1. PRESTACIONES POR MUERTE Y SUPERVIVENCIA: pensiones de viudedad y
orfandad: beneficiarios; requisitos: sujeto causante: alta o situación asimilada: contratado
a tiempo parcial, con jornada inferior a 12 horas semanales: período de carencia cubierto.
Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 573/1998
Ponente: IIlma. Sra. María Teresa Monasterio Pérez
El TSJ desestima el recurso interpuesto por el INSS y la TGSS codemandados contra la
sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Burgos, de fecha 20-5-1998, dictada en
autos promovidos en reclamación de prestaciones de viudedad y orfandad.
Recurso de Suplicación Núm.: 573/1998
Ponente: Ilma. Sra. D.ª María Teresa Monasterio Pérez
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON- BURGOS
Sala de lo Social
SENTENCIA NUM. 1000/1998
Ilmos. Sres.:
D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga
D.ª María Teresa Monasterio Pérez
D. Juan Molins García Atance
En la ciudad de Burgos, a nueve de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el Recurso de Suplicación número 573/1998, interpuesto por la representación letrada
del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la
Seguridad Social (TGSS), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número
Uno de Burgos, en Autos número 930/1997, seguidos a instancia de doña Yolanda
Margarita G. R. en nombre y representación de sus hijos menores doña Alicia, don Noé y
don Santiago R. G. , contra las expresadas entidades recurrentes, en reclamación sobre
Pensión y Orfandad y Viudedad. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Teresa
Monasterio Pérez , que expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte
actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la
misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó
Sentencia con fecha 20 mayo 1998, cuya parte dispositiva dice:

2. FALLO:
«Que estimando íntegramente la demanda presentada por la actora, debo condenar y
condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a pagar a la misma la pensión de
viudedad y la de orfandad por sus tres hijos menores de edad con el 100% de la base
reguladora de 84.156 ptas. (ochenta y cuatro mil ciento cincuenta y seis pesetas) desde el
16 de octubre de 1996 y con carácter vitalicio y absolviendo a la Tesorería General de la
Seguridad Social de las pretensiones de la misma y debiendo estar y pasar las partes por
tal declaración».
SEGUNDO.-
En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
«I.-Doña Yolanda Margarita G. R., en su propio nombre y representación de sus hijos
menores Noé, Santiago y Alicia Nazaret, R. G., formula demanda en reclamación de
pensión de viudedad y pensiones de orfandad contra el INSS y TGSS.
II.-Que con fecha 6 de octubre de 1996 falleció mi esposo José Fernando R. F. Que fruto
de nuestro matrimonio han nacido y viven en la actualidad tres hijos, Noé, nacido el 3 de
diciembre de 1988, Santiago, nacido el 6 de febrero de 1990 y Alicia Nazaret nacida el 29
de agosto de 1993.
III.-Que el marido de la actora tenía acreditados 3.029 días de cotizaciones al sistema de
la Seguridad Social y con fecha 1 de julio de 1996 a 6 de octubre de 1996 celebró un
contrato de trabajo a tiempo parcial de menos de 12 horas semanales con la empresa
Mantenimientos Industriales Burgos, SL.
IV.-Que el fallecido don José Fernando R. F. fue dado de alta en el Régimen General de
la Seguridad Social el 10 de julio de 1996 y baja el 6 de octubre de 1996 por razón de
fallecimiento y por parte de la empresa Mantenimientos Industriales Burgos, SL.
V.-Que la actora presentó solicitud de pensión el 16 de octubre de 1996 y recayendo
Resolución del INSS de 22 noviembre 1996 denegando la citada prestación por no
hallarse el causante en alta o en situación asimilada al alta en la fecha de su fallecimiento
o no ser pensionista de invalidez o jubilación en su modalidad contributiva ni estar en
situación de invalidez provisional.
VI.-Que la actora presentó reclamación previa el 11 de noviembre de 1997, recayendo
Resolución del INSS de 13 noviembre 1997 y por las mismas razones y fundamentos y
por encontrarse el marido, en el momento de su fallecimiento, prestando servicios para la
empresa Mantenimientos Industriales Burgos, SL con carácter parcial de menos de 12
horas a la semana y 48 horas al mes.
VII.-Que la base reguladora a efectos de lucrar las prestaciones de supervivencia
(viudedad y orfandad) es de 84.156 pesetas.
VIII.-Que en la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las
prescripciones legales».

3. TERCERO.-
Contra dicha sentencia, interpusieron recurso de suplicación las Entidades demandadas,
siendo impugnado por la demandante. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a
las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen
y resolución por la Sala.
CUARTO.-
En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones
legales vigentes.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO.-
Se recurre en suplicación por la representación Letrada del Instituto Nacional de la
Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) la sentencia
de instancia que estimó la demanda formulada por la actora y condenó al INSS a pagar la
pensión de viudedad y la de orfandad en los términos que constan en el fallo de dicha
resolución.
En el único motivo de suplicación formulado al amparo del apartado c) del art. 191 de la
Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 19951144 y 1563), se invoca infracción, por
aplicación indebida del art. 172 en relación con el art. 124 de la Ley General de Seguridad
Social de 1994 ( RCL 19941825 ), así como del art. 4 de la Ley 10/1994, de 19 mayo (
RCL 19941421 ) sobre medidas urgentes de fomento de la ocupación en relación con la
Disposición Adicional 7.ª de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, con cita de la
Disposición Adicional 21 de la Orden Ministerial 18 enero 1995 ( RCL 1995179 y 275).
Son hechos probados que el marido de la actora tenía acreditados 3.029 días de
cotizaciones al sistema de la Seguridad Social y que en fecha 1 de julio de 1996 celebró
un contrato de trabajo a tiempo parcial de menos de 12 horas semanales con la empresa
«Mantenimientos Industriales Burgos, SL», siendo dado de alta en el Régimen General de
la Seguridad Social el 10 de julio de 1996 y baja el 6 de octubre de 1996 por razón de
fallecimiento, y solicitadas las respectivas pensiones, le fueron denegadas por el INSS por
no hallarse el causante en Alta o situación asimilada al alta en la fecha del fallecimiento,
no ser pensionista de invalidez o jubilación en la modadlidad contributiva, ni estar en
situación de Invalidez Provisional.
Para resolver el presente recurso, se ha de señalar en primer lugar que no se discute que el
causante no tuviera completado el período de cotización exigido en los arts. 174 y 175 de
la Ley General de Seguridad Social para poder tener derecho la viuda e hijos de lucrar,
respectivamente, la pensión de viudedad y orfandad, quedando, en consecuencia, por
analizar, si el causante se encontraba o no en situación de Alta o asimilada al alta.
A este respecto, se ha de significar, que si bien el art. 4, apartado 3 de la Ley 10/1994, de
19 mayo, en su redacción dada en el art. 40 de la Ley 42/1994, de 30 diciembre ( RCL
19943564 y RCL 1995515), establece que en el supuesto de trabajadores cuya
prestación de servicios sea inferior a 12 horas a la semana o 48 horas al mes, los derechos

4. de protección social sólo incluirán las contingencias de accidentes de trabajo ,
enfermedades profesionales, asistencia sanitaria por contingencias comunes , la
prestación económica correspondiente a los períodos de descanso por maternidad y Fondo
de Garantía Salarial, y aunque el causante, al momento del fallecimiento era trabajador a
tiempo parcial de menos de 12 horas semanales, como quiera que el causante, ya
tenía período de cotización suficiente en el que había cotizado por la contingencia de
muerte , tenía cubierta dicha contingencia con anterioridad al momento del hecho
causante, en el que sí estaba de alta en el Régimen General de la Seguridad Social,
aunque en dicho momento y desde el mes de julio de 1996 se estuviera cotizando por
contrato a tiempo parcial de menos de 12 horas, y en la cotización de dicho período
de tiempo no se cotizara por la contingencia de muerte , no obstante ello, a los
efectos de lucrar las pensiones solicitadas en el presente procedimiento, ha de
considerarse, al menos, que el causante se encontraba en situación de asimilada al alta;
criterio que queda avalado por la doctrina que considera la del paro involuntario de
situación de asimilada de alta, pues no puede ser de peor derecho la situación de un
trabajador -que reuniendo ya carencia suficiente para las contingencias de muerte -
esté trabajando a tiempo parcial con duración de menos de 12 horas semanales, que
la de aquel que acredite su situación de paro involuntario.
Todo cuando ha quedado razonado conduce a la desestimación del recurso y
confirmación de la sentencia de instancia.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la
representación Letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería
General de la Seguridad Social (TGSS), frente a la Sentencia núm. 261/1998, de 20 mayo,
dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Burgos, en Autos número 930/1997,
seguidos a instancia de doña Yolanda Margarita G. R. en nombre y representación de sus
hijos menores doña Alicia, don Noé y don Santiago R. G. , contra las expresadas
entidades recurrentes, en reclamación sobre Pensión de Orfandad y Viudedad, y en su
consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León
en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra
la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina
para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación,
devuélvanse los autos junto con testimonio de esta sentencia, incorporándose otro al rollo
que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.