Jurisprudencia analitica

1. LA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA Pablo Pacheco Samayoa

2. ¿LOS JUECES CREAN DERECHO?

3. LA JURISPRUDENCIADEFINICIÓN
Para Clemente de Diego no consiste simplemente en el conocimiento teórico y en la
combinación abstracta de las reglas y principios del Derecho, sino también, y sobre
todo, "en el arte bien difícil de aplicar el derecho al hecho”, es decir, de poner la ley
en acción, de restringir o extender su aplicación a las innumerables cuestiones
surgidas en el choque de los intereses y en la variedad de las relaciones sociales.
La jurisprudencia en definitiva sería:
- Aquella norma contenida en el fallo de un juez o tribunal o en el conjunto de ellos;
- En un sentido material, es el fallo mismo o conjunto de ellos;
- En sentido formal, es el modo de juzgar, el hábito o criterio de apreciación,
interpretación y subsunción que en el fallo o conjunto de fallos se contienen.

4. JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
El concepto de jurisprudencia que debe considerarse, para un análisis de ésta en
cuanto a fuente del derecho, es el más restrictivo, el que se refiere al conjunto de
pronunciamientos de los tribunales superiores de justicia -en nuestro sistema la Corte
Suprema de Justicia y Corte de Constitucionalidad- que son los llamados a formar
jurisprudencia a través de la uniformidad del derecho, que se logra justamente en la
aplicación del mismo al caso concreto.
La jurisprudencia de los tribunales superiores contiene una labor judicial resolutiva
cuya obligatoriedad dependerá de la consideración que de ella se tenga en cuanto
a fuente formal o directa del derecho, que será distinta dependiendo del
ordenamiento jurídico de que se trate, y en igual medida de la corriente dogmática
de pensamiento desde la que se analice.
Jurisprudencia obligatoria (doctrina legal) en Guatemala: Cámara Civil CSJ (5)
Corte de Constitucionalidad (3).

5. PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA
No merece duda alguna la importancia del actuar de las magistraturas en la
actualidad, la que se acrecentará en el tiempo en el marco de posibles reformas en
los procedimientos que van de la mano con un protagonismo de la figura del juez.
(Gobierno de los jueces)
Son los jueces los llamados a adaptar el derecho legal a las nuevas realidades
sociales y económicas que han enfrentarse, especialmente estos tiempos de cambios
radicales en materia de tecnología e informática, de globalización en general.

6. PAPEL DEL JUEZ EN LA JURISPRUDENCIA
En este sentido podemos hablar claramente de la labor de integración que realizan
los jueces y hablamos de integración en un doble sentido:
1. de la adaptación de normas de antigua data a las circunstancias actuales e
imprevistas a la fecha de su consagración;
2. de integración en el sentido de ordenar la trama del sistema jurídico dando
espacio, cabida y armonía a nuevas concepciones, derechos, normativas y
jerarquizaciones, que han entrado en la escena jurídica requiriendo adecuación.

7. FIN DE LA JURISPRUDENCIA
A juicio de Schiele Manzor, las pretensiones del actuar de los jueces deben dirigirse
a lograr establecer la paz judicial en la sociedad en la cual han de administrar
justicia. La elaboración del derecho será con ocasión de la solución de conflictos a
través de resoluciones bien motivadas, razonables y conforme a derecho.
En la forma propia de actuar de la jurisprudencia, la aplicación del derecho y el
paso de la regla abstracta al caso concreto no son simples procesos deductivos, sino
una adaptación de las leyes al caso concreto y los valores que en cada caso
subyacen.
Esta se establece cuando el juez logra convencer a las partes/público, colegas y
superiores, de que ha juzgado de una manera equitativa, de manera que la decisión
será aceptada, no discutida.

8. JURISPRUDENCIA ANALÍTICA ORIGEN
El origen del positivismo jurídico se produce en el siglo XIX como una oposición
radical al iusnaturalismo.
Es un sistema filosófico que admite únicamente el método experimental y rechaza
toda noción a prioridad y todo concepto universal y absoluto.
El jurista ingles John Austin, fundador de que los juristas anglosajones llaman
"jurisprudencia analítica" considera en primer término que hay que distinguir el
derecho positivo de otros tipos de normas como los usos sociales u otros preceptos
independientes de aquel, que es por supuesto el único derecho verdadero.
La teoría del derecho de John Austin, en la época que se creó (siglo XIX), fue
importante porque da un giro a lo que se venía planteando en otros países
como Francia (Escuela Exegética) y Alemania (Escuela Histórica), respecto al análisis,
estudio y obtención de la ciencia del derecho.

9. TEORÍA DE LA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA
La teoría del derecho elaborada por John Austin, se representa en dos partes:
descriptiva y prescriptiva.
Descriptiva: En esta parte considera que la ciencia del derecho se crea a partir de la
jurisprudencia. El objeto de la jurisprudencia es el derecho positivo, el derecho simple y
estrictamente así llamado. La jurisprudencia tiene como fin explicar, hablar y reflexionar
sobre el derecho, de tal manera que se pueda describir y analizar, pero sin establecerlo. La
jurisprudencia se ocupa del derecho tal y como es, y no del derecho como debe ser, es decir,
se ocupa del derecho que es, bueno o malo, y no del derecho que pudiera ser o quisiéramos
que fuera.
La jurisprudencia se ocupa de la descripción de las normas jurídicas, entendidas como
mandatos del soberano (superior o con poder de exigir de manera forzosa un deseo) dirigido
a los súbditos (inferiores que se encuentran obligados a obedecer ese deseo, en virtud del
miedo al castigo que se aplicaría si se rehusaran) para que realicen un comportamiento, cuya
desobediencia se castiga.

10. TEORÍA DE LA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA
Prescriptiva: En esta parte considera que la ciencia del derecho desde el punto de vista
legislativo se crea a partir del establecimiento de las normas jurídicas por parte del Estado y
por los jueces al emitir su decisiones judiciales. En la parte prescriptiva se estudia el derecho
como debe ser, el que puede ser o quisiéramos que fuera.
El Estado crea de manera directa las normas jurídicas, a partir de la idea de que son
mandatos habitualmente obedecidos por los súbditos en una comunidad. El Estado crea de
manera indirecta las normas jurídicas a través de las decisiones judiciales que emiten los
jueces, quienes son subordinados a aquél o súbditos; cuando las costumbres son transformadas
a normas jurídicas por decisión de los jueces, las normas jurídicas que emergen de las
costumbres son mandatos tácitos del cuerpo legislativo soberano.
El Estado, el cual puede abolirlo, permite a sus ministros (jueces) ejecutarlas y, por tanto,
expresa su asentimiento, su consentimiento voluntario (que sirva como derecho al gobernado).

11. OBJETIVO DE LA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA
El objetivo principal de la jurisprudencia analítica ha sido tradicionalmente dar
cuenta de lo que distingue a la ley como un sistema de normas de otros sistemas de
normas, como es el caso de las normas éticas.
Como John Austin describe el proyecto, la jurisprudencia analítica busca "la esencia o
naturaleza, que es común a todas las leyes propiamente dichas".
En consecuencia, la jurisprudencia analítica se ocupa de proporcionar las condiciones
necesarias y suficientes para la existencia de leyes que la distinguen de lo que no es
ley.

12. OBJETIVO DE LA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA
Desde sus comienzos, en las páginas de BENTHAM y de AUSTIN, y luego, con mayor
empeño y mejores herramientas, en la época dorada de la filosofía analítica
contemporánea, la jurisprudencia analítica se convirtió en abanderada de un diseño
de política cultural inspirado en dos objetivos ambiciosos:
1) La demistificación del pensamiento jurídico.
2) Su reconstrucción racional, ya sea con fines explicativos y terapéuticos (de policía
lingüística o de terapia semántica), ya sea con vista a operaciones de política
jurídica justificadas por los principios de una ciencia de la legislación.

13. OBJETIVO DE LA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA
1) Demistificación del pensamiento jurídico: Exige someter a crítica radical los modos
de pensamiento —difusos y consolidados— de los juristas, de los filósofos y de los
teóricos del Derecho. Exige, en particular, dudar metódicamente de la conveniencia y
utilidad teórica y/o práctica de sus aparatos conceptuales, y mediante un análisis
riguroso sacar a la luz sus eventuales defectos para arrojarlos, en su caso, al universo
del sinsentido.
2) Reconstrucción racional del pensamiento jurídico: Comporta sustituir los sinsentidos
del pensamiento jurídico por un aparato teórico de conceptos precisos, distintos y
funcionales (pragmáticamente justificados), identificados mediante una terminología
simple (sin utilizar jergas), transparente, unívoca y no redundante.

14. ANÁLISIS CONCEPTUAL DEL DERECHO
Como Brian Leiter señala, la filosofía del derecho es una de las pocas disciplinas filosóficas
que tiene el análisis conceptual como su principal preocupación, la mayoría de las áreas de la
filosofía han dado un giro naturalista, incorporando las herramientas y los métodos de las
ciencias.
Para aclarar el papel del análisis conceptual en la ley, Brian Bix distingue una serie de
diferentes efectos que pueden ser de utilidad para las afirmaciones conceptuales:
Rastrear el uso lingüístico.
Estipular significados.
Explicar lo que es importante o esencial acerca de una clase de objetos.
Establecer una prueba de evaluación para el concepto de palabras.
Llevar el análisis conceptual del derecho a los principalmente interesados.

15. TEORÍA ANALÍTICA MODERNA KELSEN
En el ámbito de la teoría analítica del derecho podemos tomar como punto de
partida el post-legalismo de Hans Kelsen, quien ya no concibe la función judicial
como simple subsunción, ni menos como deducción lógica.
El juez aplica las normas generales al dictar sentencia, pero, dentro del marco
definido por esas normas, crea una norma particular según sus valoraciones políticas
y morales, que son, según Kelsen, enteramente irracionales.
Tal análisis post-positivista surge a partir de la responsabilidad atribuída al
legalismo extremo con que los dictadores de mitad del siglo XX justificaron las
atrocidades cometidas en la Segunda Guerra Mundial.

16. TEORÍA ANALÍTICA MODERNA H.L.A. HART
Hart afirma, por su parte, que los jueces deciden discrecionalmente los casos en las
zonas de penumbra no definidas por las reglas generales; pero las reglas tienen un
núcleo de significado claro, donde el juez no ejercita su discreción cuando decide
conforme al derecho.
Hart, sin embargo, no piensa que los jueces deben decidir conforme al derecho
positivo siempre. Él se pronuncia sobre el deber moral de los jueces —como cualquier
otro funcionario o ciudadano— de apelar a “algo fuera del sistema oficial por
referencia a lo cual el individuo debe resolver, en última instancia, sus problemas de
obediencia”.
Herbert Hart puede considerarse un punto de transición entre el positivismo legalista
precedente y la jurisprudencia analítica posterior, que autoriza con gran facilidad la
desobediencia a la ley por razones morales.

17. POST POSITIVISMO MODERNO DWORKIN
Ronald Dworkin ha defendido una completa fusión entre las reglas del derecho
positivo y los principios éticos objetivos para conformar una única realidad
normativa, que él llama “el derecho como integridad”, capaz de fundamentar una
sola respuesta correcta incluso para los casos difíciles: aquella que mejor se adapta
a todas las reglas y principios éticos disponibles para resolver el caso.
Dworkin propone una ciencia general del derecho bien definida que difiere en
aspectos muy importantes del proyecto analítico.
Ciertamente Dworkin es un autor incómodo porque pone en cuestión presupuestos
profundamente arraigados en la mentalidad de los juristas; el razonamiento jurídico
bebe de las fuentes del razonmiento moral, por ello, los mezcla y centra como punto
de partida, los derechos fundametales.

18. POST POSITIVISMO MODERNO ALEXY
Robert Alexy ha elaborado una compleja teoría de la argumentación jurídica y una teoría de
los derechos fundamentales que procuran dar orientaciones para justificar premisas del
razonamiento jurídico que van más allá de las reglas del derecho positivo, entre ellas las
valoraciones morales. Aunque en circunstancias normales la necesidad de alcanzar una
decisión puede dar cierta primacía a “lo legal y lo eficaz sobre lo correcto”, la llamada
“fórmula de Radbruch” —remozada por Alexy— exige afirmar que “la extrema injusticia no
es Derecho”.
El derecho lleva inscrita una “pretensión de corrección” en su mismo carácter argumentativo, lo
cual significa que, incluso cuando no es posible decidir según una exigencia ideal de justicia,
cuando se han de aplicar normas positivas y precedentes y restricciones institucionales no
ideales, la cuestión se presenta como un asunto de justicia conforme al derecho. “Las
cuestiones de justicia son cuestiones morales. De este modo la pretensión de corrección
establece una vinculación necesaria entre el Derecho y la moral también en el nivel de la
aplicación del Derecho”.

19. CASO PRÁCTICO. EXPEDIENTE 1673-2017
La sentencia de casación penal, dentro del expediente 1673-2017 emitida por la
Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia, encuadra un estudio analítico
jurisprudencial del artículo 65 del Código Penal, es decir, de los parámetros
ponderativos de fijación de penas.
Específicamente analiza con un criterio post positivista (convencional) el primer y
segundo parámetros de contenidos en la citada norma, señalando una norma
positiva como NO aplicable y otra, como aplicable vía la interpretación establecida,
ello en observancia a una mezcla de interpretaciones que tienen como objeto la
justicia.
Sostiene que el primer parámetro (mayor o menor peligrosidad del agente) ha
quedado excluido del análisis para la fijación de la pena, por resultar
inconvencional al valorar calidades del agente infractor. (Fermín Ramírez vs
Guatemala), de la siguiente manera:

20. CASO PRÁCTICO. EXPEDIENTE 1673-2017
“… Respecto al parámetro para la fijación de la pena que establece la menor o
mayor peligrosidad del culpable, aun y cuando no se acreditó nada al respecto, se
determina que el mismo no puede ser utilizado para la apreciación de imponer una
pena mayor, pues la peligrosidad resulta ser un criterio subjetivo y rezago
característico del derecho penal de autor, por lo que al resultar inconvencional, es
decir, haber sido señalado por jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos como no aplicable (sentencia de veinte de junio de dos mil cinco,
dentro del caso Fermín Ramírez versus Guatemala) y ser avalado por jurisprudencia
nacional, no puede utilizarse para la graduación del quantum de la pena, por lo que
resulta excluido del presente análisis…”

21. CASO PRÁCTICO. EXPEDIENTE 1673-2017
“… Para el parámetro que refiere el análisis de los antecedentes personales de los
agresores y de la víctima (…) dicho parámetro no observa ni se refiere a los
antecedentes penales o policíacos de los procesados o de la víctima, ni se refiere a
los antecedentes personales de los agresores y la víctima en forma independiente, es
decir, que a través de dicho parámetro es inviable el análisis relativo a las calidades
personales (penales, laborales, sociales, etc.) que ostentaban tanto los agresores
como la víctima en su vida individual anterior al delito, pues ello provocaría la
valuación de conductas pasadas y de personas, y no actos que a los que está
destinada la aplicación de la ley penal, atentando además contra el principio del
non bis in ídem, lo cual no es el objetivo de la dogmática penal moderna, pues ésta
se dedica a estudiar conductas y actos reflejados al mundo real, no autores ni
calidades personales…”

22. CASO PRÁCTICO. EXPEDIENTE 1673-2017
“… la correcta interpretación de dicho parámetro corre por determinar tal y como
señala la norma establecida en el artículo 65 del Código Penal: «… los
antecedentes personales de éste [agresor(es)] y de la víctima…» [el resaltado y
subrayado es propio de esta Cámara], lo cual, atendiendo a la interpretación
gramatical de la norma en concordancia con su contexto de aplicación, arroja que en
la oración que contiene el referido parámetro, el grupo sintáctico está formado por
la frase –los antecedentes personales–, mientras que la –y– funciona como una
conjunción copulativa, es decir, como un nexo interrelacional entre las frases –de
éste– y –de la víctima–, lo cual se define como un conjunto necesario dentro del
grupo sintáctico general, por lo que, de acuerdo con ésta interpretación, los
antecedentes personales a que se refiere tal norma, deben ser observados desde la
panorámica de conjunto –de éste y de la víctima– y no de manera singular o aislada
–por el contexto de aplicación del derecho penal de acto–…”

23. CASO PRÁCTICO. EXPEDIENTE 1673-2017
“… es decir, como el o los vínculos que pudiesen entrelazar al agresor y a la víctima
con anterioridad al acaecimiento del delito, ello en el orden de ideas que, dicha
relación –antecedente– existente entre el agresor y su víctima, puede desnaturalizar
el tipo penal de la consecuencia lógica y simple prevista por la norma que lo regula,
es decir, que este parámetro de observancia para graduar el quantum de la pena,
resulta importante para establecer vínculos –antecedentes– entre agresor y víctima
con existencia previa, que puedan alterar las resultas gravosas del efecto del delito,
lo cual en suma, debe ser ponderado para aumentar la pena de su mínimo
establecido, criterio que se reafirma al hacer la comparación de la realización dicho
estudio de antecedentes de manera individual y no conjunta, lo cual arrojaría
calidades de los sujetos activo y pasivo del delito que no pueden ser ponderadas
para la graduación del quantum de la pena…”

24. CASO PRÁCTICO. EXPEDIENTE 1822-2011 CC
En la sentencia de inconstitucionalidad general parcial por omisión, dentro del expediente
1822-2011 de la Corte de Constitucionalidad, se plasmó un análisis jurisprudencial estructural
e interpretativo.
Interpretativo al armonizar el artículo 201 Bis del Código Penal con el texto constitucional por
no existir otro que regulara el delito de tortura, empero, señalando como inconstitucional la
omisión legislativa de adecuar dicho delito a como se regula en el tratado internacional
contra la tortura.
Estructuralmente, la importancia de la sentencia radicó en la creación del Bloque de
Constitucionaldad; ficción jurídica que categoriza como constitucionales todas las normas que
refiera derechos fundamentales contenidas en los tratados internacionales ratificados por
Guatemala.
Dicha innovación jurisprudencial abrió una ventana interpretativa con miras al acomplamiento
jurisprudencial a estándares internacionales de protección de derechos humanos.

25. CASO PRÁCTICO. EXPEDIENTE 1822-2011 CC
“… El bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios que
aunque no forman parte del texto formal de la Constitución, han sido integrados por
otras vías a la Constitución y que sirven a su vez de medidas de control de
constitucionalidad de las leyes como tal. La conceptualización del "bloc de
constitutionalité" surgió en Francia, gracias a la intervención consultiva del Consejo
Constitucional francés en la década de los setenta y la labor investigativa doctrinal
acerca de la justicia constitucional desarrollada, especialmente, por el profesor Luis
Favoreau, así como la carencia de reconocimiento expreso de derechos
fundamentales en la Constitución que les rige desde mil novecientos cincuenta y ocho
(1958), por lo que con esas opiniones, se integró al bloque de constitucionalidad la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de mil setecientos ochenta
y nueve (1789) y el Preámbulo de la Constitución francesa de mil novecientos
cuarenta y seis (1946)…”

26. CASO PRÁCTICO. EXPEDIENTE 1822-2011 CC
“… Luego esta misma doctrina se extendió a varios países con el fin de contribuir a
formalizar y consolidar los Estados Constitucionales de Derecho surgidos después de
la Segunda Guerra Mundial. Diversos autores concuerdan con el concepto doctrinal
del bloque de constitucionalidad, al señalar que éste es un conjunto normativo que
contiene principios o disposiciones materialmente constitucionales, tanto las contenidas
expresamente en el Texto Fundamental como las existentes fuera de éste, pero que
desarrollan o complementan el catálogo de derechos fundamentales contenidos en la
Constitución formal. Su función esencial es la de valerse como herramienta de
recepción del derecho internacional, garantizando la coherencia de la legislación
interna con los compromisos exteriores del Estado y, al mismo tiempo, servir de
complemento para la garantía de los Derechos Humanos en el país…”

27. CASO PRÁCTICO. EXPEDIENTE 1822-2011 CC
“… Es por ello que por vía de los artículos 44 y 46 citados, se incorpora la figura del
bloque de constitucionalidad como un conjunto de normas internacionales referidas a
derechos inherentes a la persona, incluyendo todas aquéllas libertades y facultades
que aunque no figuren en su texto formal, respondan directamente al concepto de
dignidad de la persona, pues el derecho por ser dinámico, tienen reglas y principios
que están evolucionando y cuya integración con esta figura permite su interpretación
como derechos propios del ser humano. El alcance del bloque de constitucionalidad es
de carácter eminentemente procesal, es decir, que determina que los instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos que componen aquél son también
parámetro para ejercer el control constitucional del derecho interno. Así, a juicio de
esta Corte, el artículo 46 constitucional denota la inclusión de los tratados en el
bloque de constitucionalidad, cuyo respeto se impone al resto del ordenamiento
jurídico, exigiendo la adaptación de las normas de inferior categoría a los mandatos
contenidos en aquellos instrumentos…”

28. CASO PRÁCTICO. EXPEDIENTE 1822-2011 CC
“… El contenido del bloque de constitucionalidad está perfilado por la Constitución, y
esta Corte, como máximo intérprete de la norma suprema, cuyas decisiones son
vinculantes a los poderes públicos, es la competente para determinar, en cada caso,
qué instrumentos se encuentran contenidos en aquél. En orden a la materia de estudio,
se determina que los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos
aplicables son la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura. Esa inclusión se realiza por remisión del artículo 46 y, consecuentemente,
por el carácter de ius cogens que tienen las normas de estos instrumentos que, como
tal, asumen categoría de compromisos internacionales adquiridos por el Estado (art.
149 constitucional). Lo que involucra, en el caso concreto, verificar el cumplimiento de
los compromisos adquiridos en normas internacionales en materia de Derechos
Humanos, para evidenciar si existe una omisión legislativa parcial en la creación de la
figura tipo de tortura…”

29. CASO PRÁCTICO. EXPEDIENTE 1822-2011 CC
“… Lo anterior permite concluir en la existencia de la inconstitucionalidad por omisión
parcial del artículo 201 Bis del Código Penal, tomando en cuenta que su regulación
incompleta trasgrede el artículo 46 de la Constitución Política de la República de
Guatemala, que recoge la preeminencia de los tratados internacionales en materia
de derechos humanos, y el artículo 149 del mismo cuerpo normativo supremo, en
cuanto a que señala la obligación de que Guatemala norme sus relaciones con otros
Estados, de conformidad con los principios, reglas y prácticas internacionales con el
propósito de contribuir al mantenimiento de la paz y la libertad, al respeto y defensa
de los derechos humanos; por lo que debe declararse con lugar la acción instada,
exhortando al órgano correspondiente a que realice lo legalmente pertinente de
conformidad con sus facultades, a efecto de regular nuevamente la materia que el
artículo cuestionado desarrolla. La nueva regulación deberá observar los criterios
vertidos en el presente fallo…”