1. Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia
de 4 Abr. 2007, rec. 5571/2005
Ponente: Gullón Rodríguez, Jesús.
Nº de Recurso: 5571/2005
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 20799/2007
Cabecera
PRESTACIÓN POR INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA
DERIVADA DE ACCIDENTE NO LABORAL. BASE REGULADORA.
Cálculo. Trabajador en alta o situación asimilada en el momento del hecho
causante. Aplicación de las normas anteriores a la Ley 26/1985 y no del artículo
140.4 de la Ley General de la Seguridad Social.
Resumen de antecedentes y Sentido del fallo
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación para la unificación de
doctrina interpuesto por el INSS contra la sentencia del TSJ Cataluña dictada en
recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda
del trabajador en reclamación de una base reguladora de la pensión por
incapacidad permanente absoluta mayor.
Texto
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil siete
SENTENCIA
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación
para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 24 de octubre de 2.005 dictada por la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de
suplicación núm. 7008/04 (LA LEY 206255/2005), interpuesto por el demandante
frente a la sentencia de 10 de mayo de 2.004 dictada en autos 150/04 por el Juzgado de
lo Social núm. 13 de Barcelona seguidos a instancia de D. Rubén contra el Instituto
Nacional de la Seguridad Social, sobre Invalidez.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, D. Rubén representada
por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ
ANTECEDENTES DE HECHO

2. PRIMERO.- Con fecha 10 de mayo de 2.004, el Juzgado de lo Social núm. 13 de
Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que
desestimando la demanda interpuesta por Rubén contra INSS en reclamación de base
reguladora, debo confirmar y confirmo la resolución dictada en vía administrativa
absolviendo al INSS de todas las pretensiones de la parte actora".
En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La parte
actora con DNI NUM000 está afiliada al Régimen de la Seguridad Social.- 2º.- Inició la
vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, en fecha de 5-11-2003 se dictó
resolución declarando la citada entidad haber lugar a declarar a la actora en situación de
Incapacidad permanente absoluta derivada de accidente no laboral con una base
reguladora de 434'99 euros y fecha de efectos 9-10- 2003.- 3º.- La base reguladora fue
obtenida del periodo 9-2000 a 8-2002.- 4º.- La actora interpuso reclamación previa por
no estar de acuerdo con la base reguladora que fue desestimada expresamente.- 5º.- La
base reguladora de la prestación en caso de estimación de la demanda integrando
lagunas sería la de 670'43 euros tomando como periodo el 9-2000 a 8-2002".
SEGUNDO.- Posteriormente, con fecha 24 de octubre de 2.005, la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en la que consta la siguiente
parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Rubén
contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona, dictada el 10 de
Mayo de 2.004, recaída en .los Autos 150/04 seguidos a instancia del indicado
recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre
declaración y reconocimiento de mayor base reguladora de la pensión de invalidez
permanente absoluta reconocida en vía administrativa, debemos revocar y revocamos
íntegramente la misma y, con estimación íntegra de la demanda inicial, fijamos la base
reguladora de dicha prestación en 670'43 euros mensuales y condenamos a la Entidad
Gestora a su reconocimiento y abono".
TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la
representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso
de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de
este Tribunal Supremo, el día 9 de enero de 2.006, alegando la contradicción existente
entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña de fecha 13 de junio de 2.001 y la infracción de lo establecido en el
artículo 140 nº 4 de la LGSS en relación con el nº 4 del art. 5 del RD 1799/85, de 2 de
octubre , y ambos en relación con los arts. 7.1 del Decreto 1646/77, de 23 de junio y
15.2 a) de la Orden de 15 de abril de 1969.
CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 11 de julio de 2.006 , se admitió a trámite
el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara
su impugnación en el plazo de diez días.
QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación por la representación de D. Rubén , se
dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el
recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon
conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 29 de marzo de 2.007, fecha
en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO

3. PRIMERO.- Se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de
doctrina la cuestión relativa a la forma en que haya de realizarse el calculo de la base
reguladora de una incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente no laboral,
reconocida al trabajador que al tiempo del hecho causante está en alta o situación
asimilada a la misma, en el extremo concreto de si las cotizaciones de los dos años
elegidos entre los siete precedentes al hecho causante, que constituyen el divisor de la
base reguladora a calcular, ha de integrarse o no, en los meses que no hubiera existido
obligación de cotizar con las bases mínimas de cotización, tal y como previene el art.
140 nº 4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social .
Tal y como se desprende del relato de hechos probados de la sentencia de instancia,
dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de los de Barcelona, el trabajador
demandante, nacido el 30 de octubre de 1.981, el 24 de marzo de 2.001 sufrió un
accidente no laboral (de tráfico), iniciando en esa fecha la correspondiente incapacidad
temporal. El 18 de septiembre de 2.001 se extinguió el contrato de trabajo que mantenía
con la empresa "Aislamientos Plasfi, S.L.". Como consecuencia de tal accidente fue
declarado por resolución de fecha 5 de noviembre de 2.003 en situación de incapacidad
permanente absoluta, con efectos de 9 de octubre de 2.003 y con derecho al percibo del
100% de una base reguladora de 434,99 euros mensuales, calculada tomando como
referencia los 24 meses comprendidos entre el 1 de septiembre de 2.000 y el 31 de
agosto de 2002.
Disconforme con la base reguladora aplicada, el actor planteó demanda para que se le
reconociese una base superior, que fue desestimada por el Juzgado de lo Social en
sentencia de 10 de mayo de 2.004 . Planteado recurso de suplicación frente a la referida
sentencia, se resolvió por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña en sentencia de 24 de octubre de 2.005 , que hoy se recurre en casación para la
unificación de doctrina, en la que se estimaba el mismo y con él la demanda,
reconociendo al trabajador una base reguladora mensual de 670,43 euros. Para ello, la
Sala de Cataluña aplicó en los 24 meses antes citados las bases de cotización realmente
efectuadas, y en los periodos en que no había obligación de cotizar, tomó las bases
mínimas, aplicando para ello el número 4 del artículo 140 de la Ley General de la
Seguridad Social .
SEGUNDO.- El presente recurso de casación de doctrina lo ha planteado el INSS frente
a la referida sentencia del TSJ de Cataluña, denunciando la infracción de lo dispuesto en
el artículo 140.4 LGSS, en relación con el número 4 del artículo 5 del Real Decreto
1799/1985 , en relación a su vez con los artículos 7.1 del Decreto 1646/77 y 15.2 a) de
la Orden de 15 de abril de 1.969 .
Como sentencia contradictoria con la recurrida se invoca la dictada por la misma Sala
del TSJ de Cataluña de fecha 13 de junio de 2.001, en la que, tal y como se afirma en el
recurso, ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se llegó sin
embargo a una solución totalmente contraria a la adoptada en la sentencia recurrida. Se
trata en ella de la discusión en torno al sistema de cálculo de la base reguladora de una
gran invalidez (diferencia ésta irrelevante, puesto que la normativa aplicable es la
misma que la establecida para la incapacidad absoluta), derivada de accidente no laboral
de una persona en situación del alta o asimilada, y en ella se llega a la conclusión de que
el artículo 5.4 del Real Decreto 1799/1985 exige que la base se determine con arreglo a
lo establecido en el artículo 7.1 del Decreto 1646/77 , razón por la que se estima la

4. demanda, en ese caso planteada por el INSS, que inicialmente calculó la pensión con
arreglo a otros parámetros. Aunque la pretensión que dio lugar a ésta sentencia de
contraste se inició por demanda del INSS para la devolución de cantidades
indebidamente percibidas por el beneficiario como consecuencia del defectuoso cálculo
de la base reguladora, su contenido es contradictorio con la recurrida, pues lo relevante
a efectos de la contradicción en este caso es la discusión planteada sobre la manera en
que ha de proceder al cálculo de la base reguladora en este particular supuesto, en el
que, como se ha visto, las posiciones de las sentencias comparadas son totalmente
contrapuestas, razón por la que, concurriendo los requisitos exigidos por el artículo 217
LPL para la viabilidad del recurso, determina la necesidad de que esta Sala establezca la
doctrina que resulte ajustada a derecho.
TERCERO.- El problema que ha de resolverse en el presente recurso, tal y como se
enunció al inicio de la fundamentación jurídica de esta resolución, ha sido objeto de
unificación doctrinal por esta Sala en numerosas sentencias, como las de 10 de abril de
2001 (recurso 3999/00), 15 de octubre de 2002 (recurso 832/2002), 4 de octubre de
2004 (recurso 3604/03) 21 de marzo de 2.005 (Rec. 878/04) y 27/02/2006 (Recurso
88/2005)
En esas cinco sentencias se mantiene la doctrina que ahora, por evidentes razones de
seguridad jurídica, ha de sostenerse también. En todas ellas se afirma que "la norma del
art. 140 de la LGSS-94 , de acuerdo con su tenor literal, limita el alcance de las reglas
de cálculo de la base reguladora a la invalidez permanente derivada de enfermedad
común (art. 140.1 LGSS-94; art. 3.1 Ley 26/1985) y a determinadas pensiones de
invalidez absoluta y gran invalidez derivadas de accidente no laboral -las causadas por
quienes no se encuentran en alta o situación asimilada- (art. 140.3 en relación con el art.
138.3 LGSS-94; art. 3.3 Ley 26/1985), sin decir nada de la incapacidad o invalidez
permanente total derivada de accidente no laboral".
"Siendo ello así, y éste sería el segundo paso del razonamiento, las previsiones del art.
140 de la LGSS-94 sobre el cálculo de las bases reguladoras de las pensiones de
invalidez sólo podrían alcanzar a la invalidez permanente por accidente no laboral
mediante el recurso a la interpretación analógica. Pero este medio de la extensión
analógica (aun contando con el tenue apoyo de la referencia en la rúbrica del artículo
140.1 a las 'contingencias comunes', entre las que figura el accidente no laboral) no es
adecuado en la resolución de la cuestión de interpretación que debemos resolver porque
no se dan en ella los presupuestos que justifican su utilización, que son, según el art. 4.1
del Código Civil , la carencia de normas 'que contemplen' el 'supuesto específico' en
litigio, y la 'identidad de razón' entre el mismo y el regulado en la norma que se
pretende aplicar por analogía".
"En efecto, en el complejo ordenamiento de la Seguridad Social existe una norma no
derogada dedicada específicamente a la fijación de la base reguladora de la pensión de
invalidez permanente total por accidente no laboral, que no es otra que el citado art. 7
del Decreto 1646/1972. A él remite con claridad el art. 5.4 del RD 1799/1985, de 2 de
octubre , de aplicación y desarrollo de la Ley 26/1985. Dice el citado apartado del art. 5,
en su párrafo segundo , en precepto que no ha sido alterado por disposiciones
posteriores, que el cálculo de la base reguladora de las pensiones de invalidez
permanente total...derivadas de accidente no laboral...continuará rigiéndose por las
normas ya en vigor con anterioridad a la Ley 26/1985 ".

5. "Por otra parte, no existe una total identidad de razón entre los supuestos previstos en el
art. 140.1 y 3 de la LGSS-94 (invalidez permanente derivada de enfermedad común en
sus distintos grados; invalidez permanente absoluta y gran invalidez derivadas de
accidente no laboral) y la invalidez total derivada de accidente no laboral. El dividendo
de la base reguladora fijada en el citado artículo 140 de la LGSS (96 meses de
cotización) tiene un sustento lógico mayor respecto de pensiones que significan
normalmente el apartamiento de la población activa, como las que corresponden a la
incapacidad absoluta y gran invalidez, o respecto de pensiones que se atribuyen al cabo
de una carrera de seguro prolongada. Ni una ni otra circunstancia concurren en la
invalidez total derivada de accidente no laboral. Tal situación se define en el derecho
vigente en función de la profesión habitual del asegurado en una fase concreta de su
vida de trabajo, sin cerrar el paso a su reincorporación a una actividad distinta. A su vez,
la presuposición de un historial de seguro prolongado tampoco vale para el accidente no
laboral de igual modo que para la enfermedad común, por la mayor imprevisibilidad de
aquél en lo que concierne al momento de su acaecimiento".
"En cambio, y aquí damos el tercero y último paso del razonamiento, la previsión del
art. 7 del Decreto 1646/1972 de factores de la base reguladora más cortos -veinticuatro
meses de cotización divididos por veintiocho- se ajusta a las características peculiares
de la situación de invalidez permanente total del accidente no laboral, la cual puede
afectar obviamente a trabajadores que llevan escaso tiempo en la vida profesional, y no
determina necesariamente su exclusión de la población activa. De ahí que la falta de
previsión expresa de este supuesto en el art. 140 de la LGSS-94 deba ser entendida en
este caso como mandato de exclusión (inclusio unius, exclusio alterius), y como
aceptación de la vigencia de la referida norma reglamentaria anterior.".
"Por su parte, la sentencia también dictada por esta Sala en casación para la unificación
de doctrina de 15 de octubre de 2002 (recurso número 832/03) señala que "es evidente
que el art. 140 de la Ley de Seguridad Social forma un todo y que su nº 4 solo es
aplicable cuando la base reguladora es calculada conforme al mismo, ... Este precepto es
aplicable al accidente no laboral solo cuando los interesados no se encuentren en alta o
situación asimilada, según previene el nº 3 del art. 140 en relación con el art. 138, nº 3 .
Si a los accidentes no laborales solo le es aplicable el art. 140 , en este supuesto -que no
es el de autos- surge la cuestión de como ha de ser calculada la base reguladora del
accidente no laboral en los demás casos, es decir, cuando el accidente esta de alta o
situación asimilada, como es el supuesto de las sentencias comparadas. Esta cuestión
aunque no esta resuelta positivamente en la Ley de Seguridad Social, si esta prevista en
el nº 4 del art. 5 del Real Decreto 1799/85, de 2 de octubre , que se dicta en aplicación y
desarrollo de la ley 26/85 de 31 de julio , ley que en lo sustancial en su art. 3º dispone lo
transcrito en el art. 140 del vigente Texto refundido. Con arreglo al precepto citado el
cálculo de la base reguladora de los accidentes laborales se realizará según previenen las
normas precedentes a la ley 26/85. Es decir, el art. 7 del Decreto 1646/72 de 23 de junio
, art. 15,2 a) y 17 de la Orden de 15 de abril de 1969 , normas que fijan la base
reguladora ateniéndose a la cotización de 24 meses consecutivos elegidos dentro de 7
años precedentes al hecho causante, y que expresamente excluyen que se computen los
meses en que no hubo obligación de cotizar, garantizando en todo caso, en el caso de la
invalidez absoluta, no la integración de las lagunas de falta de cotización, sino que se
tomaran las bases mínimas de cotización o el salario mínimo interprofesional, art. 17 a)
y b) de la Orden de 19 de abril de 1969 . Es pues, claro, que si el cálculo de la base
reguladora se realiza con arreglo a las normas precedentes a la ley 26/85, cuya

6. regulación es recogida en el art. 140 del vigente Texto refundido de la ley de Seguridad
Social, no puede aplicarse una norma aislada de dicho precepto - el nº 4 del art. 140 -
sino que la totalidad del cálculo ha de verificarse con arreglo a la normativa precedente,
que tiene sus ventajas, un divisor del cálculo muy inferior, de 24 meses a 96, y sus
inconvenientes, no integrar las lagunas en que no se haya cotizado y si garantizar los
mínimos del art. 17 de la Orden de 19 de abril de 1969 .".
TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, es manifiesto que la
sentencia de contraste contiene la buena doctrina, y no así la recurrida, que infringió los
preceptos antes citados y desarrollados, de forma que, de conformidad con el dictamen
del Ministerio Fiscal procede la estimación del recurso, casar y anular la sentencia
recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación desestimar el que en su día
interpuso el trabajador demandante frente a la sentencia de instancia, que habrá de ser
confirmada, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo
español.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el
Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y
representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a
la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de
fecha 24 de octubre de 2.005, dictada en el recurso de suplicación número 7008/2004.
Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en
suplicación desestimamos el interpuesto en su día por D. Rubén contra la sentencia de
instancia, del Juzgado de lo Social número 13 de Barcelona, de fecha 10 de mayo de
2.004, autos 150/04, que confirmamos. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la
certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-
En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr.
Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

7. regulación es recogida en el art. 140 del vigente Texto refundido de la ley de Seguridad
Social, no puede aplicarse una norma aislada de dicho precepto - el nº 4 del art. 140 -
sino que la totalidad del cálculo ha de verificarse con arreglo a la normativa precedente,
que tiene sus ventajas, un divisor del cálculo muy inferior, de 24 meses a 96, y sus
inconvenientes, no integrar las lagunas en que no se haya cotizado y si garantizar los
mínimos del art. 17 de la Orden de 19 de abril de 1969 .".
TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, es manifiesto que la
sentencia de contraste contiene la buena doctrina, y no así la recurrida, que infringió los
preceptos antes citados y desarrollados, de forma que, de conformidad con el dictamen
del Ministerio Fiscal procede la estimación del recurso, casar y anular la sentencia
recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación desestimar el que en su día
interpuso el trabajador demandante frente a la sentencia de instancia, que habrá de ser
confirmada, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo
español.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el
Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y
representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a
la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de
fecha 24 de octubre de 2.005, dictada en el recurso de suplicación número 7008/2004.
Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en
suplicación desestimamos el interpuesto en su día por D. Rubén contra la sentencia de
instancia, del Juzgado de lo Social número 13 de Barcelona, de fecha 10 de mayo de
2.004, autos 150/04, que confirmamos. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la
certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-
En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr.
Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.