1. UNIVERSIDAD ESTATAL DE BOLIVAR
TRABAJO FINAL DE DERECHO PENAL
NOMBRE; DENNY MERCHAN BORKA
CURSO: QUINTO CICLO
CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES
Los tipos penales coinciden con los que se denominan figuras delictivas, que son
descripciones que hace el legislador de cuáles conductas se considerarán punibles.
Por su contenido, los tipos penales pueden clasificarse en:
a.Tipos independientes y tipos dependientes. Los primeros existen y se configuran por
sí solos; los segundos dependen de un tipo independiente al que se le subordinan, por
ejemplo la tentativa de robo o de homicidio con respecto al delito consumado, o el
parricidio con respecto al homicidio.
b.Delitos de propia mano y delitos propios. Los primeros no admiten autoría diferente
que la de los sujetos consignados en la norma, quienes deben realizar personalmente
la acción tipificada por la norma, como ocurre en el adulterio, la violación o los delitos
por omisión. Se requiere que él o los autores tengan acceso personal a la víctima. En
los segundos pueden ser realizados por los sujetos enumerados en el texto legal, que
tienen cualidades específicas, ser padre, ser sacerdote o ser funcionario público, por
ejemplo, pero admiten la participación de otras personas en forma mediata.
c.Delitos esenciales o genéricos como el homicidio, el hurto o las lesiones y delitos
especiales que establecen con respecto a los esenciales, agravantes o atenuantes.
Por el tiempo de su ejecución, pueden existir delitos instantáneos, que se perfeccionan
en un determinado momento, como el homicidio (con la muerte de la víctima) y delitos
permanentes, que se mantienen en el tiempo, como el de secuestro de personas.
Pueden ser unilaterales, bilaterales o plurilaterales según el número de sujetos que los
cometen.
Según el riesgo para el bien jurídico protegido, se distinguen los delitos de daño, que
concretan la lesión sobre el bien, y los de peligro que lo ponen en riesgo, requiriéndose
en ciertos casos un peligro concreto, como en el caso del incendio; y en otros
simplemente abstracto, como en el delito previsto en el artículo 191 inciso 1 del Código

2. Penal argentino, que castuga a quien emplee cualquier medio para detener o
entorpecer la circulación de un tren o para descarrilarlo, con prisión de seis meses a
tres años, si el hecho dañoso no se produjese. Esta clasificación se relaciona con los
delitos de mera actividad, que se concretan por la simple acción del delincuente, por
ejemplo el de violación de domicilio, donde esa mera acción ya configura el delito; y los
de resultado que exigen que el daño se produzca efectivamente, diferenciándose de la
acción que conduzca a lograrlo, siendo esa acción su causa; por ejemplo el homicidio.
De acuerdo a la subjetividad de su autor, se dividen en:
a.Delitos de expresión, como la falsa denuncia
b.Delitos de tendencia, que influyen en otra persona para que adopte determinadas
conductas, como el delito de corrupción de menores
c.Delitos de intención, cuando se comete el delito con una finalidad determinada, por
ejemplo se mata para ocultar un robo o un secuestro extorsivo.
d. Dolosos y culposos, según se cometan con intención o por negligencia,
respectivamente.
De acuerdo a la conducta exigida o prohibida: en delitos de acción, como el hurto o el
homicidio; y los de omisión, como el abandono de persona.
Por el número de acciones necesarias para su comisión: Delitos que requieren de un
solo acto y los que necesitan de una pluralidad de ellos, por ejemplo librar cheques sin
provisión de fondos.
LA TENTATIVA: CONCEPTO.-
De la tentativa se dice que es dispositivo amplificatorio del tipo penal , forma ampliada
o ampliatoria de la adecuación. Y es que el problema no se centra únicamente en
encontrar el límite preciso para separar los actos preparatorios de aquellos que
comportan un principio de ejecución sino que se llega a considerar a la tentativa como
un delito con contenido propio de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, "porque su
estructura es semejante a la de todo hecho punible" . No hay un delito autónomo que

3. permita penalizar el intento o conato de conductas ilícitas en general sino la sanción
para la tentativa de un delito determinado en la parte especial del código penal.
Autores como el maestro Francesco CARRARA la han considerado como un delito
imperfecto, por nuestra parte la consideramos como un delito subordinado o en relación
con un delito consumado, ya que el estudio de la tentativa de una conducta se realiza
en referencia a un tipo penal de la parte especial que no llega a su completa realización
por una actividad ajena a la intención del agente. Esto es que acerca de su naturaleza,
hay quienes aprecian a la tentativa como delito incompleto y como tipo independiente.
En la primera posición no se dan todos los caracteres del tipo porque la conducta se
detiene en la etapa de ejecución que no llega a concretarse plenamente produciéndose
un resultado cortado. Con la segunda posición se pretende que la tentativa sea
admitida como un tipo independiente como cualquier otro, esto nos llevaría a tener que
ubicar a la tentativa en la parte especial y a tipificar la tentativa para cada uno de los
delitos susceptibles de la misma.
En nuestro sistema codificación de 1971 cuando estudiamos la tentativa debemos
proporcionar criterios para expandir el ámbito de la penalidad a aquellos actos idóneos
sin que tengamos elementos prefijados para su determinación. Aquí será de vital
importancia tratar sobre el efecto del desistimiento de los actos ejecutivos idóneos para
producir el delito consumado, así como la situación excepcional de considerar como
delito consumado tipos penales de resultado cortado en que la protección de
determinados bienes jurídicos reputa al principio de ejecución como delito autónomo,
siendo ese el tratamiento que se le da en el Ecuador al atentado contra el pudor,
expresando nuestro código penal "el atentado existe desde que hay principio de
ejecución" (art. 508), lo que nos ha permitido decir que no existe en nuestra legislación
tentativa de atentado contra el pudor.
La tentativa tiene que ser estudiada como dispositivo que complementael tipo penal o
tipos penales contemplados en la parte especial del código penal, pero que por razones
de técnica legislativa se la ubica en la parte general del código con fines de economía,
apareciendo subordinada así al tipo de la parte especial, pues se completa el contenido
mediante un reenvío a ella . Nuestro código vigente tiene una fórmula comprensiva de
la tentativa o conato y del delito frustrado o fallido, expresada en su art. 16: "Quien
practica actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito,
responde por tentativa si la acción no se consuma o el acontecimiento no se verifica".
Desde el ámbito de la penalidad su sanción es igual aunque sabemos que con
propiedad el delito tentado tiene lugar cuando el sujeto no finaliza la actividad delictiva,
como en el caso de que fuese descubierto e impedido de ejecutar el disparo mortal, en
tanto que habrá frustración cuando finaliza su actividad delictiva pero el resultado
querido o buscado no se produce, como cuando el agente llega a disparar y no

4. consigue el resultado muerte sino uno menor como sería el de lesiones, esto es que la
no producción del resultado no depende de la intención del agente.
No nos queda duda de que la tentativa es un delito imperfecto o incompleto porque no
se cumple el tipo penal objetivo aunque el tipo penal subjetivo si se cumple totalmente.
Vale decir que estructuralmente la tentativa comporta el ejercicio de una actividad final
y un resultado incompleto, que la conducta además de típicamente imperfecta es
antijurídica y que al autor se le puede formular un reproche disminuido de culpabilidad
con la consiguiente imposición de una pena menor que la que le correspondería por
delito perfecto o completo.
El Prof. BETTIOL . Afirma que la tentativa entraña un peligro de lesión y no una
efectiva lesión de un bien jurídico. Nosotros creemos que hay una efectiva lesión al
bien jurídico y no solamente el peligro de lesión cuando se consigue el resultado menor
que el propuesto por el agente.
El Prof. PAVON VASCONCELOS propugna una postura conciliadora pronunciándose
porque en su estructura se considere a la tentativa como tipo penal autónomo, pero
vinculada con el delito consumado al que siempre habrá que relacionarla y sin cuya
relación pierde vigencia, por lo que será un tipo penal imperfecto y subordinado. Para
MAGGIORE no debemos confundirla con una circunstancia o accidente del delito,
aunque no llega a considerarla como un delito sui géneris aparte porque le otorga una
autonomía limitada, concluyendo que "es una forma degradada del delito, y por esto se
lo castiga con menos gravedad que el delito perfecto".
En el marco normativo los códigos adoptan fórmulas para comprender la tentativa y el
delito frustrado o fallido como acontece con nuestro código en vigencia, aunque el
Anteproyecto de nuevo Código Penal se aparta de la redacción del código vigente para
expresar: "Hay tentativa cuando el agente realiza parte de los actos de ejecución que
deberían producir el delito (tentativa) o todos ellos (delito frustrado) y sin embargo, éste
no se produce por causas independientes de su voluntad". Con lo cual reemplazamos
la fórmula de la idoneidad de los medios por la del principio de ejecución, aunque
expresamos que solamente los actos idóneos serán capaces de producir el resultado,
sobre esto se ha dicho que cuando se trata de la tentativa los medios serán siempre no
idóneos pues de ser tales el delito habría llegado a la consumación.
FUNDAMENTO DE SU PUNIBILIDAD.-
Las diferentes posiciones que se asuman son en más de una ocasión abiertamente
inconciliables porque son contradictorias. Se ha pretendido encontrar fundamento para
su incriminación en el peligro que corre la víctima de un delito tentado y los delitos

5. imperfectos son políticamente imputables porque al paso que surge en ellos el daño
mediato, las funciones del daño inmediato que le faltan, las desempeña el peligro
corrido por la sociedad o por el ciudadano atacado . Otros reafirman el peligro como
fundamento de la incriminación siempre que se trate de una situación de peligro
apreciable objetivamente. La objetividad la proporciona la lesión potencial de un bien
jurídico y su estructura los actos idóneos para producir el resultado y sanción propia
que es más leve que la de la consumación".
Luigi SCARANO se muestra contrario al peligro y a la alarma social para la
fundamentación de la tentativa porque "en la tentativa no se tiene un peligro de
violación, sino una violación verdadera, contenida en una norma específica
incriminadora", y la alarma social "puede ser el índice de importancia penal de un acto,
pero no constituir la razón de la incriminación de la tentativa" . No se sanciona el peligro
en la tentativa porque no es un tipo de peligro sino la violación imperfecta de la norma
penal, aceptando que es una forma degradada de un delito perfecto al que le falta la
consumación. El criterio de la a veces discutible alarma social puede ser fundamento
para la incriminación en general de todos los delitos que pueden producir alarma en
mayor o menor cuantía. Por otra parte en los delitos culposos y en las contravenciones
puede darse la alarma social sin que tales comportamientos sean susceptibles de
tentativa. Por ej. En los delitos de tránsito.
Para más de un autor como MANZINI (34) se justifica la punibilidad de la tentativa
porque hay "una violación verdadera y propia del precepto contenido en la norma". En
el delito consumado se adecúa la conducta a la ley en su totalidad o integridad, y en el
delito tentado hay violación a la norma que nos dice por ejemplo no matar, no robar, y
con la tentativa se empieza a matar, se empieza a robar. La ley penaliza no sólo la
violación total de la norma penal sino que sanciona además el intento de hacerlo
aunque el evento no llegue a tener su plena productividad, lesionándose el bien jurídico
tanto en la consumación como en la tentativa. El recordado Prof. REYES ECHANDIA,
consideraba que la fundamentación de la punibilidad en la tentativa residía en su
autonomía jurídica lo mismo que en el delito consumado, que manifiestan la voluntad
de producir la ofensa de un cierto delito.
TEORÍA OBJETIVA.-
Toma en consideración criterios objetivos, esto es que se penaliza la tentativa por la
puesta en peligro de un bien jurídico de manera que la tentativa inidónea o delito
imposible en que no hay puesta en peligro de un bien jurídico no sería punible.
TEORÍA SUBJETIVA.-
Legitima la penalización de la tentativa porque revela una voluntad contraria al derecho.
De conformidad con esta teoría, como la voluntad contraria al derecho está presente en

6. el delito consumado y en el tentado la pena debería ser igual en ambos casos. Esta
teoría no tiene cabida en nuestro sistema en que la tentativa como consecuencia de un
reproche de menor disvalor amerita una pena menor.
Con un criterio positivista se atiende solamente al autor y se funda la punibilidad en la
peligrosidad del autor. De acuerdo con la teoría de la prevención general se dice que
se pena porque es peligrosa cualquier conducta que en la comunidad produce la
impresión de una agresión al derecho, que perjudica la segura validez en la
consciencia de la comunidad; con lo cual nos remitimos al criterio ya cuestionado de la
alarma social.
El código penal ecuatoriano en el art. 46 no ha escapado de la influencia positivista de
la peligrosidad del agente activo y el del peligro sufrido por el paciente , apareciendo un
cierto criterio objetivo- subjetivo para la determinación de la pena. Se debe tomar en
consideración el peligro de lesión para el bien jurídico y el peligro de consumación,
existiendo una violación imperfecta de la norma penal por la falta de un resultado
completo. El resultado es querido por el agente en su totalidad y su no producción se
produce por causas ajenas al ejercicio de su actividad final.
El Prof. ZAFFARONI se pronuncia por una doble fundamentación porque en ella hay
dolo o sea el ejercicio de una concreta voluntad final que se dirige a un resultado que
afecta a un bien jurídico y la exteriorización deese dolo implica siempre la afectación de
un bien jurídico . Compartimos la afirmación de que en la tentativa siendo delito
incompleto al igual que en cualquier delito se requiere de una tipicidad objetiva y
subjetiva, pero nos resulta cuestionable que en la tentativa inidónea (delito putativo) se
afecte realmente un bien jurídico penalmente tutelado.
Así resolvemos la probable tipificación de la tentativa inidónea que es impune cuando
los medios no son idóneos, pues de lo contrario tendríamos que eximir de la
penalización al sujeto que no revele peligrosidad con una probable aunque no querida
entronización de un derecho penal de autor.
Para fundamentar la punibilidad de la tentativa se intentan criterios objetivos y
subjetivos (38). Extraemos como una consecuencia práctica inobjetable del criterio
objetivo la no punibilidad de la tentativa inidónea o delito imposible, en tanto que el
criterio subjetivo permite de legeferenda y en ocasiones en algunos códigos penales, la
penalidad como cuando erróneamente se suministra azúcar en vez de veneno para
matar. Para la teoría objetiva la tentativa es punible por el peligro que corre el bien
jurídico, más si la pena se fundamenta en la prevención especial podría extenderse la
teoría objetiva para comprender la peligrosidad exteriorizada por el autor. La teoría
subjetiva fundamenta la penalidad en la comprobación de una voluntad contraria al
derecho y no en la efectiva puesta en peligro del bien jurídico.

7. La teoría subjetiva requiere de todas maneras, la existencia de una acción objetiva que
haya comenzado la ejecución del hecho.
Las teoríasobjetivas no tienen fundamento para aprehender las tentativas inidóneas, en
tanto que las subjetivas tienen dificultades para excluir de la punibilidad a las tentativas
irreales de las que se sostiene la innecesariedad político-criminal de su punibilidad.
Como dice el prof. BACIGALUPO, "las teorías objetivas fijan el comienzo de la
punibilidad en el peligro corrido por el bien jurídico, mientras las subjetivas lo hacen en
la exteriorización de la voluntad de lesionarlo, aunque no lo pongan en peligro".
No faltan propuestas propias de un Derecho Penal del Enemigo que propugnan la
punibilidad de la tentativa inidónea siguiendo los fundamentos de la teoría subjetiva,
aunque requieren una acción que implique un comienzo de ejecución. Otras propuestas
siguiendo los argumentos de la prevención especial, se inclinan por la supresión de la
pena. Nuestro código vigente al referirse a los actos idóneos inequívocos, en la
tentativa y en el delito frustrado o fallido, deja fuera de curso la penalidad de la tentativa
de delito imposible o inidónea.
La tentativa generalmente implica una puesta en peligro del bien jurídico. Cuando nos
referimos a los tipos penales de la parte especial ensayamos incluso una clasificación
en tipos de lesión y de peligro , pero cuando se trata de este dispositivo típico
accesorio de la tentativa nos estamos refiriendo a una tercera forma de afectación del
bien jurídico . Se afirma que la seguridad jurídica tiene un aspecto objetivo constituido
por la posibilidad de disposición o de disponibilidad, y otro subjetivo que sería el
sentimiento de seguridad jurídica o certeza de la disponibilidad. De esta afirmación
aparece la seguridad jurídica como lo que el derecho debe cumplir socialmente, pero
en el orden individual la disponibilidad no sólo es afectada con la lesión y con el peligro,
sino también cuando la conducta en concreto aunque no ponga en peligro el bien
jurídico, perturba al titular en su disponibilidad, como resultado de la sensación de
inseguridad que la acción le infunde. "no se trata de que la sensación de inseguridad la
tengan los demás (lo que sería afectación de la seguridad jurídica en su aspecto
subjetivo, es decir alarma social) sino de la sensación de inseguridad que como
resultado de la acción que se percibe como amenazadora, pueda temer el titular del
bien jurídico".
Se sigue el criterio de que toda acción que se aproxime más o menos a la
materialización de una tipicidad penal que afecte alguno de nuestros bienes jurídicos
perturba nuestro sentimiento de disponibilidad, no sólo porque siembre un sentimiento
de inseguridad jurídica en los demás sino porque inclusive este sentimiento puede
afectar en mayor medida a los destinatarios de esa acción típica de resultado
incompleto o cortado.

8. Esta denominada tercera forma de afectación del bien jurídico no consiste en una real
alteración o supresión de la relación de disponibilidad por daño o lesión, ni en la
alteración de esa relación por la puesta en peligro, sino como dice el Prof.
ZAFFARONI, en la alteración por el peligro de perturbación subjetiva del titular de la
disponibilidad, es decir que, a lado del daño y del peligro, aparece la pertubación como
tercera forma de afectación del bien jurídico.
ELEMENTOS DEL TIPO DE LA TENTATIVA.-
En la tentativa a diferencia del delito consumado encontramos un tipo objetivo
incompleto y un tipo subjetivo completo, sin que se trate de una mera circunstancia
atenuante, pues en verdad en la tentativa falta el resultado completo que es constitutivo
del tipo objetivo. Como expresa con acierto el prof.Reinhart MAURACH "la tentativa es
la manifestación de la resolución a cometer un hecho punible doloso por acciones que
si bien representan un comienzo de la ejecución no llegan a realizar el tipo perseguido"
.
Don Luis JIMENEZ DE ASUA en una clara posición beligniana se refiere al comienzo
típico de ejecución el que se da, "cuando se penetra en el núcleo del tipo o se inician
las referencias a los medios de acción de una conducta, de otro modo legítima, o que
diferencian unos tipos de otros".
Un criterio objetivo-formal no es suficiente para concluir que hay tentativa por la sola
apreciación de los actos ejecutados, como es igualmente insuficiente el criterio
subjetivo que mira a la sola intención o finalidad del agente, que aunque permite
indagar la naturaleza del acto no basta para estructurar la tentativa, de acuerdo con el
art. 16 del CP ecuatoriano vigente, los elementos estarían globalizados por la práctica
de actos idóneos, la intención inequívoca de cometer un delito y el incumplimiento del
evento querido, por causas extrañas o ajenas a la intención del agente.
Entendemos por actos idóneos aquellos que son capaces de producir un resultado
lesivo de un determinado bien jurídico, como por ejemplo, un revólver que es medio
idóneo para matar, más esta idoneidad genérica no nos permite afirmar o negar la
tentativa pues un medio aparentemente inidóneo como el agua azucarada, en una
situación específica, como el suministro intencional a un diabético; es idóneo para
cometer asesinato!
La idoneidad de los actos puestos en práctica debe examinarse en cada caso concreto
atendiendo a las circunstancias del medio empleado, e incluso a la situación del sujeto
pasivo . El empleo del medio o la puesta en práctica de actos idóneos tiene que ser
inequívocamente dirigido a la realización de un delito, esto comporta decir que es
inequívoco aquel acto que no se presta a duda o a confusión. Con esta posición puede
admitirse la univocidad de los actos idóneos para la penalidad de la tentativa, pues sino

9. demuestran de modo inequívoco el fin de cometer un delito, no es posible afirmar que
se ejecutaron con la intención de perpetrarlo y que constituyen tentativa.
Parece ser que el problema se soluciona con el análisis de la situación concreta que se
presenta, y que el juez resuelve. El acto idóneo e inequívoco tiene el valor sintomático
de la intención de delinquir, pero debe ser apreciado valorativamente por el juez en
cada caso concreto. La determinación del fin es imprescindible para poder incriminar un
acto en un tipo o en otro en la fase de tentativa, como por ejemplo lesiones u homicidio.
Como se destaca la intención de cometer un delito, y entendemos a ésta como el
querer de un resultado típico o como el obrar dolosamente, debemos concluir que la
tentativa sólo cabe admitirla en los delitos dolosos y no en los comportamientos
culposos en los que hay el ejercicio de una actividad final imprudente.
En los delitos culposos falta la intención o finalidad de cometer el delito que se produce
por un actuar que aunque voluntario y finalista es imprudente o descuidado; corno
expresa CURY URZUA, "la tentativa es una conducta desaprobada a causa del fin que
perseguía y no obtuvo, porque su ejecución era defectuosa. El delito culposo es una
conducta desaprobada a causa de que no se obtuvo el fin perseguido, sino otro porque
se la ejecutó en forma defectuosa" . Igualmente en nuestro sistema penal no es punible
la tentativa contravencional, sancionándose únicamente las contravenciones
consumadas.
Puede darse también la tentativa de los delitos calificados por el medio como en el
caso del asesinato, siendo las circunstancias de lugar, tiempo, modo, medios,
relaciones entre ofensor y ofendido, etc., las quenos podrán llevar a este
convencimiento; de manera que si el agresor toma la decisión de emboscar a su
víctima que transita desarmado, en tanto que el agresor se encuentra provisto de un
arma de gran calibre, y es sorprendido en el momento en que va a consumar el delito,
esto es en el principio de ejecución, nos encontraremos con el delito de asesinato
tentado. Si el agresor en las mismas circunstancias fácticas dispara el arma y no logra
impactar a la víctima o si impactándola sólo consigue herirla y no matarla, estaremos
en presencia del delito fallido o frustrado.
Lo mismo se podría decir de la utilización de un medio idóneo para matar como el
veneno si el resultado querido no se produce por causas ajenas a la finalidad del
agente. Sea porque es descubierto antes de que la víctima ingiera el veneno (tentativa)
o que ingiriéndolo no se produzca el evento buscado (frustración) esto es que falle por
causas ajenas a la intención del sujeto.
Doctrinariamente ubicamos a la tentativa entre la preparación y la consumación,
diferenciándose de la primera en que se inicia ya la inmediata irrupción en la imagen
rectora del delito como dice el Prof. MAURACH, y en cuanto a la consumación, que no

10. se realiza plenamente la parte objetiva del tipo pero si la parte subjetiva. Es pues
característica de la tentativa que no se realice objetivamente la voluntad final de
consumación, vale decir, que la tentativa será una manifestacióndelictiva con una falta
en el tipo objetivo porque no se consigue el resultado al que dirige su actividad dolosa
el sujeto.
El tipo objetivo está constituido por el comienzo de ejecución de la acción típica y el tipo
subjetivo por el dolo y los demás elementos subjetivos del tipo. Por razones
metodológicas empezaremos la revisión del tipo subjetivo de delito tentado.
LA TENTATIVA DE DELITO IMPOSIBLE
Emparentada como se encuentra doctrinariamente la tentativa con el delito imposible,
pues modernamente se concibe a éste como tentativa inidónea35, importante resulta
destacar la no punibilidad de la tentativa de un delito imposible. El estudio formulado de
la idoneidad de los medios entendiéndolos como eficaces a aquellos que pueden
racionalmente producir el resultado, nos lleva a formular la negativa de aceptar como
punible la tentativa irrealizable por inidoneidad del medio.
Pero mirado el problema con mayor amplitud encontramos que un resultado es en
determinadas situaciones de imposible realización por la ausencia del objeto
PARTICIPACIÓN
La intervención o colaboración en la comisión de un delito nos permite predicar de tales
sujetos la condición de partícipes, limitando esa categoría para quienes confluyen en
calidad de autores o de cómplices, debiendo por de pronto apuntar que es equivocado
darle condición de partícipe al encubridor pues la intervención de éste se evidencia
cuando el delito ha sido ya cometido por la gestión de los autores y la colaboración de
los cómplices, y técnicamente no participa en la comisión. Se hace presente cuando el
acto típico es ya histórico, con ese previo conocimiento con miras a beneficiar a los
partícipes; significa afirmar que no es ni siquiera un auxiliar en la comisión porque
interviene posteriormente.
En la finalidad sancionadora del Derecho Penal surgen las dificultades por la presencia
accesoria de personas que en forma anterior o simultánea coadyuvan en el proceso
delictual con el sujeto principal, para aprehender penalmente dichas conductas surge la
creación de un dispositivo ampliatorio de la adecuación típica que permitirá la sanción
penal, por la figura de la coparticipación.
Las normas de orientación para la ubicación de los partícipes en una u otra categoría
son proporcionadas por el legislador, con la salvedad anticipada de no haber
uniformidad doctrinaria en el estudio de las formas de participación.

11. El concurso delictivo supone una pluralidad de sujetos que forman parte en la ejecución
(autores y cómplices), una participación orientada a la obtención de un determinado
resultado y una adecuación en un mismo tipo penal, sin estos requisitos no cabe
aceptar el concurso.
Podemos sentar como premisa que en la estructura de la participación encontramos a
los autores y a los cómplices, que con respecto a los primeros suélese denominarlos
como autores materiales e intelectuales, mediatos y coautores, y de los segundos
afirmamos una subclasificación en cómplices primarios o necesarios y secundarios.
AUTOR
Es la persona que ejecuta la conducta típica (A. Reyes. La Tipicidad, Universidad
Externado de Bogotá, 1981, pág. 209), agregando a esto el Prof. Enrique Cury que
debe intervenir siquiera parcialmente en el proceso ejecutivo y poseer el dominio
subjetivo del acto (Orientación para el estudio de la Teoría del Delito, Valparaíso, 1969,
pág. 272).
Autor de un delito es igualmente el inimputable aún cuando no tenga la capacidad de
comprender la ilicitud del comportamiento y de determinarse conforme a esa
comprensión, lo que acontecerá es que su actuar será inculpable, y como
consecuencia de la falta de juicio de reprochabilidad o de desaprobación de la
conducta no se le impondrá pena. El autor puede realizar la conducta típica en forma
directa o inmediata, o valiéndose de un tercero inimputable o no.
AUTOR MATERIAL
Podemos así denominar a aquel que de manera directa o indirecta adecua su conducta
en la hipótesis prevista como delictiva, debiendo observarse que estudiaba la
participación dentro del esquema de la tipicidad, un sujeto puede ser autor de una
conducta típica y obrar amparado por una causal de justificación que opera como
aspecto negativo de la antijuridicidad, puede ser autor de una conducta típica y
antijurídica y estar amparado en una causal de inculpabilidad, pero no por ello dejará
de ser autor.
Cuando el sujeto actúa en forma inmediata o personal lo llamamos autor material
directo, como cuando Juan sustrae fraudulentamente una cosa ajena con ánimo de
apropiación.
Autor material indirecto es aquel que se vale de medios como por ejemplo, los
mecánicos o animales, de suerte que su actividad no será objetivamente personal, sino
mediando el uso de medios como los preindicados. Dentro de la formulación de autores

12. inmediatos y mediatos el prof. Soler (Derecho Penal Argentino, Editora Argentina,
Buenos Aires, 1970, Tomo II, pág. 244 y siguientes), considera como inmediato al que
ejecuta la acción en forma directa y por sí mismo y como autor mediato al "que ejecuta
la acción por medio de otro sujeto que no es culpable, o no es imputable, pero es
autor". Esto nos lleva a concluir que si el autor se vale de un inimputable será mediato y
en el evento de emplear un instrumento mecánico o un animal será autor material
indirecto.
AUTOR INTELECTUAL
Es el sujeto que realiza el comportamiento típico valiéndose de un tercero que será el
autor material, a fin de evitar equívocos destacamos que el autor material debe ser
sujeto imputable, esto es dotado de la capacidad genérica de comprender la ilicitud de
su conducta aún cuando en la situación concreta pudiere encontrarse impedido de
comprender la ilicitud del comportamiento, como cuando media un error de prohibición
inducido por un tercero, que será el autor intelectual.
Al autor intelectual se lo denomina también instigador o determinador dándole la
calificación de inductor; Cury (Ob. cit., pág. 276) expresa que, "es el que de manera
directa, forma en otro sujeto la resolución de ejecutar una acción típica y antijurídica".
Realmente la autoría intelectual no puede ser ajena a la instigación, dado que se crea
en el tercero el ánimo o propósito de delinquir induciéndolo a cometer materialmente el
delito o más propiamente el acto típico, que le pertenece igualmente al primero. Si no
hubiere la decisión de delinquir en el inducido esto es que no ejecute el acto, el inductor
dejará de ser autor intelectual, podría eventualmente responder como autor material de
la instigación que es delito con autonomía estructural.
El autor intelectual puede emplear como medios la orden, como cuando el superior
jerárquico exteriorizando su voluntad le impone al subordinado que actúe en cierta
forma que es constitutiva de delito, caso en el que este último será autor material
eventualmente inculpable por la no exigibilidad de otra conducta.
Puede ser autor intelectual por mandato, cuando surge el acuerdo de voluntades que
contratan una actividad criminal habiendo estrecha relación entre el mandante cuya
autoría es intelectual y el mandatario o ejecutor material, que ejecuta el acto confiado
en beneficio del primero. No hay evidentemente una división de trabajo como ocurre en
la coautoría impropia (tratada separadamente) sino un encargo delictivo aceptado por
el tercero, por un beneficio que bien puede ser cuantificado económicamente o por otra
causa como la oferta de cumplir una promesa futura.

13. Autor intelectual por coacción es el sujeto que mediante un acto de contreñimiento
físico o psicológico apremia a otro para que ejecute un delito, el mismo que debe tener
la condición de ser capaz de comprender el injusto del actuar, pero encontrarse en la
situación concreta con la voluntad coacta, lo que le impide determinarse libremente.
Si se da la situación de un miedo insuperable el actuar del ejecutor material será
inculpable, por la circunstancia anotada. Contrario a nuestra formulación se pronuncia
el prof.Cury, quien afirma que "si el ejecutor material no realiza una acción sino que es
forzado, o si mediante engaño se lo resuelve a la realización no dolosa del acto, no hay
inducción sino autoría mediata" (Orientaciones para el Estudio de la Teoría del Delito,
p. 277). Sebastian Soler considera el autor intelectual por coacción, en la que no existe
intervención alguna de la subjetividad libre del coacto, como autor inmediato,
mencionando los ejemplos de la violencia y de la orden irrecusable en los que se
desplaza la calidad de autor al que ejerce la violencia o da la orden. (Derecho Penal
Argentino, Tomo II, p. 245).
La disconformidad doctrinaria la apreciamos por la ubicación que se le dé a la
obediencia debida, ora como causa de justificación o como causa de inculpabilidad,
pareciéndonos apropiado resolver la situación del autor material en el juicio de
culpabilidad en el que el reproche se le formulará al autor intelectual únicamente.
Autor intelectual por consejo es a nuestro entender propiamente el instigador, esto es
aquel que convence por medios persuasivos –diferentes a los anteriores–, a un sujeto
para que tome una resolución delictiva, siendo el tercero igualmente culpable pues hay
en éste la realización dolosa de un tipo, la labor del instigador consigue minar la
resistencia natural al delito en el instigado que se resuelve a actuar voluntariamente
una vez que fue persuadido para hacerlo.
Al autor intelectual por consejo o instigador podemos denominarlo también, motor. El
empleo de los medios persuasivos puede efectuarse en forma expresa o en forma
tácita, valiéndose de cualquier artificio para conseguir la resolución criminal del autor
material que podría en una situación fáctica actuar inculpablemente como cuando
media un engaño determinante para conducirlo al error de prohibición. En el evento
contrario de haberse convencido libremente (sin error), será consecuentemente
culpable al igual que el instigador. Tal sería el caso de quien induce a otro a tomar para
el primero algo que es ajeno, con el conocimiento del tercero de la ajenidad de la cosa,
aquí habrá plena responsabilidad penal. Pero si se lo persuade que tome algo, que
afirma el inductor que le pertenece y en ese convencimiento errado se produce la
sustracción, responderá penalmente el inductor pues el inducido habrá actuado
creyendo que lo que hacía era lícito por tener derecho a la cosa el instigador, obrando
atípicamente el instigado.

14. AUTOR MEDIATO
Es el que ejecuta la acción por medio de otro que no es culpable o no es imputable
(Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 245), que se vale de la acción de un tercero que es atípica
para ejecutar un acto típico (Cury. Ob. cit., pág. 274).
Hay en el autor mediato el dominio final del referido acto apareciendo en cierto modo la
conducta del tercero como un mero instrumento.
Aceptando la condición de ser inculpable el tercero, la inculpabilidad en términos
generales es consecuencia de tratarse de un inimputable, de obrar en circunstancias
de error de prohibición o de no exigibilidad de otra conducta. El prof. Reyes Echandía
(La Tipicidad, pág. 214), concluye afirmando que el autor mediato no es más que el
autor material que utiliza instrumentalmente o como instrumento- a un ejecutor que
podría obrar atípicamente, o se trata de un autor intelectual que se vale de un autor
material que estará amparado en una causal de justificación o de inculpabilidad.
Solución que nos parece apropiada para ubicar la conducta del autor mediato dentro de
la estructura de la participación.
Parece prudente reservar la calidad de ejecutor material al tercero que obra en
circunstancias de error de tipo (ajenidad de la cosa sustraída), para diferenciarlo del
autor material y obtener de esa manera el desplazamiento de la autoría a quien debe
responder penalmente.
COAUTORES
Son los sujetos que teniendo individual y separadamente la calidad de autores, toman
parte en la ejecución de un mismo acto típico en forma inmediata y directa. Lo hacen
por acto propio sin valerse de terceros ( Alfredo Etcheverry. Derecho Penal Chileno,
Tomo II, p. 68), la acción y responsabilidad no dependen de la acción y responsabilidad
de otros sujetos (Sebastián Soler, Tomo II, p. 251).
Se toma como criterio para darle la calidad de coautor, al autor que no deja de ser tal
cuando se suprime hipotéticamente la participación de los demás autores.
Exígense requisitos objetivos y subjetivos para aceptar la coautoría como forma de
participación: a) Identidad en el mismo tipo de delito de manera que haya confluencia
en la ejecución de un evento criminoso, debe haber vinculación entre los copartícipes y
el mismo hecho, por ej. matar, o cochechar.

15. b) La voluntad de todos se dirige al mismo delito, destacándose la identidad dolosa
esto es el querer de un mismo resultado típico. De no existir esta dualidad se observará
la actividad de cada uno en forma separada, siguiendo el viejo aforismo de que "cada
cual responde de su propia culpa".
Consecuentemente con lo anterior debe haber capacidad de autoría en cada uno de los
copartícipes, de manera que cuando se exige una determinada calidad en el sujeto
activo esta calidad debe predicarse de todos (A. Reyes. La Tipicidad, pág. 215), esto
no significa afirmar que la actividad de los que intervienen con el sujeto activo calificado
resulte impune sino que la participación no será en calidad de coautores sino de
cómplices.
No es necesaria sino eventual la convergencia de voluntades para cometer un mismo
tipo delictivo, en los casos en que la exigencia legal determina una pluralidad de
sujetos, son únicamente autores. La coautoría se pone de manifiesto tanto cuando los
sujetos intervienen por igual realizando en forma total y al mismo tiempo la conducta
típica que fue acordada, como cuando convienen en una división de la empresa
criminal, obra que en su totalidad es unitaria, pues se trata de una actividad en común
por la que responderán todos en la misma calidad. En el primer caso se sostiene que la
coautoría es propia, como cuando varios sujetos acuerdan matar a Juan y lo consiguen
disparándole. Será impropia la coautoría, cuando los coautores realizan por separado y
previa división actos que en visión unitaria son parte de un gran todo, que es el delito.
Ocurre así cuando para robar se planifica lo que hará cada uno de los copartícipes de
manera que uno por ejemplo, conduce el vehículo, otro violenta las seguridades de
acceso y los demás se sustraen las cosas que son llevadas en el vehículo conducido
por el primero, aquí responderán como coautores.
El prof. Reyes Echandía (Ob. cit., págs. 215 y 216), formula una importante
consideración cuando afirma la distinción entre coautoría intelectual y coautoría
material, puede darse la hipótesis de que algunos sujetos acuerden una empresa
delictiva, pero para la ejecución de lo acordado contraten a otro u otros. Así serán
coautores intelectuales tres individuos que deciden matar a Pedro, si en la ejecución
del delito buscan y obtienen el consentimiento previo paga- de Juan y José, sea que en
forma mancomunada y por igual ejecuten el contrato como si lo apuñalan (coautores
materiales directos), o se dividen el trabajo, el uno lo imposibilita para que se defienda,
lo golpea y el otro le dispara, obteniendo el resultado previsto y querido (coautores
materiales indirectos).
Otro aspecto de importancia es que la conducta de los coautores debe subsumirse en
el mismo tipo penal y en las mismas condiciones, atendiendo a las exigencias del tipo
con relación a la calidad que se requiere en los autores pues esta circunstancia
personal es incomunicable, de manera que el particular no será coautor del delito de

16. peculado por faltarle la condición de funcionario público, aún cuando deberá responder
penalmente por la participación que hubiere tenido. Igual ocurre en el infanticidio
honoris causa en el que el privilegio de la madre no se extiende a los particulares que
coparticipan, los que serán penados por homicidio.
LA ANTIJURICIDAD
Antijuridicidad. Es el acto voluntario típico que contraviene el presupuesto de la norma
penal, lesionando o poniendo en peligro bienes e intereses tutelados por el Derecho. La
antijuridicidad es un juicio impersonal objetivo sobre la contradicción existente entre el
hecho y el ordenamiento jurídico.
La condición o presupuesto de la antijuridicidad es el tipo penal. El tipo penal es el
elemento descriptivo del delito, la antijuridicidad es el elemento valorativo. Por ejemplo
el homicidio se castiga sólo si es antijurídico, si se justifica como por un Estado De
Necesidad como la legítima defensa, no es delito, ya que esas conductas dejan de ser
antijurídicas aunque sean típicas.
Tradicionalmente dentro de la antijuridicidad se ha distinguido dos clases: la
antijuridicidad formal y la antijuridicidad material. Esta distinción proviene de la
discusión filosófica en torno a si el legislador puede valorar arbitrariamente las
conductas (ordenando o prohibiéndolas sin limitaciones) o está sometido a
restricciones derivadas de la naturaleza o estado de las cosas.
Los partidarios de la primera posición sólo reconocen la existencia de una
antijuridicidad formal, concebida como simple infracción de la ley positiva; mientras los
segundos reconocen, junto a ésta, una antijuridicidad material, declarando antijurídica
sólo a las conductas que contrarían la ley positiva, ajustándose a parámetros
trascendentales del ordenamiento, especialmente, de dañosidad social. Esta polémica
se expresa de manera particularmente interesante entre iusnaturalistas y
iuspositivistas.
Antijuridicidad formal: se afirma que una conducta es formalmente antijurídico,
cuando es meramente contraria al ordenamiento jurídico. Por tanto, la antijuridicidad
formal no es más que la oposición entre un hecho y la norma jurídica positiva.
Antijuridicidad material: se dice que una conducta es materialmente antijurídica
cuando, habiendo transgredido el ordenamiento jurídico tiene, además, un componente

17. de dañosidad social, es decir, ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico
protegido.
En efecto, si bien es cierto en su concepción tanto la antijuridicidad formal como la
antijuridicidad material difieren una de la otra; sin embargo, ambas tienen en común la
valoración de la acción u omisión típica. En el primer caso al desvalorarla por su
contrariedad al derecho y la segunda, por lesionar o poner en peligro de lesión a un
determinado bien jurídico protegido, claro está, siempre y cuando no encuentre el
amparo de alguna causa de justificación penal, situación en la que se está frente a un
injusto penal.
Queda en evidencia, por tanto, que la antijuridicidad formal comporta un juicio de valor
caracterizado por el encaje legal de aquella acción u omisión dentro de la descripción
típica del tipo penal. Mientras que la antijuridicidad material por su parte, comporta un
juicio de valor con miras a determinar si en la ejecución de aquellas conductas incide
alguna causa de justificación penal.
En fin, como podrá observarse, la antijuridicidad como elemento esencial dentro de la
estructura del delito, por sí misma carece de un juicio de valor propio u original.
Sencillamente, porque el que ocupa a la antijuridicidad formal es más afín al de la
tipicidad y el que compete a la antijuridicidad material, es similar al de la culpabilidad;
motivo por el cual las corrientes que propugnan su abandono como elemento y parte
del análisis dogmático del delito, cada día cobran más reconocimiento en la doctrina
penal moderna.
Ahora bien, quienes critiquen tal corriente podrían plantear. Bueno, lo cierto es que el
abandono de la antijuridicidad como parte o uno de los elementos esenciales dentro de
la estructura del delito, así como también el traslado de cada uno de los juicios de valor
que comporta; sólo es posible bajo aquel esquema clásico del delito ya obsoleto y por
cierto, superado por otros como el finalismo y el funcionalismo.
Visto con ligereza semejante cuestionamiento, pareciera no admitir contrariedad
sencillamente; pues, si recordamos parte de los postulados del sistema causalista,
viene a la memoria su gran división del delito, clasificando todos los elementos
objetivos del delito como complementos de la acción y la tipicidad, y como integradores
de la culpabilidad todos los de carácter subjetivos.
Pues bien, la propuesta de abandonar la antijuridicidad y trasladar sus juicios de valor,
también es posible en el finalismo de Welzel en el que si bien es cierto, la culpabilidad
es vaciada al trasladarse el dolo y la culpa al tipo, afirmándose que al tiempo que existe
un tipo objetivo hay otro subjetivo; sin embargo, ella es nutrida por un juicio de reproche
basado en la no exigibilidad de otra conducta o por el conocimiento del derecho por
parte del sujeto.

18. Vale recordar como Mezger en su rescate del causalismo comenzaba a aceptar la
existencia de ciertos elementos subjetivo dentro del tipo, así como también que gracias
al finalismo la acción se entiende orientada y animada por la consecución de fin;
abandonándose aquella concepción clásica de la acción tan defendida por Liszt,
identificada por la innervación o movimiento muscular transformador del mundo
sencillamente.
El juicio de culpabilidad propuesto por los finalista se explica en ambos supuestos bajo
la figura del error de prohibición. El primero basado en la inexigibilidad de otra
conducta, cuando se invoque alguna causa de justificación penal y se habla entonces
de un error de prohibición indirecto. El segundo basado en su contrariedad con el
derecho, si el actuar del sujeto obedece a una percepción o interpretación equivocada
del derecho, situación en la que se alude a un error de prohibición directo.
Obsérvese que se trata de juicios análogos a los de antijuridicidad material y
antijuridicidad formal; motivo por el cual los códigos penales de corte finalista hoy por
hoy, asimilan las causas de justificación penal indistintamente bajo el capítulo de las
causas de inculpabilidad o eximentes de responsabilidad penal, a diferencias de
aquellos matizados por el causalismo que dedican uno aparte y previo, tanto al
concerniente a la imputabilidad como a la culpabilidad.
Es precisamente por aquel conocimiento que del derecho demanda el esquema
finalista, que algunos advertimos imperfecciones en algunos de sus postulados;
sencillamente porque dentro del juicio culpabilístico presupone un sujeto activo del
delito “inteligente” al esperar que conozca el derecho, a pesar que en lo criminal se
espera un sujeto ordinario y de escaso nivel académico, salvo ciertas figuras delictivas
en que es de esperarse por su propia complejidad y supuestos de punibilidad.
AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD
Las causas de justificación son situaciones reconocidas por el Derecho en las que la
ejecución de un hecho típico se encuentra permitido, es decir, suponen normas
permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realización de actos generalmente
prohibidos.
Son situaciones concretas que excluyen la antijuridicidad de un determinado
comportamiento típico que, a priori, podría considerarse antijurídico. Por ello, se afirma
comúnmente que la teoría de la antijuridicidad se resuelve en una teoría de las causas
de justificación.
Entre las causas de justificación más habituales, reconocidas por los diversos
ordenamientos, se encuentran las siguientes:

19. Consentimiento del titular o interesado: conducta realizada con el consentimiento del
titular del bien jurídico afectado, siempre que se cumplan ciertos requisitos (bien
jurídico disponible, capacidad jurídica del titular y consentimiento expreso, tácito o
presunto).
Legítima defensa: ejecución de un conducta típica para repeler o impedir una agresión
real, actual o inminente, e ilegítima, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos,
existiendo necesidad racional de defensa y de los medios empleados.
Estado de necesidad justificante: daño o puesta en peligro un bien jurídico determinado
con el objetivo de salvar otro bien jurídico de igual o mayor entidad o valoración
jurídica.
Ejercicio de underecho.
Cumplimiento de undeber.