiente. Los
demás feriados o no laborables se incluirán
en el cómputo si ocurren en el transcurso
del plazo.
Ahora bien, resulta comprensible que el
artículo 3 señale que el procedimiento se
inicia en la fecha en que la notificación es
recibida por el demandado, pues la misma
debe contener los datos de identificación su-
ficientes. (84)
Consideradas las disposiciones sobre es-
tos aspectos instrumentales básicos, el Re-
glamento se refiere a la representación y al
asesoramiento, indicando que las partes
pueden hacerlo por personas de su elección,
debiendo comunicar por escrito a la otra los
nombres y direcciones de estas personas,
precisando si la designación se hace a efec-
tos de representación o asesoramiento.
Por cuanto al procedimiento estrictamen-
te procesal, las reglas siguen un orden in-
discutible, pues a partir de las disposicio-
nes generales que hablan de la discreciona-
lidad jurisdiccional, la igualdad de las par-
tes y la oportunidad para instar, se dispone
sobre el lugar del arbitraje, el idioma, los
(84).- Que son: a) Una petición de que el litigio se
someta a arbitraje; b) el nombre y la dirección de
las partes; c) Una referencia a la cláusula compro-
misoria o al acuerdo separado de arbitraje que se
invoca; d) una referencia al contrato del que resulte
el litigio o con el cual esté relacionado; e) la natura-
leza general de la demanda, y si procede, la indica-
ción del monto involucrado; f) la materia u objeto de
la demanda; g) una propuesta sobre el número de
arbitros, uno o tres, cuando las partes no hayan con-
venido antes en ello. También podrá contener: a) las
propuestas relativas al nombramiento del arbitro
único y de la autoridad nominadora de que habla el
artículo 6; b) la notificación relativa al nombramien-
to del arbitro mencionada en el artículo 7; y c) el
escrito de demanda mencionado en el artículo 18.
escritos de demanda y contestación, sus mo-
dificaciones, la declinatoria de atribuciones
jurisdiccionales, el requerimiento de nuevos
escritos, la regla sobre los plazos, sobre las
audiencias y los medios de confirmación, las
medidas provisionales de protección, la pe-
ricia, el procedimiento en contumacia, el
cierre de las audiencias y la posibilidad de
renunciar al Reglamento; todo lo cual es el
esquema del desarrollo de una serie de ins-
tancias que constituyen lo medular del pro-
ceso y que para economía de exposición se
reproducen en nota aparte. (85)
Si en cuanto a la técnica es menester con-
venir en su adecuada aplicación, no ocurre
lo mismo en lo tocante a la metodología, qui-
zás porque en virtud del lenguaje ecuméni-
co empleado la precisión cedió en favor de
la claridad. Esto explicaría que, por ejem-
plo, en el artículo 15 aparezca un concen-
trado conceptual del proceso con palabras
que de entenderse literalmente conducirían
a contradicciones, pues no cabe hacer refe-
rencia de las etapas procesales al mismo
tiempo que se habla de discrecionalidad del
arbitro y facultad de las partes para solici-
tar audiencias indiscriminadamente. La
verdad es que no se quiso imponer un arre-
glo estructural en particular para evitar re-
ticencias o resistencias de grupos legislati-
vos tan disímbolos como los pertenecientes
a los países socialistas frente a los anglo-
sajones o ambos ante los países de tradición
romanista. Baste pues, hacer resaltar solu-
ciones importantes, como la de autorizar al
tribunal para decidir sobre la realización
(85) - Procedimiento arbitral. Disposiciones ge-
nerales. Artículo 15.
1. Con sujeción a lo dispuesto en el presente re-
glamento, el tribunal arbitral podrá dirigir el arbi-
traje del modo que considere apropiado, siempre que
se trate a las partes con igualdad y que, en cada
etapa del procedimiento, se de a cada una de las
partes plena oportunidad de hacer valer sus dere-
chos.
2. A petición de cualquiera de las partes y en
cualquier etapa del procedimiento, el tribunal arbi-
tral celebrará audiencias para la presentación de
prueba por testigos, incluyendo peritos, o para ale-
gatos orales. A falta de tal petición el tribunal arbi-
tral decidirá si han de celebrarse audiencias o si las
actuaciones se sustanciarán sobre la base de docu-
mentos y demás pruebas.
3. Todos los documentos o informaciones que una
parte suministre al tribunal arbitral los deberá co-
municar simultáneamente a la otra parte.

34. del proceso por audiencias o sobre elemen-
tos documentales, según lo exijan las cir-
cunstancias; la previsión sobre el desplaza-
miento de la sede; la exigencia de formular
la contestación de manera adecuada para
fijar el debate; la limitación a la transfor-
mación de la demanda o la contestación; y,
en fin, todas las atinentes a las facultades
inquisitoriales del tribunal que siempre han
de respetar la igualdad de las partes.
h) Para concluir con la revisión de la nor-
matividad comprendida en esta sección pro-
cedimental, es pertinente aludir a las cues-
tiones accidentales que se presentan referi-
das al proceso arbitral pero que no lo inte-
rrumpen ni complican.
Un aspecto de la mayor importancia para
la eficacia del arbitraje ha sido siempre su
efectividad posterior. Si el desarrollo de la
serie ha sido feliz y ha propiciado un laudo
adecuado a las circunstancias, el interés de
las partes quedó satisfecho primariamente,
pero es probable que la pretensión sustan-
tiva inicial, la que originó el litigio siga in-
alcanzada. Esta es la cara más vulnerable
del arbitraje, porque la pregunta que surge
naturalmente es su valor o trascendencia
frente al incumplimiento del condenado.
Hay varias fórmulas que el arbitraje in-
ternacional privado ha puesto en marcha, y
de entre ellas, es conveniente hablar ahora
de las medidas preliminares que en el dere-
cho procesal se suelen calificar de providen-
cias precautorias.
La previsión legal sobre la materia co-
mienza con el artículo VI, párrafo 4 de la
Convención Europea, al indicar que la peti-
ción de medidas provisionales o conservato-
rias, dirigida a la autoridad judicial, no se
considerará incompatible con el acuerdo ar-
bitral, ni con una sumisión del asunto en
cuanto al fondo al propio tribunal. Se obser-
va la autonomía del procedimiento cautelar,
por cuanto ni siquiera llega a influir media-
tamente en el proceso privado.
El Reglamento de la Cámara también
dispone sobre el particular en el último pá-
rrafo del artículo 8, indicando que las par-
tes pueden, antes de la entrega del expe-
diente al arbitro y excepcionalmente des-
pués, limitación inexplicable, solicitar a
cualquiera autoridad judicial medidas pro-
visionales o conservatorias, sin contravenir
por ello al acuerdo de arbitraje y sin perjui-
cio de la facultad reservada al arbitro. Ines-
peradamente, el precepto manda que la so-
licitud de medidas preliminares o precauto-
rias adoptadas por los tribunales se pongan
en conocimiento de la Secretaría de la Cor-
te, la que informará al arbitro, aunque se
desconocen los efectos de esta previsión y,
naturalmente, las consecuencias de su in-
cumplimiento.
El Reglamento de la CIAC se ocupa
igualmente del tema en el artículo 26, indi-
cando que a petición de cualquiera de las
partes, el tribunal arbitral podrá tomar to-
das las medidas provisionales que conside-
re necesarias respecto al objeto en litigio,
inclusive las destinadas a la conservación
de los bienes que constituyan el objeto en
litigio, como ordenar que se depositen en
manos de un tercero o que se vendan los
bienes perecederos.
Estas medidas podrán estipularse tam-
bién en un llamado laudo provisional y el
tribunal arbitral podrá exigir una garantía
para asegurar el costo de ellas.
Por cuanto a la solicitud dirigida a la au-
toridad judicial, no se considerará incompa-
tible con el acuerdo ni como una renuncia a
éste.
Queda ahora confirmada la naturaleza
accesoria o accidental de estos procedimien-
tos paraprocesales, que no complican ni en-
torpecen la marcha de la serie de instan-
cias proyectivas, y también el avance logra-
do en el campo internacional privado, al fa-
cultar al arbitro para proveer sobre las me-
didas.
9.- La sección más comentada, la más vi-
gilada por el derecho internacional privado
es la atinente al laudo, tal vez porque tradi-
cionalmente la decisión sobre el litigio ha
sido el punto de atracción de los justicia-
bles.
Es por ello que el Protocolo de Ginebra
enfatiza la norma del artículo 3, en cuya vir-
tud, todo Estado contratante se comprome-
te a asegurar la ejecución, por sus autorida-
des, y conforme a las disposiciones de sus
leyes nacionales, de los laudos promulgados
en su territorio. Se observa la importancia
que se da a la solución privada, pero tam-
bién la timidez de las partes al limitarse al
laudo nacional. Esta actitud fue modificada

35. implícitamente en el Convenio de Ginebra,
al hacerse vagas referencias a las leyes del
país en que se tramite el arbitraje. (86)
En cambio, tanto en el Tratado de Mon-
tevideo, como en la Convención de la Haba-
na, la atención se centra en el laudo extran-
jero, sin duda porque ambos tienen por ob-
jeto cabalmente, el derecho internacional
privado. Mientras que el artículo 5 del Tra-
tado de Montevideo expresa que las senten-
cias y fallos arbitrales, dictados en asuntos
civiles y comerciales en uno de los Estados
signatorios, tendrá en los territorios de los
demás la misma fuerza que en el país en
que se han pronunciado, si reúnen determi-
nadas condiciones (87), la Convención de La
Habana señala en su artículo 432, que debe
relacionarse con el 423 para su cabal enten-
dimiento, que la sentencia dictada en uno
de los Estados contratantes, tendrá fuerza
y podrá ejecutarse en los demás, mediante
el procedimiento que señala el mismo Códi-
go y que se aplicará a los laudos dictados
por arbitros o amigables componedores,
siempre que el asunto que los motiva pueda
ser objeto de compromiso conforme a la le-
gislación del país en que la ejecución se so-
licite.
Se llega, entonces, a la Convención de
Nueva York que, clara y precisa, en su artí-
(86).-Artículo 1. Cada uno de los Estados contra-
tantes reconoce la validez de un acuerdo relativo a
diferencias actuales o futuras entre partes sujetas,
respectivamente, a la jurisdicción de los diferentes
Estados contratantes, por el que las partes en un
contrato convienen en someter al arbitraje todas o
cualesquiera diferencias que puedan surgir respec-
to de tal contrato, relativo a asuntos comerciales o
cualquier otro susceptible de arreglo por arbitraje,
deba o no éste tener lugar en un país a cuya juris-
dicción ninguna de las partes esté sujeta.
Todo Estado contratante se reserva el derecho de
limitar la obligación arriba citada a los contratos
que se consideren comerciales por su derecho nacio-
nal. El Estado contratante que haga uso de este de-
recho lo notificará al Secretario General de la Socie-
dad de las Naciones, para que pueda informarse así
a los otros Estados contratantes.
Artículo 2. El procedimiento de arbitraje, incluso
la constitución del Tribunal Arbitral, se regirá por
la voluntad de las partes y por la ley del país en
cuyo territorio tenga lugar el arbitraje.
Los Estados contratantes convienen en facilitar
todos los trámites del procedimiento necesario en
sus territorios, de acuerdo con las disposiciones de
sus leyes que regulen el procedimiento de arbitraje
aplicable a las diferencias existentes.
culo I inicia su primer párrafo diciendo que
se aplicará al reconocimiento y ejecución de
los laudos arbitrales dictados en el territo-
rio de un Estado distinto de aquel en que se
piden reconocimiento y ejecución, y que ten-
gan su origen en las diferencias entre per-
sonas naturales o jurídicas, y a los laudos
que no sean considerados sentencias nacio-
nales en el Estado en que se pide lo mismo.
En cambio la Convención de Panamá, ba-
sada en la anterior, deja supuesta esta cir-
cunstancia y en el artículo 4 da fuerza eje-
cutoria a los laudos no impugnables y de-
termina que su ejecución o reconocimiento
podrán exigirse en la misma forma que las
sentencias dictadas por los tribunales ordi-
narios nacionales o extranjeros, según las
leyes procesales del país donde se ejecuten
y lo que establezcan al respecto los tratados
internacionales, con lo cual parece retroce-
der frente a su modelo, debido a esas apre-
ciaciones inútiles que quieren reforzar las
ideas expuestas.
a) Como no corresponde a los Reglamen-
tos privados dar fuerza trasnacional a los
laudos, sino cuando mucho, prevenir irre-
gularidades que les impidan reconocimien-
to y ejecución, habrá que continuar en la re-
visión de las Convenciones para integrar su
sistemática, antes de pasar a las reglas pri-
vadas.
A partir de la Convención de Ginebra, se
adquiere que su objeto primordial fue reco-
nocer la autoridad del laudo siempre que se
satisficieran las condiciones del que su artí-
culo 1° llamó acuerdo de someterse a arbi-
traje, y que fueran relativas a diferencias
actuales o futuras previstas en el Protocolo
(87).-Artículo 5. Las sentencias y fallos arbitra-
les dictados en asuntos civiles y comerciales en uno
de los Estados signatarios tendrá en los territorios
de los demás la misma fuerza que en el país en que
se han pronunciado, se reúnen los requisitos si-
guientes:
a) Que la sentencia o fallo haya sido expedido
por tribunal competente en la esfera internacional;
b) Que tenga el carácter de ejecutoriado o pasa-
do en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que
se ha expedido;
c) Que la parte contra quien se ha dictado haya
sido legalmente citada y representada o declarada
rebelde, conforme a la ley del país en donde se ha
seguido el juicio.
d) Que no se oponga a las leyes de orden público
del país de su ejecución.

36. de 1923. Sin embargo, para obtener el reco-
nocimiento o la ejecución, sería necesario
que el laudo se dictare como consecuencia
de un acuerdo válido, que su objeto fuera
susceptible de solución arbitral según la ley
del país requerido, que se hubiere pronun-
ciado por el tribunal acordado y según el
procedimiento del derecho aplicable, que
fuera definitivo en el país en que se dictare,
por no ser susceptible de impugnación o
pendiente de ella, y que el reconocimiento
no fuere contrario al orden publico ni a los
principios de derecho público del país de la
ejecución. Otras condiciones se referían al
procedimiento y a la incongruencia del fallo
por exceso o por defecto. (88)
Sobre extralimitación en el laudo habla
el artículo V de la Convención de Nueva
York, y considera la posibilidad de separar
la parte anulable de la válida (89), y es en
la Convención europea que se habla de otro
tipo de resoluciones o actos jurisdiccionales,
al establecer su artículo V, párrafo 3, que
sujeto al control judicial posterior, el arbi-
tro estará autorizado para proseguir el ar-
bitraje, decidiendo sobre sus propias facul-
tades y resolviendo sobre la existencia o
validez del acuerdo o del contrato de que
forme parte. La propia Convención avanza
hacia la previsión de las atribuciones juris-
diccionales de los arbitros respecto a la ha-
bilidad jurídica de las partes, a la ley apli-
cable al fondo. (90)
En cambio, toca a la Convención de Mos-
cú hablar del laudo firme por ser final y
obligatorio, debiendo reconocerse sin forma-
lidades adicionales y ejecutarse en cual-
quiera de los países parte de la Convención
con la fuerza obligatoria de las decisiones
de las cortes estatales (91). Y, a su vez, es la
(88).-Artículo 2. Aun en el caso de que concurran
las condiciones previstas en el artículo lo no se pro-
cederá al reconocimiento y a la ejecución de la sen-
tencia si el juez comprobase:
a) Que la sentencia ha sido anulada en el país
donde fue dictada.
b) Que la parte contra la cual se invoque la sen-
tencia no ha tenido conocimiento en tiempo oportu-
no, del procedimiento arbitral para hacer valer sus
medios de defensa o que, siendo incapaz, no haya
estado regularmente representada en el procedi-
miento.
ci Que la sentencia no verse sobre la controver-
sia prevista en el acuerdo de someterse a arbitraje o
no se encuentre incluida entre las disposiciones de
dicho acuerdo, o que contenga decisiones que exce-
dan en los términos del mismo.
Si la sentencia no ha resuelto todas las cuestio-
nes sometidas al tribunal arbitral, la autoridad com-
petente del país en que se pida el reconocimiento o
la ejecución de ella, podrá, si lo juzga oportuno,
aplazar dicho reconocimiento o dicha ejecución o su-
bordinarlos a la garantía que determine dicha auto-
ridad.
Artículo 3. Si la parte contra la cual haya sido
dictada la sentencia acreditare que, según las re-
glas de derecho aplicables al procedimiento de arbi-
traje, existe una causa diferente de las señaladas
en el artículo 20, apartados b) y c), que le permita
impugnar ante la justicia la validez de la sentencia,
el juez, si lo estima oportuno, podrá no proceder al
reconocimiento o a la ejecución, o suspenderlos, dan-
do a la parte un plazo razonable para que sea decla-
rada la nulidad por el tribunal competente.
(89).- 1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento
y la ejecución de la sentencia, a instancia de la par-
te contra la cual es invocada, si esta parte prueba
ante la autoridad competente del país en que se pide
el reconocimiento y la ejecución:
c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no
prevista en el compromiso o no comprendida en las
disposiciones de la cláusula compromisoria, o con-
tiene decisiones que exceden de los términos del
compromiso o de la cláusula compromisoria: no obs-
tante, si las disposiciones de la sentencia que se re-
fieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pue-
den separarse de las que no han sido sometidas al
arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a
las primeras: o
d) Que la constitución del tribunal arbitral o el
procedimiento arbitral no se han ajustado al acuer-
do celebrado entre las partes o, en defecto de tal
acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o
el procedimiento arbitral, no se han ajustado a la
ley del país donde se ha efectuado el arbitraje.
(90).- Articulo VI. -Competencia judicial. 2.
Cuando los tribunales de los Estados Contratantes
tengan que pronunciar sobre la existencia o validez
de una convención de arbitraje, resolverán sobre la
capacidad de las personas según la ley aplicable y,
en lo que concierne a otras cuestiones:
c) A falta de indicación sobre la ley a la que las
partes entienden sometida la convención y, si al
momento en que la cuestión se lleve al tribunal es-
tatal no sea posible prever cual será el país donde
deba dictarse el laudo, según la ley competente en
virtud de las reglas de conflicto aplicables por dicho
tribunal.
Artículo VII.- Derecho aplicable. 1. Las partes
están en libertad de determinar el derecho que los
arbitros deban aplicar en cuanto al fondo del litigio.
A falta de indicación, los arbitros aplicarán la ley
establecida por la regla de conflictos que juzguen
apropiada al caso. En ambos supuestos, los arbitros
tendrán en cuenta las estipulaciones del contrato y
los usos comerciales.
(91).-Artículo IV. párrafo 1 y 2.

37. Convención de Washington la que establece
que salvo acuerdo en contrario, las partes
no pueden, con ocasión de otro proceso, o de
manera alguna, invocar las opiniones ex-
presadas en la fórmula de avenencia o en
las recomendaciones de la Comisión.
b) Salvo la referencia de la Convención
europea, hecha en el artículo VIII, sobre la
motivación de los laudos, indicando que las
partes se entienden conformes con ello a
menos que declaren lo contrario o se hayan
sometido a un procedimiento en el que no
sea usual hacerlo y dejan de solicitar que se
motive el contenido de las normas sobre los
laudos se encuentra en los reglamentos ins-
titucionales.
El de la Cámara de Comercio Internacio-
nal tiene disposición expresa para la conci-
liación, indicando que si la avenencia tiene
lugar, el Comité levantará y firmará acta en
que consten los acuerdos de las partes (92).
Y ya con respecto al arbitraje, estatuye so-
bre el derecho de fondo, indicando que si las
partes no lo determinan, el arbitro aplicará
la ley designada por la norma de conflicto
que juzgue apropiada, lo cual es simplemen-
te remitir o crear un problema en el que se
ha puesto secular empeño por resolver con
reglas uniformes. (93)
Aparte de autorizar al arbitro para resol-
ver como amigable componedor (94), tam-
bién se le faculta para fallar en base a do-
cumentos, si las partes lo solicitan o lo acep-
tan (95), y cabe que homologue el acuerdo
intraprocesal a que lleguen las partes. (96)
Pero lo importante llega cuando el artí-
culo 18 señala como plazo para dictar el lau-
do de seis meses, que comienzan a correr a
partir del día de la firma del acta de mi-
sión, plazo que excepcionalmente se puede
prorrogar a petición motivada del arbitro
por la Corte si lo considera necesario, y en
tal supuesto decidirá en qué condiciones se
solucionará el litigio, sin que quepa recurso
alguno, pero seguramente dando lugar a
(92).- Artículo 4.
(93).- Artículo 13, que termina indicando que e!
arbitro recibe las facultades de amigable compone-
dor si las partes están de acuerdo y, en cualquier
caso, tendrá en cuenta las estipulaciones del con-
trato y los usos del comercio.
(94).-Artículo 13.
(95).- Artículo 14.
(96).-Artículo 17.
causas de anulación judicial llegado el mo-
mento del reconocimiento o de la ejecución.
La mayoría de arbitros debe resolver y
en su falta el presidente estatuirá, solo, dice
confusamente el artículo 19, que no indica
si esa mayoría debe estar presente a todo lo
largo del proceso o sólo al final, o si el presi-
dente se convierte en arbitro único o tercer
arbitro dada la discrepancia total.
Para los efectos del reconocimiento o la
ejecución, es importante tomar nota de que
el artículo 22 considera que el laudo se pro-
nunció en el lugar del arbitraje y en la fe-
cha de su firma. Por ende, si los costos del
arbitraje se cubrieron, el artículo 23 manda
que dictado el laudo se notifique por la Se-
cretaría a las partes, pudiendo expedirse
copias suplementarias y certificadas en
cualquier momento, pero sólo a las partes.
Dada esa notificación las partes renuncian
a cualquiera otra o al depósito que deba
hacer el arbitro.
Es interesante advertir que, conforme al
artículo 26 en caso de laguna reglamenta-
ria, la Corte y los arbitros, inspirados en el
mismo, se esforzarán para que el laudo sea
susceptible de sanción legal, disposición
equívoca que resultará de difícil cumpli-
miento dada la diversidad de normas a que
debe acudirse en el momento de la ejecu-
ción.
c) El Reglamento de la CIAC destina casi
toda la Sección IV para regular el laudo, y
en sus artículos del 31 al 37 (97), habla de
(97) -Artículo 35 Interpretación del laudo.
1. Dentro de los treinta días siguientes a la re-
cepción del laudo, cualquiera de las partes podrá
requerir del tribunal arbitral, notificando a la otra
parte, una interpretación del laudo.
2. La interpretación se dará por escrito dentro
de los cuarenta y cinco días siguientes a la recep-
ción del requerimiento. La interpretación formará
parte del laudo y se aplicará lo dispuesto en los pá-
rrafos 2 a 7 del artículo 32.
Artículo 36. Rectificación del laudo.
1. Dentro de los treinta días siguientes a la re-
cepción del laudo, cualquiera de las partes podrá
requerir del tribunal arbitral, notificando a la otra
parte, que se rectifique en el laudo cualquier otro
error de naturaleza similar. Dentro de los treinta
días siguientes a la comunicación del laudo, el tri-
bunal arbitral podrá efectuar dichas correcciones
por su propia iniciativa.
2. Esas correcciones se harán por escrito y se
aplicará lo dispuesto en los párrafos 2 a 7 del artí-
culo 32.

38. la votación en los tribunales colegiados, de
la facultad jurisdiciente del presidente para
dirigir el proceso, sometida a la revisión del
tribunal; de la existencia de laudos provi-
sionales, interlocutorios y parciales además
del definitivo y firme. Se dispone igualmen-
te sobre la motivación del laudo y del relevo
de esta obligación por las partes; de la fir-
ma y causas para no hacerlo, de la posibili-
dad de hacerlo público con el consentimien-
to de las partes; de su notificación y regis-
tro si la ley del lugar lo impone.
En particular se determina la aplicabili-
dad de la ley elegida por las partes y si no lo
indican, erróneamente se vuelve a facultar
al arbitro para aplicar la ley que determi-
nen las normas de conflicto.
Se prevé la decisión como amigable com-
ponedor si las partes lo convienen y la ley
aplicable al procedimiento lo permite, y en
todo caso, el tribunal decidirá con arreglo a
las estipulaciones del contrato y tendrá en
cuenta los usos mercantiles.
Se admite la transacción y paralelamente
se habla de la conclusión del procedimiento
sin resolución del litigio por imposibilidad
que haga innecesario el laudo.
Hay en este Reglamento una figura espe-
cial que se refiere a la llamada interpreta-
ción del laudo que viene a ser su aclaración,
y otra que se califica de rectificación y que
vuelve al supuesto anterior por razones nu-
méricas, de cálculo o tipográficas
También se regula un laudo adicional
que en el derecho procesal está considerado
en la figura de la aclaración de sentencia
por razones de complementación.
10.- El llamado talón de Aquiles del arbi-
traje aparece en la ejecución. Ante todo,
para el mejor análisis del problema, debe
especificarse que se trata de un procedi-
miento coactivo, consistente en la realiza-
ción forzosa de la orden del juzgador por
obra de tercero. Típicamente, la ejecución
se encuentra en la vía de apremio que co-
mienza con el requerimiento seguido de
embargo, la valuación, la subasta y la adju-
ción para hacer pago con el producto de la
enajenación pública.
Cualquier otro tipo de procedimiento
para hacer efectiva una sentencia, como las
anotaciones administrativas en los regis-
tros estatales, no pasa de ser una conse-
cuencia sistemática. También se conocen la
sustitución del hecho propio por el ajeno y
las medidas disciplinarias o de apremio,
pero ninguno de estos medios es propiamen-
te ejecución. En el hecho ajeno hay sólo un
primer momento de realización que tendrá
que llevar a la ejecución para pagar los ho-
norarios del sustituto. En las medidas de
coercibilidad como la multa, la destitución
o el arresto, no hay si no una indirecta pre-
sión para lograr la voluntaria actividad del
obligado que, además, puede ser condenado
a la reparación de los daños y perjuicios
cuando viola la condena de hacer o no ha-
cer.
Pues bien, en el ámbito del arbitraje, y
sobre todo del internacional privado, las di-
ficultades aumentan frente a la sentencia
judicial. Es por ello que las Convenciones
han puesto énfasis en los dos aspectos de-
terminantes, que son el reconocimiento del
laudo que se cumple en la homologación, y
la ejecución que sigue el camino del auto de
exequendo, regulado, como es obvio, por la
ley del país en que se pide la realización co-
activa.
a) Los tribunales de los Estados contra-
tantes, dijo el artículo 4 del Protocolo de Gi-
nebra, al presentárseles un litigio sobre un
contrato celebrado entre personas compren-
didas en el artículo 1, y que incluya un
acuerdo de arbitraje sobre diferencias ac-
tuales o futuras, válido en virtud de dicho
artículo y susceptible de aplicación, lo so-
meterá, a petición de una de las partes, a la
decisión de los arbitros. La decisión seria
sin perjuicio de la competencia de los tribu-
nales en el caso de que el acuerdo prescri-
biere o se anulare.
Comenzó en este punto el desarrollo del
tema de la ejecución, precisamente con el
reconocimiento de la validez del acuerdo, lo
que llevaría al reconocimiento del laudo en
el Convenio de 1927, siempre que se cum-
plieren condiciones atinentes a la existen-
cia, validez y regularidad de sus anteceden-
tes, esto es, el acuerdo y el proceso. Se exi-
gió que no existiera anulación del laudo,
que la parte no fuere inhábil o hubiera ca-
recido de oportunidad para defenderse, que
no se hubiera extralimitado el arbitro o que
no hubiera sido omiso. Se condicionó, tam-
bién al reconocimiento, a la presentación

39. del laudo original o copia auténtica, que fue-
ra firme, que viniera en el idioma nacional,
y, cuestión circunstancial, que se tratara de
laudos procedentes de países que hubieran
suscrito el Protocolo.
En realidad la regla internacional había
aparecido en el Tratado de Montevideo de
1899, cuando su artículo 5 dispuso que el
fallo arbitral tendría en los demás países la
fuerza de aquel en que se había pronuncia-
do, si reunía las condiciones de su expedi-
ción por tribunal autorizado, con fuerza de
ejecutorio, habiéndose citado a las partes
conforme a la ley del lugar del juicio y no se
opusiera el orden público. El fallo debería ir
acompañado, como siempre, de los docu-
mentos que hicieran conocer su existencia y
validez; pero seria la ley del país requerido
la que estableciera el carácter ejecutivo o de
apremio y el juicio a que el fallo diera lugar
(98).
También la Convención de la Habana
consideró estos extremos en sus artículos
423 y en el 424 ordenó que la ejecución se
solicitare del juez competente previas las
formalidades requeridas por su legislación.
Fue en este código llamado Bustamante,
(98).-Artículos 6 y 7.
(99).- El artículo 431 dijo que las sentencias fir-
mes dictadas por un Estado contratante que por sus
pronunciamientos no sean ejecutables, producirán
en los demás los efectos de «cosa juzgada» si reúnen
las condiciones que a ese fin determina este código,
salvo las relativas a su ejecución. En cuanto al pro-
cedimiento de homologación, se dijo:
Art.- 426. El juez o tribunal a quien se pida la
ejecución oirá, antes de decretarla o denegarla, y por
término de 20 días, a la parte contra quien se dirija
y al Fiscal o Ministerio Público.
Art. 427.- La citación de la parte a quien deba
oírse se practicará por medio de exhorto o comisión
rogatoria, según lo dispuesto en este código, si tu-
viere su domicilio en el extranjero y careciere en el
país de representación bastante, o en la forma esta-
blecida por el derecho local si tuviere el domicilio en
el Estado requerido.
Art. 428. Pasado el término que el juez o tribu-
nal señale para la comparecencia, continuará la
marcha del asunto, haya o no comparecido el citado.
Art. 429. Si se deniega el cumplimiento, se de-
volverá la ejecutoria al que la hubiese presentado.
Art. 430. Cuando se acceda a cumplir la senten-
cia, se ajustará su ejecución a los trámites determi-
nados por la ley del juez o tribunal para sus propios
fallos.
Art. 431.- Las sentencias firmes dictadas por un
Estado contratante que por sus pronunciamientos
no sean ejecutables, producirán en los demás los
que se reguló un procedimiento especial de
homologación, con audiencia del ejecutado
y tuvo la virtud de distinguir entre la ejecu-
ción por antonomasia y las consecuencias de
los fallos inejecutables (99)
Al celebrarse la Convención de Nueva
York, se tuvieron en cuenta las experiencias
históricas, para establecer en el artículo III
que cada Estado reconocerá la autoridad de
la sentencia arbitral y concederá su ejecu-
ción de conformidad con las normas de pro-
cedimiento vigentes en su territorio y con
arreglo a las condiciones que establece la
propia Convención. Es pertinente retener el
dato de que para el reconocimiento o la eje-
cución no se impondrán condiciones apre-
ciablemente más rigurosas, ni honorarios o
costos más elevados que los aplicables al re-
conocimiento o a la ejecución de laudos na-
cionales.
Fue el artículo IV el que enumeró los do-
cumentos que deben acompañarse a la soli-
citud (100) y su necesaria traducción, y en
el V se indicaron las razones jurídicas de la
denegación de reconocimiento o ejecución
(101), de manera que en el VI se previo un
aplazamiento cuando se invoque haber de-
efectos de cosa juzgada si reúnen las condiciones
que a ese fin determina este Código, salvo las rela-
tivas a su ejecución.
(100).-Art. IV. 1. Para obtener el reconocimiento
y la ejecución en el artículo anterior, la parte que
pida el reconocimiento y la ejecución deberá presen-
tar, junto con la demanda:
a) El original debidamente autenticado de la sen-
tencia o una copia de ese original que reúna las con-
diciones requeridas para su autenticidad;
b) El original del acuerdo a que se refiere el artí-
culo II, o una copia que reúna las condiciones re-
queridas para su autenticidad.
(101).- Art. V.l. Sólo se podrá denegar el recono-
cimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia
de la parte contra la cual es invocada, si esta parte
prueba ante la autoridad competente del país en que
se pide el reconocimiento y la ejecución:
a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el
artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en
virtud de la ley que les es aplicable o que dicho
acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las
partes lo han sometido, o si nada se hubiera indica-
do a este respecto, en virtud de la ley del país en
que se haya dictado la sentencia; o
b) Que la parte contra la cual se invoca la sen-
tencia arbitral no ha sido debidamente notificada
de la designación del arbitro o del procedimiento de
arbitraje o no ha podido, por cualquiera otra razón,
hacer valer sus medios de defensa; o
c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no

40. mandado la anulación del laudo. (102)
En la Convención europea se sigue una
técnica distinta, y por ello el artículo IX ha-
bla de anulación del laudo y parte de esta
idea para indicar que no constituirá causa
de rechazamiento de su reconocimiento o
ejecución en otro Estado a menos que se
pronuncie según la ley conforme a la cual
fue rendido que las partes eran inhábiles,
que no fueron oídas, que el arbitro se extra-
limitó, pudiendo en este caso efectuarse la
separación de lo nulo, o que el tribunal se
constituyó irregularmente o lo fue el proce-
dimiento. (103)
Por su materia y por la calidad de las par-
tes, es singular el párrafo 5 del artículo IV
de la Convención de Moscú, al indicar que
si los laudos y los acuerdos internacionales
no son cumplidos voluntariamente, podrán
ejecutarse por vía coactiva en el plazo de dos
años que será de prescripción y se iniciará
el día en que se reciba el laudo por el solici-
tante o en la fecha del timbre postal.
El rechazo a la ejecución sigue siendo por
carencia de jurisdicción, por no haber oído
a la parte, por anulación o suspensión del
laudo, pero la parte tiene derecho a presen-
tar nueva demanda del mismo género ante
el órgano facultado, dentro de tres meses a
partir del rechazo.
En cuanto a los Reglamentos institucio-
nales, baste señalar que el de la Cámara
considera en su artículo 24 que el laudo es
definitivo y estima que por el sometimien-
to, las partes se comprometen a cumplirlo
sin demora, renunciando las vías del recur-
so a que puedan renunciar. Además, manda
que el laudo se deposite en la Secretaria y
su artículo 25 indica que el arbitro y la Se-
cretaría prestarán su ayuda a las partes
para el cumplimiento de las formalidades
que sean necesarias.
La Convención de Panamá, antecedente
lógico-jurídico del Reglamento de la CIAC,
reitera las causa de denegación del recono-
cimiento y ejecución del laudo, tomándolas
prevista en el compromiso o no comprendida en las
disposiciones de la cláusula compromisoria, o con-
tiene decisiones que exceden de los términos de!
compromiso o de la cláusula compromisoria; no obs-
tante, si las disposiciones de la sentencia que se re-
fieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pue-
den separarse de las que no han sido sometidas al
arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a
las primeras; o
d) Que la constitución del tribunal arbitral o el
procedimiento arbitral no se han ajustado al acuer-
do celebrado entre las partes, en defecto de tal
acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o
el procedimiento arbitral, no se han ajustado a la
lev del país donde se ha efectuado el arbitraje; o
et Que la sentencia no es aún obligatoria para
las partes o ha sido anulada o suspendida por una
autoridad competente del país en que. o conforme a
cuya ley. ha sido dictada esa sentencia,
'¿.- También se podrá denegar el reconocimiento
y la ejecución de una sentencia arbitral si la autori-
dad competente del país en que se pide el reconoci-
miento y la ejecución, comprueba:
ai Que, según la ley de ese país, el objeto de la
diferencia no es susceptible de solución por vía de
arbitraje; o
b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sen-
tencia serian contrarios al orden público de ese país.
(102).- Art. VI. Si se ha pedido a la autoridad
competente prevista en el artículo V, párrafo 1. inci-
so e), la anulación o la suspensión de la sentencia,
la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia,
podrá, si lo considera procedente, aplazar la deci-
sión sobre la ejecución de la sentencia y. a instancia
de la parte que pida la ejecución, podrá también or-
denar a la otra parte que dé garantías apropiadas.
(103). -Art. IX. Anulación de! laudo. 1. La anula-
ción del laudo, en un Estado contratante, no consti-
tuirá una causa de rechazamiento de su reconoci-
miento o ejecución en otro Estado contratante, a
menos que se pronuncie según la ley conforme a la
cual fue rendido y por una de las siguientes razo-
nes:
a! Que las partes, en virtud de la ley que les sea
aplicable, sean incapaces, o el convenio no sea váli-
do a la luz de la ley que las partes hayan elegido o.
a falta de indicación, en virtud de la ley del país don
de se emita el laudo: o
b) Que la parte que demande la anulación no
haya sido debidamente informada de la designación
del arbitro o del procedimiento, o le haya sido impo-
sible, por otra razón, hacer valer sus defensas; o
c! Que el laudo pronuncie sobre un litigio no com-
prendido en el compromiso o la cláusula compromi-
soria, o contenga decisiones que excedan los térmi-
nos de ambos; sin embargo, si las disposiciones del
laudo referentes a las cuestiones sometidas a arbi-
traje, pueden ser separadas de aquellas no someti-
das al mismo, podrán no ser anuladas las primeras;
o
d) Que la constitución del tribunal arbitral o el
procedimiento no se conformen a la convención de
las partes o, a falta de ella, a las disposiciones del
artículo IV de la presente convención.
2. En las relaciones entre Estados contratantes
que también sean partes de la Convención de Nue-
va York del 10 de junio de 1958. sobre el Reconoci-
miento y Ejecución de laudos extranjeros, el párrafo
1 del presente articulo tendrá por efecto limitar a
los casos de anulación que enumera, la aplicación
del artículo V. párrafo 1 de la Convención de Nueva
York.

41. de la Convención de Nueva York (104). Con-
secuentemente, este último Reglamento en
razonablemente omiso sobre una materia
que no puede regular.
11.- La última de las secciones conside-
radas atañe a la impugnación. Esta figura,
confundida frecuentemente con las objecio-
nes y hasta con las observaciones o preten-
siones de rechazo de la conducta ajena, debe
ser caracterizada como el derecho de atacar
un acto autoritario para eliminar su efica-
cia, modificar su contenido o controlar su
criterio.
La impugnación en materia arbitral pue-
de aparecer durante el proceso, frente al
laudo, o contra la ejecución. Posiblemente
el primer supuesto sea considerado por los
Reglamentos institucionales, pero es obvio
que los otros dos tendrán que regularse por
las Convenciones y las leyes nacionales.
Es por ello que la normatividad respecti-
va aparece en el Código Bustamante o Con-
vención de La Habana, cuando su artículo
425 estatuye que contra la resolución judi-
cial, relativa a la ejecución, se otorgará to-
dos los recursos que las leyes del Estado
requerido conceda respecto de las senten-
cias definitivas dictadas en el juicio decla-
rativo de mayor cuantía. Las referencias
terminológicas son poco afortunadas, al gra-
do de que han quedado obsoletas, dado el
avance de la doctrina procesal, pero los con-
ceptos subsisten aunque deban ser traduci-
dos a la moderna denominación.
Vuelve a ser la Convención europea y no
la de Nueva York, la que hable de impugna-
ción contra la jurisdicción arbitral, diciendo
en su artículo V, que la parte que invoque la
inexistenciadel acuerdo, su nulidad, invali-
dez o caducidad, formulará durante el pro-
cedimiento y a más tardar al contestar, sus
reclamaciones, que si se refieren a la extra-
limitación del arbitro, se presentarán tan
pronto la cuestión surja. Las demandas ex-
temporáneas serán desechadas en el proce-
so arbitral o el procedimiento judicial de
ejecución. En todo caso, la resolución arbi-
tral sobre el retardo en la instancia estará
sujeto a control judicial, pero el arbitro po-
drá proseguir y resolver sobre su jurisdic-
ción y la validez del acuerdo.
Los Reglamentos institucionales se ocu-
pan de la impugnación ocasionalmente,
como cuando tratando de la recusación, el
artículo 4 de la Cámara señala que lo deci-
dido por la Corte no será objeto de recurso
alguno, ya que los motivos se dejan a su
exclusiva apreciación. Pero hay, si no una
impugnación, si un control en el artículo 21,
cuando se establece que antes de firmar un
laudo parcial o definitivo, el arbitro debe
someter el proyecto a la Corte, la que está
autorizada para ordenar modificaciones de
forma, respetando la facultad de decisión, y
llamar la atención sobre puntos de interés
para el fondo del litigio.
(104) -Art 5. ]. Sólo se podrá denegar el reconoci-
miento y 1<< ejecución de la sentencia, a solicitud de
In parte contra la cual es invocada, si esta prueba
ante la autoridad competente del estado en que se
pide el reconocimiento y la ejecución:
ai Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a
alguna incapacidad en virtud de la ley que les es
aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud
de la ley a que la; partes lo han sometido, o si nada
se hubiere indicado a este respecto en virtud de la
ley del estado en que se haya dictado la sentencia; o
b' Que la parte contra la cual se invoca la sen-
tencia arbitral no haya sido debidamente notificada
de la designación del arbitro o del procedimiento de
arbitraje o no haya |X)dido. ¡xir cualquier otra ra-
zón, hacer valer sus medios de defensa; o
o Que la sentencia se refiera a una diferencia no
prevista en el acuerdo de las partes de sometimien-
to al procedimiento arbitral o obstante, si las dis-
posiciones de la sentencia que se refieren a las cues-
tiones sometidas al arbitraje pueden separarse de
las que no hayan sido sometidas al arbitraje, se po-
drá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o
di Que la constitución del tribunal arbitral o el
procedimiento arbitral no se hayan ajustado al
acuerdo celebrado entre las partes o. en defecto de
tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbi-
tral o el procedimiento arbitral no se hayan ajusta-
do al acuerdo celebrado entre las partes o. en defec-
to de tal acuerdo, que la constitución del tribunal
arbitral o el procedimiento arbitral no se haya ajus-
tado a la ley del Estado donde se haya efectuado el
arbitraje; o
e) Que la sentencia no sea aún obligatoria para
las partes o haya sido anulada o suspendida por una
autoridad competente del Estado en que, o confor-
me a cuya ley haya sido dictada esta sentencia.
2. También se podrá denegar el reconocimiento y
la ejecución de una sentencia arbitral si la autori-
dad competente del Estado en que se pide el recono-
cimiento y la ejecución comprueba.

42. ARTICULACIÓN DE LA
NEGOCIACIÓN COLECTIVA*
1. El concepto
La articulación de la negociación colecti-
va es un mecanismo para solucionar la con-
currencia de convenios colectivos de diverso
nivel, aplicables, en principio, a una misma
situación de hecho.
En efecto, cada vez es más frecuente la
coexistencia de dos o más convenciones co-
lectivas cuyos ámbitos de validez y eficacia
coinciden total o parcialmente.
Cuando es posible negociar a diversos ni-
veles, puede producirse la concurrencia de
convenios colectivos, esto es, la superposi-
ción o coexistencia de dos o más convencio-
nes de diverso nivel, aplicables a una mis-
ma situación fáctica.
En tal caso, es necesario resolver cuál de
esos convenios o cuáles disposiciones de
ellos son las aplicables. En eso consiste la
articulación. Los criterios de articulación
son los utilizados para resolver el referido
conflicto.
Algunos de tales criterios son los expues-
tos a continuación.
2. Los criterios de solución
2.1 Criterio jerárquico
Utilizando «analógicamente» el sistema
de las normas jurídicas estatales, se ha pro-
puesto «ordenar» las normas autónomas
(convenios colectivos) de mayor a menor:
así, el convenio de mayor nivel privaría so-
bre el de menor nivel. El acuerdo interpro-
fesional celebrado por una central privaría
sobre el convenio de rama por ejemplo, y
éste sobre el convenio de empresa.
La crítica consistente en afirmar que en-
tre convenios colectivos no existe una «je-
rarquía» propiamente dicha, ha sido contes-
tada diciendo que en rigor, el convenio de
mayor nivel no priva (sólo) por su «altura»
sino por ser el de mayor ámbito geográfico y
personal.
2.2 Criterio jerárquico «invertido»
A veces, aunque con menor frecuencia, se
propone el criterio exactamente inverso: ha-
cer prevalecer el convenio de ámbito y nivel
menor, por entenderlo el «más próximo al
trabajador». Esto supone concebir al movi-
miento sindical en función de lo que alguna
*OSCAR ERMIDA URIARTE (Uruguay)
vez se ha denominado «mandato ascenden-
te», según el cual el trabajador da mandato
al sindicato de menor nivel para que lo re-
presente, y éste «transfiere» ese mandato a
una federación, confederación o central, por
lo cual sería el primer mandatario el preva-
leciente.
En contrario, los partidarios del primer
sistema (supra, 2.1), sostienen que:
a) en cuanto y en tanto la organización
de mayor nivel ha recibido y retiene el man-
dato, a ella le corresponde ejercerlo con pri-
macía; y
b) no siempre la teoría del «mandato as-
cendente» se ajusta a la estructura ni al
funcionamiento reales del movimiento sin-
dical que, a menudo, se genera de arriba
hacia abajo (notoriamente en los países que
predomina el sindicato de rama) y que, ge-
neralmente, tiene su mayor poder negocia-
dor a los niveles medios y altos.
2.3 Criterio cronológico
De manera también análoga al de las
normas estatales, se ha propuesto que, en
caso de concurrencia de convenios de distin-
to nivel, se haga predominar al posterior
sobre el anterior, dentro de su respectivo
ámbito. Así, un convenio colectivo del sindi-
cato de rama bancaria o de la federación
bancaria, celebrado con posterioridad al del
sindicato del banco «x», prevalecerá sobre
éste. Asimismo, el convenio del banco «z»
privará (aunque en este caso sólo para el
personal de dicho banco) sobre el convenio
general de sector más antiguo que seguirá
rigiendo para el resto de los bancos.
El fundamento central de este criterio re-
posa en la presunción de conocimiento del
convenio anterior.
2.4 Criterio cronológico «invertido»
A veces se ha sostenido la solución con-
traria, esto es, que prevalezca el convenio
primeramente celebrado. El fundamento de
este criterio, aparentemente infundado, po-
dría justificarse en aquellos sistemas en los
cuales la celebración de un convenio supo-
ne, necesariamente, la obligación de no pre-
tender otro convenio durante la vigencia del
actual.
2.5 Criterio de la norma más favorable
De conformidad con los principios bási-
cos del Derecho Laboral, esta regla supone
hacer prevalecer, de entre los convenios con-

43. currentes, el más favorable para el trabaja-
dor, sea cual sea su nivel. Su fundamenta-
ción es la de todo el Derecho del Trabajo.
Su aplicación, en cambio, ofrece modali-
dades en cuanto a cómo hacer la compara-
ción para determinar cuál es la norma más
favorable. En el caso que nos ocupa: ¿se
comparan globalmente los dos convenios
concurrentes y se escoge el que, en su con-
junto, es más favorable?; o se compara cláu-
sula por cláusula, escogiéndose la cláusula
más favorable?; o, finalmente, en solución
intermedia, ¿se comparan los institutos (sa-
lario, jornada, estabilidad), escogiéndose
para cada instituto la reglamentación que
de él hace el convenio que en eso es más fa-
vorable?
2.6 Criterio de distribución material de
competencias
Un último criterio posible, es el de deter-
minar que ciertas materias, asuntos o cues-
tiones, sean negociados a un nivel, mientras
que otras materias, asuntos o cuestiones
sean negociados en otro nivel. Como se verá,
este criterio puede ser válido si quienes lo
escogen son las propias partes, pero puede
generar objeciones si es impuesto por el Es-
tado (ver infra, No. 3.2).
3. La fuente de articulación
Ahora bien, ¿quién decide cuál de estos
criterios aplicar?; ¿la ley?, ¿los propios con-
venios?; ¿el juez para el caso en que se le
plantee?
3.1 La autonomía colectiva
La recomendación No. 163 de la OIT so-
bre fomento de la negociación colectiva, su-
giere que laspartes prevean soluciones para
los casos de concurrencia de convenios.
Así, es común encontrar en convenios co-
lectivos europeos que el convenio de cierto
nivel, reenvía la reglamentación de una ma-
teria dada al convenio de otro nivel. Claro
que siempre podrá suceder que un convenio
de rama no se sienta «obligado» por la arti-
culación establecida en un convenio de em-
presa, o viceversa.
Por eso, esta cuestión podría ser suscep-
tible de reglamentación en un «acuerdo in-
terprofesional» de cúpula o «acuerdo mar-
co», celebrado entre las más representati-
vas centrales de trabajadores y de emplea-
dores, como se lo ha hecho en España e Ita-
lia, por ejemplo.
3.2 La ley
Si bien la citada recomendación OIT se
inclina por confiar la articulación a la auto-
nomía colectiva, es relativamente común
encontrar ejemplos en los cuales es la ley la
que fija o «selecciona» un determinado cri-
terio, como sucede, v.g., en Brasil, Francia y
México, así como en la ley argentina de ne-
gociación colectiva en la Administración Pú-
blica Nacional.
En todo caso, la solución legislativa de-
bería ser manejada con cuidado pues, en
ocasiones, podría significar la proscripción
de la negociación colectiva en determinado
nivel o la imposición de un sólo nivel de ne-
gociación, lo que constituiría una violación
de la libertad sindical.
En este plano, hay algunos criterios que
parecen más «peligrosos» que otros. Así, si
la ley impusiera que ciertas materias deben
negociarse al nivel 1 y que otras deben ser-
lo al nivel 2, se estarían imponiendo y pros-
cribiendo ciertas negociaciones a determi-
nados niveles. La opción legislativa por
otros criterios parece menos riesgosa, pero
en este terreno siempre sería oportuno ma-
nejarse con cierta prudencia. En cualquier
caso, una legislación subsidiaria no sería
objetable (la ley fija determinados criterios,
«salvo disposición en contrario del convenio
colectivo» o «para el caso de que ello no esté
previsto en alguno de los convenios concu-
rrentes»).
3.3 El juez
La resolución judicial puede darse aquí,
en dos hipótesis:
a) cuando, existiendo una articulación
prevista expresamente en la ley o por la au-
tonomía colectiva, el asunto llega a la vía
judicial para interpretar esa(s) norma(s) o
porque la legitimidad de ellas es impugna-
da; y b) cuando no existe ninguna «selec-
ción» previa, ya que ni la ley ni los conve-
nios previeron forma alguna de articula-
ción.
a) En el primer caso, el Juez se limitará
a interpretar la disposición legal o conven-
cional que dispone la «selección» y a resol-
ver el caso aplicando la norma que, de con-
formidad con su interpretación, resulte
«competente», excepto que considerare in-
válida o ilegítima la norma legal o conven-
cional que efectúa la «selección». Esto últi-

44. mo podría suceder, por ejemplo, en el caso
citado supra, No. 3.2., en el cual una ley in-
curriera en un sistema de articulación vio-
latorio de la libertad sindical. En tal hipó-
tesis, si el Juez tuviere facultad para «des-
aplicar- esa ley, debería resolver como si no
existiera una «selección» previa por ley, es
decir, de forma coincidente a la expuesta en
seguida.
b) En el segundo caso, esto es, cuando
no hay «selección» o «predeterminación»
previa por ley o convenio, el Juez deberá, de
todos modos, escoger por vía interpretativa,
algún criterio de articulación, para resolver
el caso en base a uno de los convenios con-
currentes.
Pero es el caso que la «libertad» del Juez
para escoger alguno de los criterios de arti-
culación, parece ser mucho menor que la
que poseen el legislador o la autonomía co-
lectiva para fijar un criterio de solución. En
efecto, mientras que, dentro de ciertos lími-
tes ya explicitados, el legislador y la auto-
nomía colectiva pueden escoger casi que
cualquiera de las soluciones indicadas en el
párrafo 2, y aún combinar algunas de ellas,
el Juez no podría, por vía interpretativa,
escoger cualquier criterio. Así, no se ve muy
bien cómo, en ausencia total de ley o conve-
nio, el Juez podría «crear» interpretativa-
mente alguno de los criterios jerárquicos o
el de la primacía del convenio anterior, sal-
vo, para este caso, que la legislación o los
convenios dieran ciertas pautas a su favor,
como por ejemplo, el compromiso de no ne-
gociar durante la vigencia de un convenio.
En cambio, criterios como el que hace pre-
valecer el convenio posterior y -especial-
mente- el de aplicación del convenio más
favorable, parecen aptos para ser utilizados
interpretativamente por el Juez para la so-
lución de un caso concreto, por responder a
principios generales.
4. Ejemplos concretos de derecho compa-
rado
4.1 Recomendación No. 163 de la OIT
Como ya se adelantó, sugiere que las par-
tes prevean mecanismos de articulación de
los convenios de diverso nivel, privilegian-
do, al efecto, a la autonomía colectiva (art.
4.2).
4.2 Acuerdo Económico y Social (AES),
España
Establece, por acuerdo de partes, que se
procurará negociar en los convenios de
rama aquellas materias que por su genera-
lidad interesan o involucran a todo el sec-
tor, mientras que se procurará negociar a
nivel de empresa aquellas cuestiones que
son específicas de cada empresa en particu-
lar.
4.3 Ley Federal del Trabajo. México
La LFT de México combina dos criterios:
el jerárquico y el de la norma más favora-
ble, haciendo privar el «contrato-ley>- (con-
venio de rama con extensión) sobre el «con-
trato colectivo» (convenio de empresa) (cri-
terio jerárquico), excepto en aquellos «pun-
tos» en los cuales el convenio inferior o de
empresa fuera más favorable para el traba-
jador (criterio de la norma más favorable
comparada no globalmente, como en el Es-
tatuto de los Trabajadores de España, sino
«punto por punto»).
El texto es el siguiente: «art. 417: El Con-
trato-ley se aplicará, no obstante cualquier
disposición en contrario contenida en el con-
trato colectivo que la empresa tenga cele-
brado, salvo en aquellos puntos en que es-
tas estipulaciones sean más favorables al
trabajador» .
4.4 Código del Trabajo, Francia
Igual que la LFT mexicana, el Código del
Trabajo francés selecciona los criterios je-
rárquico y de mayor favorabilidad para el
trabajador; pero, en este caso, introducien-
do algunas excepciones.
En efecto, dispone que los convenios de
empresa no podrán contener disposiciones
menos favorables que las pactadas en con-
venios de nivel superior, excepto respecto de
determinadas cuestiones relacionadas con
algunos aspectos salariales y de distribu-
ción de horarios.
4.5 Consolidado das Leis do Trabalho,
Brasil
Establece, también, la combinación del
criterio de la norma más favorable con el
criterio jerárquico, disponiendo que los
«acuerdos colectivos» (nombre legal de los
convenios colectivos de empresa) no podrán
contener disposiciones menos favorables
que las de las «convenciones colectivas»
(nombre legal de los convenios de rama).
4.6 Ley de negociación colectiva en la Ad-
ministración Pública Nacional. Argentina.

45. En Argentina, la ley 24.185 de 16 de di-
ciembre de 1992 sobre negociación colectiva
en la Administración Pública Nacional, pre-
vé la posibilidad de concurrencia de conve-
nios de diverso nivel, y establece la articu-
lación autónoma de los mismos, en un todo
de acuerdo con la recomendación 163 de la
OIT. «Las partes articularán la negociación
en los distintos niveles», dice el art. 6 de la
ley.
Sin embargo, el art. 5 del decreto regla-
mentario 447 de 17 de marzo de 1993, im-
puso una preselección o predeterminación
heterónoma, en base a tres criterios: el je-
rárquico, el de distribución material de
competencias, y el de la norma más favora-
ble. En efecto, por una parte establece que
la articulación se dispondrá en el convenio
general de la Administración Pública, el que
«delegará» materias al nivel sectorial, pero
se reservará otras «de negociación exclusi-
va en el nivel general», todo lo cual supone
una clara consagración del criterio jerárqui-
co. Por otra parte, el decreto también esta-
blece heterónomamente un par de materias
de exclusiva reglamentación por el conve-
nio de nivel superior, lo cual implica esta-
blecer, junto al criterio jerárquico, el de dis-
tribución material de competencias. Y final-
mente, el mismo decreto también consagra
el criterio de la norma más favorable, en
base a la comparación global del conjunto
de los convenios concurrentes (esto último
supone recoger la tesis del equilibrio inter-
no del convenio o de la unidad de la conven-
ción).
ASISTENCIA JURÍDICA PREPAGA*
(Res. 23.251/84 Superintendencia de Seguros)
Con el dictado de la norma a glosarse,
culmina el proceso iniciado a mediados de
1993, con inspecciones a diversas organiza-
ciones que prestaban estos servicios, par-
tiendo del supuesto de su asimilación al se-
guro.
Su aparición efectiva en la Argentina se
produjo en 1992, al amparo de la desregula-
ción vigente. Algunas escasas iniciativas
anteriores, resultaron fallidas.
Este sistema, se encuentra muy avanza-
::
-ÓSCAR FERNÁNDEZ BRITAL.
do en Estados Unidos y Europa.
En el primero, más de veinte millones de
personas, reciben sus servicios, contando
las empresas con el apoyo y guía de la Ame-
rican Bar Association, a través del Ameri-
can Prepaid Legal Service Institute.
En la Argentina, por el contrario, algu-
nos Colegios profesionales, como el Público
de Buenos Aires, rechazan airadamente el
sistema.
La gran mayoría de las empresas impug-
nó dichas inspecciones, por entender que
sus prestaciones no tenían nada que ver con
el seguro.
El 4 de febrero de 1994, la Superinten-
dencia dicta la Res. 23.074, insistiendo en
la "...asimilibilidad a la actividad asegura-
dora, de tales prestaciones, resuelve incluir
en la órbita de la Superintendencia a quie-
nes presten ...asistencia jurídica mediante
sistemas prepagos u otros asimilables, cual-
quiera sea su denominación o naturaleza ju-
rídica" (art. 1).
Crea un "Registro Provisorio de Empre-
sas de Servicios Jurídicos prepagos" (art. 2),
debiendo consignar las mismas al inscribir-
se datos sobre denominación, personería y
tipo jurídico, domicilio legal, patrimonio
neto, nómina de prestadores del servicio y
planes que ofrecen (art. 4). En los conside-
randos de la Res. 23251/94, se informa que
49 entidades cumplieron con el requisito de
la inscripción. En los mismos, se puntuali-
za luego, que se ha podido delinear un
"...esquema normativo que garantiza los re-
caudos mínimos de solvencia económica y
financiera con que deben contar los opera-
dores que presten este tipo de servicio, sin
que con ello se afecte el marco de libertad
necesario para favorecer la plena competen-
cia y creatividad".
Se trata de una manifestación que juzgo
equivocada, alejada de la realidad y discri-
minatoria.
No se favorece la competencia creando
restricciones a la libertad del ejercicio pro-
fesional. Se aparta de lincamientos actua-
les, que precisamente apuntan a la creación
de nuevos servicios y se discrimina, porque
hay muchos otros servicios profesionales,
que se prestan desde hace muchos años en
forma similar a los aquí reglados, que care-
cen de estos requisitos. ; ., -

46. Seguidamente se sostiene que se han te-
nido en cuenta experiencias internacionales
-que no menciona- y antecedentes técnicos
y doctrinarios, que tampoco individualiza.
Se produce así una extensión, no justifi-
cada de las atribuciones que le da la ley
20.091 a dicho organismo. Por el art. 1, se
aprueba el Reglamento anexo; por el art. 2,
se dispone "Incluir a quienes presten por sí
o por terceros, servicios de asistencia jurí-
dica y patrocinio letrado, mediante sistemas
de prepago u otros similares, cualquiera sea
su naturaleza jurídica".
La incongruencia de la norma, surge de
haber sostenido la libertad, cuando aquí se
obliga a cualquier profesional individual,
que con el objeto de abaratarle costos a su
clientela, les cobra una cuota fija, a cumplir
la serie de recaudos que analizaremos.
En el art. 1 del Reglamento se repite esta
norma. Por el art. 2, se indica que "sólo se-
rán autorizables para operar conforme a ese
régimen, las sociedades anónimas, coopera-
tivas o mutuas; sucursales o agencias de so-
ciedades extranjeras de los tipos indicados,
y/o organismos y entes oficiales o mixtos,
nacionales, provinciales o municipales".
Todos ellos, además no podrán operar en
la actividad hasta no ser autorizados por la
autoridad de control.
Es decir, reitero, que todos los profesio-
nales que tengan clientes mensualizados,
deben constituirse en las formas societarias
aquí indicadas, lo que implica un atentado
contra el libre ejercicio de la profesión.
Tampoco queda clara la posible constitu-
ción de entes oficiales o mixtos a estos fi-
nes.
El art. 3, norma algo habitual ya en to-
das las empresas existentes; obliga a la
mención de que se trata de empresa de asis-
tenciajurídica y/o servicio jurídico prepago.
En él se menciona a los que operen "la
cobertura", terminología del seguro, inapro-
piada al caso.
Por el art. 4, se obliga a consignar en sus
estatutos, como objeto exclusivo lo dispues-
to en el 3 y cerrar el ejercicio económico el
30 de junio.
Los planes a ofrecerse, deberán ser apro-
bados por la Superintendencia.
Podrán utilizar sus planes particulares,
a partir de su presentación a la misma,
acompañados por declaración jurada de la
autoridad estatutaria, en la que conste el
cumplimiento pleno del reglamento sancio-
nado.
Se sigue aquí el mismo criterio reglamen-
tarista, en contra del principio de la libre
contratación.
Pasados 90 días de la aprobación de los
planes generales (art. 6), cualquier entidad
autorizada podrá utilizarlos, con comunica-
ción previa de su órgano de administración
y cumplimentando requisitos anexos. Se de-
berá asimismo nominarlos de manera tal
que no admitan equívocos con otros aproba-
dos a la entidad que los prestaron a otras
entidades, (art. 7), estando a la vista de los
interesados los elementos técnico-contrac-
tuales aprobados y en vigencia (art. 8).
Esto acarrea serios problemas, dado que
muchas organizaciones tienen planes de
igual denominación por estar diseñados
para fines específicos, por ejemplo los que
son para empresas, se denominan lógica-
mente "empresariales". ¿Cómo los puede
llamar la segunda empresa que presente el
mismo o la tercera, una vez agotado el dic-
cionario de sinónimos?
Pasados quince días de la presentación
de los planes, el silencio de la autoridad,
produce su aprobación automática.
El art. 9 referido al contenido de los pla-
nes, comienza por reiterar el tema de la no-
minación inequívoca; descripción detallada
de los servicios a prestarse y de la declara-
ción jurada requerida al beneficiario al in-
greso, en caso de exigirse; texto del contra-
to (reglamento); precio de los mismos y
nombre del abogado de la matrícula, que
desempeña el cargo de Director Jurídico de
la empresa.
En cuanto a la descripción del servicio y
al reglamento, se deberá acompañar opi-
nión letrada donde conste que no se vulne-
ra ninguna normal legal o reglamentaria de
aplicación.
Con respecto al precio, opinión autoriza-
da de un profesional en economía.
Si bien los requisitos en las dos primeras
hipótesis, parecen sobreabundantes, no se
entiende en que consistirá la opinión auto-
rizada con respecto al precio.
Habiendo desregulación, el precio es algo
privativo de cada empresa, no pudiendo ha-

47. ber "opinión autorizada" sobre él.
El art. 11, numera las cláusulas prohibi-
das.
Modificar en forma unilateral el alcance
de las prestaciones comprometidas respec-
to de lo pactado originariamente; conside-
rar que el silencio del beneficiario frente a
una propuesta de modificación contractual,
implica aceptación. Ambas no merecen co-
mentarios adversos.
El inc. 3, prohibe "liberarse de responsa-
bilidad por el resarcimiento de daños que
sufra el beneficiario como consecuencia de
la asistencia jurídica recibida cuando el ser-
vicio fuese prestado por personal propio o
profesionales o instituciones incorporadas
en el listado de prestadores de la entidad,
siempre que el adherente no tenga libertad
de elegir otros prestadores no incorpora-
dos".
El 4 prohibe asimismo liberarse del ser-
vicio pactado cuando el requerimiento del
beneficiario no pudiera ser atendido por
profesionales o instituciones incluidas en el
listado de prestadores de la entidad. Para
este caso se prevee la prestación por otros
profesionales o el reintegro de dichos cos-
tos.
Por último se prohiben términos confu-
sos o ambiguos, con relación a la prestación
o precios, todo lo cual no merece mayor co-
mentario.
Se establece una vigencia del contrato
por un año, (Art. 12) como mínimo. Atenta
esta disposición contra las normas habitua-
les de relación entre abogados y clientes.
Al vencimiento de la vigencia, se autori-
zan modificaciones de carácter global en to-
dos los contratos, dentro del plan de que se
trate, debiéndose comunicar individual-
mente con sesenta días de antelación.
El art. 13 permite la recisión del contra-
to por incumplimiento de las obligaciones
del beneficiario, debiéndose continuar con
la asistencia jurídica durante los quince
días posteriores a la notificación al benefi-
ciario de la renuncia en cualquier sede, y
con los recaudos pertinentes.
El beneficiario puede rescindir sin cau-
sa, perdiendo sólo lo pagado por anticipado,
sin otras penalidades.
Se impone asimismo la notificación con
sesenta días de antelación, en casos de reci-
sión sin causa, debiéndose continuar -según
se impone la tramitación de los juicios pen-
dientes hasta la terminación del término
contractual. Nuevamente se avanza- en
contra de los profesionales - más allá de lo
normado y usual en esta materia.
El art. 14, requiere con lógica, que se ex-
pliquen claramente y sin ambigüedades los
alcances de los servicios ofrecidos; los mo-
dos de acceso en forma destacada y las ex-
clusiones asimismo destacadas del resto de
las partes de los contratos.
El art. 15 vuelve a caer en la incongruen-
cia, al dejar por un lado, libre la fijación de
los precios, pero señalando que deben ser
suficientes para cumplir con las obligacio-
nes que asuman y su necesaria capacitación
económica-financiera.
La responsabilidad de los profesionales
está debidamente regulada. Asimismo la de
las personas jurídicas que constituyan, se
debe además regular una nueva ¿Dónde
queda la desregulación?.
El art. 16, permite fijar libremente comi-
siones. Otra incongruencia, dado que a los
abogados, les esta prohibido el pago de co-
misiones!!!.
El art. 17, se refiere a las "reservas téc-
nicas".
Se trata una vez más de insistir en el en-
foque asegurador, del que carece esta acti-
vidad.
Consistirán estas en el 2% de los montos
percibidos, netos de anulaciones de los doce
últimos meses, con más incrementos, menos
coeficiente de financiación en su caso. Nor-
ma compleja y de escaso o nulo uso en su
última parte, por los prestadores.
Dichos montos se deben integrar en va-
rias hipótesis que aseguren su permanen-
cia.
Siguiendo con el espíritu reglamentaris-
ta que la preside, deja librado a la autori-
dad de control, los porcentajes de inversión
que e realicen en bienes que no reúnan las
características de los mencionados en el
enunciado en cuanto a liquidez, rentabili-
dad y garantía.
El Art. 18, dispone que las empresas exis-
tentes, podrán operar hasta el 30 de junio
de 1994, con los contratos que ofrecen, sal-
vo que contengan alguna de las cláusulas
prohibidas en el 11, debiendo adecuarse los

48. en ejecución dentro de los 120 días, de dic-
tada la Resolución.
Luego, sólo cuando se cuenten con los ele-
mentos normados.
En el Art. 19, se dispone que posean un
capital mínimo de $ 100.000, dándose diver-
sos plazos hasta el 30 de junio de 1997, para
su integración total.
El Art. 21, otorga un plazo de 180 días,
para la adecuación societaria, de acuerdo a
lo reglamentado.
En el último de los capítulos de la Reso-
lución, Art. 22, se crea en el ámbito de la
Superintendencia, el Consejo Consultivo de
Servicios de Asistencia Jurídica, compuesto
por 3 representantes titulares y 3 suplentes
que serán elegidos por el voto directo de las
entidades prestadoras del servicio registra-
das ante dicha Superintendencia.
El Art. 23, le encomienda como funciones
responder consultas de la Superintendencia
sobre: proyectos normativos sobre requisi-
tos a cumplir por estas empresas; normas
sobre activos netos, sistemas de contabili-
dad, formularios de balance y estadísticas;
proponer iniciativas tendientes al perfeccio-
namiento de las empresas en diversos as-
pectos: opinar sobre cuestiones de orden
general que se susciten y respecto de las
cuales sea conveniente ajuicio de la Super-
intendencia a conocer su criterio.
El Art. 24 requiere para ser miembro de
dicho Consejo Consultivo desempeñarse
efectivamente, mientras se esté en ese car-
go, como gerente o miembro titular del di-
rectorio una empresa prestadora del servi-
cio.
Se dispone una permanencia en el cargo
de 3 años, pudiendo ser reelegidos, siendo
cargos honorarios.
Consideramos, como comentario final,
que se trata de una normativa ilógica y
atentatoria contra el libre ejercicio profesio-
nal.
Llama la atención, que no se haya reali-
zado ningún comentario por parte de los Co-
legios profesionales, sobre todo teniendo en
cuenta la norma del art. 1, que involucra en
sus disposiciones a todos los abogados que
tengan clientes mensualizaclos, lo que es un
verdadero propago.
ATRIBUCIÓN DE LA PROPIEDAD DE
LA VIVIENDA ECONÓMICA EN EL
RÉGIMEN DE LA LEY 24.374*
I. - Introducción.
1. - Desde hace muchos años, y probable-
mente incrementado por la migración del
campo a las ciudades, se ha creado alrede-
dor de las grandes urbes, un grave proble-
ma habitacional padecido por un importan-
te número de familias de modestos recur-
sos, en el que concurren circunstancias de
orden diverso pero que convergen en el sen-
tido de extender y acentuar la cuestión, sin
que hasta el momento se haya conseguido
su solución.
Acontece que el fenómeno de alcance in-
ternacional de la concentración poblacional
en las ciudades, acentuado después de la II
Guerra Mundial, se presentó también en
nuestro medio, especialmente en el cintu-
rón de la ciudad de Buenos Aires. Este lu-
gar, llamado Gran Buenos Aires, ha sido
ocupado por un caudal migratorio, que pro-
cede tanto del interior del país, como de los
países limítrofes, provocando una situación
social critica en la que el nivel de vida de
esos habitante presenta carencias, propias
de los países más atrasados, que urge supe-
rar.
2. - No se nos escapa que han confluido a
que esta situación se configurara, y que la
misma deba ser calificada de dramática,
factores de diverso orden, entre los que cabe
destacar: a) La irrupción de centenares de
miles de personas hacia el conurbano de las
grandes ciudades, b) La carencia de infra-
estructura (caminos, medios de transporte,
sistema cloacal, agua corriente, electrici-
dad, escuelas, hospitales, seguridad poli-
cial, etc.) en los lugares en que se asenta-
ron, c) La falta de medios económicos del
referido caudal migratorio, aunada a la di-
ficultad de inserción en el mercado laboral,
d) La desaprensión de las autoridades na-
cionales, provinciales y municipales en la
búsqueda de instrumentos idóneos para ar-
ticular instrumentos ordenados a la solu-
ción de la situación existente, e) La deficien-
cias de índole catastral, o la misma ausen-
cia de estado parcelario, de las fracciones
en que se asientan las viviendas de la po-
MANUEL I. ADROGUE

49. biatlon a que aludimos, f) El reprochable
lomportamiento de no pocas empresas de
loteo, que llevaron a cabo los emprendi-
m lentos sin que las fracciones afectadas
contaran con un mínimo marco de infraes-
tructura (aludida, en general, en letra b, de
este apartado), compatible con el destino
habitacional de las tierras, g) El incumpli-
miento generalizado de la normativa nacio-
nal y provincial, por parte de los vendedo-
res, en materia de venta de lotes pagaderos
en cuotas con escrituración diferida, sin que
de ello se siguieran significativas conse-
cuencias dañosas a ios mismos, h) Etc.
3. - La situación a que se refiere ese tra-
bajo involucra con segundad a centenares
de miles de personas en todo el país, de es-
casos recursos económicos, que han adqui-
rido lotes con destino de vivienda, y lo han
hecho mediante promesas de compra-venta,
cuyo precio debe ser pagado en cuotas pe-
riódicas (ordinariamente mensuales), con
entrega inicial de la posesión y escritura-
ción diferida de la venta, con lo cual queda
postergada la transmisión del dominio. La
realidad es que actualmente una proporción
sensiblemente mayoritaria de esos adqui-
rentes no han adquirido aún la propiedad
de los lotes que compraron.
La explicación de lo sucedido es comple-
ja, pero nos animamos a señalar, entre las
principales causas que originaron que se
frustre el propósito de la adquisición del
dominio ímejor propiedad) por parte de los
interesados, a pesar de hallarse en posesión
de los lotes que compraron, a las siguien-
tes: 1) El incumplimiento de los comprado-
res en el pago de las cuotas y/o el pago dis-
continuo de las mismas. 2) La falta de pago
de impuestos y tasas por parte de los adqui-
rentes, siendo que esas obligaciones son
puestas a cargo de éstos a partir de la en-
trega de la posesión de los lotes. Ello consti-
tuye un obstáculo para la escrituración de
las ventas. 3) Las cesiones que, de sus lotes,
han realizado muchos de los adquirentes en
favor de familiares o terceros, a veces de
modo irregular o simplemente de hecho. La
falta de asesoramiento jurídico o el temor
de tener que oblar otra comisión a la em-
presa de corretaje del loteo ha contribuido a
favorecer la irregularidad o la clandestini-
dad de esas cesiones. 4) Las vicisitudes eco-
nómicas de las firmas vendedoras, propie-
tarias o a cargo del corretaje del loteo, han
dificultado o imposibilitado la escrituración
de la venta de los terrenos. Con cierta fre-
cuencia hay disociación de esas figuras en
la operatoria negocial de que tratamos. A
veces las ventas se hacen por poder y a la
hora de la escrituración faltan los mandan-
tes (por los más variados motivos). Las em-
presas vendedoras en no pocos casos des-
aparecen (cambian de domicilio, quiebran,
etc.). En otros casos muere el vendedor o se
presentan dificultades en su órbita que en-
torpecen o impiden la escrituración (divor-
cio, insolvencia, medidas cautelares, etc.) 5)
No es infrecuente que se exija al comprador
para la escrituración de la compraventa im-
portes desproporcionados con el valor actual
de lo adquirido (impuestos, ajuste de pre-
cio, honorarios, gastos escriturarios, etc.),
que tornan imposible cerrar el ciclo adqui-
sitivo de la propiedad, a causa de la resis-
tencia del adquirente a padecer ese abuso o
de la imposibilidad económica de hacer
frente a esas erogaciones.
4. - Todo cuando antecede denota la exis-
tencia de un cuadro caótico en lo que con-
cierne al régimen de las tierras urbanas con
destino a viviendas económicas, que han
sido adquiridas en cuotas con escrituración
diferida, debiendo agregarse a lo que queda
expuesto, que algunas fracciones están em-
plazadas en lugares que exigen su inmedia-
to saneamiento para evitar riesgos sanita-
rios a sus pobladores. Las tierras involucra-
das en este cuestión son las más de las ve-
ces de particulares, en tanto que, en los ca-
sos restantes, son del Estado. Debe tenerse
presente que buena parte de esos inmuebles
se hallan al margen de las normas de orde-
namiento territorial y de las reglas de ur-
banismo.
Y como si cuanto se expuso fuera poco, se
agregan a ello problemas de usurpaciones,
documentación fraguada, y, por qué no de-
cirlo, prejuicios de la gente "bien pensante"
que, con la mejor intención, aunque con des-
acierto a nuestro criterio, atribuye gran
parte de la responsabilidad de la situación
existente a las mismas personas a las que
pretende amparar la legislación reciente-
mente dictada que constituye el objeto de
este trabajo.

50. II. - El problema. La solución legal.
5. - Hemos visto que el problema de un
numeroso sector de habitantes del conurba-
no, que ocupan tierras con destino habita-
cional, es que, a pesar de haberlas compra-
do, aunque no necesariamente pagado su
precio, no pueden reunirse con su título de
propiedad. El objeto de la ley que motiva
nuestro comentario es trazar un sendero,
poco ortodoxo por cierto, que los conduzca a
los anhelados títulos.
En este apartado hemos de ocuparnos de
lo siguiente: Por qué cabe recurrir a la san-
ción de normas de excepción cuando existen
en nuestro ordenamiento reglas que permi-
ten atender ese problema.
6. - Antes de dar respuesta a ese interro-
gante, debemos preguntarnos acerca de la
razón de ser de ese estado de cosas, tan
extendido, delicado y complejo que, lejos de
irse superando, con el correr del tiempo, se
agrava y contribuye a crear bolsones de po-
breza y estancamiento en zonas aledañas a
las grandes ciudades, con núcleos humanos
que presentan altos índices de desocupa-
ción, familias desestructuradas, porcentajes
desusadamente grandes de hijos extrama-
trimoniales, desnutrición infantil, síntomas
inaceptables de inseguridad, deficiente es-
tado sanitario, presencia de significativo
número de vecinos procedente de países li-
mítrofes, marcado analfabetismo, situacio-
nes todas que confluyen en marginar a es-
tos habitantes de los beneficios del progre-
so. Si a este cuadro sumamos que los adqui-
rentes de lotes no han podido lograr la pro-
piedad de sus tierras, no obstante su firme
deseo de hacerlo, hemos de concluir, sin exa-
gerar, que estamos frente una verdadera
tragedia social.
7. - A nuestro criterio debe tenerse muy
presente todo cuanto se expuso recién y en
el capítulo introductorio para comprender
de qué terrenos hablamos y quiénes son sus
ocupantes. Hemos apuntado que se trata de
personas de escasos recursos económicos, de
limitado desarrollo cultural, con situaciones
familiares diversas (profusión de extrama-
trimonialidad) y acentuada presencia de
menores y de extranjeros de países vecinos.
El desempleo está extendido y el llamado
"cuentapropismo" muy presente. La margi-
nalidad jurídica es manifiesta, y la justicia
por mano propia un lugar común. Sus po-
bladores son ajenos a los beneficios de la lla-
mada seguridad jurídica. Ello es así, no sólo
por no poder pagar a letrados que verdade-
ramente se ocupen de sus intereses, sino
también, y por qué no decirlo, en razón de
la insatisfactoria respuesta que ha dado a
sus requerimientos la autoridad judicial. Si
la crisis de la justicia es grave en la Capital
de la República, siendo el problema mucho
más de hombres que de medios, ni qué ha-
blar de lo que ocurre en el conurbano. Si en
no pocos tribunales de esta Capital tenemos
miedo de litigar quienes somos duchos en
hacerlo (y razones nos sobran para decir
ello), qué podemos pretender de quienes vi-
ven en situación de marginalidad (habita-
cional, laboral, sanitaria, escolar, de seguri-
dad, etc.). Entender que esos ocupantes de-
ben regularizar su situación dominial acu-
diendo a los estrados judiciales para hacer
valer sus derechos, como ordinariamente
corresponde, es, a nuestro criterio, más que
una ingenuidad, una quimera que eviden-
cia desconocimiento de la situación real de
que estamos tratando.
8. - Pensamos que existe una situación
excepcional padecida por un extendido sec-
tor de la población de modestos recursos,
que habita el conurbano de las grandes ciu-
dades, que torna altamente improbable re-
gularizar la titulación dominial de su casa-
habitación. Se trata de amparar a quienes
compraron terrenos para construir en ellos
modestas viviendas, pagaron como pudie-
ron todo o parte del precio de adquisición, y
ellos (o sus cesionarios o derecho-habientes,
o quienes cohabitaron con los mismos) es-
tando en la posesión de esas viviendas des-
de hace cierto tiempo, no se han reunido
aún con su título de propiedad.
Adviértase que cuando sean propietarios,
por haberse escriturado la compraventa de
su lote-vivienda, tendrán más motivos y po-
sibilidades de mejorar sus construcciones,
porque su situación estará consolidada y
menos expuestos a perder lo adquirido,
como que podrán acceder al crédito, hipote-
cario o no. A su vez, siendo los vecinos pro-
pietarios, podrán constituirse consorcios
para realizar obras de mejoramiento urba-
no (pavimentación, cloacas, agua corriente,
electricidad, gas, etc.), todo lo cual implica

51. progreso y desarrollo, no sólo material sino
también espiritual (personal y familiar).
9. - Nosotros pensamos que siendo la fi-
nalidad del Estado la consecución del bien
común, que en definitiva es el bien de to-
dos, pero particularmente de los más débi-
les, ancianos, niños, enfermos, pobres, pre-
sos, etc., su presencia debe asomar y ofre-
cer una solución radical cuando advierte
que una extensa franja de la sociedad se
encuentra inmersa en un problema de gra-
vedad que no puede resolver por sus pro-
pios medios.
Si para ello se requiere acudir a una le-
gislación de excepción debe hacerlo, sin que
el dictado de ese ordenamiento signifique el
atropello de los derechos ajenos o la subver-
sión de los valores en que reposa la armo-
nía social, tan preciada en nuestro tiempo.
Ya veremos que, más allá de las imprecisio-
nes de la ley sancionada y de sus imperfec-
ciones, la orientación general que formula
es correcta y denota en quienes la pergeña-
ron un acabado conocimiento del tema.
III. - Antecedentes.
10. - La ley 24.374, sancionada el 7 de
setiembre de 1994, promulgada por D. N°
1.661 del 22 de setiembre de 1994 (con ob-
servación del art. 7°), fue publicada en el
Boletín Oficial el día 27 de setiembre de
1994, y empezó a regir, de conformidad con
el art. 2 del Código Civil, el día 6 de octubre
del mismo año. Su reglamentación por par-
te del Poder Ejecutivo Nacional deberá ha-
cerse en el término de 60 días de su publi-
cación, luego de lo cual, y en los 60 días sub-
siguientes las provincias y la Municipalidad
de la Ciudad de Buenos Aires deberán dic-
tar las normas complementarias y regla-
mentarias.
11. - La ley 24.374 es el resultado de un
proyecto originado en la Cámara de Dipu-
tados de la Nación, impulsado por el dipu-
tado Pierri, presidente de ese cuerpo legis-
lativo, que no sufrió alteración alguna en su
paso por el Senado de la Nación. Quienes
presentaron el proyecto fueron los diputa-
dos Alberto R. Pierri, Eduardo O. Camaño,
Alberto A. Balestrini, Francisco de Duraño-
na y Vedia, Antonio M. Hernández, Juan M.
Valcarcel, Juan C. Maqueda, Ángel Ruiz,
Dámaso Larraburu, Juan P. Baylac y Osear
E. Alende. Esos diputados son de diversa
extracción política, incluyéndose las dos
fuerzas mayoritarias, esto es destacados
miembros de los partidos Justicialista y de
la Unión Cívica Radical.
El Poder Ejecutivo observó un artículo
referido a los inmuebles del Estado (art. 7°)
que no tiene mayor significación en el régi-
men previsto.
Existía otro proyecto similar originado en
el Honorable Senado de la Nación, cuya di-
ferencia más significativa residía en que, en
lugar de inscribirse los títulos de los benefi-
ciarios previa intervención administrativa
y notarial, siendo el testimonio de esa escri-
tura de acogimiento al régimen la vía de ac-
ceso al Registro de la Propiedad, como se
dispone en la Ley 24.374 que comentamos,
disponía la intervención de la justicia para
el acogimiento registral del título del inte-
resado.
La formación tradicional de la cultura ju-
rídica imperante en nuestro medio inducirá
a muchos a pronunciarse en favor de la in-
tervención judicial (proyecto del Senado)
antes que por la injerencia de la Adminis-
tración Pública (proyecto de Diputados con-
vertido en ley). A nuestro criterio es acerta-
da la solución escogida, pues la eficacia del
nuevo régimen se vería seriamente resenti-
da si se hubiere optado por la vía judicial.
12. - El principal antecedente de la ley
24.374 lo constituye la ley 23.073 (modifica-
da por las leyes 23.180 y 23.265) de regula-
rización de promesas de venta de lotes pa-
gaderos en cuotas con destino a viviendas
económicas. La ley 23.073 procuró allanar
el camino de los adquirentes para que pu-
dieran exigir la escrituración de la compra-
venta de sus tierras, cuando hubieren sa-
tisfecho el 25 % del precio de adquisición del
lote, alterando la relación negocial existen-
te para facilitar ese objetivo. Lo hacía por
vía de disponer la suspensión de trámites y
acciones judiciales, la ineficacia de las de-
claraciones resolutorias de las relaciones
negocíales, la presentación ante el organis-
mo de aplicación de declaraciones por parte
de los interesados y de los vendedores, la
estimación del valor de los lotes, la refor-
mulación de la imputación de lo pagado, la
refmanciación del saldo de precio, etc.
A pesar de haberse reglamentado y de
haberse acogido un cierto número de inte-

52. resados a su régimen, esa ley resultó un fra-
caso por muchos motivos, entre los que
cuentan la inoperancia de algunos organis-
mos de aplicación, la politización (intereses
partidistas locales) del problema, la escasa
colaboración de las empresas vendedoras, la
complejidad del sistema, etc.
13. - En el ámbito nacional, y en relación
con la compra de lotes en cuotas con escri-
turación diferida, se halla vigente la conoci-
da ley 14.005 (modificada por la ley 23.266),
cuyo incumplimiento es, en amplias zonas
del país, bastante generalizado. Si esa ley
hubiera tenido general acatamiento, posi-
blemente no hubiera sido necesario estable-
cer sistemas de emergencia como son los es-
tablecidos por la ley 23.073, a que nos he-
mos referido, y por la nueva ley 24.374 de
la que nos estamos ocupando.
Si aquella (ley 23.073) parecía avanzar
sobre los derechos de los vendedores, esta
última (ley 24.374) no le va en zaga. Esto
no significa afirmar que se hayan violado
garantías constitucionales. Este aspecto
será tratado más adelante y se relaciona
con el concepto actual del derecho de pro-
piedad y con el amparo constitucional de la
legítima aspiración de acceso a una vivien-
da digna.
14. - Lo expuesto sirve para comprender
que la heterodoxa solución que propone la
ley 24.374 para lograr la titulación dominial
de los adquirentes de lotes con destino de
vivienda económica, constituye, aunque no
se diga en los fundamentos del proyecto,
una confesión del fracaso de la ley 23.073 (y
modificatorias) en la solución del problema.
Resulta difícil hacer un presagio del re-
sultado de la flamante normativa pero des-
de ya anticipamos que, a nuestro criterio,
constituyen verdaderos aciertos tres aspec-
tos, que son claves, del nuevo régimen: uno,
escoger el procedimiento administratívo-no-
tarial-registral; dos, emplazar el título del
adquirente mediante instrumento público
en el Registro de la Propiedad: tres, poner
la carga del impulso de impugnación, sea
judicial, sea extrajudicial, en cabeza del
vendedor y no a cargo de los beneficiarios.
IV. - La nueva ley, el derecho de propie-
dad y el amparo constitucional de la vivien-
da. "
15. - Resulta necesario hacer una sínte-
sis del sistema de la ley 24.374 para corre-
lacionarlo con el amparo constitucional del
derecho de propiedad (art. 17, Constitución
Nacional) y del acceso a la vivienda (art. 14
bis, Constitución Nacional) y evaluar si la
nueva normativa se corresponde o no con la
norma fundamental.
Podemos sintetizarlo como sigue: 1) Be-
neficia a los adquirentes, por causa lícita,
de lotes con destino de vivienda económica.
2) Ampara también al cónyuge, sucesores
hereditarios, cesionarios y convivientes que
reciban trato familiar. 3) Requiere en el be-
neficiario la posesión pública, pacífica y con-
tinua durante un cierto tiempo anterior al
1" de enero de 1992. 4) Se excluyen los in-
muebles cuyas características no sean las
de vivienda económica, como también a
quienes sean propietarios o poseedores de
otros inmuebles con los que puedan satisfa-
cer sus necesidades habitacionales. 5) La
ley es nacional, será reglamentada por el
Poder Ejecutivo de la Nación, corriendo por
cuenta de las autonomías locales (provin-
cias y Municipalidad de la Ciudad de Bue-
nos Aires) dictar las normas complementa-
rias y reglamentarias. 6) Establece que el
acogimiento a su régimen por los interesa-
dos se hace ante autoridad administrativa,
la cual previa notificación al propietario y
publicación de edictos, y en ausencia de opo-
sición, procede a otorgar una escritura pú-
blica conjuntamente con el beneficiario que
contiene una relación de lo actuado y a ro-
gar la inscripción del testimonio de esa es-
critura en el Registro de la Propiedad perti-
nente. 7) La oposición que hiciere el propie-
tario o terceros, con el efecto de interrum-
pir el procedimiento previsto por la ley (ad-
ministrativo-notarial-registral), no podrá
fundarse en el reclamo de pago del saldo de
precio adeudado o en impugnación a los pro-
cedimientos, autoridades o intervenciones
dispuestas por esa ley. 8) El beneficiario
adquirirá la propiedad del lote en cuestión
a los diez años de la inscripción registral,
salvo que sobreviniera una interrupción de
la prescripción adquisitiva. 9) La ley impo-
ne la gratuidad de los procedimientos, libe-
ra a los beneficiarios de los impuestos y ta-
sas que graven el inmueble, deja a salvo las
acciones judiciales a que se consideraren
con derecho el propietario o terceros, etc.

53. 16. - Hecha la exposición sintética de la
ley 24.374 cabe reseñar los aspectos de la
misma que podrían agraviar la garantía
constitucional de la propiedad (art. 17, lato
sensu) del promitente vendedor del lote de
que se trate. Pensamos, sin que constituya
una enumeración taxativa, que se trata de
los siguientes: 1) Quien ha prometido en
venta un lote con destino de vivienda eco-
nómica, por efecto del mecanismo de la ley,
debe soportar que la autoridad administra-
tiva se inmiscuya en su relación negocia!, y
que de ello pueda derivarse el otorgamiento
de una escritura pública, de la que él resul-
ta ajeno, cuyo testimonio motiva una ins-
cripción registral con la que principia el
cómputo temporal para la adquisición por
prescripción de su fracción, en perjuicio
suyo y en favor del adquirente. 2) Quien ha
prometido en venta un lote con destino de
vivienda económica, por efecto del mecanis-
mo de la ley, pierde la legitimación para
enajenar ese terreno edificado en favor de
toda persona que no sea el beneficiario de
la misma. La ley acuerda al beneficiario un
derecho mucho más fuerte del que había
adquirido. 3) Quien ha prometido en venta
un lote con destino de vivienda económica,
por efecto del mecanismo de la ley, sufre la
carga de tener que accionar judicialmente
contra el comprador por el cobro del saldo
de precio que se adeude, sin poder oponer
al mismo la excepción de incumplimiento
contractual frente a la exigencia de la titu-
lación registral de la adquisición, por parte
del beneficiario. Si existe un saldo insatis-
fecho, no se prevé en la ley la garantía hipo-
tecaria de su pago.
17. - Esos son, a nuestro criterio, los prin-
cipales efectos dañosos al vendedor. Ahora
procede que hagamos referencia a la cues-
tión constitucional.
De inicio, debemos apuntar, en lo concer-
niente al derecho de propiedad, que éste ha
dejado de ser el caracterizado por la concep-
ción napoleónica o civilística, aún con pre-
dicamento en nuestro medio, que le atribuía
los tradicionales caracteres de absoluto, ex-
clusivo y perpetuo. Esas notas corresponden
a un estadio histórico superado, y podemos
afirmar que actualmente, la autonomía, la
plenitud y la diversificación han desplaza-
do a aquellos caracteres que ocupan un lu-
gar residual. La sacralización de la propie-
dad expuesta en la Declaración de los Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano de 1789
que no sólo consideraba "sagrada" a la pro-
piedad, sino que la equiparaba a la liber-
tad, a la igualdad y al derecho de resisten-
cia a la opresión, no es aceptada por el hom-
bre de nuestros días, para quien la vida (y
para los creyentes sólo Dios, y por ser ima-
gen del Creador, también el hombre) mere-
ce semejante exaltación.
18. - Se admite, en nuestros días, casi sin
discusión, la llamada función social de la
propiedad, aspecto a que nos referiremos
brevemente por hacer a la cuestión de que
tratamos. No podemos negar que todavía
hay quienes se resisten a su sola idea, como
si fuera una suerte de concesión al socialis-
mo. La realidad es otra. Acontece que la pro-
piedad se ha humanizado y, además, cier-
tas expresiones de la misma resultan ini-
maginables fuera de la dinámica de la acti-
vidad del cuerpo social.
La función social de la propiedad no sig-
nifica que ésta, la propiedad misma, haya
dejado de constituir un derecho, ni que deje
de ser el más robusto de los derechos patri-
moniales. Hoy resulta difícil ignorar que los
deberes, vale decir situaciones jurídicas pa-
sivas, integran la situación jurídica comple-
ja que constituye el derecho subjetivo. Se-
ría inimaginable la ''mora creditoris" si el
acreedor no tuviera el deber de aceptar el
pago ofrecido por el deudor en tiempo y for-
ma. Análogamente hallamos en la propie-
dad una pluralidad de situaciones jurídicas
simples (poderes, facultades, deberes, car-
gas, limitaciones) que orgánicamente es-
tructuradas conforman una situación jurí-
dica compleja, que más allá de los deberes y
limitaciones que la afectan, constituye una
ventaja, esto es que resulta provechoso ser
su titular (el dueño).
19. - La doctrina se ha preguntado ante
el avance el Derecho de Urbanismo, cual es
el contenido mínimo de la propiedad, para
que esta continúe siendo un derecho subje-
tivo.
La respuesta última es que de la perte-
nencia de la cosa se derive una ventaja y
que ésta sea análoga a la correspondiente a
otras cosas en similares situaciones.
La función social de la propiedad, ligada

54. a la destinación del bien de que se trate, si
bien encuadra a la institución, en algunas
de sus manifestaciones, no significa añadir
al contenido del derecho subjetivo "propie-
dad" otra situación jurídica simple pasiva,
a la manera de las cargas, los deberes, etc.,
sino que su significación es mayor pues
comprende a este derecho subjetivo en su
conjunto y trasciende a cada parte integran-
te del mismo.
20. - La función social de la propiedad no
es una expresión formal, vacía de conteni-
do, una quimera, una utopía, la caridad del
titular, un aspiración altruista o una conce-
sión al socialismo. Tiene contenido concre-
to, base normativa e importancia singular.
Supone la atribución del poder político
(expresada mediante ley formal) de fijar al-
ternativas al destino económico social de los
bienes, reservando al propietario el poder
de individualizar esa afectación dentro del
marco establecido por el legislador. Si la
propiedad no tuviera una función social se-
rían inimaginables las normas de planea-
miento territorial.
La base normativa fundamental se en-
cuentra en la Constitución Nacional (art. 14
bis) que acuerda injerencia al trabajo en la
dirección, contralor y provecho de los bie-
nes de producción y en la especial atención
que prodiga al acceso a la vivienda digna.
Es la función social de la propiedad urbana
con destino de vivienda, recogida en la pre-
citada norma (art. 14 bis, Constitución Na-
cional) la que impide que prospere el cues-
tionamiento de tipo constitucional a la vali-
dez del régimen de la ley 24.374.
21. - La función social de la propiedad,
en lo que concierne a los bienes de produc-
ción y a los destinados a vivienda económi-
ca, es acogida, a nuestro criterio por el art.
14 bis de la Constitución Nacional.
Por lo que respecta a los primeros, enten-
demos que al reconocer al trabajador el de-
recho a colaborar en la dirección de la em-
presa, controlar la producción y participar
de las utilidades, no está socializando la
propiedad sino "humanizándola", vale decir
incorporándole la función social. Al referir-
se la norma fundamental a "las empresas",
por razón de no establecer distingo alguno,
en lo que atinente a su organización, impor-
tancia, sector de la economía, pertenencia
corporativa o personal, etc., pensamos que
apunta a los llamados "bienes de produc-
ción" en los que confluyen el capital y el tra-
bajo, en un marco de colaboración social,
para obtener el resultado apetecido.
Sin duda que los bienes de producción
son tales en tanto que el capital y el trabajo
se orienten de consumo para lograr el fruto
en procura del cual se organizan, de mane-
ra que el reconocimiento constitucional de
la función social de la propiedad, no impor-
ta agravio alguno a esta institución funda-
mental, sino su jerarquización en el marco
del ordenamiento jurídico. Este al atribuir
injerencia a los trabajadores en la dirección,
control y beneficios obtenidos de esos bie-
nes, expresa su predilección por la propie-
dad ordenada a la producción, no sólo en
ventaja del titular y los trabajadores de la
misma, sino del cuerpo social en su conjun-
to. La generación de riqueza contribuye a la
consecución del bien común, si es lograda
en un marco de paz social, justicia y liber-
tad.
22. - El amparo constitucional de la vi-
vienda se encuentra en la misma norma, al
disponer que la ley establecerá el acceso a
una vivienda digna (art. 14 bis, in fine,
Constitución Nacional). Ello significa, a
nuestro modo de ver las cosas, que los in-
muebles destinados a vivienda cumplen una
función social, pues de otro modo carecería
de mayor sentido la regla constitucional a
que nos referimos.
Pero debemos detenernos en esta norma
para desentrañar su contenido. Nos parece
que por la ubicación de la misma, encuadra-
da entre "los beneficios de la seguridad so-
cial" (último apartado del art. 14 bis, Const.
Nacional), la vivienda a que se refiere no es
otra que la llamada "vivienda económica",
vale decir aquella que sin lujos puede cobi-
jar dignamente a una persona y/o a su fa-
milia.
Adviértase que así como tratándose de
los bienes de producción es el trabajo el pro-
tagonista de la norma comentada, en nues-
tro caso, inmuebles destinados a vivienda,
es la persona, en general, y singularmente
la familia quien merece el favor del legisla-
dor.
Y siguiendo el parangón entre la función
social de la propiedad concerniente a los

55. bienes de producción por un lado, y los des-
tinados a vivienda económica por el otro,
notamos que en el primero se reconoce la
injerencia, en la propiedad de esos bienes,
de quienes contribuyen a la realización de
su objeto, admitiendo la colaboración en la
dirección, el control de la producción y la
participación en los beneficios de quienes
son trabajadores y no dueños, en el segun-
do se permite que el derecho de propiedad
de su titular ceda, siquiera de forma moda-
lizada, en favor de otro a quien se le facilita
el acceso a una vivienda digna.
Ello significa que la función social de la
propiedad de los bienes de producción de-
termina la admisión de una cierta partici-
pación (colaboración, control y beneficios)
en la misma en favor de quienes trabajan
pero no son dueños (función social integra-
tiva), en tanto que en lo que concierne al
acceso a una vivienda digna, a causa de la
privacidad inherente al propósito habitacio-
nal de la persona, y de manera particular
de la familia, deben ceder las atribuciones
del propietario, para que se desplace la pro-
piedad en favor del beneficiario de la vivien-
da (función social distributiva).
V. - La Usurpación y la ley 24.374.
23. - Se han alzado voces contra la ley
que comentamos, y hasta algún prestigioso
matutino en su nota editorial, le ha endil-
gado la responsabilidad de apañar usurpa-
ciones más o menos encubiertas, con lo cual
no sólo se agraviaría el derecho de propie-
dad, de aquellos cuyas tierras ocupan los
beneficiarios de la ley 24.374, sino que se
premiaría a los autores de tales delitos.
Ante semejante preocupación, en este
apartado nos ocuparemos de esta cuestión,
anticipando que, a nuestro criterio, se ad-
vierte, sin mayor esfuerzo interpretativo,
que las adquisiciones de la posesión de in-
muebles tipificadas en el Código Penal no
tienen amparo en la flamante norma legal.
24. - La ley es suficientemente clara al
exigir que, para el acogimiento al régimen
de la ley, se acredite la causa lícita de ad-
quisición de la posesión por parte del ocu-
pante originario (arts. 1, 2 y 6). Ello es así
pues: 1) El art. 1° establece que para gozar
de los beneficios de la ley 24.374 los ocu-
pantes deben probar la causa lícita de su
posesión. La causa no es otra cosa que el
título o fuente que dio origen a la misma. Y
desde que la causa debe ser lícita la usur-
pación queda al margen de esa ley. 2) Para
que la causa de la posesión sea lícita se re-
quiere que el inmueble haya sido volunta-
riamente entregado al ocupante originario
y que la tradición que se le hubiere hecho
sea conforme a derecho. Nótese que de ordi-
nario el ocupante originario será un posee-
dor legítimo impropio, vale decir un posee-
dor de buena fe con boleto de compraventa
(art. 2355, in fine, Código Civil). 3) Los be-
neficiarios de la ley, cuando no se trate del
ocupante originario (que hubo la posesión
por causa lícita), deben ser continuadores
de esa posesión y estar relacionados con él
en una de esas tres hipótesis: 3.1. - El cón-
yuge supérstite y/o los sucesores heredita-
rios. 3.2. - Los convivientes del ocupante ori-
ginario, que recibieron trato familiar. 3.3. -
Los cesionarios de los indicados preceden-
temente (3.1 y 3.2). 4) En la solicitud de aco-
gimiento debe expresarse el "origen de la
posesión" (art. 6°, inc. a) que, como ha que-
dado dicho, ha de ser una causa lícita. 5) El
ocupante originario, es ordinariamente el
comprador por boleto de compraventa. Ese
es el motivo por el cual la ley no admite que
la interrupción del procedimiento previsto
por la misma sea causada por la oposición
de aquél que la funde en el "reclamo por
saldo de precio" (art. 6°, inc. g). De ser posi-
ble esa oposición, se frustraría el fin de la
ley, toda vez que en los más de los casos
existe saldo de precio impago. 6) El benefi-
ciario debe tener la posesión pública y pací-
fica del inmueble urbano con destino prin-
cipal de vivienda (art. 1°). Si la posesión es
pública, ciertamente no padece el vicio de
la clandestinidad (arts. 2364, 2369, 2670 y
2671 C. Civil); y si es pacífica, no está al-
canzada por el vicio de violencia (arts. 2364,
2365, 2366, 2367 y 2368, C. Civil). Esto sig-
nifica que salvo que se hubiere purgado el
vicio de la posesión por la anualidad (arts.
4038, C. Civil), el beneficiario no pudo ha-
ber incurrido en usurpación (art. 181, Códi-
go Penal). Y si incurrió en ese delito, no pue-
de acogerse a su régimen pues se exige cau-
sa lícita en el ocupante originario y "acto
legítimo" en los continuadores de dicha po-
sesión (arts. 1° y 2°, inc. d).
25. - De lo que antecede cabe concluir que

56. no es una expresión aislada de la ley la que
exige la causa lícita de la posesión del ocu-
pante originario. Las usurpaciones no caben
en su sistemática, y el arquetipo del benefi-
ciario no es otro que el comprador en cuotas
de esos lotes con escrituración diferida, su
cónyuge, sus sucesores hereditarios, los con-
vivientes y los cesionarios de los preindica-
dos.
En nuestra opinión, lo más difícil es pre-
venir la posible inclusión como beneficiarios
de personas que dicen haber convivido con
el ocupante originario y recibido trato fami-
liar, y de aquellos que se califican como ce-
sionarios del ocupante originario, su cónyu-
ge, sus sucesores hereditarios o de los con-
vivientes, sin serlo.
La reglamentación de la ley, por el decre-
to del Poder Ejecutivo Nacional, y la nor-
mativa local (provincial y de la Municipali-
dad de la Ciudad de Buenos Aires) serán de
importancia al respecto, como también la
idoneidad de los funcionarios de los orga-
nismos administrativos de aplicación, no
será un aspecto menor, toda vez que ten-
drán gran responsabilidad en el gobierno de
la cuestión que planteamos.
Lamentablemente habrá ocupantes origi-
narios que perdieron su boleto de compra-
venta, o la libreta de pagos, o ambos, pero
posiblemente cuenten con recibos, etc. Al-
gunos cesionarios habrá a los que les resul-
te imposible la prueba rigurosa (por escrito,
art. 1454, C. Civil) del documento negocial.
La variedad de situaciones por presentarse
hace imposible adelantarse y pretender, en
este trabajo, una consideración particular.
VI. - El régimen de la ley.
26. - Hemos hecho más arriba una sínte-
sis de los principales aspectos de la ley
24.394, razón por la cual abordaremos aho-
ra su articulado.
Parece útil señalar que el Proyecto apro-
bado por la Cámara de Diputados de la Na-
ción fue aprobado sin modificación alguna
por el Honorable Senado, a pesar de haber-
se originado en este último cuerpo legislati-
vo otro proyecto destinado a solucionar el
mismo problema.
Distinta fue la postura del Poder Ejecu-
tivo. Este observó la norma del art. 7" del
Proyecto aprobado por ambas Cámaras Le-
gislativas aduciendo que no correspondía
prever en especial la situación de los inmue-
bles del Estado. Sin perjuicio de volver so-
bre el particular, cabe anotar que tales in-
muebles se encuentran comprendidos en el
régimen establecido.
VI. 1. - Beneficiarios de la ley.
27. - Las personas que pueden acogerse
al régimen de la ley 24.374 están señaladas
en las normas de los arts. 1". 2" y 4". El indi-
cado en primer término (art. 1") expresa el
marco del supuesto general y constituye ¡a
norma básica que permite identificar a
aquellos a quienes ampara el sistema esta-
blecido. Una extensión de los beneficiarios,
enumerados en orden jerárquico, es hecha
por el art. 2", en tanto que los supuestos
excluidos son enunciados en la norma del
art. 4" de nuestra ley. Analizaremos ahora
cada una de las disposiciones en particular,
comenzando con la transcripción de la nor-
ma se comenta.
VI.1.1. -Artículo 1".
El art. 1" de la ley 24.374 dispone: Goza-
rán de los beneficios de esta ley los ocupan-
tes que acrediten la posesión pública, pací-
fica y continua, durante tres años con ante-
rioridad al 1" de enero de 1992, y su causa
lícita, de inmuebles urbanos que tengan
como destino principal el de casa habitación
única y permanente, y reúnan las caracte-
rísticas previstas en la reglamentación.
28. - La ley de que tratamos atribuye un
beneficio a las personas que se acojan a su
régimen e interfiere en la esfera jurídica de
los propietarios actuales de esas tierras.
Pueden, quienes sean admitidos al siste-
ma, lograr títulos que se formulan en escri-
tura pública (con intervención del interesa-
do y de la autoridad de aplicación) y su tes-
timonio acceder al Registro de la Propiedad
Inmueble. Transcurridos diez años podrán
convertirse en propietarios sin necesidad de
obtener resolución judicial que lo declare.
Esto puede ser expuesto así, a manera de
primera noticia, y prescindiendo de las vici-
situdes que pudieren sobrevenir alterando
el supuesto paradigmático, para contar de
inicio con una información abreviada que
nos permita introducirnos al tema.
29. Hasta ahora, por una serie de cir-
cunstancias adversas, y a pesar de haberse
ocupado al legislador de la situación de es-
tas personas -sirva de evidencia de lo ex-

57. puesto la ley 23.073 (modificada por las le-
yes 23.180 y 23.265)- las mismas tenían ce-
rrado el camino de la propiedad de sus vi-
viendas, pues los procedimientos ordinarios
para ello son, más que una utopía, una qui-
mera.
Los beneficios concedidos por la ley
24.374 a los ocupantes de viviendas econó-
micas resultan redoblados por cuanto son
otorgados de modo virtualmente gratuito.
30. - La ley describe a los beneficiarios
como "ocupantes". Vale la pena detenernos
en este término para comprender su razón
de ser.
Se trata de una expresión genérica que,
referida a inmuebles con destino principal
de casa habitación, permite englobar a quié-
nes han sido poseedores desde su origen
("ocupantes originarios"), al cónyuge su-
pérstite, a los sucesores hereditarios de
aquellos, y a otras personas que habitan el
inmueble, y hubieren convivido con el ocu-
pante originario y recibido trato familiar -
no habiendo sido poseedores en el inicio de
la ocupación-, sin perjuicio de comprender
también a los continuadores por acto legíti-
mo de la posesión del inmueble.
Estas personas (cónyuge supérstite, he-
rederos y convivientes) si bien cuando co-
menzaron la ocupación posiblemente fueran
meros servidores de la posesión (doctrina
del art. 2490 y del art. 1870 inc. 4", C. Civil)
del ocupante originario, con posterioridad,
al menos al tiempo de acogerse al régimen
de la ley 24.374 deben ser poseedores públi-
cos y pacíficos del inmueble de que se trate.
Esta última acotación que hacemos (que
sean poseedores al tiempo de optar por el
beneficio legal), sin requerir que los mismos
tengan la posesión pública, pacífica y conti-
nua, durante tres años con anterioridad al
1" de enero de 1992, obedece a que la norma
del art. 2" de esta ley flexibiliza la exigencia
en ciertos casos bastando con que hubieren
convivido con el ocupante originario, reci-
biendo trato familiar, por un lapso no me-
nor de dos años con anterioridad al 1" de
enero de 1992, en tanto que hubieren conti-
nuado la ocupación del inmueble.
Ello significa, según veremos, que pue-
den acogerse a la ley, no sólo los adquiren-
tes de la posesión por causa lícita, que la
tengan en forma pública, pacífica y conti-
nua durante los tres años previos al 1" de
enero de 1992, sino también verdaderos
"ocupantes" cuyo título no es otro que habi-
tar en el inmueble desde dos años antes al
l"/l/92, en tanto que hubieren convivido con
el ocupante originario y recibido trato fami-
liar. Estas exigencias (convivencia y trato
familiar) excluyen el caso de la usurpación
del "ocupante originario".
31. - La norma general, que contempla y
describe los presupuestos que deben acredi-
tarse para resultar beneficiario de la ley, no
es otra que la del art. 1", cuya debida com-
prensión exige una adecuada exégesis. Por
eso hemos detenernos en la misma.
Hemos visto que puede acogerse a los be-
neficios previstos en la ley hasta un ocupan-
te (con las exigencias del art. 2", inc. c), que
se comporta como poseedor público y pacífi-
co al momento de entrar en vigencia la ley
24.374, si prueba, además de sus propias
circunstancias (conviviente con trato fami-
liar o continuador por acto legítimo de la po-
sesión), las que conciernen al ocupante ori-
ginario. De ahí que resulta insoslayable que
se acredite, en todos los casos, una posesión
pública, pacífica y continua durante los tres
años previos al 1" de enero de 1992, no ya
en cabeza de quien pretende acogerse al ré-
gimen sino en relación al llamado "ocupan-
te originario".
Eso equivale a sostener que: 1) Debe ha-
ber un "ocupante originario". 2) Ese "ocu-
pante originario" ha de ser un poseedor que
adquirió su posesión por causa lícita. Ordi-
nariamente le habrán entregado la posesión
con fundamento en un boleto de compraven-
ta. 3) El "ocupante originario" debe haber
adquirido la posesión del inmueble con an-
terioridad al 1" de enero de 1989. 4) Deben
haber transcurrido cuanto menos tres años
con anterioridad al 1" de enero de 1992 en
los que el inmueble haya sido poseído en
forma pública, pacifica y continua. En estos
tres años el inmueble puede haber estado
poseído sucesivamente por varias personas,
v. g.: el ocupante originario, el o los convi-
vientes y los continuadores por acto legíti-
mo de esa posesión. 5) El actual ocupante
del inmueble debe probar su posesión pú-
blica y pacífica al momento de acogerse a la
ley, sin perjuicio de justificar también, se-
gún fuere el caso, su condición de cónyuge

58. supérstite, de sucesor hereditario, de convi-
viente con trato familiar -del ocupante ori-
ginario- respecto del cual, también debe
acreditarse, la adquisición por causa lícita
de la posesión y su existencia al 31 de di-
ciembre de 1988.
32. - Esclarecida, al menos en parte,
puesto que al finalizar el trabajo se tendrá
una comprensión cabal del sistema, la sig-
nificación de la exigencia de una ocupación
del inmueble continua que transcurra du-
rante los tres años previos al 1° de enero de
1992, corresponde que nos adentremos en
los demás recaudos impuestos por la norma
del art. 1" de la ley 24.374.
La posesión debe tener una causa lícita,
y ser pública, pacífica y continua durante
tres años con anterioridad al 1° de enero de
1992. La alusión que la ley hace a la "causa
lícita" apunta a la adquisición por parte del
ocupante originario. Esto es así, a nuestro
criterio, pues la ley exige que "su" causa sea
lícita, y se está refiriendo a la posesión pú-
blica, pacífica y continua durante tres años
con anterioridad al 1° de enero de 1992,
siendo que las demás personas incluidas en
el art. 2° de la ley, que pueden acogerse a
los beneficios de la misma, no necesitan
acreditar, en cabeza de los mismos, los refe-
ridos tres años de posesión.
33. - La expresión "causa lícita" se rela-
ciona con la adquisición de la posesión, del
ocupante originario, según hemos expues-
to.
La causa lícita de la posesión del ocupan-
te originario está constituida por la tradi-
ción (art. 2377, C. Civil) y su sucedáneo la
traditio brevi manu (art. 2387, C. Civil).
Esa tradición, que constituye un acto jurí-
dico real (de contenido fáctico, y que excep-
ciona las reglas de capacidad y forma), debe
fundarse en un contrato ordenado a la
transferencia de la propiedad, pues de otro
modo el "ocupante originario" no hubiere
adquirido la posesión que significa un seño-
río que excluye un poder superior al propio.
Esa causa lícita se evidenciará, de ordina-
rio, con la exhibición de un boleto de com-
praventa. En otros casos (boleto de compra-
venta extraviado) con la libreta de compra
(y de pagos) del terreno, o con recibos de
pago del precio (o parte del mismo).
No excluimos otras posibilidades (permu-
ta, dación en pago, etc.), pero éstas serán la
excepción. Vale decir que la "causa lícita"
está constituida por una tradición efectua-
da con fundamento en un boleto de compra-
venta (caso general). La reforma civil de
1968 (ley 17.711) introdujo un segundo
apartado al art. 2355 que dice: "Se conside-
ra legítima la adquisición de la posesión de
inmuebles de buena fe, mediando boleto de
compraventa". Esta es la llamada posesión
legítima "impropia", por cuanto, a diferen-
cia del caso general, previsto en el primer
apartado, el poseedor legítimo es el propie-
tario (sin perjuicio de la extensión de esta
norma a otro derecho real).
La relación entre la tradición y el boleto
de compraventa para explicar el caso para-
digmático en lo que concierne a la "causa
lícita" se explica a poco en que se repare en
la circunstancia de que, en nuestro derecho,
la tradición no es abstracta sino causal, esto
se debe existir un acto jurídico bilateral dis-
tinto del real (tradición) que le dé razón y
sustento. Las normas contenidas en los
arts. 2601 a 2603 del Código Civil son sufi-
cientemente claras al respecto.
34. - El boleto de compraventa constitu-
ye un contrato (art. 1137, C. Civil). Pero no
es el contrato de compraventa que debe ser
otorgado por escritura pública (arts. 1323 y
1184, inc. 1, C. Civil).
Constituye el pre-contrato de compraven-
ta o contrato preliminar de compraventa.
Este contrato, el boleto de compraventa in-
mobiliaria, genera la obligación de otorgar
el contrato de compraventa por escritura
pública. Esta no es una "obligación de ha-
cer" en sentido estricto (véase arts. 1185 y
1187, C. Civil), pues no consiste en una ac-
tividad.
La obligación es la de "contratar" por es-
critura pública la compraventa. Si fuera
una mera actividad, en caso de resistencia
del vendedor (por boleto) bastaría con pro-
tocolizar el mismo, sin necesidad de la fir-
ma del instrumento escriturario por parte
del magistrado. Pero no es así, pues en el
proceso de ejecución de la llamada deman-
da de escrituración, en caso de contumacia
del promitente vendedor será el juez quién
otorgará la escritura substituyendo la vo-
luntad omitida por la de la autoridad públi-
ca de que está investido.

59. Nos hemos detenido en el boleto de com-
praventa por cuanto, según hemos expues-
to, el "ocupante originario" es habitualmen-
te un comprador del lote destinado a casa
habitación que tiene documento su título
por instrumento privado. Siendo ello así,
cabe aludir al motivo por el cual el legisla-
dor, en lugar de tratar del "comprador" o del
"adquirente" o del "poseedor legítimo", se
refiere al vocablo más genérico y ambiguo
del "ocupante".
35. - Pensamos que la ley se refiere al
"ocupante", pues ampara en sus normas ca-
sos muy disímiles, a saber: 1) Al comprador
del lote con boleto de compraventa, que sea
poseedor con cierta antelación. 2) Al adqui-
rente del lote por otro negocio jurídico dis-
tinto (permuta, etc.), que sea poseedor con
cierta antelación. 3) Al cónyuge supérstite
y sucesores hereditarios del "ocupante ori-
ginario" (aludidos en 1 y 2) que hayan con-
tinuado con la ocupación del inmueble. 4)
Los que hubieren convivido y recibido trato
familiar con el "ocupante originario", duran-
te cierto lapso, y continuado con la ocupa-
ción del inmueble. 5) Los que mediante
"acto legítimo" fuesen continuadores de di-
cha posesión.
Además, no obsta al acogimiento al ré-
gimen tuitivo de la ley, las vicisitudes del
negocio jurídico que dio razón a la entrega
del terreno al "ocupante originario". Puede
haberse declarado la resolución del contra-
to, su invalidez, etc., sin que ello impida la
aplicación de la norma, por la simple ra-
zón, de que seguirá siendo "lícita" la "cau-
sa" de la posesión del "ocupante origina-
rio", siendo que la ley, como veremos si bien
exige que la posesión sea "continua" no re-
quiere que sea "ininterrumpida". Todo esto
reviste, a nuestro criterio, la mayor impor-
tancia.
36. - Ya hemos aludido, a la razón de ser
de la previsión del art. 6", inc. g, que exclu-
ye como causal de interrupción del trámite
previsto en la ley, la existencia de un recla-
mo de pago del saldo de precio. Si se admi-
tiera esa causa de interrupción, caería el
sistema tuitivo de la ley 24.374 en su con-
junto, pues en muchos casos, si no en la
mayoría, se trata de adquirentes con boleto
de compraventa que no han satisfecho to-
talmente el precio del terreno ocupado.
La posesión debe ser pública y pacífica.
No es pública cuando es clandestina (arts.
2369 a 371, C. Civil) y no es pacífica cuando
es violenta (arts. 2365 a 2368, C. Civil).
Debe repararse en que tanto la violencia
como la clandestinidad son vicios de la po-
sesión de inmuebles de carácter relativo
(arts 2368 y 2371, C. Civil), vale decir que
si no lo fueran respecto del propietario del
lote que ocupan, que es a quien oponen la
misma, resulta indiferente que la posesión
fuera viciosa respecto de otra persona, en
razón de ser pública y pacífica en relación
con la única que importa.
Por lo visto, siendo lícita la causa de ad-
quisición de la posesión por parte del ocu-
pante originario, al menos en origen su po-
sesión ha sido pública y pacífica. La clan-
destinidad parece ser más probable cuando
se trata de continuadores del ocupante ori-
ginario o de las demás personas que se re-
fiere el art. 2" de la ley. Pueden, también en
estos casos, presentarse hipótesis de pose-
sión violenta. Pero de todos modos los vicios
de violencia y de clandestinidad, si prece-
dieron a los tres años anteriores al 1° de
enero de 1992, deben haber sido purgados
para esa fecha. Entendemos que se sanean
los vicios de clandestinidad y de violencia
cuando prescriben las acciones posesorias
nacidas a consecuencia de los hechos que
hicieron clandestina o violenta a la pose-
sión. El término de prescripción es de un
año a contar del momento en que pudo lle-
gar a conocimiento de quien tenía derecho a
oponerse (en la posesión clandestina), o des-
de que cesaron los hechos turbatorios (en la
posesión violenta). Es de aplicación la nor-
ma del art. 4038, C. Civil.
37. La posesión debe ser continua (ade-
más de pública y pacífica) durante tres años
con anterioridad al 1° de enero de 1992.
La continuidad se relaciona con la esta-
ble ocupación del inmueble. El hecho de ha-
berse alejado esporádicamente de la ocupa-
ción del inmueble sin que tales intervalos
excedan de un año no hace perder el carác-
ter de continua a la posesión (doctrina del
art. 3984 y nota al art. 2481, C. Civil).
Debemos preguntarnos por qué motivo la
ley 24.374 ha omitido exigir que la posesión
sea, además de continua, no interrumpida.
Para esclarecer el punto tenemos que preci-

60. sar el concepto de continuidad y de inte-
rrupción.
38. - El art. 2481 del C. Civil dispone que
la posesión anual para dar derecho a las ac-
ciones posesorias, debe ser continua y no in-
terrumpida.
En la nota pertinente se dice: "Es preciso
no confundir la discontinuidad de la pose-
sión, con la interrupción de la posesión. Sin
duda que una posesión es discontinua cuan-
do ha sido interrumpida, pero una posesión
puede ser discontinua, sin haber sido inte-
rrumpida. La discontinuidad tiene por cau-
sa la omisión del que posee, mientras que
la interrupción supone un hecho positivo,
sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el
reconocimiento que hiciese del derecho del
propietario, sea el hecho de un tercero, como
la desposesión o una citación a juicio. La
posesión que ha durado un año no puede ser
interrumpida por actos aislados; puede ser-
lo solamente por una posesión de un año
igualmente no interrumpida. La posesión
que no cuenta un año es interrumpida, al
contrario, por actos que impidan al posee-
dor gozar de la cosa, y que son ejecutados
con esa intención. Toda interrupción de la
prescripción de la posesión, hace considerar
a la posesión anterior como si no hubiese
existido".
El valor de esta nota reside en que reco-
ge la opinión de nuestro ilustre Codificador
Don Dalmacio Vélez Sársfield. Sin embar-
go, la referencia a la "prescripción de la po-
sesión", que parece oscurecer el texto, pue-
de, dialécticamente, constituir una luz para
comprenderlo mejor. La nota al art. 2456
del Código Civil también alude a la "pres-
cripción de la posesión" como una cuestión
que concierne a las acciones posesorias.
Cabe recordar, por lo demás, y ya veremos
el porqué de esta acotación, que la interrup-
ción de la prescripción puede ocurrir por
causas fácticas (arts. 3984 y 3985, C. Civil)
o por causas jurídicas (arts. 3986 a 3989, C.
Civil).
39. - Pensamos que "la interrupción" se
relaciona más con la prescripción que con
la posesión misma. Ocurre que la prescrip-
ción se vincula, sin margen de duda, con la
propiedad (y demás derechos reales de uso
y goce), y alguna ligazón parece tener con
la posesión (en lo concerniente a la anuali-
dad exigible en las acciones posesorias), al
menos a criterio del Codificador. Por eso se
exige en el art. 2481 que la posesión sea
continua y no interrumpida.
Pero no es el caso de la ley 24.374 en cuyo
art. 1" se requiere que la posesión sea conti-
nua pero calla en lo relativo a la interrup-
ción. A nuestro criterio no corresponde exi-
gir un requisito que el legislador ha omiti-
do. Pero aún así, debemos detenernos en la
cuestión.
Nos parece que la discontinuidad se pro-
duciría si hubiera desposesión que durara
un año, con lo cual entendemos que es la
llamada interrupción natural la que puede
jugar en nuestra materia. La circunstancia
de existir una demanda contra el ocupante
que pretende ampararse en la ley (resolu-
ción por incumplimiento, desalojo, reivindi-
cación, etc.) no le impedirá acogerse. Y no
debe el intérprete aumentar las exigencias
de la ley, para que los interesados puedan
ampararse en ella, siendo que el legislador
ha trazado una norma tuitiva de personas
humildes ordenada a convertirlos en propie-
tarios de sus viviendas económicas.
Por lo demás, la ley 23.073, antecedente
de la ley 24.374, interfirió en los juicios en-
tablados contra los compradores de lotes a
plazos, sea suspendiendo trámites judicia-
les, sea prohibiendo la promoción de nue-
vas acciones. Estimamos que la omisión de
exigir que la posesión sea ininterrumpida
ha sido producto de la deliberada voluntad
del legislador. Y si así no fuere, se trata de
una feliz omisión.
40. - Los inmuebles a que se refiere la ley
son urbanos y han de tener como destino
principal el de casa habitación única y per-
manente.
La exigencia de que los terrenos sean ur-
banos es una derivación natural de la cues-
tión a que atiende de la ley. Se trata gene-
ralmente de lotes vendidos a plazos, con en-
trega de la posesión cumplida y escritura-
ción diferida, destinados a vivienda econó-
mica de sus adquirentes.
Muchos de esos loteos, realizados con an-
terioridad a la legislación de ordenamiento
territorial, se hicieron sin que la fracción de
tierra afectada estuviera servida por obras
de infraestructura. Ello provocó que se lle-
vara a cabo la construcción de viviendas en

61. lugares en los que hasta la misma salud de
sus pobladores está en riego. Una legisla-
ción permisiva, empresarios inescrupulosos
y adquirentes apremiados de vivienda, con
muy escasos recursos, completaron el cua-
dro de situación actual.
41. - La ley exige que el destino principal
del terreno sea el de casa habitación única
y permanente. No es infrecuente que en el
mismo terreno se hubiere instalado un pe-
queño taller o tienda, lo cual es admitido
por el legislador, con verdadero acierto.
Cuando comentemos el art. 4" de la ley
24.374 se advertirá que los inmuebles cu-
biertos por el régimen legal son los que co-
bijan viviendas económicas y que los suje-
tos- amparados son personas de escasos re-
cursos.
(abe preguntarse: Debe estar construi-
da la casa habitación o basta con que sea
ese el destino del inmueble. A nuestro modo
de ver se requiere que exista la casa habita-
ción.
Nos parece que ello se deriva de- 11 No se
comprendería como puede tratarse de casa
habitación 'única y permanente" si no está
aun construida. 2) La previsión de compren-
derse entre los beneficiarios a los que han
convivido con el ocupante originario y reci-
bido trato familiar supone la existencia de
la casa habitación 3! La flagrante altera-
ción de las reglas civiles prevista por esta
ley sólo puede hallar justificación si se tra-
ta de amparar a los "ocupantes" que habi-
tan las casas construidas en esos lotes.
Esta cuestión es de la mayor importan-
cia y hubiera sido preferible que la ley fue-
ra más explícita. La reglamentación esta-
blecerá qué construcción puede considerar-
se casa habitación pata impedir que lotes
baldíos en los que se instaló de apuro algu-
na casilla precaria puedan quedar compren-
didos en el régimen de la ley La construc-
ción debió existir al 31 ríe diciembre de 1988
(tres años con anterioridad al 1" de enero de
1992), pero pudo haber sido modificada, al-
terada o ampliada después.
Los "ocupantes" protegidos por la ley
24.374 son moradores de esas tierras, que
habitan en las casas habitación erigidas en
las mismas, y lo hacen en forma permanen-
te Se trata de inmuebles de características
modestas, conforme lo determine la regla-
mentación (art. 4", inc. b), no teniendo los
beneficiarios capacidad económica para sa-
tisfacer sus necesidades de vivienda (art. 4",
me. ai.
Es precisamente la norma del art. 4" de
la ley 24.374 la que excluye del régimen a
los inmuebles y a las personas que no res-
pondan a los supuestos de hecho tenidos en
cuenta por el legislador en este régimen tui-
tivo y de excepción. Muchas de esas casas
habitación no están terminadas. Es fre-
cuente que se las construya por etapas. Ha-
bitualmente son los mismos ocupantes, o
parientes y amigos, quienes han edificado.
A medida que las necesidades habitaciona-
les aumentan de ser posible, sus ocupantes
agrandan la construcción. Las comodidades
de esas casa dejan mucho que desear. Como
en general no hay sistema cloacal, el baño
está fuera de la casa y constituye un peque-
ño retrete.
42 - La ley 23.073, antecedente de la ley
24 374, comprendía en su régimen no sólo a
lotes destinados exclusivamente a la edifi-
cación económica para la habitación única
y permanente, sino también la compra de
rasillas prefabricadas de madera, casas
construidas por sistemas premoldeados o
casas de material, cuyas características re-
sulten iguales o inferiores a la categoría
mínima de los planes d'j
vivienda de Fonavi
(art l"i
No es el caso de nuestra ley 24.374 que
no ampara a ios "adquirentes" de "casillas"
o "casas" sino a los "ocupantes de inmue-
bles urbanos".
La le> 23.073 procuró regularizar la si-
tuación de las relaciones jurídicas negocía-
les originadas en la compra de iotes sujetos
o no al régimen de la lev 14.005. siendo que
estos tuvieran la finalidad de vivienda ex-
puesta, o en la compra de las casillas o ca-
sas, según hemos dicho Otro ha sido el en-
foque de la ley 24 374 que margina de su
régimen lo relativo a las relaciones jundi
cas negociales y se dirige resueltamente al
otorgamiento de un título a los ocupantes.,
que debidamente inscrito en el Registro de
la Propiedad respectivo, les permita reunir-
se con la propiedad de esos lotes a los diez
años de cumplido el asiento registral.
VI 1.2. -Art ¡culo 2".
El art. 2" de la ley 24.374 dispone: Po-

62. drán acogerse al régimen, procedimientos y
beneficios de esta ley, en el orden siguiente:
a) Las personas físicas ocupantes origina-
rios del inmueble de que se trate; b) El cón-
yuge supérstite y sucesores hereditarios del
ocupante originario que hayan continuado
con la ocupación del inmueble; c) Las perso-
nas, que sin ser sucesores, hubiesen convi-
vido con el ocupante originario, recibiendo
trato familiar, por un lapso no menor a dos
años anteriores a la fecha establecida por el
artículo 1°, y que hayan continuado con la
ocupación del inmueble; d) Los que, me-
diante acto legítimo fuesen continuadores
de dicha posesión.
43. - El art. 2", como indica su proemio,
enumera a quienes pueden ampararse en la
ley, al tiempo que fija un orden de prelación
y de exclusión. Comprende cuatro incisos (a,
b, c y d).
En principio la aplicación del supuesto de
hecho de un inciso, ocasiona el desplaza-
miento de los casos a que se refieren los in-
cisos ubicados en posición ulterior. Así por
ejemplo, si los ocupantes originarios (previ-
sión del inciso a) se acogen al régimen, no
podrán acogerse las personas a que se refie-
ren los restantes incisos (b, c y d).
Pero ello no impide la presentación de ca-
sos en que resulte de aplicación dos o más
supuestos comprendidos en sendos incisos.
Piénsese en el caso de tres ocupantes origi-
narios (compradores por boleto, con pose-
sión entregada y escrituración diferida) de
los cuáles uno vive (inciso a), otro, que ha
fallecido, deja a su cónyuge supérstite (inci-
so b), y el tercero, también fallecido, ha con-
vivido y dado trato familiar a una persona
(inciso c), siendo que se amparan todos. No
habría dificultades en que las tres personas
(ocupante originario, cónyuge supérstite, y
conviviente que reciba trato familiar) se
acojan a la ley respecto del mismo lote que
ocupan destinado a casa habitación.
El orden de prelación y exclusión previs-
to en la norma del artículo 2", que comenta-
mos, puede dar a supuestos en los cuáles
dos o más personas pretendan ampararse
en la ley, pero, a diferencia de los casos
apuntados, lejos de armonizar entre ellos
sus pretensiones, las mismas sean incom-
patibles. En estas hipótesis, la autoridad de
aplicación, sin perjuicio de los recursos ad-
ministrativos o judiciales pertinentes, dis-
cernirá qué interesado será preferido y cual
excluido, teniendo para ello en cuenta el
orden fijado en el art. 2° de la ley 24.374.
En tanto que el art. 1° de esta ley utiliza
un lenguaje impersonal refiriéndose, en tér-
minos generales, a los "ocupantes" que ten-
gan una posesión calificada, con cierta an-
telación, de inmuebles urbanos con destino
de casa habitación, con determinadas notas
que surgen de esa norma y las que expresa-
rá la reglamentación, el art. 2" emplea fór-
mulas normativas personalizadas que de-
ben ser interpretadas en correlación con lo
previsto en el artículo anterior.
VI.1.2.1. -Art. 2°, inc. a.
Este inciso se refiere a: "Las personas fí-
sicas ocupantes originarios del inmueble de
que se trate".
44. - La norma no requiere mayor comen-
tario por cuanto ya nos hemos referido al
significado de "ocupante originario". Esta
expresión está constreñida a las personas
físicas. Resulta natural la limitación pues
sólo éstas tienen necesidades habitaciona-
les.
Se trata de quien por causa lícita tiene
un inmueble urbano con destino principal
de casa habitación única y permanente, de
características económicas, siendo su pose-
sión, pública, pacífica, y continua, durante
tres años con anterioridad al 1° de enero
de 1992. Esta persona para ser poseedor
por causa lícita debe haber recibido esa po-
sesión por tradición (o traditio brevi
manu), apoyándose esa entrega en un títu-
lo. Este será, de ordinario, un boleto de
compraventa.
Como para acogerse al régimen de la ley,
el interesado debe habitar el inmueble de
que se trate, cuando resulte de aplicación
este inciso 1° del art. 2", esa persona debe
haber estado viviendo en la casa habitación
desde hace casi seis años (desde el 31/XII/
88 a la fecha sept. '94).
VI. 1.2.2. - Art. 2°, inc. b.
El inciso b del art. 2" de la ley 24.374 se
refiere a: "El cónyuge supérstite y suceso-
res hereditarios del ocupante originario que
hayan continuado con la ocupación del in-
mueble".
45. - La norma parte del supuesto de ha-
ber fallecido el ocupante originario. De otra

63. forma, no habría ni cónyuge supérstite, ni
sucesores hereditarios. Basta que exista al-
guna de las personas a que se refiere el ar-
tículo.
Quien pretenda acogerse al régimen debe
estar habitando la casa habitación al tiem-
po de formular su interés ante el organismo
de aplicación. Su ocupación debe ser una
continuación de la propia del ocupante ori-
ginario. No se requiere que el interesado
(cónyuge o sucesor hereditario) hubiere vi-
vido en ese inmueble con una cierta antela-
ción, pero debe acreditar que, sin solución
de continuidad, el ocupante originario y/o
quien se acoja al régimen lo ocupan y tie-
nen la posesión pública, pacífica y continua
desde el 31 de diciembre de 1988 (art. 1° y
2° inc. b).
Naturalmente, para ser cónyuge supérs-
tite, debió haberse casado con el ocupante
originario y sobrevivirlo. Resulta indiferen-
te el carácter propio o ganancial del dere-
cho relativo al lote de que se trate, como
también que el cónyuge supérstite resulte o
no sucesor hereditario del ocupante origina-
rio. Sería excepcional que no lo fuera.
En este inciso (b), dado de que se trata
del cónyuge supérstite y/o de los sucesores
hereditarios, éstos habrán tenido, después
del fallecimiento del ocupante originario, no
la mera ocupación sino una verdadera po-
sesión del terreno en que habiten.
Puede resultar frecuente el acogimiento
conjunto del cónyuge supérstite y de algún
otro sucesor hereditario. Sería el caso del
cónyuge supérstite y de los padres (o algu-
no de ellos) del ocupante originario, o de
aquél con algún hijo o hijos del ocupante ori-
ginario. Para ello deben tenerse en cuenta
las reglas de derecho sucesorio.
VI. 1.2.3. -Art. 2°, inc. c.
Este inciso o comprende a: "Las personas,
que sin ser sucesores, hubiesen convivido
con el ocupante originario, recibiendo trato
familiar, por un lapso no menor a dos años
anteriores a la fecha establecida por el artí-
culo 1", y que hayan continuado con la ocu-
pación del inmueble".
46. - Estamos en presencia de un supues-
to en que faltan, no sólo el ocupante origi-
nario, sino el cónyuge supérstite y los suce-
sores hereditarios. De existir cualquiera de
ellos, que continúe la ocupación del inmue-
ble, sería inadmisible el acogimiento por
parte de las personas a que se refiere el in-
ciso que comentamos.
La ley permite el amparo a su régimen
de quien hubiere convivido, y recibido trato
familiar, con el ocupante originario. Esa
convivencia y ese trato deben existir al me-
nos desde el 1° de enero de 1990. Además
deben haber continuado con la ocupación
del inmueble.
Generalmente se tratará de la concubina
(o concubino) del ocupante originario, como
también de algún pariente de aquella (o
aquél), padres y/o hijos. A diferencia del su-
puesto del inciso b (cónyuge supérstite y su-
cesores hereditarios), en nuestro caso -con-
vivientes que hubieren recibido trato fami-
liar del ocupante originario- para merecer
el amparo deberán acreditar haber habita-
do el inmueble desde hace casi cinco años
(lapso comprendido entre el 1° de enero de
1990 y nuestros días).
En este caso las reglas de derecho here-
ditario quedan marginadas, y resultaría po-
sible que queden amparadas personas que
sean entre sí v.g. padres e hijos, unos y otros
convivientes que recibieron trato familiar
del ocupante originario con la antelación de
ley.
Pensamos que ello es así, pues aquí pre-
valece sobre las reglas de la transmisión he-
reditaria, el interés de los convivientes que
han recibido trato familiar del ocupante ori-
ginario, y no sería razonable que a raíz del
dictado de esta norma se generarán desave-
nencias entre esas personas, cuando el pro-
pósito de la ley es procurar la armonía so-
cial y familiar.
VI. 1.2.4. -Art. 2°, inc. d.
Este inciso d, del art. 2° de la ley 24.374,
dispone: "Los que, mediante acto legítimo
fuesen continuadores de dicha posesión".
47. - La ley alude a "los que...", utilizan-
do una expresión muy distinta a la emplea-
da en los precedentes incisos de la misma
norma (a, b y c del art. 2°). En el primero (a)
se refiere a "personas físicas", en el segun-
do (b) al cónyuge supérstite y sucesores he-
reditarios, y en el tercero (c) a las personas
que hubieren convivido y recibido trato fa-
miliar con el ocupante originario.
El único de estos supuestos, ya tratados,
que, en un plano conjetural, podría com-

64. prender a personas que no sean físicas, se-
ría el de una persona ideal designada here-
dera testamentaria (véase inc. b, "sucesores
hereditarios") No puede haber sido ese el
propósito de la ley. En el inciso que nos ocu-
pa (el d, del art. 2") la referencia es mucho
más indeterminada.
Sin embargo, entendemos que siendo el
propósito de la ley el amparo de la vivienda
económica de personas o grupos familiares,
las personas incluidas en este inciso, como
en todos los casos, deben ser, necesariamen-
te, personas físicas.
Este inciso incluye entre los beneficiarios
a los que mediante "acto legítimo", fuesen
continuadores de dicha posesión. Cabe pre-
guntarnos, qué significa acto legítimo y por
qué razón en lugar de hablar de "ocupa-
ción", el inciso se refiere a "posesión".
A nuestro criterio "acto legítimo" no es
sinónimo de "acto válido" sino de "acto líci-
to". Nos explicamos. Es indudable que la ex-
presión "acto legítimo" no es propia de los
usos forenses. Sin embargo es la usada por
el legislador y por ello debemos interpretar-
la.
Creemos que se está refiriendo a las ce-
siones de derechos que hubieren realizado
el ocupante originario (inciso a, art. 2"), el
cónyuge supérstite o los sucesores heredi-
tarios del ocupante originario (inciso b. art.
2"). Estas cesiones deberían ser otorgadas
por escrito (art. 1454, C. Civil), pero muchas
veces no se hacen así, o formulándose por
escrito padecen defectos que comprometen
su validez. Entendemos que en esos casos,
e inclusive aunque la cesión fuere de hecho,
los cesionarios de sus derechos que conti-
nuaran la posesión podrían acogerse al ré-
gimen de la ley.
48. - A nuestro criterio, quienes no están
comprendidos en la norma (inciso d, del art.
2"), son los continuadores en la ocupación
del inmueble de las personas indicadas en
el inciso c (convivientes que han recibido
trato familiar).
La razón de ello, estriba en la forma en
que se expresa la norma. Requiere que por
"acto legítimo" quienes se amparen sean
continuadores de "dicha posesión". Y bien,
los convivientes que han recibido trato fa-
miliar han sido en origen meros ocupantes
(servidores de la posesión del ocupante ori-
ginario) habiéndose convertido en poseedo-
res por efecto de la interversión del titulo
para el acogimiento a los beneficios de la ley
24.374. De ahí-que los cesionarios del con-
viviente (que ha recibido trato familiar del
ocupante originario) no estén comprendidos
en el inciso d del art. 2", por la simple razón
que aquellos no son poseedores, sino meros
servidores de la posesión del ocupante ori-
ginario.
Distinto sería el caso de alguna persona
que habiendo sido conviviente (con trato fa-
miliar) aspecto intrascendente por lo que
veremos- hubiere recibido la posesión de
manos del ocupante originario, y luego
siendo esta persona poseedora cediera su
derecho a un tercero, quien efectivamente
sería continuador de la posesión por acto
legítimo.
49. - Hemos dicho que en este inciso d)
del art. 2" de la ley 24.374. se comprendt-n
los cesionarios de las personas indicadas en
los incisos ai y b > de este mismo artículo 2".
Son éstos los continuadores de la posesión
del ocupante originario, aunque pudieren
mediar una o varias cesiones entre éste y el
interesado que se ampare en el régimen.
Cabe que indaguemos acerca del objeto
de la cesión a que nos referimos. Se ha indi-
cado que no queda excluido el cesionario
cuyo título es inválido, como tampoco el ce-
sionario de hecho. Esa acotación rio alcanza
para explicar lo relativo al objeto de la ce-
sión misma.
50. - A nuestro criterio la posesión es un
hecho y no un derecho. La existencia mis-
ma de una posesión ilegítima, esto es ad-
quirida sin título, por título nulo, modo in-
suficiente, o adquirida de quien no tenía
derecho a poseer la cosa o no lo tenía para
transmitirla (art. 2355, primer apartado, C.
Civil), confirma que no se trata de un dere-
cho, pues si se hubiere obtenido la cosa vg.
por hurto (sin título) la posesión seria ilegí-
tima y mal podría afirmarse que se adquie-
re un derecho mediante la comisión de un
delito penal (art. 162, C. Penal). Pero sin
duda que la posesión se ha adquirido aun-
que no por causa lícita.
Fijada la temática de la naturaleza fácti-
ca de la posesión (hecho jurídico que mere-
ce amparo provisorio, aunque no configure
un derecho, y ello es asi para evitar el acto

65. de propia autoridad), veamos a qué nos re-
ferimos cuando aludimos a los cesionarios
de la posesión.
Ya hemos visto que el "ocupante origina-
rio" es, usualmente, un comprador con bole-
to de compraventa con posesión entregada
y escrituración diferida, vale decir que es
un poseedor legítimo impropio (art. 2355,
seg. apart., C. Civil i Además de poseedor,
como que es "poseedor legitimo" (aunque
impropio), no tiene solamente una situación
fáctica sino también un derecho.
Todo poseedor legítimo es titular de un
derecho que concierne a la cosa. En efecto,
el comprador con boleto de compraventa tie-
ne un derecho creditono contra el vendedoi
y en relación con el lote con destino de vi
vienda.
Las cesiones de que tratamos son de los
derechos emergentes de la referida prome-
sa de compraventa (o contrato sucedáneo),
con entrega de la posesión adquirida con
fundamento en aquél contrato. Si se admi-
ten las cesiones de hecho, no corresponde
hacer mayor discriminación entre la pose-
sión y el derecho creditorio que hace legíti-
ma esa posesión (art. 2355, seg. apart., ("..
Civil), y toda vez que nos hallemos con un
acto negocial que ligue la posesión de las
personas a que se refieren los incisos a) y b)
con un tercero que continúe la posesión an-
terior, podrá este cesionario encuadrarse en
la hipótesis del inciso d, del art. 2".
En los casos comprendidos en la norma
que comentamos (inc. d) del art. 2") deberán
acreditarse, además, las exigencias del art.
1" de la ley 24.374, vale decir la posesión
calificada, de causa lícita, existente al me-
nos desde el 31 de diciembre de 1988, de in-
muebles urbanos que tengan como destino
principal él de casa habitación única y per-
manente, y reúnan las características pre-
vistas en la reglamentación.
VI. 2. - Artículo 3".
El art. 3" de la ley 24.374 dispone: "Los
beneficiarios del presente régimen gozarán
del beneficio de gratuidad en todos los actos
y procedimientos contemplados en esta ley,
los que fijare la reglamentación o la autori-
dad de aplicación en sus respectivas juris-
dicciones. En ningún caso constituyen im-
pedimentos, la existencia de deudas tribu-
tarias, impositivas o de tasas que recaigan
sobre el inmueble, ya sean de jurisdicción
nacional, provincial o municipal, con excep-
ción de la contribución especial establecida
por el articulo 9" de la presente ley".
51. - Esta norma no es de importancia
menor, pues la existencia de deudas tribu-
tarias en general, originadas en los inmue-
bles, así como los gastos y honorarios de es-
crituración, han sido una de las concausas
que han contribuido a que no se otorgaran
las escrituras de compraventa con las que
se transmitiera la propiedad a los adquiren-
tes en cuotas de los lotes destinados a vi-
vienda.
Desde que la ley es nacional, parece ha-
ber avanzado sobre las autonomías provin-
ciales, e inclusive sobre el poder de imposi-
ción de las municipalidades, lo cual no es
conforme con la Constitución Nacional. El
24 de agosto de 1994 comenzó a regir la re-
forma constitucional (disposición transito-
ria Decimosexta), conforme a la cual los po-
deres impositivos se distribuyen entre la
Nación, las provincias y las municipalida-
des. A ese respecto, repárese en las normas
de los arts. 75 incisos 2 y 30, 5, 121 a 126,
etc. de la Constitución reformada.
El centralismo se ha manifestado, una
vez más, aunque no podemos silenciar que
un régimen del tipo del previsto por la ley
24.374 exige en no pocas materias, como po-
siblemente en ésta, un régimen uniforme.
Por lo demás, debe repararse en la circuns-
tancia que la ley nacional no está eximien-
do del pago de tributos provinciales y/o mu-
nicipales, sino que se limita a dejar de lado
todo impedimento, originado en esos adeu-
dos tributarios, a la aplicación integral del
régimen tuitivo de esa ley.
La gratuidad prevista por la norma, con
la excepción de la contribución especial es-
tablecida por el art. 9", alcanza a "todos los
actos y procedimientos contemplados por
esta ley, los que fijare la reglamentación o
la autoridad de aplicación en sus respecti-
vas jurisdicciones".
No se trata aquí de tributos en general,
relativos al inmueble, como en la última
parte del art. 3", sino de la liberación de
todo cargo vinculado con los actos y proce-
dimientos ordenados al amparo por parte de
los beneficiarios. Quedan comprendidos en
la regla de gratuidad, entre otros, los actos

66. de levantamiento parcelario que resulten
necesarios, los relativos a la escrituración y
a la inscripción en el Registro de la Propie-
dad respectivo. Las objeciones que hemos
hecho, vinculadas con la constitucionalidad
de la norma en lo atingente a la supresión
de todo impedimento relacionado con tribu-
tos nacionales, provinciales y municipales,
deben ser extendidas a la gratuidad de ac-
tos y procedimientos ajenos a la autoridad
nacional.
VI.3. - Artículo 4".
El artículo 4° de la ley 24.374 dispone:
"Quedan excluidos del régimen de la pre-
sente ley: a) Los propietarios o poseedores
de otros inmuebles con capacidad para sa-
tisfacer sus necesidades de vivienda; b) Los
inmuebles cuyas características excedan las
fijadas en la reglamentación".
52. - Hemos dicho que son las normas de
los arts. 1, 2 y 4 de la ley 24.374 las que
permiten conocer quienes son los beneficia-
rios del régimen. La primera (art. 1") cons-
tituye una regla de encuadramiento del sis-
tema, la segunda (art. 2°) una enumeración
jerárquica de los beneficiarios, y la tercera
(art. 4") una disposición que establece ex-
clusiones.
Yendo al art. 4°, que es motivo de nuestro
comentario en este lugar, cabe reparar que
en tanto que el inciso a) se vincula más con
el art. 2°, el inciso b) tiene una más estre-
cha relación con el art. 1°.
El inciso a) del art. 4° de la ley 24.374
excluye a "los propietarios o poseedores de
otros inmuebles con capacidad para satisfa-
cer sus necesidades de vivienda". La ley no
aparta del beneficio al "pudiente", en el sen-
tido que tenga recursos económicos para sa-
tisfacer sus necesidades de vivienda. La pu-
diencia, a ese respecto, debe relacionarse
con la circunstancia de disponer de otro in-
mueble apto para ese fin. Si no dispone de
otro inmueble, y su caso está incluido en los
arts. 1" y 2°, no siendo tampoco excluido por
el inc. b) del art. 4", la desahogada situa-
ción económica de que gozara no tiene inci-
dencia en la cuestión de que tratamos.
No es necesario que sea "propietario" de
otro inmueble con esa aptitud, pues basta
con que sea "poseedor". Cabe reparar en que
una cosa es ser "poseedor" y otra es habitar
en un inmueble. Yahemos anotado que para
resultar beneficiario de la ley 24.374 es ne-
cesario habitar en el inmueble de que se
trate. De ahí que proceda distinguir la po-
sesión de la habitación. Si no obstante ha-
bitar un inmueble en las condiciones de los
arts. 1° y 2", el interesado es poseedor de
otro inmueble con capacidad de satisfacer
sus necesidades de vivienda, quedará mar-
ginado del sistema tuitivo de la ley.
Cuando la ley se refiere, en el inciso a)
del art. 4", a que no resulte propietario o po-
seedor de otro inmueble con capacidad para
satisfacer sus necesidades de vivienda, está
comprendiendo a las propias del interesado
y de su familia (cónyuge e hijos, y, en su
caso, padres, convivientes), de manera que
si el otro inmueble (del que resulta propie-
tario o poseedor) resulta insuficiente para
cobijar a su familia, no operaría la causa de
exclusión del inciso a) del art. 4°.
El inciso b) del mismo art. 4" de la ley
24.374 no permite el acogimiento a su régi-
men cuando se trate de inmuebles cuyas ca-
racterísticas exceden las fijadas en la regla-
mentación. Ya hemos dicho que debe tratar-
se de inmuebles urbanos que tengan como
destino principal el de casa habitación úni-
ca y permanente y que reúnan las caracte-
rísticas previstas en la reglamentación (art.
1", misma ley).
53. - Nos parece que la reglamentación
debe excluir a las que no sean viviendas eco-
nómicas, siendo este un concepto relativa-
mente laxo que se relaciona no sólo con la
vivienda en sí, sino también con el barrio
en que está ubicado, etc.
Pero, a nuestro criterio, no cabe excluir
solamente a las viviendas que por sus ca-
racterísticas superen lo que cabe llamar "vi-
vienda económica". También deben margi-
narse del sistema de la ley aquellas vivien-
das ubicadas en lugares que presenten sig-
nos característicos de villas de emergencia
(congestionamiento de viviendas, satura-
ción poblacional, ausencia de servicios bási-
cos: cloacal, agua corriente, electricidad,
etc., ubicación en lugares inundables, insa-
lubres, etc.).
Estamos persuadidos que consolidar si-
tuaciones habitacionales de extrema pobre-
za al margen de toda regla de urbanismo,
por vía de conducirlos a la propiedad de esos
lotes, es no sólo contrario al bien común,

67. sino también al particular de las personas
y/o familias a quienes supuestamente se
pretende favorecer.
En la última parte de este inciso b) del
art. 4", como en el art. 1", in fine, de la ley
24.374, se hace referencia a las caracterís-
ticas fijadas o previstas "en la reglamenta-
ción". Esta "reglamentación" no es otra, a
nuestro criterio, que la que habrá de dictar
el Poder Ejecutivo Nacional dentro de los
sesenta días de la publicación (art. 10). La
publicación se hizo el 27 de setiembre de
1994. Se trata de un reglamento delegado
previsto por el art. 76 de la Constitución
Nacional.
54. - Entendemos que existe una delega-
ción legislativa en el Poder Ejecutivo y que
la materia a que se refiere es de emergen-
cia pública. Se ha fijado una plazo para su
ejercicio (60 días a contar de la publicación)
y las bases de la delegación están constitui-
das por el marco general de la misma ley.
Los comentarios que hacemos sirven, si son
plausibles, para fijar los límites de la dele-
gación legislativa.
VI. 4. -ArtículoS".
El art. 5° de la ley 24.374 dispone: "Las
provincias determinarán en sus respectivas
jurisdicciones la autoridad de aplicación de
la presente ley. En caso de la Capital Fede-
ral será la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires. Asimismo, dictarán las nor-
mas reglamentarias y procedimientos para
su cumplimiento, teniendo en cuenta las
normas de planeamiento urbano y proce-
diendo en su caso a un reordenamiento ade-
cuado".
55. - Esta disposición defiere a las pro-
vincias la determinación de la autoridad de
aplicación. Distinta fue la solución prevista
por la ley 23.073, de regularización de com-
pras de lotes, destinados a vivienda econó-
mica, en cuotas con escrituración diferida,
que designó un organismo nacional de apli-
cación (Ministerio de Salud y Acción Social,
por intermedio de la Secretaría de Vivienda
y Ordenamiento Ambiental) que podía dele-
gar en las provincias y municipios su apli-
cación, como efectivamente lo hizo. En
nuestro caso, la ley no prevé un organismo
nacional de aplicación. Pensamos que ello
no obsta a que la reglamentación pueda de-
signar un organismo de coordinación para
que la aplicación de la ley se haga de la for-
ma más eficaz y uniforme que sea dable.
Las provincias dictarán las normas re-
glamentarias y de procedimiento para la
aplicación de la ley. Lo mismo cabe decir de
la ciudad de Buenos Aires en razón de lo
previsto por la Constitución Nacional (art.
129). Pero, por aplicación Disposición Tran-
sitoria Decimoquinta de la reforma consti-
tucional de 1994, hasta que se constituyan
los poderes del nuevo régimen de autono-
mía de la ciudad de Buenos Aires, el Con-
greso ejercerá una legislación exclusiva, en
los mismos términos que hasta la sanción
de esa reforma.
Es en la Provincia de Buenos Aires don-
de la aplicación de esta ley 24.374 será más
extendida, por cuanto es en el conurbano
donde residen cientos de miles de personas
que, en una forma u otra, pueden resultar
favorecidas por esta ley. En estajurisdicción
existe la ley 8912 de ordenamiento territo-
rial y uso del suelo. Además, se han dictado
todo un conjunto de normas complementa-
rias, entre las cuales destacamos las leyes
8975 y 9116 (derecho transitorio), la ley
9533 (régimen de los inmuebles del domi-
nio municipal y provincial), el D. 1359/78
(reglamentario de la ley 8912), D. 1243/79
(régimen de planos destinados a prescrip-
ción venteañal), etc. Resultan de particular
interés la ley 10.207 y el D. 1776/94, que
están causando dificultades para la escritu-
ración de la enajenación de inmuebles. El
organismo de la Provincia de Buenos Aires
interesado en estas cuestiones es la Direc-
ción Provincial de Catastro Territorial. En
los casos de aplicación de la ley 24.374 no
se exigirá para la escrituración la previa
expedición del certificado catastral.
VI. 5. -Artículo 6".
Dado el objeto (procedimiento) y la exten-
sión del art. 6° de la ley 24.374, cuya formu-
lación ocupa un lugar análogo al de todo el
restante articulado de la misma, transcri-
biremos cada uno de sus incisos y de inme-
diato haremos el comentario pertinente.
El art. 6° de la ley 24.374 dispone: "Pro-
cedimiento: A los fines de esta ley, se esta-
blece el siguiente procedimiento:
VI. 5.1. -Art. 6°, inc. a.
El art. 6°, en su inciso a) dispone: "a) Los
beneficiarios deberán presentar ante la au-

68. toridad de aplicación, una solicitud de aco-
gimiento al presente régimen, con sus da-
tos personales, las características y ubica-
ción del inmueble, especificando las medi-
das, linderos y superficies, datos dominia-
les y catastrales si los tuviese, y toda docu-
mentación o título que obrase en su poder.
A la solicitud, deberán acompañar una de-
claración jurada en la que conste su carác-
ter de poseedor del inmueble, origen de la
posesión, año de la que data la misma, y
todo otro requisito que prevea la reglamen-
tación;"
56. - La ley exige que el acogimiento a su
régimen tuitivo parta de una petición expre-
sa del interesado que contiene dos partes:
la solicitud de acogimiento y la declaración
jurada Una y otra deben ajustarse a la ver-
dad. El falseamiento de la información que
contengan tiene una drástica sanción en la
ley: el rechazo de la petición sin más trámi-
te lart. 6". inc. b).
La presentación debe contener: a) Los
datos personales de los interesados en cons-
tituirse en beneficiarios directos del régi-
men legal. 2) Las características y ubica-
ción del inmueble, con especificación de las
medidas, linderos y superficies. 3) Los da-
tos dominiales y catastrales, si los tuviese.
4) Toda documentación o título que obrase
en su poder.
La reglamentación probablemente exigi-
rá, además de los datos personales de los
interesados en constituirse en beneficiarios
directos, esto es de aquellos de sean posee-
dores o coposeedores del inmueble de que
se trate y aspiren a constituirse en propie-
tarios del lote con destino de vivienda, los
datos personales de las demás personas que
habiten en el inmueble. Esto es de impor-
tancia, pues estas otras personas también,
de alguna forma, se benefician, aunque de
modo indirecto, al estabilizarse la situación
dominial del inmueble en el que habitan.
Entre los datos personales hallaremos
seguramente el nombre y apellido comple-
tos, documentos de identidad, fecha de na-
cimiento, filiación, nacionalidad, estado ci-
vil, nivel de instrucción, ocupación, perso-
nas a su cargo, etc.
Entre las características del inmueble no
podrá faltar la descripción de la casa habi-
tación, omisión de la ley de gravedad e im-
portancia, pues podrá dar lugar a alguna in-
terpretación en el sentido que no se requie-
re que los beneficiarios habiten el lote de
que se trate.
Nosotros entendemos que sólo en estos
casos puede admitirse una alteración tan
flagrante del régimen ordinario de la ley, y
con fundamento en el amparo constitucio-
nal de la vivienda digna (art. 14 bis, Consti-
tución Nacional).
57. - La indicación de los linderos es de la
mayor importancia, pues permitirá formar
el polígono de límites del terreno. Más sig-
nificativo que la superficie es la indicación
de las medidas de los lados y sus ángulos
(de ser posible) pues aquella no es otra cosa
que el resultado de una operación aritméti-
ca que parte de esta información. En lo que
concierne a la ubicación, debe recordarse
que se trata de inmueble urbanos, corres-
pondiéndose esta calificación con las nor-
mas de planeamiento.
Los datos dominiales y catastrales se
acreditan específicamente con el informe y
el certificado pertinente expedidos por el
Registro de la Propiedad Inmueble y por la
Dirección de Catastro. Es posible que el in-
mueble esté marginado de uno y otro orga-
nismo, circunstancia que no impedirá el
acogimiento al régimen de la ley 24.374. Si
se hubiese dado cumplimiento a las normas
de la ley 14.005 (de venta de lotes a plazos)
esta información existiría, pero lamentable-
mente son muchos los loteos que se hallan
al margen de la aplicación integral de las
normas pertinentes. Es justamente esta,
una de las razones del dictado de una legis-
lación de emergencia.
La documentación o título que obraseen
poder del interesado tiene relación princi-
palmente con la adquisición de la posesión
por su parte. Generalmente se tratará de
boletos de compraventa, libretas de compra,
recibos de pago de cuotas, instrumentos de
cesión de derechos, boletas de impuestos re-
lativos al inmueble, presentaciones ante au-
toridades administrativas provinciales y
municipales, judiciales, policía, etc. Son es-
tos instrumentos los que permitirán dar
fundamento a la declaración jurada.
La razón por la cual el carácter de posee-
dor del inmueble por parte del interesado,
el origen de la posesión, el año de la que

69. data la misma, y demás requisitos previs-
tos por la reglamentación, debe ser mani-
festado en el carácter de declaración jura-
da, obedece a un doble orden de circunstan-
cias: por un lado, dar debida importancia a
esta manifestación del interesado en la que
debe poner la mayor atención, y por el otro,
la extendida situación de peticionantes que
cuentan con una insignificante o poco satis-
factoria documentación.
58. - La ley enfatiza aquí que el interesa-
do debe ser poseedor, como ha sido prece-
dentemente dicho, que debe señalar el ori-
gen de la posesión, que será (en la mayoría
de los casos) una adquisición por boleto de
compraventa del lote en cuotas, en entrega
inmediata y escrituración diferida. La indi-
cación del año de que data la posesión, se
relaciona con la exigencia del art. 1" de la
ley 24.374: debe existir al 31 de diciembre
de 1988.
Nos referimos, claro está, no a la pose-
sión personal del interesado, que como con-
tinuador de una posesión anterior pudo ha-
ber accedido después a la misma, pero a la
fecha indicada debe remontarse la posesión
de origen. La reglamentación seguramente
exigirá que se exprese el modo que la pose-
sión llegó a manos del interesado, como
también si existen otras personas que se
consideran con derecho respecto del mismo
inmueble, se trate del propietario o de otros
poseedores.
59. - La autoridad de aplicación será,
probablemente, quien asesorará a los inte-
resados en la presentación de la solicitud
de acogimiento y de la declaración jurada.
Ello puede comprometer su imparcialidad.
Aquí vemos una de las principales sombras
de la ley.
Nos referimos a la politización del pro-
blema y a que los padrinos políticos lugare-
ños, al amparo de algún caudillo político
provincial o nacional, con influencias inde-
bidas, distorsionen la aplicación del régi-
men de la ley, haciendo de la misma una
pantalla para hacer demagogia a expensas
de los dueños de los terrenos y con agravio
a la seguridad jurídica A ello se suma la
posibilidad de presentaciones que conten-
gan documentación fraguada.
VI. 5.2. -Art. 6", me. b
El inciso b del art. 6" de la ley 24.374 dis-
pone: "La autoridad de aplicación practica-
rá las verificaciones respectivas, un releva-
miento social y demás aspectos que prevea
la reglamentación, pudiendo desestimar las
solicitudes que no reúnan los requisitos exi-
gidos. Si se comprobase falseamiento de
cualquier naturaleza en la presentación o
en la declaración jurada, se rechazará la
misma, sin más trámite".
60. - La norma que comentamos estable-
ce las obligaciones de la autoridad de apli-
cación, entre las que destaca, el deber de
verificar el contenido de la solicitud y de la
declaración jurada, realizar un relevamien-
to social, desestimar ciertas solicitudes y
rechazar otras.
Las verificaciones a realizar se harán,
no sólo en el lugar, en donde también se
cumplirá el relevamiento social, sino tam-
bién en los organismos registral, catastral
y fiscal. El relevamiento social permitirá
formar un cuadro de situación que permiti-
rá evitar que se consoliden los casos más
graves de grupos que habiten en un estado
de promiscuidad lesivo para la salud moral,
física, cultural y social de sus miembros.
De la seriedad con que se encare este re-
levamiento dependerá buena parte del éxi-
to del nuevo régimen legal.
La actividad cumplida por la autoridad
de aplicación podrá facilitar la que deba
realizar ulteriormente la Escribanía de Go-
bierno (o la escribanía que en definitiva in-
tervenga), para la mejor identificación del
titular de dominio y de los beneficiarios del
régimen legal.
La ley prevé dos situaciones distintas en
las que la autoridad de aplicación no da aco-
gida a la petición del interesado. En un
caso, cuando no reúna los requisitos exigi-
dos, prevé la desestimación, en tanto que en
otro caso, falseamiento en la presentación o
en la declaración jurada, establece el recha-
zo sin más trámite.
Entendemos que cuando la solicitud o la
declaración es incompleta y por ese motivo
se la desestima, no habría inconveniente en
que el interesado subsanara el defecto y se
presentara nuevamente, en tanto que lo hi-
ciera en tiempo y modo propio. Distinto es
el caso de falseamiento en el que se dispone
el rechazo "in limine". Pensamos que en es-
tos casos la reglamentación deberá prever

70. algún mecanismo recursivo, que abra la po-
sibilidad a la revisión judicial.
61. - Cuando la ley se refiere al "falsea-
miento" alude tanto a la declaración jurada
como a la presentación, indicando que po-
drá ser de "cualquier naturaleza". La pala-
bra falseamiento implica una actitud dolo-
sa, que excluye cualquier error involunta-
rio.
A pesar de indicarse que puede ser de
"cualquier naturaleza", estimamos que ha
de tratarse de un falseamiento de significa-
ción que pueda causar un daño serio al pro-
pietario o a otro interesado. Por lo demás,
el falseamiento puede referirse tanto a la
solicitud de acogimiento, a la declaración
jurada, o a documentación que se agregue o
se invoque.
VI. 5.3. -Art. 6",inc. c.
El art. 6, inc. c, de la ley 24.374, dispone:
"c) Cuando la solicitud fuese procedente, se
remitirán los antecedentes a la Escribanía
de Gobierno o las que se habilitasen por las
juridicciones respectivas, la que requerirá
los antecedentes dominiales y catastrales
del inmueble. No contándose con estos an-
tecedentes se dispondrá la confección de los
planos pertinentes y su inscripción;".
62. - La procedencia de la solicitud de
acogimiento ha sido tratada al tratar de los
arts. 1°, 2° y 4°, lugar a donde formulamos
remisión.
La tarea por cumplir por la escribanía
consiste, entre otras de que trataremos, en
solicitar los certificados regístrales y catas-
trales, según es de estilo. Sin embargo es
posible que el lote no cuente con estado par-
celario y que no esté inscripto el título de
propiedad en el registro pertinente. De ahí
que la norma indique que deberá confeccio-
narse el plano pertinente y precederse a su
inscripción. El plano se registra en primer
lugar ante la autoridad catastral, y luego,
junto con el testimonio de la escritura por
autorizarse, a que se refiere este art. 6° de
la ley 24.374, ante el Registro de la Propie-
dad Inmueble.
El decreto reglamentario deberá estable-
cer quién hará el plano faltante, resultando
lo más atinado que ello quede a cargo de la
autoridad catastral pertinente, a quien de-
berá facultarse para que contrate su ejecu-
ción mediante agrimensores matriculados
en esa jurisdicción. Desde que se trata de
loteos, en general, resulta improbable que
no exista un plano general, aunque no re-
sultará infrecuente que la ocupación de
muchos interesados sea por mayor espacio
que el comprendido en el lote de origen. Ello
puede obedecer a que existan lotes que no
estén habitados.
63. - A nuestro criterio, deberá primar la
configuración del lote, tal cual se expresa
en el plano de mensura, para el caso de exis-
tir, sobre la ocupación efectiva del inmueble
por parte del interesado. La razón obedece
a que la ley procura encaminar a los intere-
sados hacia la propiedad, en base a un títu-
lo de origen contractual (v.g.: boleto de com-
praventa), y no fundado en la prescripción
adquisitiva.
Esto implica que más de un interesado
deberá retirarse de parte de lo que ocupa
para ajustar, en cada loteo, la ocupación
real con la superficie de las parcelas en fun-
ción del título de origen que presenten. Pen-
samos que el decreto reglamentario de la
ley debería expresarse claramente al res-
pecto. En ciertos casos resulta razonable
exigir un sacrificio al interesado para con-
cederle el beneficio de la ley. Debe procu-
rarse un verdadero reordenamiento en el
cual la ocupación coincida con el título que
se les otorgará.
La cuestión es más compleja cuando fal-
ta el plano, en cuyo caso, sin perjuicio de la
relativa importancia de la posesión, deberá
tenerse en cuenta, de manera muy especial,
las normas de planeamiento urbano, y la re-
ordenación que pudiere corresponder (doc-
trina del art. 5°, in fine, ley 24.374), en co-
rrelato con el antecedente documental que
presente el interesado.
Entendemos que la superficie de los lo-
tes, deberá ser uniforme en el reordena-
miento de cada fracción mayor, lo que no
impide que a algunos interesados se les es-
criture más de un lote, conforme con los
antecedentes que presente, la ocupación
que ejerza y el número de ocupantes. De
todas formas, la falta de plano de mensura
no tendrá, en general, mucha importancia,
respecto de la configuración del lote, sus
medidas y superficie, pues en los boletos de
compraventa y/o en las libretas de pago se
indican esos datos. Es común que en estas

71. últimas se encuentre dibujado el lote en
cuestión en relación con el plano del loteo.
VI. 5.4. - Art. 6", inciso d.
El inciso d) del art. 6°, de la ley 24.374
dispone: "La Escribanía citará y emplazará
al titular del dominio de manera fehaciente
en el último domicilio conocido y sin perjui-
cio de ello lo hará también mediante edictos
que se publicarán por tres días en el Bole-
tín Oficial y en un diario local, o en la forma
más efectiva según lo determine la regla-
mentación, emplazándose a cualquier otra
persona que se considere con derechos so-
bre el inmueble, a fin de que deduzcan opo-
sición en el término de 30 días".
64. - En este inciso, continúa la norma
indicando la actividad que deberá llevar a
cabo la Escribanía de Gobierno, o la que en
definitiva intervenga. La citación y empla-
zamiento podrá hacerse por telegrama, car-
ta documento u otro medio fehaciente que
pueda prever la reglamentación.
Si el título de propiedad del lote, o de la
fracción de que sea parte el lote en cuestión,
no está inscrito en el Registro de la Propie-
dad, puede resultar difícil identificar al due-
ño. Si estuviere inscrito, el informe domi-
nial pertinente bastará para acreditarlo
(art. 22, ley 17.801). Cuando falte la inscrip-
ción dominial, será relevante la información
que se obtenga de la documentación que
presente el interesado, particularmente el
boleto de compraventa, la libreta de pagos,
recibos de precio, etc.
Creemos que para la determinación del
último domicilio conocido, puede resultar de
utilidad el padrón electoral, o la informa-
ción que pueda disponer el Registro Nacio-
nal de las Personas. Procede, en tanto caso,
la publicación de edictos en el Boletín Ofi-
cial y en un diario local, o en la forma más
efectiva que determine la reglamentación.
La publicación de los edictos se hace por
tres días y se emplaza al propietario y a
cualquier otra persona que se considere con
derechos sobre el inmueble, a fin de que de-
duzca oposición en el término de 30 días.
Este plazo se cuenta a partir del día si-
guiente de la última publicación y los días a
que alude son corridos (art. 28, C. Civil).
La referencia a cualquier persona que se
considere con derecho, con excepción del
propietario, comprende a los acreedores hi-
potecarios, embargantes, titulares de pro-
mesas de venta, cesionarios de éstas, etc. La
oposición del vendedor, por boleto de com-
praventa, fundada en el reclamo del saldo
de precio es desestimada por la ley (art. 6",
inc.g).
65. - La oposición que hiciere quien se
considere con derecho deberá fundarse. Si
así no lo hiciera, deberá desestimarse. La
ley no expresa ante quien debe hacerse la
oposición, si ante la escribanía o ante la
autoridad de aplicación. El decreto regla-
mentario deberá manifestarse al respecto.
Parecería conveniente que se exigiera que
la oposición se formulará en los dos ámbi-
tos. Deberá haber una fluida comunicación
entre la escribanía y la autoridad de aplica-
ción. Volveremos sobre el particular.
VI. 5.5. -Art. 6°, inc. e.
El art. 6°, inciso e), de la ley 24.374, dis-
pone: "e) No existiendo oposición y vencido
el plazo, la escribanía labrará una escritu-
ra con la relación de lo actuado, la que será
suscripta por el interesado y la autoridad
de aplicación, procediendo a su inscripción
ante el registro respectivo, haciéndose cons-
tar que la misma corresponde a la presente
ley."
66. - En esta norma se prevé el caso ordi-
nario en el cual, no habiendo oposición, la
escribanía autoriza una escritura, otorgada
por el interesado y la autoridad de aplica-
ción, procediendo a la inscripción de su tes-
timonio en el Registro de la Propiedad res-
pectivo.
La especie de hecho en que reposa la pre-
visión normativa es que no exista oposición.
Deben equipararse a ello los supuestos del
inc. g) del mismo art. 6°, en los que la oposi-
ción que se fundare en los motivos que allí
se indican, no causa la interrupción del pro-
cedimiento.
Cabe preguntarse acerca del significado
de la ausencia de oposición.
A nuestro criterio, la oposición manifies-
tamente infundada, sea por no expresar mo-
tivo, sea por su manifiesta improcedencia,
deben tener idéntico tratamiento, esto es,
su equivalencia a la falta de oposición.
Sería manifiestamente improcedente una
oposición que invocara: a) Una razón des-
vinculada con el lote de que se trate, b) El
carácter de acreedor del vendedor, no sien-

72. do embargante o hipotecario, c) El estado
de quiebra del vendedor, además de un in-
terés propio, si no está anotada la inhibi-
ción de disponer en el Registro de la Propie-
dad de la jurisdicción a que corresponda el
lote, d) La condición de comprador o cesio-
nario del comprador del lote, documentada
en forma privada sin fecha cierta, o sin fir-
ma certificada, el La existencia de un pleito
relativo a ese lote, si no está anotada nin-
guna medida cautelar, f) Etc. Esta enume-
ración es, naturalmente, enunciativa, y su
falta de aptitud para interrumpir, por la vía
extrajudicial. el procedimiento de la ley, no
significa que no constituyan (salvo el caso
indicado en a) motivo bastante para inte-
rrumpir el procedimiento por resolución de
la autoridad judicial.
Pensamos que la oposición es manifies-
tamente improcedente en los casos aludi-
dos, y que por tanto ello equivale a su falta
de formulación, atento a: 1) Respecto del
caso previsto en a), a causa de su desvincu-
lación con el pedido de amparo. 2) Respecto
de los casos previstos en b). c) y e), a causa
de no haber motivado un asiento en el re-
gistro pertinente. No ha habido una inter-
ferencia en el tráfico jurídico del inmueble.
3) Respecto del caso previsto en d), a causa
de la falta de certeza del derecho invocado.
Salvo el primer caso, los demás requieren
una investigación de hecho para legitimar
su procedencia, y. en la duda, debe darse
curso al pedido de acogimiento, sin perjui-
cio del derecho del oponente de acudir a la
justicia.
67. - En síntesis, los asientos regístrales
de inscripciones (v.g.: hipoteca) o de anota-
ciones (v.g.: embargo, inhibición o anotación
de litis) respecto del lote pretendido por el
interesado, que den fundamento a una opo-
sición, deben tener acogida en el procedi-
miento de la ley. Ello es así por cuanto, ade-
mas de haber una pretensión acogida en
sede registra!, existe una manifestación de
voluntad ordenada a interferir el procedi-
miento que es canalizada mediante la opo-
sición. En cambio, sin perjuicio, de lo que se
dirá más adelante, si no hubiere oposición,
la existencia de una hipoteca, de un embar-
go o de una inhibición de disponer, no inte-
rrumpen el procedimiento previsto por la
ley 24.374.
No habiendo oposición, o habiéndola por
las causas del inciso g) del art. 6", o por
otras razones manifiestamente improceden-
tes, corresponde que la escribanía autorice
la escritura que será otorgada por la autori-
dad de aplicación y el interesado.
En el instrumento público notarial se re-
lacionará lo actuado, esto es se narrará lo
concerniente a las diligencias cumplidas
respecto del beneficiario y del lote. Es el tes-
timonio de esa escritura pública lo que se
presentará al Registro de la Propiedad In-
mueble para su inscripción. Los efectos del
otorgamiento de este título y de su inscrip-
ción en el registro serán tratados más ade-
lante.
VI. 5.6. - Art. 6", inciso f.
El inciso f del art. 6" de la ley 24.374, dis-
pone: "Si se dedujese oposición por el titu-
lar de dominio o terceros, salvo en los casos
previstos en el inc. g) se interrumpirá el
procedimiento";
68. - La norma prevé la interrupción del
procedimiento ordenado a la entrega de tí-
tulos a los ocupantes de los lotes con desti-
no de vivienda, cuando hubiere oposición
por parte del propietario o de terceros.
Ya hemos dicho que, a nuestro criterio, la
oposición debe ser fundada, vale decir apo-
yada en un interés legítimo suficientemen-
te acreditado. En falta de ello, la oposición
se tendrá por no cumplida y el procedimien-
to seguirá su curso.
Esta interpretación que hacemos en lo
concerniente a la oposición, aunque la ley
silencie al respecto, obedece a que de otro
modo se frustraría el objeto del régimen tui-
tivo sin razón que se justifique. Sirve para
fundar nuestra opinión en el sentido de que
la oposición deba ser motivada, el hecho en
que, según lo indica la norma del inciso g
del art. 6", si ésta tuviera por causa el recla-
mo por saldo de precio o en impugnaciones
a los procedimientos, autoridades o inter-
venciones dispuestas por esta ley, no se in-
terrumpirá el trámite.
Esto significa que si se fundara en esas
causas, el oponente, propietario o tercero,
no será oído. Y si no será atendido en esos
casos, resulta claro que debe fundar la opo-
sición, pues de no ser asi, bastaría con ca-
llar el motivo para que pudiera fundarlo en
razones no admitidas.

73. Es decir que la sola norma del art. 6", me,
g), sirve para dar razón bastante al criterio
de que la oposición debe ser fundada, y que,
además, no puede motivarse en esas razo-
nes.
Esclarecida la cuestión en el sentido que
la oposición debe fundarse, cabría detener-
nos en las razones que justificarían esa opo-
sición, con el consiguiente efecto de suspen-
der el procedimiento. A nuestro criterio, y
sin perjuicio de lo expuesto precedentemen-
te, la oposición interrumpiría el procedi-
miento si se fundara en: a) Que el propieta-
rio está inhibido (inhibición general de bie-
nes anotada en el Registro de la Propiedad
a que corresponda el lote en cuestión) por
haber quebrado o existir una acción real o
personal que hubiera dado lugar a esa pro-
hibición de disponer, b) Que el lote esté hi-
potecado, embargado o hubiere alguna ano-
tación de litis. En estos casos hay una pre-
tensión sobre el lote que reposa en un dere-
cho real o en una pretensión que ha tenido
acogimiento cautelar, c) Que el oponente ha
adquirido un derecho respecto del lote, es-
tando documentado el mismo por instru-
mento público o con firma certificada que
pertenezca al propietario, a un cesionario
del comprador, a un cesionario del interesa-
do, etc. Estos no son, naturalmente, las úni-
cas razones que pueden fundar la oposición,
pero sirven para dar una pauta que permi-
te al escribano y a la autoridad de aplica-
ción formar criterio al respecto.
69. - La norma prevé la interrupción del
procedimiento a causa de la oposición efec-
tuada por el titular de dominio o de terce-
ros. Nótese que entre lo terceros podríamos
hallar a otros interesados que pretendieran
ampararse en el régimen de la ley 24.374
con exclusión de los que se hubieren solici-
tado su acogimiento con anterioridad.
Entendemos que si se interrumpe el pro-
cedimiento por una oposición, o, viceversa,
si no se hace lugar a una oposición y, en con-
secuencia, se dispone la continuación del
trámite, cabe al interesado la prerrogativa
de interponer la vía recursiva pertinente, no
siendo admisible la exclusión absoluta del
amparo por vía judicial. La reglamentación
de la ley tendrá que prever el supuesto.
VI. 5.7. - Artículo 6", inciso g.
El art. 6", inciso g), de la ley 24.374 dis-
pone: "Cuando la oposición del titular de do-
minio o de terceros se fundare en el recla-
mo por saldo de precio, o en impugnaciones
a los procedimientos, autoridades o inter-
venciones dispuestas por esta ley, no se in-
terrumpirá el trámite, precediéndose como
lo dispone el inciso e), sin perjuicio de los
derechos y acciones judiciales que pudieren
ejercer".
70. - Esta norma tiene gran significación
pues de la misma se derivan algunas con-
clusiones que hacen al mejor conocimiento
de otras reglas de la misma ley 24.374.
Estas son: a) Que la oposición debe fun-
darse. De otro modo, bastaría con callar el
motivo, para poder fundarla amparada en
el silencio, en las causales que esta misma
norma proscribe, b) Que no se admiten opo-
siciones en los dos casos más extendidos (re-
clamo por saldo de precio y cuestionamien-
to de la ley 24.374). Si se admitieran estas
oposiciones la ley que comentamos carece-
ría virtualmente de aplicación según vere-
mos, c) Que la oposición puede originarse
en el propietario del lote o en terceros. Hay
amplitud en lo concerniente a quiénes pue-
den oponerse, d) Que inclusive en los casos
en que la oposición no interrumpe el proce-
dimiento, ello no impide el acceso a la justi-
cia para hacer valer los derechos pertinen-
tes. Ello denota que la opción por el proce-
dimiento administrativo se ha hecho por ra-
zones de eficacia, pero sin la pretensión de
limitar el acceso a la vía judicial.
En el apartado que comentamos, la ley
excluye como causales de interrupción del
procedimiento a dos hipótesis que habremos
de considerar.
71. - En primer lugar impide que el re-
clamo de pago del saldo de precio de la ven-
ta del lote interrumpa el acceso del intere-
sado al título y a su inscripción registra!.
Hemos dicho que los casos de la ley, en tér-
minos generales, no son otros que los cons-
tituidos por compradores de lotes con desti-
no de vivienda, pagaderos en cuotas perió-
dicas, con entrega inmediata de la posesión
y escrituración diferida. En la ley 24.374 se
ampara a ellos, a su cónyuge, sus sucesores
hereditarios, los convivientes que recibieron
trato familiar y los cesionarios. El antece-
dente no es otro que el de la ley 23.073 que
a pesar de sus buenas intenciones fracasó.

74. Ocurre que una gran cantidad de com-
pradores de esos lotes tiene impago una
parte del precio, por lo más variados moti-
vos (dificultad o imposibilidad de pagar, re-
ajustes abusivos, etc.). Creemos que es un
acierto de la ley excluir esta causa como
fundamento suficiente de una oposición que
interrumpa el procedimiento.
72. - La otra causal de oposición excluida
es la relativa a las impugnaciones a los pro-
cedimientos, autoridades o intervenciones
dispuestas por la ley 24.374. Se trata de le-
gitimar, en sede administrativa, todo el an-
damiaje previsto por la ley.
Vale decir que el cuestionamiento del
procedimiento (administrativo-notarial-re-
gistral), de las autoridades (autoridad de
aplicación, escribanía y registro de la pro-
piedad) o intervenciones (v.g.: de las referi-
das autoridades o de otras como v.g.: la Di-
rección de Catastro, etc.) dispuestos por
esta ley o su reglamentación, agregamos
por nuestra parte, no provocará la interrup-
ción del trámite procedimental (autoridad
de aplicación-escribanía-sede registral).
La exclusión de esta causa como funda-
mento de la oposición interruptiva del pro-
cedimiento de la ley 24.374, es de la mayor
importancia pues ya se han alzado voces au-
torizadas cuestionando la constitucionali-
dad de esta ley. No volveremos sobre el par-
ticular, pues nos hemos detenido de inicio a
considerar que la función social de la pro-
piedad y la predilección constitucional por
la facilitación del acceso a la vivienda, legi-
timan este régimen desde la perspectiva de
la Ley Fundamental.
73. - Cabría preguntarse si el vendedor,
con fundamento en su crédito por el saldo
de precio impago, podría interrumpir el pro-
cedimiento, no ya por oposición en sede ad-
ministrativa, sino por vía de petición pre-
sentada a los jueces. A nuestro criterio, la
vía judicial que la ley se encarga de resguar-
dar, de manera expresa, no estaría faculta-
da para ello.
Pensamos que el vendedor podrá promo-
ver el juicio de cobro del saldo de precio y
provocar la subasta del derecho del benefi-
ciario deudor, siendo que éste por efecto de
la ley se ha robustecido. Este es un caso
anómalo, pues como veremos, en principio,
el régimen de la ley tiende a marginar del
tráfico jurídico al lote en cuestión hasta que
se consolide la propiedad en cabeza del be-
neficiario. La eventual demanda de resolu-
ción de la compra podría hallar el obstáculo
de la ley 23.073, que si consigue sortear po-
drá ser admitida interrumpiendo la pres-
cripción en curso.
Más allá del caso aludido en el apartado
anterior (reclamo de pago del saldo de pre-
cio), cabe referirse a las acciones judiciales
que pudieran interferir el procedimiento.
Ya hemos dicho que el acogimiento de
una oposición o la desestimación de la mis-
ma, podrían dar lugar a la intervención de
la justicia con la natural consecuencia de la
confirmación o revocación de lo resuelto en
sede administrativa. La autoridad judicial
podrá interferir en el régimen de esta ley,
no sólo en la etapa inicial, sino inclusive
cuando está inscripto el título en el Regis-
tro de la Propiedad Inmueble. En estos últi-
mos casos podrá causar la interrupción del
término de la prescripción (véase art. 8°, ley
24.374).
Por lo visto, a nuestro criterio, la deman-
da de cobro de parte del precio no provocará
la interrupción del término de la prescrip-
ción. Veremos luego qué acciones pueden lo-
grar ese objeto.
VI. 5.8. - Artículo 6°, inciso h.
El art. 6°, inciso h, de la ley 24.374, dis-
pone: "Si el titular del dominio prestase con-
sentimiento para la transmisión en favor
del peticionante, la escrituración se realiza-
rá conforme a las normas de derecho co-
mún, siendo de aplicación las exenciones y
beneficios previstos por el artículo 3°, los
que se otorgasen en la reglamentación, y las
que se dictasen en las respectivas jurisdic-
ciones".
74. - Esta disposición contempla el caso
en que el titular de dominio consienta en
escriturar la compraventa en favor del inte-
resado. Se aplican las normas de derecho
común, vale decir que en lugar de la escri-
tura especial, a que se refiere el inciso e del
art. 6°, las partes otorgarán la escritura
pública que será autorizada por el escriba-
no, como en la forma ordinaria. Ello no obs-
tará a la subsistencia de la gratuidad y de-
más ventajas previstas por el art. 3° de la
ley 24.374.
La norma es razonable pues facilita la es-

75. crituración ordinaria al disminuir sensible-
mente el costo de la transmisión de domi-
nio. La reglamentación deberá prever el
pago del honorario del escribano autorizan-
te, pues el costo total a cargo del beneficia-
rio será del 1% del valor fiscal del inmue-
ble.
Nótese que más allá de la ventaja que su-
pone soslayar el deber de liberar los infor-
mes de deudas por impuestos y tasas, el be-
neficiario tendrá un costo varias veces me-
nor que el usual. Téngase en cuenta el mon-
to del impuesto de sellos, los honorarios del
escribano y la tasa registral.
El artículo que comentamos corrobora la
hipótesis que hemos presentado como su-
puesto paradigmático: boleto de compraven-
ta de un lote, cuyo precio es pagado en cuo-
tas periódicas, con entrega inmediata de la
posesión y escrituración diferida. En estos
casos, si existe un saldo de precio adeuda-
do, nada obstaría a que se constituyera una
hipoteca en garantía de pago.
Parecería conveniente, para inducir a los
propietarios vendedores a escriturar la com-
praventa, otorgarles por vía reglamentaria
algunas ventajas, con lo cual se favorece a
los beneficiarios pues en lugar de adquirir
el dominio luego de diez años (.art. 3999, C.
Civil y el art. 8 de la ley 24.374) lo obten-
dría de inmediato.
VIL - Artículo 7".
Omitiremos transcribir su contenido
pues ha sido observado por el Poder Ejecu-
tivo, que no lo ha promulgado.
75. - Este art. 7", del proyecto aprobado
por las Cámaras, trataba acerca de los in-
muebles del Estado.
Comprendía a los inmuebles del Estado
nacional, de las provincias y de las munici-
palidades. Disponía la inmediata escritura-
ción por intermedio de las escribanías habi-
litadas, con los beneficios previstos en el
art. 3". En caso de incumplimiento por par-
te del Estado, los peticionantes podían ad-
herir al régimen y procedimientos de esta
ley, y para el caso de no habilitarse el proce-
dimiento, disponía la procedencia de la ac-
ción de amparo.
El Poder Ejecutivo Nacional observó el
art. 7° manifestando que se disponía un tra-
to diferencial en perjuicio del Estado, res-
pecto de la situación de los particulares, dis-
tingo que no compartía. En los fundamen-
tos de la observación de esta norma, indica
el decreto que el marco normativo dominial
de los bienes del Estado, se encuentra con-
formada por las leyes 23.697, 23.967,
24.146, modificada por su similar 24.264 y
sus normas reglamentarias y los Decretos
N" 407/91 y 2137/91.
76. - Por nuestra parte, hemos de mani-
festar que no creemos de mayor significa-
ción la norma del art. 7° que ha sido vetada.
Y omitiremos su comentario, no sólo para
no extender este trabajo, sino para evitar la
confusión de creer que se halla vigente.
VIII. - Artículo 8".
El art. 8" de la ley 24.374 dispone: "La
inscripción registral a que se refiere el inci-
so e) del artículo 6° producirá los efectos de
inscripción de titulo a los fines del inicio del
cómputo del plazo de prescripción del artí-
culo 3999 del Código Civil. Quedan a salvo
todas las acciones que correspondan a los
actuales titulares de dominio, inclusive, en
su caso, la de expropiación inversa".
La norma del art. 8° de la ley 24.374 es
de la mayor importancia pues establece los
efectos que tiene la inscripción, del testimo-
nio de la escritura otorgada por el interesa-
do y la autoridad de aplicación, en el Pegis-
tro de la Propiedad Inmueble. Procedere-
mos a su consideración.
77. - Una primera lectura de su texto nos
permite afirmar que la ley ha previsto una
prescripción adquisitiva tabular, esto es la
adquisición de la propiedad del lote con des-
tino de vivienda, por parte del interesado
beneficiario, a los diez años contados desde
la inscripción del testimonio de la escritura
prevista en el art. 6", inc. e), en el Registro
de la Propiedad Inmueble que corresponda.
Prescripción "tabular" o prescripción "se-
cundurn tabulas" es aquella en la cual el
prescribiente tiene registrado su título me-
diante el asiento pertinente en el Registro
de la Propiedad, siendo que ese asiento re-
sulta un presupuesto insoslayable para la
aplicación del instituto. Esa prescripción no
deja de ser tal por el hecho de acompañarse
con la posesión.
Sin embargo deben formularse ciertas
precisiones al respecto. Una se relaciona
con el título del prescribiente, otra con la
posesión, y, finalmente, una tercera con la

76. naturaleza del derecho del prescribiente
78. - Por lo que concierne al título halla-
mos una diferencia notable entre el deno-
minado "justo título" a que se refiere el art.
3999 del C. Civil, regulado por los arts 4010
a 4013, C. Civil, y el "título" previsto er el
inciso e) del art. 6" de la ley 24.374
El justo título para la prescripción, dis-
pone el art. 4010 del C. Civil, es todo titulo
que tiene por objeto transmitir un derecho
de propiedad, estando revestido de las so-
lemnidades exigidas para su validez, sin
consideración a la condición de la persona
de quien emana.
Eljusto título emana, ordinariamente, de
alguien que no es el verdadero propietario,
pero que se atribuye la titularidad del in
mueble que transmito, ignorando el adqui-
rente que su adquisición es "a non domino''.
La notaal art. 4010del C. Ci%>1 explua que
por "justo título" se entiende la causa de la
adquisición y que e^ contra el verdadero
propietario que se invoca el msto titulo
Repárese en que de la nota al art. 3999 del
Código Civil surge que el transcurso de los
diez años de prescripción, produce más que
la adquisición de la propiedad, que ya se
entiende adquirida (aunque de modo defec-
tuoso), la consolidación de la adquisición ya
hecha. De ahí que el "justo titulo" requiera
por antonomasia que emane de quien no
siendo propietario (el que no 1emendo capa-
cidad para disponer, sería otro caso estu-
viere legitimado por una situación d* apa-
riencia que produjera en el adquirente la
persuasión de estar adquiriendo de) legiti-
mo propietario.
Por eso se ha dicho que el justo título y la
buena fe se complementan e integran, exis-
tiendo espacios comunes en que ambas no-
ciones se superponen (véase la doctrina de
la nota al art 3999, C. Civil/.
La remisión que hace la ley 24.37
4 al art.
3999 del C. Civil no tiene por objeto subsu-
mir en el concepto de "justo título" la previ-
sión escrituraria a que se refiere el art. 8".
La escritura prevista por el art 6' me. e)
de la ley 24.374, en vez de emanar del pro-
pietario, o de quien dice serlo, so origina en
el mismo interesado y en la autoridad de
aplicación que la otorga en perjuicio del pro-
pietario.
De ahí que la sola semejanz?< entre el "tí-
tulo" del art 8" (y art. 6", inc. e), ley 24.374,
y el "justo título" es que, a partir de la con-
figuración de uno y otro, comienza a correr
el término de la prescripción de diez años, a
que se refiere la norma del art. 3999, C. Ci-
vil Sin embargo, notables diferencias sepa-
ran a un título del otro, a las que nos referi-
remos seguidamente.
79 - Así cabe tener en cuenta que: a> En
el "justo título", nos encontramos con la cau-
sa de una enajenación, aunque efectuada "a
non domino". En el "título" del art. 8" de la
ley 24.374, estamos en presencia de una
causa que conduce a la adquisición, funda-
da en vina ley especial, b) En el "justo títu-
lo", hallamos dos partes, el enajenante y el
adquirente. En el "título" del art. 8" de la
ley 24.374, estamos en presencia del adqui-
rente y de la autoridad de aplicación. c¡ En
el "justo título", el cumplimiento del térmi-
no de diez años consolida una adquisición
anterior, purgando el defecto de la causa El
"título" del art. 8" de la ley 24.374 no produ-
ce la adquisición inmediata, siquiera defec-
tuosa, de la propiedad del lote, d) El "justo
título" permite ampararse en el término
breve de la prescripción adquisitiva (del art.
3999, C. Civil), por cuanto el prescribiente
estaba persuadido de la bondad de su títu-
lo, que a la postre resultó defectuoso. El "tí-
tulo" del art. 8" de la ley 24.374 conduce a
la adquisición de la propiedad en el término
de la prescripción breve (del art. 3999, C.
Civil), por un favor y beneficio especial de
una ley particular. Repárese que en reali-
dad, de no mediar esta ley, debería ser de
aplicación la prescripción adquisitiva larga
i art. 4015, C. Civil), e) El "justo título" del
art. 3999, C. Civil, no requiere su inscrip-
ción en el Registro de la Propiedad, aunque
de ordinario está asentado. El "título" del
art. 8" de la ley 24.374 requiere necesaria-
mente del asiento registra!, f) El caso gene-
ral del art. 3999 del C. Civil exige la buena
fe del prescribiente. El art 2356, C. Civil,
define la buena fe como la persuasión, por
ignorancia o error de hecho, de la legitimi-
dad (de la adquisición1
. El supuesto parti-
cular de la ley 24.374 no exige la buena fe
del beneficiario. Y, en efecto, desde que el
interesado podría ser hasta un conviviente
con trato familiar del ocupante originario
(art. 2", inc. c, ley 24.374), jamás podría es-

77. tar persuadido de la legitimidad de su ad-
quisición, siendo que a él nada le transmi-
tió el propietario del lote, g) El caso general
del art. 3999, C. Civil, exige la posesión con-
tinua de diez años. El supuesto particular
del art. 8" de la ley 24.374 requiere, además
de la posesión durante diez años a contar
de la inscripción del "título", que el origen
de la posesión se remonte al menos al 31 de
diciembre de 1988. h) Etc.
80. - Ahora cabe referirnos a la naturale-
za del derecho del beneficiario que tiene su
"título" inscrito en el Registro de la Propie-
dad, durante el transcurso de los diez años
a que se refiere la ley (art. 8" de la ley
24.374 y 3999, C. Civil), vale decir antes de
cumplirse el término de prescripción del
art. 3999, C. Civil.
A nuestro criterio, la propiedad del lote
con destino de vivienda, no obstante el aco-
gimiento por parte del beneficiario al régi-
men de la ley, y la inscripción de su "título"
en el Registro de la Propiedad, continúa en
cabeza del que era su titular antes del
asiento registra! del nuevo "título". Vale de-
cir no ha habido una transmisión dominial.
Ello es así, por cuanto la adquisición de la
propiedad del lote por parte del beneficiario
sólo se cumple a los diez años de la inscrip-
ción de su "título".
Pero la propiedad del lote a pesar de per-
manecer en cabeza del titular de origen, se
encuentra sometida a la afectación de la ley
24.374, que hizo posible la creación de un
"título" en ventaja de un interesado, que si
bien no ha adquirido el dominio, va en ca-
mino de la propiedad por la vía de la pres-
cripción tabular.
Ya veremos que esta situación irregular
en la que el propietario del lote padece la
afectación del mismo en favor del beneficia-
rio inscrito, por obra de la ley 24.374, trae
como consecuencia que, durante los diez
años de la prescripción adquisitiva, se pro-
duzca una suerte de congelamiento de la
situación jurídica y registral del lote, que
no difiere en los hechos de la circunstancia
actual, pero que luego de ese período se
dará entrada a la actividad econouncn a
centenares de miles de inmuebles en los qui-
se regularizará su propiedad.
Respecto de la naturaleza del derecho del
beneficiario cuyo título se ha inscripto, pen
samos que se trata de una situación que es-
capa a las categorías tradicionales de los de-
rechos patrimoniales. El beneficiario no tie-
ne un derecho real por la simple razón que
la propiedad permanece en cabeza del que
era propietario hasta entonces. Tampoco es
titular de un mero derecho personal contra
el propietario, pues éste no tiene, al menos
con fundamento en la ley 24.374, la obliga-
ción de transmitirle el dominio. Nosotros
pensamos que se ha creado una situación
jurídica "sui generis", vale decir con género
propio, a manera de un "ius ad rem".
En efecto, si el beneficiario de la ley que
comentamos, con posesión y título inscrito,
no tiene la propiedad ni tampoco el derecho
personal contra el propietario (piénsese en
el conviviente con trato familiar del ocupan-
te originario, v. g.), pero tiene la posesión
del lote con destino de vivienda y su título
inscrito, estando en curso la prescripción
adquisitiva, tiene un derecho que si bien no
es real, tiene vocación real pues de no ha-
ber interrupción de la prescripción lo con-
ducirá a la propiedad de ese inmueble. Esta
categoría ("ius ad rem") es una anomalía
entre los derechos subjetivos patrimoniales,
que no son otros que los derechos credito-
rios, reales, intelectuales y de participación.
Sin embargo a nada conduce pretender in-
corporarlos a una de esas especies (particu-
larmente la de los derechos reales), siendo
evidente que desborda a las categorías es-
tablecidas.
81. - Cabría ahora considerar la situación
nacida a consecuencia del régimen de la ley
24.374, cuando el beneficiario poseedor ha
obtenido la inscripción de su título, desde
las siguientes perspectivas: a) Del propieta-
rio del lote, b) Del beneficiario de la ley. c)
Do los acreedores del propietario, d) De los
acreedores del beneficiario... Lo haremos en
sucesivos apartados.
¡u Situación del propietario del lote: La
inscripción del título del beneficiario no le
ha ^echo perder la propiedad. Siendo ello
así rabe preguntarse si puede enajenar el
lote ~<Her sus derechos, hipotecar el iroiue-
ble, etc.
Pensamos que la anormal utuacinn crea-
da por la ley 24.374, al atribuir al beneficia-
rio con titulo inscrito un "ius ad rem" ha pro-
vocado una suerte de desmembramiento del

78. dominio del propietario del lote. Ha debili-
tado el derecho de propiedad de uno sin con-
cederle el dominio al otro. Debe notarse que
la ley 24.374 ha hecho posible la afectación
del lote con destino de vivienda a un régi-
men especial que, sin privar de la propiedad
al titular de ésta, hasta que se cumpla el tér-
mino del art. 3999 del C. Civil en favor del
beneficiario, la ha despojado de todo conte-
nido, como no sea alguno preexistente que
pueda fundar una acción judicial contra el
beneficiario, y que le impida hacerse de la
propiedad a los diez años (prescripción ta-
bular).
De ahí que pensamos que la enajenación
y gravamen hipotecario estén excluidos, por
cuanto no teniendo el propietario la pose-
sión mal puede enajenar el dominio, y en
relación con la hipoteca, se agrega el argu-
mento de que ese lote está afectado al régi-
men de una ley que lo conduce a la propie-
dad, no de cualquiera, sino del beneficiario.
A nuestro criterio, sólo cabe la cesión por el
propietario de su propiedad desmembrada
presentando algún interés al cesionario en
tanto que pudiere vencer al beneficiario en
una acción judicial por entablar.
b) Situación del beneficiario con título
inscrito: Desde la inscripción registral has-
ta el cumplimiento del término de diez años
(art. 3999, C. Civil) el interesado cuenta con
un "ius ad reñí". Cuando se cumpla el referi-
do término, adquirirá la propiedad del lote
con destino de vivienda, sin necesidad de
promover una acción judicial que la declare.
En ese instante perderá la propiedad quien
hasta ese entonces era su titular, y al que
nos referimos en el apartado anterior (a).
Cuadra indagar acerca de las prerrogati-
vas del beneficiario de la ley 24.374 duran-
te ese período, los diez años en que la pres-
cripción está en curso. La ley ha silenciado
al respecto, de modo que debemos hacer un
esfuerzo interpretativo para arrojar alguna
luz. Nosotros creemos que el beneficio de la
ley que comentamos está ordenado a satis-
facer los requerimientos de vivienda de las
personas que se acogieron a su régimen, que
es, a todas luces especial, y que recorta de
manera flagrante las prerrogativas del pro-
pietario del lote. Entendemos que el benefi-
cio es "intuitu reí et personae", vale decir
que el derecho del beneficiario, al que califi-
camos de "ius ad rem", le fue concedido con
la sola finalidad de que accediera a la pro-
piedad de su lote con destino de vivienda.
Siendo ello así, nos parece que ese in-
mueble está al margen del tráfico jurídico,
en tanto que se mantenga afectado al régi-
men de la ley 24.374. De ahí que la cesión,
gratuita u onerosa, de su derecho no esté
permitida. Tampoco podrá hipotecar o ena-
jenar, por la simple razón de no ser propie-
tario. El sacrificio que la ley impuso al pro-
pietario en favor del beneficiario, no permi-
te a éste comunicar esa ventaja de excep-
ción a terceros.
c) Situación de los acreedores del propie-
tario: Así como el titular del lote con desti-
no de vivienda, afectado al régimen de la
ley 24.374, no puede enajenarlo, ni hipote-
carlo, y sólo cabría que lo cediera en benefi-
cio de quien promoviera una acción judicial
que impidiera al beneficiario reunirse con
la propiedad, cumplido el término del art.
3999 del C. Civil, los acreedores del propie-
tario podrían subrogarse en el ejercicio de
las acciones que correspondiera a su deu-
dor. Pero no tendrían más derechos de los
propios de su deudor, el propietario del in-
mueble.
d) Situación de los acreedores del benefi-
ciario: Desde que el derecho del interesado
es "intuitu personae et reí", y no es de natu-
raleza real ni personal sino un peculiar "ius
ad rem", los acreedores del beneficiario con
título inscrito no podrían embargar su de-
recho. Cumplido el término de diez años, y
adquirida la propiedad por el beneficiario,
cesaría de pleno derecho esa situación de
marginación del tráfico jurídico y de virtual
exclusión del comercio, restableciéndose el
régimen ordinario de la propiedad. Desde
entonces, será posible la enajenación, el
gravamen, las medidas cautelares, etc.
82. - La última parte del art. 8" de la ley
24.374 deja a salvo "todas las acciones que
correspondan a los actuales titulares de do-
minio, inclusive, en su caso, la de expropia-
ción inversa". Aludiremos en este apartado
a las acciones en general y, en el próximo, a
la de expropiación inversa.
La referencia a los actuales titulares de
dominio, no excluye, claro está, a las accio-
nes que pudieran corresponder al promiten-
te vendedor (en el boleto de compraventa),

79. ni a los acreedores del propietario o del re-
ferido promitente vendedor en ejercicio de
la acción subrogatoria.
La acción del vendedor (por boleto de
compraventa) podría referirse al cobro del
saldo de precio. La circunstancia de no ser-
vir de razón suficiente para justificar la opo-
sición a que se refiere el art. 6°, inc. g, de la
ley 24.374, no significa que no pueda pro-
mover una demanda de cobro y en la misma
embargue el lote con título inscrito. Cabe
preguntarse si el promitente vendedor po-
dría demandar al beneficiario, aunque no
sea su deudor (piénsese en un conviviente
con trato familiar del ocupante originario),
con fundamento en el enriquecimiento sin
causa. Creemos que no, pues la causa es la
ley 24.374, de modo tal que siendo asi sólo
cabría una acción contra el Estado, según
habremos de ver. En lo que concierne a la
resolución por incumplimiento, judicial o
extrajudicial, como también respecto de los
juicios promovidos, debe tenerse presente la
previsión del art. 21 de la ley 23.073 y mo-
dificatorias.
Cabe considerar la cuestión de las accio-
nes del propietario contra el beneficiario
desde la perspectiva de la interrupción del
término de la prescripción adquisitiva pre-
vista en esta norma del art. 8° de la ley
24.374. Ello sólo puede ocurrir si se inter-
pone acción real o personal que cuestione al
mismo título del beneficiario, resultando de
aplicación los arts. 3984 y ss. del C. Civil.
83. - La hipótesis de la expropiación in-
versa, llamada "expropiación irregular" en
la ley de expropiaciones 21.499, no es muy
fácil de imaginar.
A nuestro criterio podrían presentarse al
menos dos posibilidades, a saber: a) Cuan-
do se den los casos previstos en los incisos a
y b del art. 51 de la ley 1.499 (y correlativos
de las leyes provinciales), esto es que el Es-
tado, previa ley que declaró la utilidad pú-
blica, tomó el inmueble o provocó la indis-
ponibilidad en condiciones normales, sin el
pago de la respectiva indemnización. En
estos casos, además, entregó dichos lotes a
personas que se ampararon en la ley
24.374, que estamos comentando. El propie-
tario del lote podrá promover la acción de
expropiación inversa contra el Estado na-
cional o la provincia, según fuere el caso, b)
Cuando se acojan a la ley 24.374 los convi-
vientes con trato familiar del ocupante ori-
ginario, siendo que el propietario vendió el
inmueble con boleto de compraventa y se
halla pendiente de pago parte substancial
de su precio. A pesar de no haber una ley
formal que declare la utilidad pública, pen-
samos que con fundamento en el inciso c)
del art. 51 de la ley 21.499 (y normas pro-
vinciales correlativas) podría promover la
expropiación inversa.
IX. - Articulo 9".
El art. 9" de la ley 24.374 dispone: "A los
efectos del financiamiento del sistema, créa-
se una contribución única del 1 %• del valor
fiscal del inmueble, la que estará a cargo de
los beneficiarios. La reglamentación deter-
minará la forma de percepción y adminis-
tración de estos fondos".
84. - Esta norma no merece mayor co-
mentario. La contribución que establece a
cargo de los beneficiarios es mínima y no
compromete el principio general de gratui-
dad previsto en el art. 3" de la ley, que se
ocupa expresamente de exceptuar la contri-
bución especial del artículo que anotamos.
Esta contribución deberá pagarla, a
nuestro criterio, el beneficiario que resulte
favorecido, vale decir aquél que obtenga la
inscripción registral del testimonio de la es-
critura a que se refiere el art. 6, inc. e), de
la ley 24.374. Entendemos que los interesa-
dos que no obtengan ese resultado queda-
rán libres de toda tasa o gravamen.
Siendo ello así, la reglamentación deberá
prever la postergación del pago de la contri-
bución, o la devolución de lo pagado, según
sea el resultado del procedimiento adminis-
trativo-notarial-registral.
X. - Artículo 10°.
El art. 10° de la ley 24.374 dispone: "La
presente ley es de orden público y el Poder
Ejecutivo reglamentará la misma en lo que
fuese de su competencia, dentro de los 60
días de su publicación en el Boletín Oficial.
Las provincias y la Municipalidad de la Ciu-
dad de Buenos Aires, dictarán las normas
complementarias y reglamentarias en el
plazo de 60 días a contar de la reglamenta-
ción".
85. - Comienza la norma calificando sus
disposiciones como de orden público. Esto
significa que hay valores superiores en jue-

80. go y que la autonomía de la voluntad está
marginada de su régimen.
No dudamos que aún en ausencia de esa
calificación, se trata de una ley de orden pú-
blico, que modifica sensiblemente el dere-
cho común en ventaja de un sector de la po-
blación de escasos recursos a quien procura
beneficiar con la propiedad de su vivienda.
El fundamento constitucional de la norma
se halla en el art. 14 bis de la Constitución
Nacional que atribuye a la propiedad la fun-
ción social y a la protección de la vivienda
le dispensa una particular preferencia.
Cabe notar que en dos normas hay alu-
siones indirectas a la autonomía de la vo-
luntad. En una para excluirla, y en otra
para admitirla. Nos referimos al art. 6", in-
cisos g) y h).
El art. 6", in su inciso g) prohibe fundar
la oposición con efecto interruptivo del pro-
cedimiento de la ley 24.374, en la existen-
cia de un saldo de precio impago al vende-
dor. Ello significa que se lo priva de la pro-
piedad, previa inscripción registra! del títu-
lo del beneficiario y cumplido que sea el tér-
mino del art. 3999 del C. Civil, sin que an-
tes se cumpla con lo pactado en el pertinen-
te boleto de compraventa. Difícilmente pue-
da haberse previsto una transferencia de la
propiedad sin garantía hipotecaria en caso
de existir parte del saldo de precio impago.
El inciso h, del mismo art. 6", de la ley
24.374, prevé la posibilidad de que el con-
sentimiento del propietario para la trans-
misión del dominio, permita evitar la for-
mación del título otorgado por el mismo in-
teresado y la autoridad de aplicación, con
ulterior inscripción registral y adquisición
de la propiedad luego de diez años (art. 8").
86. - También establece nuestra norma
una delegación al Poder Ejecutivo Nacional.
Podrá ésta dictar un reglamento delegado,
para el cual dispone de 60 días contados
desde la publicación en el Boletín Oficial.
Se publicó la ley 24.374 el 27 de setiembre
de 1994, de manera que el dictado de ese
reglamento deberá ocurrir antes del 27 de
noviembre de 1994.
La Constitución Nacional, en su reforma
del corriente año 1994 previo expresamente
este tipo de reglamentos. Lo hizo en el art.
76 al permitir la delegación legislativa en
materia de emergencia pública, con plazo fi-
jado para su ejercicio y dentro de las bases
de la delegación que el Congreso establez-
ca. Entre esas bases hallamos la previsión
del ulterior dictado de normas complemen-
tarias y reglamentarias por las provincias y
la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires. Ello es necesario para respetar el ré-
gimen federal de gobierno.
El decreto reglamentario del Poder Eje-
cutivo es de la mayor importancia para el
esclarecimiento de este novedoso régimen y
el cumplimiento del objeto de la ley. Espe-
ramos que el conocimiento del teína que han
demostrado los asesores del Congreso se
haga extensivo a los asesores del Ministerio
de Justicia.
AVERÍA GRUESA*
En la voz del rubro del primer tomo de
Omeba la editorial desarrolló el tema Ave-
ría Gruesa y es oportuno señalar que el tex-
to que allí se reproduce ha perdido actuali-
dad porque en los últimos años se han pro-
ducido algunas modificaciones importantes
en las Conferencias del Comité Marítimo
Internacional de Hamburgo (1974) París
(1990) ySidney (1994).