1. HERIOTZA ETA BIZIRAUPENA 9. ARIKETA
SENTENTZIA
SEGURIDAD SOCIAL: situaciones asimiladas al alta: paro involuntario: trabajadores
autónomos: inscripción en la Oficina de Empleo dentro de los noventa días siguientes a
la baja voluntaria en el Régimen Especial.
TRABAJADORES AUTONOMOS: prestaciones por muerte y supervivencia: período
de carencia: inexigencia para las derivadas de accidente no laboral: suicidio; estar al
corriente en el pago de las cuotas: invitación al pago: alcance.
Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 3204/1998
Ponente: Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos
El TSJestima en parteel recurso de suplicación interpuesto por el INSS demandado
contra la Sentencia de 17-6-1998, del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Valencia,
dictada en autos promovidos en reclamación de prestaciones por muerte y
supervivencia, revocándola en el sentido que se declara en su parte dispositiva.
En Valencia, a once de mayo de dos mil uno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NUM. 2626/2001
En el Recurso de Suplicación núm. 3204/1998, interpuesto contra la sentencia de fecha
diecisiete de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictada por el Juzgado de lo
Social número Seis de los de Valencia, en los autos núm. 11849/1997, seguidos sobre
viudedad , a instancia de doña Lidia G. G., asistida por la Letrada doña Margarita T. M.,
contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la parte
demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
La sentencia recurrida de fecha diecisiete de junio de mil novecientos noventa y ocho,
dice en su parte dispositiva: « Fallo : Que estimando las demandas formuladas por Lidia
G. G. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar su derecho a
percibir pensión de viudedad y de orfandad por su hija Lucía Y. G., del Régimen
Especial de Trabajadores; condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar
por tal declaración y a que abone a la actora las citadas prestaciones sobre una base
reguladora de 64.495 ptas. mensuales y con efectos desde el día 10 de mayo de 1997».
SEGUNDO
Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

2. «I.–La demandante Lidia G. G., nacida el 13 de marzo de 1975, vecina de Valencia y
con DNI número ... es viuda de Francisco Y. M., nacido el 24 de abril de 1967, afiliado
a la Seguridad Social con el número ... y fallecido el día 10 de mayo de 1997 con el que
contrajo matrimonio el 27 de mayo de 1995 del que nació el día 25 de julio de 1996 su
hija Lucía Y. G.
II.–El 16 de mayo de 1997 solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social
prestaciones de viudedad y orfandad, siéndoles denegadas al entender el INSS que el
causante, en la fecha del fallecimiento, no se encontraba afiliado y en alta o asimilada,
no tener cubierto el período mínimo de cotización de 500 días dentro de los cinco años
anteriores a la fecha de aquél, y no hallarse al corriente en el pago de las cuotas
exigibles; según resoluciones de 28 de mayo de 1998. Se agotó la vía administrativa.
III.–El fallecido causó baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la
Seguridad Social con efectos desde el 31 de julio de 1996 permaneciendo hasta su
fallecimiento inscrito como demandante de empleo desde el 12 de agosto de 1996. Y
acredita cotizados a la Seguridad Social en el Régimen General y de Autónomos un
total de 640 días de los cuales ninguno lo fueron en los últimos cinco años de su vida.
IV.–Que el fallecimiento se produjo a la edad de 31 años y a causa de asfixia mecánica
por ahorcamiento; estando en ese momento incurso en procedimientos judiciales y
requerido por distintos organismos públicos.
V.–Que la base reguladora de las prestaciones reclamadas asciende a 64.495 ptas.
mensuales».
TERCERO
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada,
Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo debidamente impugnado por la parte
demandante, doña Lidia G. G. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación
del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Recurre en suplicación el INSS contra la sentencia que estima la demanda sobre
prestaciones de viudedad y orfandad, en el RETA, aceptando los hechos probados, entre
ellos expresamente el que aparece en fundamento jurídico de no estar el causante al
corriente en el pago de sus cotizaciones. Por el exclusivo cauce del art. 191 c) de la LPL
( RCL 1995, 1144 y 1563) efectúa la crítica jurídica de la sentencia de instancia en base
a dos líneas de oposición al reconocimiento del derecho, la falta del requisito de alta o
asimilación y la falta del requisito de estar al corriente en el pago de cotizaciones; sin
insistir en un tercer requisito que alegó en la instancia por estimarlo ausente, la falta de
cobertura del necesario período de carencia. En lo primero, el alta del causante, alega
infracción de los arts. 174-175 de la Ley de Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) , 2, 7
y 18 de la OM de 13-2-1967 ( RCL 1967, 360 y NDL 27257) , arts. 57 y 69 y
siguientes de la de 24-9-1970 ( RCL 1970, 1609 y NDL 27460) , reglamento del
RETA, y art. 29 del Decreto 2530/1970, de 20 agosto ( RCL 1970, 1501, 1608 y NDL

3. 27459) , regulador del RETA, por entender que el fallecido no estaba de alta o
asimilada, ya que fue baja en el RETA el 31-7-1996. Pero hay que añadir otros hechos
probados, y en concreto que dentro de los tres meses, es decir en 12-8-1996, se inscribe
en demanda de empleo y permanece ininterrumpidamente inscrito hasta su muerte en
10-5-1997. Y si es muy cierto que, con el tenor claro y literal de las normas señaladas,
el causante ni estaba de alta ni en situación asimilada, y sólo cabe extender la
asimilación a los tres meses siguientes a la baja (art. 29.1 del Decreto 2530/1970), la
jurisprudencia unificadora del T. Supremo ha enhebrado una plural teoría favorecedora
de la prestación al flexibilizar este requisito, en sentencias entre otras de 23-2-1999 ( RJ
1999, 2018) y 23-11-2000 ( RJ 2000, 10299) , entendiendo que en el caso de alta
sucesiva en R. General y RETA, con inscripción en demanda de empleo tras el cese en
RETA, cuya causa no consta, dentro de los 90 días siguientes, se está en asimilación al
alta, porque esta situación permite desarrollo reglamentario (art. 95 Ley Seguridad
Social), que para el RETA aparece en el art. 29 Decreto 2530/1970 y art. 69 OM de 24-
9-1970, y disposición adicional 13ª RD 9/1991 ( RCL 1991, 111) , estando asimilada al
alta en los 90 días siguientes a la baja en el régimen, y teniendo en cuenta que había
agotado prestación por desempleo en su día y que el cese en el RETA no se sabe a lo
que respondía, pudo no ser enteramente voluntario (23-2-1999). Y está asimilado al alta
aunque el cese en RETA sea voluntario, si se inscribe en demanda de empleo dentro de
los 90 días siguientes al cese (23-11-2000). Y al cumplirse estas circunstancias en el
caso de autos, no cabe estimar que la sentencia que así lo acepta esté infringiendo el
sentido de la normativa alegada. Y se desestima el motivo en este particular.
SEGUNDO
Acerca del requisito de carencia, hay que sentar que la muerte del causante se generó
por suicidio, al parecer, y ciertamente por ahorcamiento, lo que en todo caso constituye
un supuesto de accidente común. Y que, según lo probado, el causante había cotizado
640 días en su vida laboral, pero ni uno solo en los cinco años anteriores al hecho
causante. El art. 30.1 a) del Decreto regulador del RETA exige período de carencia para
muerte y supervivencia, sin distinciones (por tanto con independencia del origen
causal), salvo por muerte de pensionista de vejez o invalidez, por lo que no excluye el
requisito para este caso de accidente común a efectos de muerte y supervivencia de
quien no es pensionista. Esta redacción está mostrando que no se excluye el requisito de
carencia para otros supuestos y que no se distingue según la causa. Y el Decreto 9/1991,
de 11 enero, no exige carencia para invalidez permanente, en caso de accidente, luego la
está exigiendo para muerte y supervivencia, en caso de accidente. Es ésta una
innovación, porque hasta ese momento se requiere carencia tanto por accidente como
por enfermedad, siempre de tipo común ambos, ya que no se da en este régimen de
autónomos, por definición, el riesgo laboral, es decir, la distinción causal (T.
Supremo, 26-1-1998 [ RJ 1998, 1057] ). En todo caso se precisaba carencia. Así se
deriva del art. 27 del Decreto de 1970. No constando haberse extendido a la muerte y
supervivencia la especial norma del Decreto de 11-1-1991, el accidente común no
elimina la necesidad de lucrar carencia. Pero en el Decreto 9/1991, en la misma
disposición adicional 13, después de aquella norma acerca de la carencia para invalidez
por causa de accidente, se remite expresamente al Régimen General respecto a las
prestaciones por muerte y supervivencia, incluso en cuanto a los períodos previos de
cotización. Y esto supone que no se exige carencia por accidente común, desde esa
norma de 1991. La notoria oscuridad y contradicción normativa no puede interpretarse
en perjuicio del derecho a la prestación, cumplidos los restantes requisitos legales, y la

4. Sala se inclina por entender que por esa disposición adicional 13ª, tercer apartado, ya no
se exige carencia por accidente común para muerte y supervivencia en el RETA. A la
misma conclusión parece llevar el dato de que el INSS ya no insiste en el recurso acerca
de este requisito, una vez que en la sentencia recurrida se dice (sin fundamentación
normativa) que no se precisa carencia por tratarse de accidente común. Y la misma
conclusión se deriva de la sentencia del T. Supremo de 2-4-1996 ( RJ 1996, 2979) ,
para muerte y supervivencia en el RETA, por accidente común, entendiendo que la
equiparación al Régimen General será a partir de la vigencia del Decreto 9/1991. Con
ello, y según lo probado, el causante no precisaba lucrar carencia.
TERCERO
Respecto al requisito de hallarse al corriente en el pago de cuotas al RETA (art. 28 del
Decreto de 20-8-1970), que sin duda no cumplía el causante, lo sigue exigiendo la
jurisprudencia, por ejemplo T. Supremo, 2-2-1999 ( RJ 1999, 1684) , junto a la
carencia. Y es un requisito distinto e independiente, que debe concurrir aun cuando no
sea necesario un período carencial. Y si se ha lucrado la carencia se invitará al
beneficiario al ingreso de las cuotas en descubierto (art. 28.2 del Decreto de 1970).
Como en este supuesto no se necesita lucrar carencia por el causante, como es visto,
procedía dicha invitación, al no estar el causante al corriente en el pago de cotizaciones
y estar en asimilación al alta. Y procede declararlo así, conforme al art. 28 del Decreto
2530/1970, estimando en parte el recurso.
FALLO
Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la
sentencia de 17-6-1998 del Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia, debemos revocar y
revocamos en parte la sentencia recurrida, sólo en cuanto a la fecha de efectos de las
prestaciones, ya que el recurrente deberá invitar a los beneficiarios para que cubran en
forma el descubierto de cuotas existente, con sus legales consecuencias; y confirmando
la sentencia en el resto.
La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme;
póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y
también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera
firmeza para su ejecución.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION .–La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a
Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que
yo, el Secretario, doy fe.