Teoria DDHH Navas Temas 2 a 4 2014.ppt

Maestría internacional en Derecho
Teoría de
los derechos humanos
M a r c o N a v a s A l v e a r

Hacia una teoría jurídica general de los
“DD. Fundamentales” en la Constitución
DEBATE PREVIO:
Derechos humanos,
derechos constitucionales y/o
Derechos Fundamentales?
Razones?

Qué distingue a esta teoría de otros acercamientos:
- Es una teoría del conjunto de DD. HH. integrados en un orden
jurídico (constitucionalizados).
- Como T. Jurídica es una teoría dogmática porque tiene 3
dimensiones:
a) analítica (grandes conceptos), v. p. 30.
b) empírica (aplicación del derecho “valido”, interpretación
de los hechos), v. pp. 30 – 31.
c) normativa (conocimiento del derecho orientado a la
praxis críticamente), v. p. 32 - 33.

La teoría de los DERECHOS en la Constitución:
- La ciencia del derecho es
una disciplina práctica que
combina las 3
dimensiones: se pregunta
por lo debido en casos
reales o imaginarios. Busca
una solución de casos
fundamentada.
- La integración de las 3
dimensiones es condición
de la racionalidad de una
Ciencia del Derecho.
Normativa
Fáctica Analítica

- Una T. jurídica general que aporte con categorías aplicables
a todos los tipos de derechos fundamentales y sus
problemas, o bien a un grupo de ellos.
- Una TJG de los derechos expresa un “ideal teorético” que
supere enfoques parciales de las teorías de los DD. HH o
FF. (v p. 36). Una teoría que integre y sea rectora de la
interpretación en materia de derechos CC o FF.
Problemas:
- abstracción: teorías “unipuntuales” o combinadas
(eclécticas) colecciones de teorías sin un sistema.
- Hay que encontrar un modelo teórico para manejar los DD.
FF. expresado en una teoría integradora.

Una Teoría de los DD. FF. como teoría ESTRUCTURAL:
Una teoría integradora debe dar estructura al objeto del que
trata. La tarea de estructurar es analítica y se refleja en la
fundamentación racional de las decisiones de los órganos
democráticos (de justicia en particular). La tarea de
fundamentación reduce las posibilidades de que el juez mal use
su potestad interpretativa. Así: tareas de trabajo sobre el
lenguaje, los términos… omitir, incumplir, p. ej. Se requiere
“claridad terminológica”. (pp. 40 – 41).
La T. estructural es heredera de la tradición analítica de la
“jurisprudencia de conceptos”

Una Teoría de los DD. FF. como teoría
ESTRUCTURAL:
Uso de la lógica como un medio y no un fin de la
tarea dogmática.
Crítica al formalismo (pp. 42 y ss.) y dice que ni hay
que sobre ni subestimar el uso de la
lógica.

Una Teoría de los DD. FF. como teoría ESTRUCTURAL:
Por qué es importante el trabajo en la dimensión analítica?
En la dimensión analítica del derecho es donde nacen los
conocimientos propios de este campo. El “escrutinio
sistemático – conceptual” de estos conocimientos derivados
en categorías específicas es el “opus proprium” de la ciencia
del derecho.

La NORMA de DD. FF.
Derecho Fundamental y NDF
(Norma sería la forma en que se reconoce un derecho, es
decir formas de poder atribuidas en un determinado
aspecto de la vida a un sujeto.
Si existe un derecho se presupone la existencia de una NDF?
El sistema jurídico (derechos, garantías)
institucionaliza esas formas de poder y cómo
operarlas
Solo son NDF aquellas que confieren derechos
subjetivos?? Directamente…?
Cabe amplitud?

La NORMA de DD. FF.
Concepto de NDF
Es un concepto central de la T. del Derecho
Se presentan el enfoque semántico y de la validez (positivista
-jurídico -formal, sociológica –realista o iusnaturalista -ética,
etc.)
Alexy se fundamenta en el enfoque semántico: busca un
modelo suficientemente fuerte para ser la base de posteriores
consideraciones y a la vez flexible (débil) para conciliarse con
varios enfoques y decisiones relativas a cómo operan las
normas.
El enfoque semántico se centra en cómo está construida la
norma (como enunciado) dentro del orden.

La NORMA de DD. FF.
Concepto de NDF
Pero… qué es norma?
Distinguir entre uso de norma referida a la sustancia
(ontológico), a lo primario, al significado del derecho
como está plasmado en un orden.
Enunciado normativo: es la forma textual concreta en
cómo se expresa el significado.

La NORMA de DD. FF.
Concepto de NDF
Pero… qué es norma?
Atributo o facultad / significado o esencia de esa facultad / forma
en que se expresa
Ej: (Art. 16 parr. 2 LFRFA):
“Ningún alemán podrá ser extraditado al extranjero”.
(Art. 79 CRE): “En ningún caso se concederá la extradición
de una ecuatoriana o ecuatoriano”.
Artículo 35. Se prohibe la extradición de colombianos por nacimiento. No se
concederá la extradición de extranjeros por delitos políticos o de opinión.
Los colombianos que hayan cometido delitos en el exterior, considerados como
tales en la legislación nacional, serán procesados y juzgados en Colombia.

La NORMA de DD. FF.
Concepto de NDF:
La norma prohíbe la extradición de un nacional al extranjero.
Alexy citando a Weinberger: Una norma es el significado de
un enunciado normativo. Este puede tomar varias formas:
- Un nacional no podrá ser extraditado.
- Se prohíbe extraditar a…
- No será extraditado… en ningún caso….
Una forma de identificar normas es a través del generador
normativo o modalidad deóntica (manda, prohíbe, permite…)
más un contenido de significado…
Otra, mediante le contexto…

La NORMA de DD. FF.
Concepto de NDF:
Es conveniente ir construyendo formas estandarizadas de
enunciados deónticos que permitan reconocer la estructura
de la norma.
En el campo de la pragmática también se diferencian los
enunciados normativos y las normas, de las proposiciones,
que están sujetas al escrutinio de si son falsas o verdaderas
(verificabilidad).
Que pueden tener un uso meramente informativo… o
Interpretativas… (ejercicio dogmático de fundamentación)
Las normas simplemente “deben ser” (die sollen sein).

La cuestión de la validez de las normas?
Alexy critica mezclar elementos de validez en el concepto de
norma como lo hace p. e. Ross “It is followed by…” (V. p. 55).
Propone dos pasos separados: no partir de solo las normas
válidas sino constatar si algo es una norma y luego si satisface
un determinado criterio de validez, la cual en materia de DD.
FF. en lo formal al menos es más débil.
Problemas a identificar desde la lectura semántica (v. p. 57):
• Compatibilidad entre normas
• Naturaleza de la norma, sus elementos
• Ratio legis
• Validez o pretensión de validez (cuando debería ser v.)

Criterios para identificar a las NDF
NDF y disposición de DF?
Alexy propone entonces dos operaciones:
- Un test semántico
- semántica (significados)
- sintáctica (relaciones entre términos en la
estructura)
- pragmática (usos del lenguaje).
- Un test de validez (afirmación de validez…)

NDF y disposición (enunciado normativo) de DF?
(criterios y problemática)
Es todo enunciado constitucional
una NDF?
Hay NsDF que no están en la Constitución?
Tres criterios:
• Materiales
• Estructurales
• Formales

Tres criterios:
• Materiales: (sigue a Schmitt) fundamentos del
Estado, es decir si la norma responde al diseño del
estado de derecho que está instituido en la
Constitución… (Grundrecht).
Ej. ELD los derechos fundamentales son en esencia
las libertades
Si es un ESD o un ECDJ cuáles son los derechos
fundamentales. El modelo discierne o existe igual
jerarquía?
Qué pasa con los derechos patrimoniales (Art. 321 CRE)??

Tres criterios:
• Estructural: tiene que ver con la estructura de
los derechos.
Así qué sucede con el tipo de
obligaciones que generan
hacia el Estado: de hacer, no hacer, etc…
• Ej. el carácter progresivo de los DESC y hasta
dónde??

Tres criterios:
• Formal: Este criterio es privilegiado por Alexy.
Apunta a la forma de positivización: proceso
constituyente, discusiones, referendo, etc.
De acuerdo a esto, todos los enunciados de una
sección de la Constitución (parte dogmática)
serían derechos fundamentales (ej. alemán v. p.
65).
Qué sucede con las normas “satélites”…?
(Friedrich Klein y H. v. Mangoldt… (Das Bonner Grundgestz, 2010).

Pero, en mis palabras, con esto alude a “aquellos
enunciados normativos que se explican directamente
como NDF”, que se muestran claramente en su
construcción semántica como tales. Apuntan a
derechos individuales…
Pero en nuestros sistemas más ‘avanzados’ pueden en
realidad ser derechos subjetivos, individuales,
colectivos, etc., o incluso no….
Existen verdaderas ‘constelaciones’… y referencias
indirectas…

CEPB Artículo 242
I. El pueblo soberano, por medio de la sociedad civil organizada,
participará en la toma de decisiones de las políticas públicas.
II. La sociedad civil organizada ejercerá el control social a la gestión
pública en todos los niveles del Estado, y en las empresas e
instituciones públicas, mixtas y privadas que administren recursos
fiscales o que presten servicios públicos.
III. La sociedad civil organizada establecerá sus propias normas y
funcionamiento para cumplir con
las funciones de participación en la toma de decisiones y de control
social.
IV. Las instituciones del Estado generarán espacios de participación y
control por parte de la sociedad.

Art. 2 CPCol.:
“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución…”.
Art. 238 CREcu: “Los gobiernos autónomos descentralizados
gozarán de autonomía política, administrativa y financiera, y se
regirán por los principios de solidaridad, subsidiariedad, equidad
interterritorial, integración y participación ciudadana. En ningún caso
el ejercicio de la autonomía permitirá la secesión del territorio
nacional.
Constituyen gobiernos autónomos descentralizados las juntas
parroquiales rurales, los concejos municipales, los concejos
metropolitanos, los consejos provinciales y los consejos regionales”.

Ventajas de estas definiciones orientadas a lo formal:
1. Se mantienen lo más cerca posible de la Constitución.
2. Sin que por medio de ellas se cercenen
consideraciones de tipo general / interpretaciones
contextuales acerca de este tipo de normas y sus
relaciones. Uso de normas adscritas. Interrelaciones.
3. Mediante ellas no se prejuzga sobre ninguna tesis
material o estructural.
4. Comprenden en lo esencial las disposiciones a las que
se atribuye ese carácter desde la tradición
constitucional o dogmática de derecho constitucional.

Pero… solo hay estas NDF??
Qué hay de las así llamadas NORMAS ADSCRITAS DE DF?
Muchas normas no están tan determinadas semántica y
Estructuralmente y requieren de desarrollo.
Hay una dimensión semántica que tiene que ver con los
límites de aplicación de estas normas y una estructural
(complementaria) que tiene que ver con los alcances de
estas normas.

• Las NADF a través de una FUNDAMENTACIÓN
IUSFUNDAMENTALMENTE CORRECTA permiten
desarrollar e interpretar las NDF (v. p. 70).
• Hay que distinguir norma y elementos de ella, de las
interpretaciones (propuestas de…) y los argumentos… (v.
pp. 79-80).
• Las interpretaciones permiten la efectivización y dinamia del
sistema, a través de operaciones de precisión y
fundamentación…
Caso:
Art. 5 parr. 3 (deutsche Gründgesetz dG)
(V. pp. 70 / 66 – 68 enunciados numerados del 2 al 6)

Sentencia T-160/11: “En pronunciamientos más recientes esta Corte ha
señalado que los derechos civiles y políticos así como los derechos
sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que
implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva. El
Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer
estos derechos y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de
todos estos derechos es preciso, también, que el Estado adopte un
conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de
orden prestacional. En este sentido, todos los derechos
constitucionales fundamentales – con independencia de si son
civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, de medio
ambiente - poseen un matiz prestacional, y por ello su implementación
práctica siempre dependerá de una mayor o menor erogación
presupuestaria. En este orden de ideas, despojar a los derechos
prestacionales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al
acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos
fundamentales resulta no sólo confuso sino contradictorio, pues si se adopta
esta tesis de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se
podría predicar la fundamentalidad”.

ESTRUCTURA de las NDF
Se distinguen allí:
• Principios
• Reglas
 Estas normas son la base de una FIC y constituyen
el marco de una teoría normativo-material de los
DD. FF. (sea una postura iusnaturalista o
positivista?)
La distinción permite determinar:
 Límites
 Situaciones de colisión
 Rol de las NDF en el S.J.
 Las posibilidades jurídicas en los casos…

Hacia una teoría de los principios.
Tres cuestiones fundamentales:
• Teoría (tesis) de la optimización.
• Ley de colisión.
• Ley de ponderación.

Hacia una teoría de los principios.
• P y R son normas por que determinan lo que es debido.
• La generalidad es el criterio diferenciador más aceptado
y la diferencia es cualitativa.
– Regla se cumple o no porque tiene determinaciones precisas
fácticas y jurídicas.
– El principio es un mandato genérico que se cumple en la
mayor medida posible.
– Los principios no contienen mandatos definitivos sino prima
facie: direccionan (s. Dworkin) pero lo que es un P para un
caso no lo es definitivamente para otro.

Familiaridades y distinciones:
• P y R tendrían una diferencia cualitativa es la tesis
de ALEXY, puesto que P son mandatos de
optimización, es decir normas que mandan “en la
mayor medida posible” de acuerdo a:
– a) circunstancias fácticas y
– b) posibilidades jurídicas. En b)., esto se determina por
la presencia de P o R opuestos (y a veces una
presencia precedente de P y R más fuertes que otros).
• Reglas son normas que solamente pueden ser
cumplidas o no

 Para que opere razonablemente la colisión:
• Argumentación
• Principio de proporcionalidad respecto de la
optimización:
a) Necesidad (mínima afectación)
b) idoneidad (adecuación a lograr un resultado
respecto de un objetivo legítimo)
c) proporcionalidad stricto sensu

 Para que opere razonablemente la colisión:
• Ponderación (peso): Ejs: casos grasas animales.,
palomas, alcohol en domingo…
 Cuando chocan dos reglas se determina cuál
prevalece según: jerarquía o competencia por
tiempo o materia. Del conflicto se deriva:
 a) la invalidez entre una de las reglas. Es una pelea a
muerte.
 b) o, una excepción razonable a una de las reglas que
permita aplicar la otra.

La ponderación
La fundamentación referida exclusivamente
a la ponderación:
• Ley o Regla de Ponderación: cuanto más
sea la afectación (falta de satisfacción) de un
principio más tanto mayor tiene que ser el
grado de cumplimiento (importancia) de
otro…
No satisfacción de P1 ---por---Satisfacción
mayor de P2

Objeciones
Estructura de los principios y aplicación de las normas:
normas son principios y reglas y todas estas pueden
considerarse de acuerdo a las circunstancias del caso. Pero
esto no cuestiona la optimización. Los principios deben
optimizarse porque son concepciones abstractas (esa
propiedad es de su estructura) no desarrolladas de la mayor
importancia. La optimización no invalida al principio solo
establece su prelación por peso.
Mandatos de optimización: cuestionados por Aarnio y
Sieckmann, en el sentido de que todos los principios si
deben optimizarse, uno o alguno caerá. Alexy distingue
mandatos de optimización como ideales a optimizar, de
mandatos optimizados, aquellos que colisionan en situaciones
concretas.

Objeciones
Mandatos de validez reiterada: es una
especulación teórica acerca de la fluctuación de
los principios entre la validez definitiva y la
carencia de consideración de validez de un
enunciado normativo simplemente semántico.
Lo que importa es evaluar la validez a través del
análisis argumentado.
Principios como reglas: Hay principios en sentido
estricto y principios como fines políticos o normas
programáticas (Atienza y Ruiz Manero).
La diferencia radica en lo categórico de su cumplimiento.
Su apego a los esencial.
¿Pueden actuar los principios como reglas cuando son de
aplicación categórica al no oponérseles otro principio?
Son otros casos de aplicación de los principios…

Objeciones
Derechos y fines:
Son los principios derechos (deben ser) o fines
(valores a alcanzar sin una clara fuerza
normativa).
Alexy critica una idea “cerrada” de
diferenciación entre facticidad y validez
(corrección).
Las normas en Habermas son universales
válidas para todos los de una comunidad.

Objeciones
Derechos y fines:
La ponderación relativiza las decisiones judiciales que
deben basarse en fundamentaciones firmes. Pero, ¿es la
ponderación ajena a la corrección? ¿Se abandona con la
ponderación el ámbito de la fundamentación y de la
corrección o se presume correcta? ¿es preferible una
prelación o priorización absoluta?
Casos de derechos vs. bienes colectivos, tres
consideraciones:
• DF son principios vinculantes.
• DF son sustanciales (prelación?).
• Praxis de los jueces constitucionales… (política
constitucional).

TRES MODELOS DE NDF
Modelo PURO de principios:
Las NDF son:
• Principios: presupuestos genéricos sustanciales
que atribuyen poder. Que reconocen intereses
prioritarios, que garantizan universalmente.
• Reglas: surgen de la determinación de las
condiciones de precedencia
• Las reglas dependen de los principios
• Peligro: este modelo no toma “en serio” la
Constitución escrita y particularmente las reglas de
precedencia explícitas en ella.

TRES MODELOS DE NDF
Modelo de las REGLAS:
Considera que las NDF posiblemente necesiten una
complementación pero que no es necesario ponderarlas
(están libres de…)
Se plantea en tres casos:
a) NDF sin reserva alguna (Ej. Der. A la vida)
b) NDF con reserva simple (cláusulas que muchas veces
pueden afectar el contenido esencial). (Ej. Ders. a la
propiedad, la prohibición de adopción a parejas del mismo
sexo).
c) NDF con reserva calificada (requiere de calificación vía
interpretación a casos pero no ponderativamente sino ipso
facto, p. ej. Vía subsunción). Ej. Sanción de difusión de
información por vía judicial no siendo objeto del examen (Art.
66.22 CRE).

TRES MODELOS DE NDF
Modelo MIXTO:
 Los principios tienen que ser relevantes formal y
materialmente en el sentido de apoyar las decisiones
jurídicas (se presume que son válidos).
 Las reglas: serían determinaciones respecto de
principios contrapuestos, en distintos grados. Reglas
inmediatas o aquellas producto de un nivel de
ponderación (Ej. Art. 66.1 CRE Art 11 CPRC).
 Las NDF son mixtas, cuando además del P se
incluye cláusulas de restricción R.
 Aún así en ocasiones no solo es necesario subsumir
sino ponderar. Son operaciones complementarias.

DERECHOS FUNDAMENTALES COMO
DERECHOS SUBJETIVOS
Tres discusiones: problemas empíricos, normativos y
Analíticos
Empíricos:
Perspectiva que permite ver cómo un derecho subjetivo se
crea en el tiempo.
Ej: el trabajador como sujeto jurídico y los derechos del
trabajador: salario, jornada laboral, etc.
Los derechos de grupos de atención prioritaria, o la
construcción de la subjetividad de la entidad llamada
“naturaleza”.

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