1. JUZGADO SOCIAL N.30
MADRID
SENTENCIA: 303/08
Nª AUTOS: DEMANDA 507 /2008
En la ciudad de MADRID a veintiocho de julio de dos mil ocho.
DON JOSE ANGEL FOLGUERA CRESPO, Magistrado Juez del Juzgado de lo
Social núm. 30 de los de Madrid, tras haber visto los autos reseñados al margen,
sobre PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL seguidos a instancia de quot;TERESAquot;
como parte actora, que comparece asistida de Letrado D. XXX y de otra, como
demandado, INSS-TGSS que comparece representada por Letrado de la
Administración de la Seguridad Social Dª XXX, EMPRESA representado y asistido de
Letrado D. XXX.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la presente
SENTENCIA NUM. 303/08
I.- ANTECEDENTES DE HECHO

2. Primero.- Presentada la demanda con fecha 18.4.08, correspondió su conocimiento a
este Juzgado de lo Social, que procedió a dar traslado a la parte demandada, y a citar
a las partes para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 17.7.08..
Segundo.- En el día señalado comparecieron las partes en la forma que reseña el
acta practicada, en la que, previa ratificación a la demanda, igualmente consta la
prueba propuesta y practicada, así como su resultado, elevándose las conclusiones a
definitivas, con lo que quedaron los autos vistos para dictar sentencia.
II.- HECHOS PROBADOS.
Se declaran probados los siguientes hechos:
1.- La parte actora contrajo matrimonio con quot;BEGOÑAquot; el 18 mayo 2006, quien dio a
luz un hijo el 27.2.2007, adoptado a su vez por la demandante como consecuencia de
expediente ante el Registro Civil concluido por resolución de 28.9.2007 del Juzgado de
1ª Instancia 66 de Madrid, en procedimiento de adopción 446/07 (f/31 de autos)
2.- La demandante solicitó el 18.10.2007 prestaciones de paternidad por adopción,
dando lugar al expediente unido a los autos y por reproducido en su integridad,
acompañando certificado de empresa de 15.10.2007 con las bases de cotización
aplicables (2996,10 euros mes) (f/53 de autos) prestaciones que le fueron denegadas
quot;por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas...por no haber ejercido
el derecho a la suspensión del contrato de acuerdo con lo previsto en el art. 48 ET o
inmediatamente después de la finalizaciónquot; según lo dispuesto en el art. 133 octies
LGSS. Interpuso reclamación previa adjuntando una carta dirigida a la empresa el día
7.2.2008 (f/33) solicitando la suspensión por trece días por paternidad pues es una
condición que le exige la entidad gestora de la seguridad Social acompañando la

3. resolución del INSS y vincula el derecho ante la empresa al reconocimiento del
derecho a la prestación por paternidad.
3.- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda.
III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados resultan de los medios de prueba
articulados y a los que anteriormente se ha hecho mención con el necesario detalle, a
la vista asimismo del conjunto de la prueba practicada (art. 97.2 LPL).
SEGUNDO.- El artículo 48 bis, relativo a la suspensión del contrato de trabajo por
paternidad, dispone que en los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o
acogimiento de acuerdo con el articulo 45.1.d) de esta Ley, el trabajador tendrá
derecho a la suspensión del contrato durante trece días ininterrumpidos, ampliables
en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada
hijo a partir del segundo. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de
los períodos de descanso por maternidad regulados en el artículo 48.4.
En el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor.
In los supuestos de adopción o acogimiento, este derecho corresponderá sólo a uno
de los progenitores, a elección de los interesados; no obstante, cuando el período de
descanso regulado en el artículo 48.4 sea disfrutado en su totalidad por uno de los
progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser
ejercido por el otro.
El trabajador que ejerza este derecho podrá hacerlo durante el período comprendido
desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o
convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción

4. o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, hasta que finalice la
suspensión del contrato regulada en el artículo 48.4 o inmediatamente después de la
finalización de dicha suspensión.
La suspensión del contrato a que se refiere este articulo podrá disfrutarse en régimen
de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 por 100,
previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine
reglamentariamente.
El trabajador deberá comunicar al empresario, con la debida antelación, el ejercicio
de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios
colectivos.
TERCERO.- El articulo 133 octies Ley General Seguridad Social, añadido por disp
adic. 18.7 de Ley Orgánica núm. 3/2007, de 22 marzo, establece que a efectos de la
prestación por paternidad, se considerarán situaciones protegidas el nacimiento de hijo,
la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de
conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas
que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año,
y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante el periodo de suspensión
que, por tales situaciones, se disfrute de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.bis
del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, o durante el período de permiso que se
disfrute, en los mismos supuestos, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del
articulo 30.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la
Función Pública.
CUARTO.- Para resolver el presente supuesto ha de estarse a la causa de
denegación aducida en la resolución recaída, que es no haber ejercido su derecho a
la suspensión de contrato durante el período de descanso por maternidad o
inmediatamente después de la finalización, sin embargo la trabajadora se dirigió a la
empresa a renglón seguido de la resolución de adopción dictada por el Juzgado de

5. Primera Instancia, que le facilitó la certificación correspondiente. La prestación de
Seguridad Social que se reclama está unida a la adopción, como situación protegida,
en términos de igualdad con el nacimiento y el acogimiento. De ahí que, ante todo, no
cabe remitir a la presunción de filiación de los hijos habidos constante matrimonio como
poco adecuadamente se ha hecho en algún caso (STSJ P. Vasco 27.11.2007),
sugiriendo la improcedencia de cualquier prestación en condiciones análogas a las
presentes, por adopción sobrevenida del hijo del cónyuge habido durante el
matrimonio, entre personas del mismo sexo, porque semejante argumento olvida que
la presunción ya no es iuris et de iure al admitirse la investigación de la paternidad. De
modo que la adopción en este caso es posible y no pierde su razón de ser, ni es un
trámite innecesario. Es más, permite al padre o a la madre no biológicos adquirir la
paternidad por adopción sin el riesgo de la investigación posterior de la paternidad,
que en el caso de los cónyuges de sexo femenino, como el presente, y en la situación
presente de la realidad y la ciencia genéticas, no precisarían excesiva prueba para
concluir la falta de vínculo biológico en el cónyuge femenino que no es la madre
biológica. Tampoco puede sugerirse (como hace la misma resolución) que en el caso
de la adopción del hijo habido por el cónyuge femenino del mismo sexo que la
adoptante, al existir convivencia previa, pierde toda razón de ser el permiso -¿y de
rechazo también la prestación, siendo así que de modo poco congruente se reconoce
en la Sentencia de referencia la misma?- porque ya no tiene razón de ser
familiarizarse con el adoptado. Esta es una finalidad previsible e incluso explicitada en
el proceso de elaboración de la norma, pero no es la única posible, porque también es
posible esa especial dedicación familiar en el momento de la adopción aunque
existiera en algún grado convivencia -piénsese en la adopción del acogido- y sobre
todo porque la ley dice con claridad meridiana que es la adopción el hecho causante,
existiera o no convivencia previa (quot;ubi lex non distinguit, nec nos distinguere
debemusquot;),
QUINTO.- En el caso actual, a diferencia del resuelto en STSJ Madrid 13.6,2008, que
además salva expresamente el supuesto, este sí próximo al presente, de la STSJ
Madrid 8751/2007, de 10.7.2007, la solicitud es bien próxima al hecho causante, que es
la adopción. Se acompaña además de la certificación de empresa por lo que consta el

6. conocimiento por esta de la voluntad de la actora de disfrutar su permiso de
paternidad. Otra cosa es que, como se explícita más tarde por escrito y se justifica en
el trámite de reclamación previa, no se disfrute aun la suspensión por no constar la
prestación, lo que es perfectamente legitimo, ya que la trabajadora no tiene por qué
suspender su prestación y su salario, en precario, a expensas de que finalmente se le
reconozca o no la prestación sustitutiva del salario perdido, al menos mientras la
Entidad Gestora no haya establecido con la necesaria claridad el modo de disfrute de
la prestación en casos semejantes y se niegue con reiteración cualquier solicitud que
no vaya unida materialmente al disfrute de la suspensión y al hecho causante. Así que
la resolución podía legítimamente haber condicionado la prestación a la justificación
de la constancia efectiva de la suspensión contractual, a la que la empresa en ningún
momento ha negado, pero no denegar la prestación cuando consta producido el hecho
que la motiva y no hay retraso apreciable en su solicitud. De modo que procede el
reconocimiento de la prestación.
SEXTO.- Contra la presente resolución procede recurso de suplicación (art. 189
LPL).
IV.- FALLO
Que, estimando la demanda interpuesta por quot;TERESAquot; contra INSS-TGSS,
EMPRESA declaro el derecho de la citada a las prestaciones de paternidad por
adopción en cuantía y duración reglamentarias no controvertidas y condeno a la
gestora a abonar las mismas en el período de suspensión contractual que justifique la
interesada haber cumplido, y a la empresa a estar y pasar por tal declaración y
reconocimiento.
Contra la presente Sentencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el art.
189 LPL, PROCEDE RECURSO DE SUPLICACIÓN, que deberá anunciarse, dentro

7. de los cinco días siguientes a la notificación, mediante comparecencia ante el
Juzgado o por escrito presentado en el Registro General de los Juzgados de lo Social
de Madrid, presentados por las partes, su abogado o representante, y designando al
propio tiempo letrado que proceda a la interposición del mismo; pudiendo anunciarlo
igualmente por la mera manifestación de aquéllos al ser notificado de la presente
sentencia.
De conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, Artículo
227, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o
beneficiario del régimen publico de la Seguridad Social intente interponer recurso de
suplicación, consignará como depósito 150,25 euros.
Los depósitos se constituirán en la entidad de crédito correspondiente (BANESTO
Suc. C/ Orense Madrid), debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo
acreditativo en la Secretaria del Juzgado, al tiempo de interponer el recurso de
suplicación, o en la Secretaría de la Sala al tiempo de personarse en ella. Si no se
constituyesen estos depósitos en la forma indicada, no se podrá tener por interpuesto
el recurso.
El Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos
autónomos dependientes de todos ellos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de
justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las
consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.
De conformidad con el art. 228 LPL, cuando la sentencia impugnada hubiere
condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare
del beneficio de justicia gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación o al
preparar el recurso de casación, haber consignado en la oportuna entidad de créditos
y en la quot;Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre del Juzgado de
instancia, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en
metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse

8. constar la responsabilidad solidaria del avalista. El resguardo de consignación en
metálico o, en su caso, el documento de aseguramiento quedará bajo custodia del
Secretario, que expedirá testimonio de los mismos para su unión a los autos
facilitando el oportuno recibo.
Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
NOTIFÍQUESE.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de la fecha por
el ILMO. SR. MAGISTRADO JUEZ que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este
Juzgado. DOY FE
DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado, entregando copia de la
Sentencia a las partes comparecidas, que firman conmigo, quedando advertidas de
los recursos procedentes en la forma antes indicada, y remitiendo a las restantes
partes no comparecidas un sobre por correo certificado con acuses de recibo, en la
forma prevista en la Ley procesal laboral.