Sentencia hammes

27 de febrero
DOCUMENTOS DE CIUDADDEALLEN.COM.AR
de 2013

Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Ciudad: Gral Roca

N° Expediente: CADM-160

N° Receptoría:

Fecha: 2013-02-27

Carátula: HAMMES JUAN JOSE C/ MUNICIPALIDAD DE ALLEN S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Descripción: SENTENCIA DEFINITIVA

En la ciudad de General Roca, a los 27 días de Febrero de 2013. AUTOS Y VISTOS: Los presentes, caratulados
"HAMMES JUAN JOSE C/ MUNICIPALIDAD DE ALLEN S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" (Expte. 160-
CADM-10), de los que,

RESULTA: Comparece Juan José Hammes con patrocinio letrado promoviendo demanda contra la
Municipalidad de Allen, persiguiendo la anulación de la Resolución Municipal n°0745/2010 de fecha 11 de
junio de 2010 que le fuera notificada el 16 del mismo mes y año, y su ampliatoria n° 818/2010 del 23 de
junio de 2010 notificada el 24. Ello, invocando lo previsto en el art. 19 inc A y B de la ley 2938.-

Aclara que agotó la vía administrativa y expone los hechos. Relata que a fines del año 2005 adquirió un
fondo de comercio dedicado a la venta de helados, que se encontraba ubicado en la esquina de calles H.
Irigoyen y Avda. Roca de Allen. Mediante Resolución municipal n°0859/05 el 6 de diciembre de 2009 se le
concedió licencia comercial n°095/05, continuando así el funcionamiento de la heladería "Firo".-

Que desarrolló sin problemas su actividad hasta que a fines de 2009 decidió mudar el fondo de comercio
para ampliar el rubro incorporando cafetería. Alquiló un local en calle Don Bosco 210 de Allen e informó el
traslado de la licencia comercial al nuevo domicilio al Municipio por nota 400-11653-09, destacando que el
art. 14 del Código Alimentario Argentino dice textualmente que "el titular de la autorización deberá
comunicar a dicha autoridad sanitaria todo acto que implique el traslado de la fábrica o comercio..."(el
destacado es suyo).-

Insiste en que el único requisito es notificar lo cual cumplimentó con la nota aludida.-

Continúa diciendo que el 12 de febrero de 2010 concurrieron dos inspectoras y le indicaron a una empleada
que debía presentarse ante la Municipalidad a realizar el anexo y traslado de la licencia
comercial; constataron la existencia de matafuegos, luces de emergencia, buen estado higiénico. Aclara que
nunca se dio de baja a la licencia y siempre el municipio percibió el canon correspondiente. Tampoco se le
indicó algún trámite al presentar la nota comunicando la ampliación y traslado.-

Que el 11 de marzo del mismo año, se presentaron dos inspectoras de bromatología constatando el perfecto
estado de las instalaciones y manifestándole que ya le llegaría el anexo de traslado de la licencia.-

El día 22 del mismo mes, se presentó un inspector de bromatología, quien retiró una muestra por triplicado
de helado de crema moca para remitirlas al laboratorio regional de salud ambiental, sito en Cinco Saltos
para las determinaciones microbiológicas. Acota que el inspector se trasladaba a pie, puso el helado en tres
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envases plásticos, dos de éstos en una bolsa de nylon y se fue al municipio solo, sin testigos. Eran las 11 hs,
hacía calor, circunstancia que -dice- le indicó verbalmente al inspector en ese acto.-

El día 5 de abril se le entregaron los resultados de los análisis, indicando el Laboratorio la ausencia de
salmonella y además que no se hacía "responsable por la validez de la muestra o las características del
lote".-

Sin haberle notificado resolución alguna, se presentan en su local comercial dos inspectores de comercio y le
informan que por Resolución n°1469 del Juzgado de Faltas se había dispuesto la clausura por infracción al
Código Alimentario, argumentando que el resultado del análisis mostraba valores mayores a los establecidas
para bacterias coliformes, coliformes fecales y bacterias aerobias mesófilas, encuadrando la situación en el
art. 50 del Código de Faltas Municipal. Además, que no contaba con habilitación comercial (que para el
Municipio se regularizó el 10-06-10) contraviniendo el art. 103 del Código citado. Amén de la clausura, le
aplicaron una multa de $ 798.-

Contra esa resolución interpuso apelación y nulidad pero la clausura se hizo efectiva, pese al carácter
suspensivo que debió tener el recurso.-

Que el 19 de mayo y pronto a vencer los 30 días de la clausura impuesta presentó nota requiriendo se le
informe acerca del procedimiento para la normalización de su actividad comercial. Recién el 1 de junio se
dictó la resolución municipal 0691/2010 llamándose a resolver. En definitiva el 11 de junio de 2010 se
rechazó su recurso, resolución que debió ser modificada por un error en la parte resolutiva y se le notificó
por cédula el 24 de mayo de 2010.-

Dice que lo llamativo es que en la resolución del 11 de junio se indicó que al momento de la inspección no
contaba con los requisitos, entre ellos, no registrar deuda. Pero al momento de la clausura, el 21 de abril
tenía totalmente regularizada su situación de deuda y está referida a los meses de mayo y junio de 2010.
Debió finalmente intimar para que le entregaran el anexo del traslado de la licencia comercial, lo que así
ocurrió el 7 de julio.-

Impugna el acto administrativo diciendo que la resolución 745/2010 está viciada, carece de fundamentos y
reitera los fundamentos del Juez de Faltas sin analizar en profundidad los planteos que su parte efectuara.
Constituye desviación de poder, con grave lesión de las garantías constitucionales.-

Vuelve luego sobre los mismos argumentos y dice que para el Municipio de Allen el único elemento
relevante para considerar si un administrado cuenta o no con licencia en caso de traslado, es el hecho de
tener regularizada su situación fiscal y que la infracción se observa no al momento de la fiscalización sino al
momento de la resolución de la infracción. Que al 21 de abril estaba en situación totalmente regular y que el
Municipio sanciona al administrado por su propia desidia.-

Respecto de la infracción al art. 50 del C.M. de Faltas, argumenta que las condiciones higiénicas del local
eran óptimas, que el Municipio no respetó el procedimiento previsto en el Código Alimentario para la toma
de muestras. Que fue realizada por un agente no capacitado e indica las normas del Código Alimentario que
reglan el traslado y temperatura de productos perecederos. Que la muestra se transportó en un vehículo sin
habilitación sanitaria correspondiente, los potes no fueron sellados y lacrados, por lo que pudieron haber
sido abiertos y contaminados; tampoco se cumplió con los plazos de notificación, pues en vez de tres días
como prevé el Código, el Municipio recibió los resultados a los ocho días y su parte fue notificada a los
catorce días.-

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Invoca exceso en la sanción e inconstitucionalidad en la aplicación de la sanción de clausura. Que la sanción
prevista en el CAA es el decomiso de la mercadería afectada, prefiriendo la demandada la medida
desproporcionada de clausurar el local.-

Que el Juez de Faltas adoptó una sanción extrema por no haber presentado la contraprueba, lo cual es por
demás imposible por haber sido utilizadas las dos muestras por el Municipio. Y por otra parte el no tener
licencia comercial (lo que aclara era falso), fue responsabilidad del municipio por su desidia en los trámites
internos.-

Expone luego procedimientos que entiende irregulares respecto de la inspección y constatación de roturas
de fajas de clausura y denuncia policial, trae citas de jurisprudencia y doctrina. Considera viciado el acto en
los términos del art. 19 de la ley 2938 pues se ha basado en hechos falsos en atención a la forma en que fue
obtenida la muestra y la real existencia de habilitación comercial.-

Corrido traslado, es respondido a fs. 288/294 por la Municipalidad demandada, negando los hechos
invocados y dando su versión. Con cita de las actas que adjunta en copia, dice que presentada por Hammes
el informe del traslado de la licencia comercial, éste fue inspeccionado el 12 de febrero de 2010,
haciéndosele saber que debía acercarse al Municipio; luego el 5 de marzo se le notificó que debía abonar en
24 hs. traslado y deuda retributiva. El 22 de marzo se tomaron las muestras, tres, del helado de crema moca,
remitiéndose inmediatamente al laboratorio de Salud Ambiental previa consulta telefónica. El triplicado de
esas muestras quedó en poder del actor para la eventual contraprueba, remitiéndose las otras al
Laboratorio en una conservadora con hielo transportada por el sr. Director de Bromatología. Obtenidos los
resultados con la contaminación que describe, se le notifica a Hammes que dispone de cinco días para
realizar la contraverificación. Llegado el expediente administrativo al Juzgado de Faltas el 14 de abril de
2010, se constata vía memorándum de la Dirección de Comercio que el local no contaba aún con habilitación
comercial. Continúa con la transcripción de actuaciones que obran en el expediente municipal que se
adjuntó y reivindica la validez del acto administrativo dictado. Explica que las sanciones impuestas obedecen
a las previstas en el Código de Faltas y no al CAA (de aplicación supletoria), destacando que no basta con la
comunicación del traslado del comercio de un local a otro para que con ello quede habilitado, sino que
además debe cumplirse con los requisitos de las Ordenanzas Fiscales Municipales. Reitera la regularidad en
la extracción de las muestras, la falta de contraverificación a cargo del actor, el resultado del Laboratorio y
destaca que la sanción de clausura y multa fue dictada dentro de un marco de legalidad y prudencia.-

Corrido traslado de la documental, el actor la desconoce en parte.-

Se celebra audiencia preliminar y se recibe la causa a prueba, declarando los testigos Gajardo, Cuper y
Rodríguez, registrada en DVD. A fs. 332/333 informa SENASA, a fs. 339 informa Laboratorio Regional Salud
Ambiental Cinco Saltos. A fs. 358 se clausura el término probatorio, alegando la demandada a fs. 361/365 y
el actor a fs. 369/372. Se llaman autos al Acuerdo a fs. 378.-

CONSIDERANDO: Fundamentos de la Dra.ADRIANA MARIANI: 1.- El actor plantea acción contencioso
administrativa prentendiendo se declare nulo el acto administrativo municipal instrumentado en
resoluciones n° 745 y 818/10 del Poder Ejecutivo Municipal de Allen, que le denegó la apelación y nulidad
contra la Resolución del Juzgado Municipal de Faltas que le impuso clausura temporaria de su
establecimiento comercial y una multa de $ 798. Acoto que la clausura ya fue efectivizada y finalmente
reabierto el local, con habilitación posterior (previa regularización de su deuda) y la sanción pecuniaria
también fue oblada, con lo que la nulidad del acto ya cumplido tiene dudosa utilidad. Mas ante el planteo
efectuado por la parte que se considera perjudicada, y su aclaración vertida en oportunidad de celebrarse la
audiencia preliminar en cuanto a que su interés se centra en que desaparezca el antecedente, se analizará la
acción conforme fuera propuesta.-

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2.- Advierto también que al alegar sobre la prueba rendida, la demandada argumenta que la presente acción
contencioso administrativa fue deducida cuando se había consumado el término para ello, en tanto que
había fenecido el plazo de treinta días previsto por el art. 98 de la Ley 2938 desde que se le notificara la
resolución adversa que agotaba la vía administrativa. Y que no obstante no haber opuesto esta defensa al
contestar demanda, bien puede hacerlo en esta oportunidad e incluso decidido oficiosamente por el
Tribunal.-

No comparto tal tesitura. La administración tuvo oportunidad al contestar la acción, de enervarla
planteando la caducidad que ahora invoca tardíamente. Y si bien es cierto que, conforme con los
precedentes que cita el ente público del más Alto Tribunal de la Nación, los Jueces pueden y deben analizar
la proposición de la demanda a fin de indagar si se han cumplido los presupuestos y requisitos procesales
para el despacho de la acción, también lo es que, una vez superada esa instancia procesal y no interpuesta la
defensa por el interesado, ya no pueden los magistrados volver sobre la cuestión y menos aún
oficiosamente. Ello, amén de que sería un dispendio procesal y una autocontradicción haber tramitado todo
el juicio para ahora desestimar la acción por la caducidad que tardíamente se invoca.-

Tiene dicho el STJ de la Provincia en autos: "LAYANA, JORGE ALCIDES C/ MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S/
SUMARIO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY” (Expte Nº 24984/10-STJ), "...En relación con la temática en debate,
en el precedente “Gorordo” del 4.02.99 (Fallos 322:73), el máximo Tribunal de la Nación sostuvo que los
jueces están facultados para verificar de oficio, antes de correr traslado de la demanda, si se hallan reunidos
los requisitos específicos de admisibilidad de este tipo de procesos. ... el plazo de caducidad establecido en
el art. 25 de la ley 19.549, el juez de primera instancia estaba en condiciones de examinar de oficio su
cumplimiento y, en caso contrario, rechazar “in limine” la pretensión, pues su falta no requería la expresa
denuncia por parte del demandado. Esta doctrina fue confirmada por la actual integración de la Corte
Suprema en el caso “Ramírez”, del 28.04.09 (Fallos 332:875). En un comentario al fallo citado se expresa: “La
falta de los presupuestos procesales que he enumerado [entre ellos, el plazo para interponer la demanda]
da lugar a una sentencia que declare no habilitada la instancia. Esa declaración no debe hacerse en la
sentencia definitiva, sino cuando de entrada conste al tribunal la inobservancia de alguno o varios de esos
presupuestos. Si no lo hace en ese momento ya no podrá hacerlo después, excepto si la cuestión fuere
opuesta como excepción” (conf. Tomás Hutchinson “La habilitación de la instancia en el proceso
administrativo nacional”, La Ley on-line, 2003)...".-

De modo que ya no corresponde analizar si el plazo de caducidad estaba cumplido al interponer la
demanda.-

3.- Puesta entonces a considerar el fondo de la cuestión, adelanto que propiciaré el rechazo de la acción de
nulidad articulada. En primer lugar, cabe decir que el planteo concreto de nulidad está dirigido contra las
Resoluciones n° 745/10 y su modificatoria n°818/10, las que rechazan el recurso de apelación y nulidad que
había deducido el actor contra la resolución del Juzgado de Faltas Municipal que le impusiera clausura y
multa. De modo que lo pretendido -según lo expuesto a fs. 87 (objeto de la demanda), es que se declare
nulo el rechazo del ataque a la decisión del JMF. A poco de analizar la cuestión se advierte que ello no es
posible puesto que precisamente tales recursos fueron planteados y con ello culminada la vía administrativa,
por lo que, amén del dudoso interés que pudiera tener el administrado, le privaría -en principio- del
cuestonamiento oportuno y previo de la sanción.-

4.- Mas siendo partícipe de la informalidad que campea en el campo de la administración y teniendo
presente que -tal como se advierte en las manifestaciones vertidas en la audiencia preliminar a fin de
determinar los hechos-, evidentemente lo perseguido por el actor es la anulación de la sanción de clausura y
multa, he de analizar la cuestión.-

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Adelanto que no advierto que se hubiesen violado derechos ni que existiese ilegitimidad ni arbitrariedad en
la aplicación de la sanción que se ataca.-

Pese al extenso relato de los hechos, el administrado desenfoca su planteo y se niega a consentir que no
bastaba la mera "comunicación" del traslado de su licencia comercial (tal como lo dice) para que su
comercio de venta de helados continuase con el giro que venía teniendo. Amén de que aparece como de
toda lógica que el ente público inspeccione y controle el local donde se venderá al público alimento
perecedero (helados) pues de lo contrario fácil sería burlar las normas de seguridad e higiene, es real que la
inspección del Departamento de Bromatología había considerado que las condiciones del local y expedición
eran buenas. Sin embargo, tampoco bastaba con tal inspección pues conforme las normas fiscales locales,
para todo trámite municipal (y entre ellos el traslado aludido), el contribuyente no debía adeudar tasa ni
tributo alguno. Y surge claramente de las constancias del expediente (algunas traídas por el propio
actor) que adeudaba "tasa por Imp. Seg. e Hig." (fs. 133) del 02-12-09, habiéndosele indicado que debía
acercarse al municipio para regularizar su situación (fs. 142), intimándolo finalmente a pagar el 05-03-10. De
modo que el trámite del traslado y anexo de su comercio no estaba concluido cuando se dictó la resolución
del Juzgado de Faltas.-

Menos aún puede cuestionar la sanción ante la constatación de bacterias peligrosas en el helado que
vendía. No advierto la irregularidad que menciona en la extracción de la muestra. Declararon en autos el
Director y el Inspector de Bromatología sres. Cuper y Guajardo, ambos de larga trayectoria en el cargo y por
ende es de entender que con gran experiencia. Pero además, fueron claros al explicitar el procedimiento
llevado a cabo para la obtención de la muestra, la que fue colocada con cuchara de acero en frascos (ambos
esterilizados) y llevada en conservadora con refrigerante al Laboratorio de Cinco Saltos en el vehículo
particular del Director y tardando a lo sumo media hora. Tales dichos no fueron controvertidos por el
interesado y dan por tierra su manifestación de que el Inspector en un día de calor de marzo había
trasladado las muestras en bolsa de nylon a pie hasta la municipalidad.-

Tampoco ejerció el ahora agraviado por la sanción, su derecho a realizar la contraverificación. En su escrito
postulatorio argumenta que era imposible hacerlo "...por haber sido utilizadas las dos muestras por el
Municipio..."(fs. 94 3er. párr.) Ambos declarantes que he citado, también aseveraron que las muestras
fueron tres y una quedó en poder del comerciante actor. Y tal declaración se condice con lo dicho por el
propio actor, que contradiciéndose, a fs. 90 vta. 5° párr. había expuesto "...procede a tomar tres muestras
de helado...".-

De manera que el reclamo no tiene sustento.-

5.- Dispone el Artículo 19 de la Ley A2938: "El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable,
en los siguientes casos: a) Cuando la voluntad de la administración resultare excluida por error esencial;
dolo; en cuanto se tengan por existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o
moral, ejercida sobre el agente o por simulación absoluta. b) Cuando fuere emitido mediante
incompetencia, en razón de la materia, del territorio o del tiempo; o del grado, salvo en este último
supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los
hechos o el derecho invocado; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad
que inspiró su dictado".-

El actor no ha demostrado la falsedad que invoca de los hechos fundantes de la resolución atacada y que
amerite su subsunción en la norma que he transcripto.-

6.- Al solicitarse informe interno previo a la sanción, la situación de traslado de su licencia comercial no se
encontraba regularizada y por ende no tenía la habilitación en vigencia; y ante el hallazgo de bacterias

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nocivas para la salud en el helado que vendía, no produjo contraverificación para enervar el informe del
laboratorio. En suma, no demostró que los hechos que fundaron la sanción fueran falsos (tal lo afirmado).-

7.- Por lo que propicio el rechazo de la demanda, con costas al actor y regular los honorarios de la dra.
Graciela Rosales en $ 2.600.-, los de la dra. Liliana Martín de Isidori en $ 700.-, los de la dra. Norma Coronel
de Quiroga en $ 700.-, los del dr. Santiago A. Nuñez en $ 900.-, los de la dra. Mariana Olivera en $ 900.- y los
de la Dra. María Angélica Acosta Meza en $ 250.- ( arts. 6, 7, 9, 10, 11, 38 y 39 Ley G2212). Teniendo
presente el carácter de la actuación de los letrados, etapas cumplidas, éxito de la labor y su trascendencia e
inexistencia de monto del proceso.-

Fundamentos del Dr.GUSTAVO MARTINEZ: Que por razones análogas a las aducidas por la Dra. MARIANI,
voto en el mismo sentido.-

Fundamentos del Dr.NELSON W.PEÑA: Que se abstiene de emitir su opinión por considerarlo innecesario.-
(art.271 del CPC).-

Por todo ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería, RESUELVE: 1- Rechazar la
demanda, con costas al actor.- 2- Regular los honorarios de la dra. Graciela Rosales en $ 2.600.-, los de la
dra. Liliana Martín de Isidori en $ 700.-, los de la dra. Norma Coronel de Quiroga en $ 700.-, los del dr.
Santiago A. Nuñez en $ 900.-, los de la dra. Mariana Olivera en $ 900.- y los de la Dra. María Angélica Acosta
Meza en $ 250.- (arts. 6, 7, 9, 10, 11, 38 y 39 Ley G2212). Teniendo presente el carácter de la actuación de
los letrados, etapas cumplidas, éxito de la labor y su trascendencia e inexistencia de monto del proceso.-

Regístrese y notifíquese.-

ADRIANA MARIANI GUSTAVO A. MARTINEZ

PRESIDENTE JUEZ DE CAMARA

NELSON W.PEÑA

JUEZ DE CAMARA

(EN ABSTENCION)

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