El diseño normativo desarrollado por nuestra ley de contrato de trabajo para la protección de la mujer trabajadora, prevé que ésta pueda tomar ciertas decisiones al término de su licencia por maternidad, que están relacionadas con la continuidad de su contrato de trabajo.

1. La opción tácita de la trabajadora por la
extinción del contrato de trabajo
El diseño normativo desarrollado por nuestra ley de contrato de trabajo para la
protección de la mujer trabajadora, prevé que ésta pueda tomar ciertas decisiones al
término de su licencia por maternidad, que están relacionadas con la continuidad de su
contrato de trabajo. Entre ellas se contempla la posibilidad de que la trabajadora que
tenga una antigüedad mínima de un año en la empresa y continúe residiendo en el país,
pueda optar por extinguir el contrato de trabajo, percibiendo una compensación por
tiempo de servicios, que se calcula en función del salario y la antigüedad de la
trabajadora. Existe otra posibilidad, además del reintegro de la trabajadora a sus tareas,
que le permite prolongar su ausencia por un período que determina la mujer, entre un
mínimo y un máximo fijado por la norma, para dedicarse a la atención de su hijo.
En consecuencia, resulta posible a la trabajadora postergar su reintegro a las labores, sin
desmedro de la continuidad del contrato, siempre que ella opte por quedar en la
denominada situación de excedencia.
La norma que establece estas alternativas dispone que "La mujer trabajadora que,
vigente la relación laboral, tuviera un hijo y continuara residiendo en el país podrá optar
entre las siguientes situaciones: a) continuar su trabajo en la empresa, en las mismas
condiciones en que lo venía haciendo; b) rescindir su contrato de trabajo, percibiendo la
compensación por tiempo de servicio que se le asigna por este inciso, o los mayores
beneficios que surjan de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de
trabajo. En tal caso la compensación será equivalente al 25 por ciento de la
remuneración de la trabajadora, calculada en base al promedio fijado en el artículo 245
por cada año de servicio, la que no podrá exceder de un salario mínimo vital por año de
servicio o fracción mayor de tres meses; c) quedar en situación de excedencia por un
período no inferior a tres meses ni superior a seis meses. Se considera situación de
excedencia a la que asuma voluntariamente la mujer trabajadora que le permite
reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la empresa a la época del alumbramiento,
dentro de los plazos fijados.." (LCT, artículo 183) El requisito de tener un año de
antigüedad en la empresa para gozar los derechos establecidos en los apartados b) y c)
del artículo 183, lo impone el artículo 185 de la misma ley.
Un supuesto particular se plantea cuando finalizada la licencia por maternidad, la
trabajadora no reintegra a sus tareas, sin que haya expresado que opta por quedar en
situación de excedencia. La ley resuelve esta situación, mediante una regla que consagra
una opción tácita por la extinción del contrato de trabajo, con derecho a la
compensación por tiempo de servicio mencionada en el artículo 183, inciso b) de la Ley.
En efecto, la norma dispone que "Si la mujer no se reincorporara a su empleo luego de
vencidos los plazos de licencia previstos en el artículo 177, y no comunicara a su
empleador dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de los mismos, que se
acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la

2. compensación establecida en el artículo 183 inciso b) párrafo final. El derecho que se
reconoce a la mujer trabajadora en mérito a lo antes dispuesto no enerva los derechos
que le corresponden a la misma por aplicación de otras normas."
Es obvio que la aplicación de la norma está restringida a las trabajadoras que reúnan las
condiciones para percibir la compensación por tiempo de servicio, por lo que no será
aplicable a una trabajadora que tenga una antigüedad en la empresa que sea menor a un
año.
La norma adopta un criterio que no está en armonía con el principio de continuidad del
contrato de trabajo. La ley dispone que "En caso de duda las situaciones deben
resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato" (LCT, artículo 10)
También ha excluido la presunción de la renuncia del trabajador en ciertas situaciones al
disponer que "No se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la
ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al
empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de
cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en
aquel sentido" (LCT, artículo 58) Sin embargo, la opción tácita que la ley establece en
el caso de la mujer que no se reincorpora luego de la licencia por maternidad, es por la
extinción del contrato de trabajo.
Pero se debe tener en cuenta que la ausencia de la trabajadora puede haber sido causada
por motivos que le hayan impedido o le impidan reintegrarse a sus tareas, por ejemplo
una enfermedad de la mujer o de su hijo. La ley establece que en el caso de que la mujer
no pueda reanudar el trabajo como consecuencia de una enfermedad que, según
certificación médica, deba su origen al embarazo o parto y la incapacite para retomar
tareas, se aplicarán las normas sobre la licencia por enfermedad (artículo 177) En ese
supuesto la mujer estará en condiciones de ejercer las opciones que la ley brinda,
cuando tenga el alta médica de su enfermedad. La solución es aplicable también aunque
la enfermedad que le impida retomar sus tareas no haya sido originada por su embarazo
o por el parto.
1. Las circunstancias concomitantes
Los tribunales han debido resolver casos en que la empleadora había considerado que la
trabajadora había optado de manera tácita por la extinción pero la mujer argumentaba
circunstancias que impedían esa conclusión.
La doctrina había señalado que la ley consagra una presunción atendiendo al silencio de
la trabajadora, regla que se aparta del principio enunciado en el artículo 58 de la LCT.
Es una presunción iuris tantum (admite prueba en contrario) por lo que se interpretó que
si la interesada demostrare que "la falta de comunicación y de posterior reintegro han
respondido a causas ciertas y justificativas de su actitud, no podrá "entenderse" que optó
por la rescisión del vínculo" (Carcavallo, Hugo, en "Tratado de Derecho del Trabajo"
dirigido por Antonio Vázquez Vialard, BsAs. 1983, tomo IV, p. 204)
Los hechos que preceden a la extinción, o que hayan sido invocados por la trabajadora
en la respuesta a su notificación, han sido considerados en los fallos para resolver la
cuestión. En un caso, el empleador dio por resuelto el vínculo bajo la invocación de que
estaba vencido el plazo de la licencia por maternidad y la trabajadora no se había
reintegrado ni manifestado su voluntad de acogerse al plazo de excedencia, por lo que
concluyó que era aplicable la opción tácita de la trabajadora. Los jueces consideraron
que el empleador conocía que, con posterioridad al vencimiento de la licencia por
maternidad no se había reintegrado a su puesto de trabajo en virtud de una enfermedad

3. que la inhabilitaba para prestar servicios. Aunque la justificación de la ausencia fuera
hasta una fecha anterior a la extinción del contrato, la empleadora, ante la falta de
reintegro de la trabajadora después de finalizada la licencia médica, debió intimarla a
que se reintegrara a su puesto de trabajo o aclarara las razones por las que no lo había
hecho. Además, la empleadora también conocía que el hijo de la trabajadora había
fallecido, por lo que la invocación de la falta de manifestación de la voluntad de
acogimiento a los plazos de excedencia no tenía sentido, ya que no era lógico que
pudiera considerarse factible que la mujer en esa circunstancia hiciera uso del beneficio
de excedencia. Por otra parte, la trabajadora, al responder a la comunicación extintiva
ofreció a la empleadora que reviera su decisión y mantuviera el vínculo, pero la
demandada no rectificó su actitud. Por estas razones, la empleadora fue condenada al
pago de la indemnización por despido y de la indemnización agravada del artículo 182
de la LCT (CNTrab, sala II, 8/03/2007, "Pavón, Norma c/ Ipi Asac Argentina S.A")
Un fallo posterior de la misma sala reiteró el criterio al resolver una causa en que se
acreditó que la trabajadora había sido operada aproximadamente un mes antes de
finalizar su licencia por maternidad. La trabajadora afirmó que la empleadora había
efectuado un control domiciliario de su estado de salud en fecha posterior al término de
su licencia por maternidad, hecho que no fue negado por la empleadora, de lo que se
infería que ésta no consideraba extinguido el vínculo y que la trabajadora había
comunicado durante ese lapso alguna situación relativa a su estado de salud, por lo que
el tribunal consideró que aún cuando el artículo 186 de la LCT no requiere intimación
previa, si los hechos denotan que la empleadora conocía que la trabajadora no estaba en
condiciones de trabajar o al menos existía una duda razonable al respecto, frente a esta
situación debió intimarla antes de tener por extinguido el vínculo. La decisión de la
empleadora de dar por finalizada la relación laboral en los términos del artículo 186 de
la LCT resultó apresurada, por lo que el Tribunal confirmó la sentencia que admitió las
indemnizaciones por despido (CNTrab, sala II, 16/08/2012, "Gómez Bárbara, María
Angélica c/ Coto CICSA s/ despido")
Sin embargo, en otra causa se resolvió que no era admisible el planteo de la enfermedad
de la trabajadora formulado días después de finalizada la licencia por maternidad. El
tribunal consideró que si la trabajadora no comunicó a su empleadora la voluntad de
reintegrarse a su puesto de trabajo luego de vencida la licencia por maternidad, se
produce en forma automática la extinción del contrato en los términos previstos por el
artículo 183, inciso b) de la LCT. Agregó que correspondía a la trabajadora cumplir con
las exigencias que la ley impone para mantener el vínculo y no lo hizo. En el caso, en la
misma fecha en que la actora remitió a su empleadora una misiva notificando que se
extendía su licencia y puso el certificado médico a su disposición, la empleadora le
envió una carta en la que le manifestaba que por no haberse presentado a prestar tareas
ni haber comunicado que optaba por los plazos de excedencia, consideraba que había
optado por la percepción de la compensación por tiempo de servicio que la ley
establece. (CNTrab, sala II, 23/09/2011, "Zavalía, Silvia c/ Pullmen Servicios
Empresarios S.A."
2. Conclusión
Si bien la ley de contrato de trabajo adopta en su artículo 186 una solución que destaca
su apartamiento de la exclusión de la presunción de renuncia derivada del silencio de la
trabajadora (artículo 58 de la LCT) la norma no requiere para su aplicación, una
intimación previa cursada por el empleador para que la trabajadora se reincorpore al
trabajo o exprese su voluntad.

4. El criterio adoptado indica que si no hubo notificación o conocimiento previo del
empleador relativo a la situación que impidió a la trabajadora retomar tareas, procede la
denuncia tácita del contrato. Pero si la trabajadora demostrara que no pudo notificar o
dar aviso oportuno de la enfermedad, por una razón de fuerza mayor, la acreditación
posterior del impedimento que la hubiera afectado debería ser admitida para desplazar la
eficacia de la opción tácita, sobre la base de los principios de buena fe (LCT, artículo
63) y de continuidad del contrato de trabajo (LCT, artículo 10)
El Dr. Enrique Caviglia es Abogado, asesor en temas laborales e integrante del Dpto.
Técnico Legal Laboral de ARIZMENDI