1. Unidad III. Análisis Ontológico
Documento base para los temas:
1. Los Supuestos del Derecho
2. La Estructura Ontológica del Derecho.
3. La Plenitud del Derecho. Las Lagunas y los
Procedimientos de Integración
4. La Coherencia del Derecho Las Antinomias y los
Procedimientos para su Reducción

2. © Universidad Rafael Belloso Chacín
1a. Edición
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Equipo de Trabajo
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Coordinadora de Diseño Instruccional
José Antonio Álvarez
Especialista en Contenido
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Diseñadora Instruccional
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Especialista en Computación
Juan Biancardi
Especialista Gráfico
Maracaibo, Venezuela – 2008
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 2 ]

3. CONTENIDO PROGRAMÁTICO
CONTENIDO PROGRAMÁTICO ..................................................................... 3
INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 5
TEMA 1. LOS SUPUESTOS DEL DERECHO ...................................................... 8
1.1. La Libertad ........................................................................... 9
1.2. La Convivencia Social ..............................................................11
1.3. El Poder y la Autoridad ............................................................15
TEMA 2. ESTRUCTURA ONTOLÓGICA DEL DERECHO. ...................................... 20
2.1. EI Sujeto que pone el Derecho ...................................................21
2.2. EI Objeto Valorado .................................................................24
2.3. EI Acto de Establecimiento del Derecho .......................................26
2.4. La Norma y su Justificación ......................................................28
TEMA 3. PLENITUD DEL DERECHO. LAS LAGUNAS Y LOS
PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACION. .......................................................... 34
3.1. La Plenitud del Derecho .........................................................35
3.2. Las Lagunas y su Clasificación ...................................................37
3.3. Procedimientos de integración ..................................................44
3.3.1. La Analogía ................................................................45
3.3.2. Los Principios Generales del Derecho .................................50
TEMA 4. LA COHERENCIA DEL DERECHO, LAS ANTINOMIAS Y
PROCEDIMIENTOS PARA SU REDUCCIÓN. ..................................................... 51
4.1. La Coherencia del Derecho .....................................................51
4.2. Clases de Antinomias y Procedimientos para su
reducción .......................................................................... 53
4.3. Las Antinomias Axiológicas .......................................................55
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4. SINOPSIS ............................................................................................ 58
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ................................................................. 59
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5. INTRODUCCIÓN
La Ontología es la parte de la Metafísica que se aplica al ser en tanto que ser,
independientemente de sus determinaciones particulares.
El mundo, para los filósofos de la antigua Grecia, existe desde siempre y como tal no
es nunca un problema, sino que toda cuestión lo supone ya. Este mundo es
interpretado como naturaleza, y por ello como principio, es decir, como aquello de
donde brota toda realidad concreta. Este mundo del hombre griego es inteligible, se
puede comprender; y esta comprensión consiste en ver o contemplar esa realidad y
decir lo que es: Teoría, Logos y Ser son los tres términos decisivos del pensamiento
helénico, y se fundan en esa actitud primaria ante el mundo. La consecuencia de ello
es que el mundo aparece como algo ordenado y sometido a leyes.
Con Parménides (510 a.C.-450a.C.) comienza la escisión del mundo de la verdad y el
de la apariencia. Después de pensar que las cosas tienen una consistencia
determinada, el autor insiste en que previa a esa consistencia, las cosas son, porque
previamente a consistir en algo consisten. Las cosas, antes de toda ulterior
determinación, consisten.
La Ontología se dirige a determinar aquello que caracteriza a las cosas en cuanto que
entes, previamente a toda caracterización circunstancial. Se la concibe como una
disciplina primera y básica, que por considerar las características esenciales de lo que
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6. es común a todos los entes puede proporcionar una base adecuada a toda actividad
científica y filosófica.
En el caso del Derecho, la Ontología Jurídica gira alrededor del fenómeno jurídico,
acerca del ser del Derecho, dando cuenta de su naturaleza, de los supuestos en los
cuales descansa, de los conceptos jurídicos fundamentales comunes a todos los
ordenamientos jurídicos, así como también de su plenitud y coherencia, tal como se
evidencia en el siguiente gráfico.
Gráfico III.1. Introductorio.
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7. Objetivo
Analizar la estructura ontológica del Derecho, describiendo sus supuestos, sus rasgos
fundamentales y los problemas que presenta.
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8. TEMA 1. LOS SUPUESTOS DEL DERECHO
El Derecho, como elemento del mundo cultural supone la existencia de factores sin los
cuales sería imposible su propia existencia. Esos factores son: la libertad, la
convivencia social, el poder y la autoridad.
Gráfico III.2. Supuesto del Derecho.
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9. 1.1. La Libertad
La libertad, según Sánchez de la Torre (1972), es el poder que cada quien tiene sobre
la situación que le circunda. La eficacia de este poder depende de la virtualidad
subjetiva, y de las condiciones y significación de la situación en que se ejerce. La
conciencia de la propia libertad comprende: el conocimiento de las predisposiciones,
posibilidades y limitaciones propias en todos los niveles.
Por otra parte, la libertad del hombre es existencial. Metafísicamente la libertad
equivale a la existencia humana misma, no se agrega a ella. La existencia humana es
libertad, virtualidad, posibilidad de ser.
La libertad existencial es el rasgo más importante y el que mejor define la
naturaleza humana, no es absoluta sino situacional, condicionada física, química y
biológicamente, pero sobre todo por la sociedad en la cual se vive, es una libertad
sometida a leyes. Sin embargo, el hombre es libre, y lo es más en la medida en que
toma conciencia de que su comportamiento está sometido a leyes, que a su vez,
parcialmente él puede controlar. Así pues, sin caer en los extremos determinista e
indeterminista, se puede afirmar que se trata de una libertad relativa, relacional, es
decir, coexistencial.
La libertad existencial, al ser compartida, exige la presencia del Derecho para que la
posibilidad de ser sea realizable en la coexistencia. El Derecho, como factor
condicionante de la libertad existencial, configura la libertad normativa. Dicho de
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10. otra manera, se trata de la libertad existencial sometida a normas. Esta libertad
normativa presenta dos (2) vertientes: la libertad jurídica y la libertad política, las
cuales se visualizan en el siguiente gráfico.
Gráfico III. 3. Vertientes en que se divide la libertad normativa.
A continuación en el cuadro III. 1. se describe las vertientes mencionadas en el gráfico
anterior.
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11. Cuadro I.1. Vertientes en que se divide la libertad normativa
Vertiente Descripción
La libertad jurídica Es el poder o facultad derivado de la norma, el derecho subjetivo
en términos de Kelsen. Es posibilidad normativa coordinada y
constituye el ámbito ontológico del Derecho Privado. Los
individuos cuya conducta resulta vinculada por las normas se
encuentran en plan de igualdad. Se trata de la libertad de la que
gozan quienes realizan negocios jurídicos, bajo el amparo y
seguridad que les brindan las normas jurídicas.
La libertad política Es también una posibilidad derivada de la norma, pero se da en
un plano de subordinación de los individuos al Estado; constituye
el ámbito ontológico del Derecho Público. A este ámbito
pertenece el abanico de libertades que las normas reconocen a
los ciudadanos.
En síntesis, el contenido de la libertad normativa, en sus vertientes jurídica y política,
dependerá de la ideología política que sustente el plan político de cada Estado. En
consecuencia, la libertad normativa enfrenta al Estado con los conceptos de legalidad
y legitimidad del poder público, a fin de que el ejercicio del poder se oriente a hacer
más digna la existencia del hombre en libertad.
1.2. La Convivencia Social
La convivencia social, es decir, las relaciones intersubjetivas de conductas humanas,
constituyen el elemento preexistente específico en el que el Derecho surge. En el
Derecho la coexistencia humana se da bajo dos (2) formas de organización social:
comunidad y sociedad, las cuales son descritas en el siguiente cuadro.
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12. Cuadro III.1. Formas de convivencia social
Formas Descripción
Sociedad Para Stammler (1980), sociedad es la vinculación de individuos en su
posibilidad conceptual. Los fines de unos son medios de otros
recíprocamente. Esto es lo que determina la vida social del hombre por
contraposición a su vida interior.
Comunidad Es una modalidad de sociedad, cuya voluntad vinculatoria se guía por la
voluntad pura.
La obra clásica en este campo es la de Tönnies: “Comunidad y Sociedad”. En ella se
expone que los dos modos polares de estructuración social: comunidad y sociedad, se
originan en la voluntad asociativa del hombre. Esta voluntad humana puede generarse
de manera natural o esencial, o puede construirse también de manera arbitraria o
racional. La característica esencial de la comunidad es la convivencia íntima, la forma
de vida orgánica y auténtica que se realiza espontáneamente entre los miembros del
grupo. Como consecuencia de ello, el interés del grupo prevalece sobre los intereses
individuales. En la comunidad el Derecho es internalizado por los miembros del grupo;
sólo cuando el afecto fracasa el Derecho se impone externamente para regular las
relaciones entre los miembros del grupo. Como ejemplos de convivencia comunitaria
se puede citar la familia, las bandas juveniles, las iglesias, los grupos étnicos, la
nación.
La característica de la sociedad es su racionalidad, su estructura artificiosa. Se trata
de otra forma de convivencia social, en la cual las relaciones tienen carácter
convencional y el ligamen se da mediante la aplicación externa de normas jurídicas.
Generalmente en ellas el interés individual prevalece sobre el interés del grupo. Como
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13. ejemplos de convivencia societaria se puede citar las sociedades mercantiles, las
agrupaciones profesionales, el Estado.
Para Sauer, la comunidad implica la coincidencia de las tendencias valorativas de
individuos que se unen armónicamente y gravitan hacia la misma finalidad; en la
sociedad, en cambio, en lugar de afinidad esencial hay paralelismo de tendencias
valorativas: los socios aspiran al mismo fin, pero por separado. La sociedad
representa, frente a la comunidad un “minus” sociológico, pero un “plus” cultural,
pues sin negar que en la comunidad nazcan y florezcan valores culturales, sólo en la
sociedad son posibles las grandes creaciones culturales.
En cuanto a la cuestión de cómo se aplica el Derecho en esta formas de estructuración
social, Henkel (1968) sustenta el principio de no intromisión del Derecho en la esfera
de la comunidad mientras ésta funciona normalmente, pues introducir una regulación
heterónoma en ella conduciría a una perturbación y hasta a la destrucción de la
comunidad. Sólo cuando fracasan las reglas de juego ontológicas en la misma es útil
que intervengan en ella las normas jurídicas, como medio social para el
restablecimiento del orden y la paz.
Delgado (1982) señala, sin embargo, frente a quienes sostienen la ajenidad del
Derecho con respecto a la comunidad, que tal posición implica el desconocimiento de
la vocación consensual de la comunidad, que se expresa también normativamente,
aunque no de modo compulsivo.
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14. Por otra parte, Tönnies (1979) resume que toda convivencia humana íntima y privada,
excluidora, suele entenderse como vida en comunidad. La sociedad, en cambio es vida
pública, el mundo mismo. Se vive en comunidad familiar, por ejemplo desde el
nacimiento hasta la muerte, para bien o para mal. En cambio, se tiene acceso a la
sociedad como se llega a un país extraño.
Cuando aparece por primera vez la obra de Tönnies (http://nomosdelatierra.
blogspot.com/2008/03/fernando-tnnies.html) a fines del siglo XIX, éste asigna
carácter ontológico a estas dos (2) formas de coexistencia social y sostiene que la
evolución de los grupos sociales los lleva progresivamente de las formas de relación
social de tipo comunitario hacia formas de tipo societario, más sofisticadas. En 1912,
en una reedición de su libro, Tönnies reconsidera su posición y afirma que lo
comunitario y lo societario son tipos ideales y no conceptos descriptivos
comprobables empíricamente, ni son tampoco signos distintivos de períodos que se
sucedan uno al otro.
Desde otro punto de vista, tampoco podemos encontrar la comunidad y la sociedad en
formas puras e independientes; es común encontrar en la convivencia social
comunitaria elementos societarios, y viceversa. Se trata, entonces, de categorías
fundamentales de la Sociología pura, que coexisten y se mezclan en mayor o menor
grado en las diversas formas concretas de coexistencia social. En ellas se hará posible
el despliegue de la libertad coexistencial humana.
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15. 1.3. El Poder y la Autoridad
El poder, supuesto necesario para la consideración ontológica del Derecho, presenta
una problemática de suma complejidad. Refiriéndose al poder político, Loewenstein
(1970), expresa que todo poder puede ser: conocido, observado, explicado y
valorado sólo en lo que concierne a sus manifestaciones y resultados. Sabemos, o
creemos saber lo que el poder hace, pero su substancia y su esencia nos son
desconocidas.
Siguiendo al autor antes citado, el poder, es un incentivo que domina la vida del
hombre en sociedad y tiene implicaciones en la totalidad de las relaciones humanas;
sin embargo, el hombre puede sentirlo y experimentarlo, apreciar sus efectos sobre sí
mismo y su medio ambiente; pero a lo que no llega es a definir su interna realidad. Se
trata de un concepto sin referente fáctico; se sabe a qué se refiere, pero no se puede
o se hace muy difícil definirlo.
Poulantzas sostiene que el concepto de poder tiene como ámbito las relaciones
sociales. Desde un punto de vista marxista define el poder como la capacidad de una
clase social para realizar sus intereses objetivos específicos. En una formación social
capitalista, puede distinguirse varios tipos de poder: económico, político, ideológico,
etc., y puede distinguirse claramente la distinción del poder económico de los otros,
según la capacidad de la clase en el poder para realizar sus intereses en cada nivel.
Así, las relaciones de poder son complejas, influidas por factores económicos,
políticos, ideológicos, etc. En la medida en que puede distinguirse entre varias formas
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 15 ]

16. de poder también pueden ser distinguidos varios centros de poder: Estado,
instituciones empresariales, culturales, militares, religiosas, etc.
Las referidas instituciones, según el mismo Poulantzas, y señaladamente el Estado, no
tienen poder propiamente hablando. Las instituciones deben ser referidas a las clases
sociales que detentan el poder. El poder efectivo de esas clases sociales se organiza en
instituciones específicas, es decir, en centros de poder, siendo el Estado el centro del
poder político.
El poder es un concepto que se mueve en el campo específicamente humano, y en este
sentido debe ser diferenciado de la fuerza. La fuerza, insiste Henkel, es un concepto
empírico, un dato del mundo físico, la capacidad para producir un acontecimiento, en
tanto que el poder es la facultad humana de dirigir el comportamiento de otros en el
campo social.
Guevara (1998) resalta que el significado fundamental del poder es la imposición
coactiva de la voluntad de un actor individual o colectivo sobre otro actor individual o
colectivo. Ello supone que el poder:
• Es una relación social y no simple cualidad o atributo de un ente
individualmente considerado;
• Hay una voluntad que se proyecta y otra que es subyugada o anulada
• Se trata de una relación asimétrica de mando-obediencia
• No es una relación genérica de modificación de la conducta, sino una forma
específica de modificarla en la que se da la imposición coactiva
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 16 ]

17. • hay aceptación por parte del que obedece, no necesariamente consentimiento.
En la idea del poder lo relevante es la imposición coactiva de la voluntad de un
actor sobre otro, lo que puede lograrse por muchos medios, no necesariamente
por la fuerza bruta o la violencia.
Ahora bien, cuando se enfoca la noción del poder como dominio del hombre sobre el
hombre es necesario contrastar el concepto de poder con el concepto de autoridad.
La autoridad viene a ser el fundamento ético del poder o, mejor aún, la razón de ser
del poder, la justificación en el plano de la legitimidad de quien ejerce el poder.
Maritain (1945), distingue entre el poder y la autoridad; estos se visualizan en el
siguiente gráfico.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 17 ]

18. Gráfico III.4. Distinción entre poder y autoridad. Según Maritain.
Esta distinción entre “auctoritas” (autoridad) y “potestas” (poder), no debe ser
llevada hasta una separación total, pues desde el momento en que la autoridad se
relaciona con la vida social bajo cualquier forma exige el complemento del poder, sin
el cual resultaría vana e ineficaz.
Por otra parte, todo poder que no sea expresión de autoridad es inicuo. Autoridad y
poder se implican recíprocamente. Como poder la autoridad desciende hasta el orden
físico, como autoridad el poder se eleva al orden moral y jurídico.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 18 ]

19. En síntesis, en el ejercicio del poder político, poder y autoridad se complementan, tal
como se visualiza en el siguiente gráfico.
Gráfico III.5. Complementación entre poder y autoridad.
Delgado (1996) expone que es imposible que un orden de poder funcione en ausencia
de autoridad. La autoridad implica un aumento sobre el nudo poder, y proyecta la
cuestión de la organización social de la fuerza a los niveles de la legalidad, la
legitimidad y la razonabilidad. El temor y el respeto, como soportes de la vigencia del
Derecho, están entonces íntima y recíprocamente relacionados.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 19 ]

20. TEMA 2. ESTRUCTURA ONTOLÓGICA DEL
DERECHO.
EI Derecho en vigor en cada Estado se denomina Derecho Positivo. Esta última palabra,
derivada del latín Positum, significa puesto, creado y establecido voluntariamente por
el hombre. Se trata, pues, del conjunto de normas coercibles, establecidas mediante
actos de voluntad, para regular las conductas humanas sociales. De tal descripción se
infieren los elementos estructurales del Derecho, los cuales son: el sujeto que pone el
derecho, el acto de establecimiento del derecho, el objeto valorado, la norma y su
justificación, los mismos se describen en el siguiente gráfico.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 20 ]

21. Gráfico III.6. Estructura ontológica del Derecho.
2.1. EI Sujeto que pone el Derecho
Con Ia estructuración del Estado moderno, éste se ha arrogado el monopolio de la
creación y aplicación del Derecho, así como el control de las fuentes del mismo que
conceptualmente no están conectadas con su voluntad positivadora.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 21 ]

22. En todo caso, los órganos del Estado disponen de competencia para crear, en sus
respectivos ámbitos de actuación y de acuerdo con sus propios niveles jerárquicos,
normas que conformarán el Derecho Positivo de ese Estado.
En sentido amplio, se afirma que el Estado crea y establece el Derecho. No obstante,
amplios espacios regulatorios quedan librados a modos de comportamiento
consuetudinarios y al establecimiento de obligaciones provenientes de negocios
jurídicos.
Si bien éstas formas de regulación no provienen directamente de la voluntad del
Estado, éste entiende que es a él a quien corresponde darles carácter jurídico y
respaldarlas con el aparato coactivo que igualmente monopoliza.
En todo caso, la influencia del Estado en la creación y aplicación del Derecho es
actualmente determinante. A este respecto, sin embargo, es preciso apreciar el orden
jurídico no como un encuadramiento estático, sino como un proceso dinámico en el
cual interactúan el Estado y las fuerzas sociales, pues son éstas las que en última
instancia condicionan los contenidos del Derecho.
En cuanto a las relaciones entre el Estado y el Derecho han sido expuestas diversas
posiciones, como las de Kelsen (1974) y Delgado (1996), las cuales se describen en el
siguiente cuadro.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 22 ]

23. Cuadro III.2. Relación entre el Estado y el Derecho según Kelsen y Delgado
Autor Descripción
Kelsen (1974) Señala que, como sujeto, el Estado es la personificación de un orden
jurídico. Derecho y Estado serían como las dos caras de una misma
moneda. Aclara él mismo que si bien el Estado es un orden jurídico, no
todo orden jurídico es un Estado, pues para Ilegar a serlo se requiere la
capacidad para establecer órganos especializados en la creación y
aplicación de las normas que lo constituyen, lo cual implica cierto grado
de centralización de la voluntad positivadora.
Delgado(1996) Señala que la positividad del Derecho, que lo vincula con el órgano que
lo ha establecido, no consiste propiamente en una relación genética,
pues en la esencia del Estado, más que su carácter de productor del
Derecho, priva su condición de producto de este último. Esto no obsta a
que, al contemplar el Estado como estructura lista y terminada, lo
percibamos como foco del cual dimanan las normas. Añade el autor que
al hablar de la estatalidad del orden jurídico, se quiere significar que su
obligatoriedad está garantizada por la voluntad del Estado, aunque no
sea este siempre su origen.
Siguiendo con lo antes expuesto, existen formas de Derecho que no provienen del ente
estatal y que constituyen formas de juridicidad de carácter contextual, ajustadas a los
intereses y circunstancias de las partes involucradas, lo cual Ileva a recordar la
flexibilidad que puede adoptar la vida jurídica, que nos conduce a modos diferentes de
regulación y solución de conflictos, y al reconocimiento de la variedad y pluralismo de
las fuentes del Derecho. Estas nuevas formas de Derecho coexisten con las versiones
tradicionales del Derecho estatal, reduciendo el ámbito legal e incorporando nuevas
reglas para la creación de normas.
Estas nuevas formas de regulación social, que buscan una efectividad reforzada en
áreas en las que el Estado se torna impotente, contribuyen a la descanonizacion y
trivialización del Derecho, que ahora no se establece necesariamente desde un solo
sitio y mucho menos desde arriba.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 23 ]

24. 2.2. EI Objeto Valorado
EI objeto sobre el cual se practica la valoración es la conducta humana social. EI acto
de valoración en virtud del cual se ordena o prohíbe una conducta atiende,
fundamentalmente, al efecto que dichas directivas tendrán en la convivencia social.
Recasens (1963) señala que el Derecho tiene por objeto la regulación social de las
conductas humanas. La dimensión del hombre que funciona como persona para el
Derecho es la dimensión que éste tiene en común con otros sujetos jurídicos, con
todos aquellos otros que puedan encajar, en algún aspecto, en la figura prevista en la
norma jurídica.
Según Serrano (1972), la interferencia intersubjetiva de acciones posibles se coordina
e integra en impedimentos o permisiones de otros sujetos. De allí la característica de
la bilateralidad del Derecho, su carácter imperativo-atributivo, que al tiempo que
impone deberes confiere correlativamente derechos. La valoración puede ser, además,
abstracta o concreta y a esta distinción corresponderán normas generales o
individualizadas, las cuales son descritas en el siguiente gráfico.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 24 ]

25. Gráfico II.7. Normas
Siguiendo con la idea del gráfico anterior, se expresa que en ambos casos la conducta
es considerada en su interferencia intersubjetiva, a la cual se refiere Ia valoración
práctica.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 25 ]

26. 2.3. EI Acto de Establecimiento del Derecho
EI acto de establecimiento del Derecho comporta una toma de posición axiológica,
fruto de una valoración, que por referirse al comportamiento humano ha sido
denominada valoración práctica.
La atribución de valor a un objeto implica una preferencia frente a determinadas
opciones. Esta preferencia, según Heller (1974), es axiológica si reúne dos (2)
condiciones, las cuales son:
• La objetivación en leyes o costumbres
• La generalización abolidora de lo particular.
EI acto de creación de normas por parte de los órganos del Estado o de los particulares
se basa en la alabanza o censura de conductas, consideradas beneficiosas o
perjudiciales para la convivencia social. Mediante la valoración se ponen en contacto
los valores y la realidad social; de tal suerte que si la conducta es ordenada, o si se la
prohíbe implica su objetivación y generalización previas, lo cual suele manifestarse en
la costumbre, que en términos generales se acomoda a la concepción del mundo y de
la vida que orienta a la sociedad. La valoración práctica puede ser primaria o
secundaria. Estas son descritas en el siguiente gráfico.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 26 ]

27. Gráfico III.8. Tipos de valoración práctica.
La creación originaria de la Constitución como norma suprema se basa siempre en un
acto de valoración primaria. Su modificación será un acto de valoración primaria si a
tal efecto se rompe el "hilo constitucional" al irrespetar las normas de procedimiento y
sobre todo las denominadas cláusulas "pétreas", que caracterizan al Estado y son
consideradas intocables. Una mera enmienda no atenta contra la continuidad de la
Constitución.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 27 ]

28. EI Derecho que se establezca con fundamento en la Constitución o en normas que en
ella se fundamenten corresponderá a una valoración secundaria, dado que el acto de
valoración práctica se apoya en criterios jurídicos preestablecidos.
Delgado (1996) expresa que el carácter primario o secundario de la valoración no
depende de quien la practique, sino de los criterios con los cuales se valora.
2.4. La Norma y su Justificación
Según Delgado (1996), la norma se define como la racionalización o justificación
objetiva de la conducta humana interferida, o como la versión exigible o incitativa de
la valoración práctica, lo cual implica la aceptación de que la norma y el juicio de
valor son dos momentos de un mismo proceso cultural.
Para Vásquez de Peña (2006), la norma adopta la forma lingüística de un juicio
directivo que expresa una idea-acción concebida como forma de conducta posible. Su
utilidad es la de crear una influencia, para que las personas ajusten su conducta al
modelo establecido en ellas.
EI carácter directivo de la norma exige una relación entre: la consecuencia jurídica y
los supuestos de la norma, la cual se expresa en el siguiente gráfico.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 28 ]

29. Gráfico III.9. Relación entre los supuestos de hecho y la consecuencia jurídica
Esta relación no debe entenderse a manera de causalidad, pues entre el supuesto de
la norma y su consecuencia jurídica no hay necesidad, sino que su observancia
depende de la libertad humana.
EI supuesto de la norma está constituido por determinados acontecimientos que
pueden acaecer por hechos de la naturaleza o por actos humanos. La consecuencia
jurídica es un deber ser que puede concretarse de diversas maneras: adquisición o
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 29 ]

30. pérdida de un derecho subjetivo, imposición de una sanción, indemnización, entre
otros.
La norma se expresa como un juicio prescriptivo que, al establecer un deber ser, se
distingue del juicio descriptivo que enuncia una realidad. EI juicio prescriptivo tiene
una función: práctica, conativa o perlocucionaria, como ya se ha dicho. Su función es
la de incitar al ser humano a un determinado comportamiento, por lo que se le ha
denominado juicio o enunciado práctico. EI juicio descriptivo tiene una función
teórica, describe una realidad, por lo cual es denominado juicio o enunciado teórico.
Esta distinción nos conduce a dilucidar el contenido de verdad de estos juicios, así
como el fundamento de verdad del enunciado directivo, y a tratar sobre la
justificación de la norma.
La justificación de la norma, según Delgado (1996), vendría a ser la racionalización de
la conducta interferida y, desde otro punto de vista, la versión exigible o incitativa de
la valoración práctica, sobre la base conceptual de que la norma y el juicio práctico de
valor que la fundamenta son dos momentos de un mismo proceso cultural, como antes
se expresó. La norma en sí, por otra parte, viene formulada en un lenguaje en el acto
de voluntad que la pone en vigor.
Ahora bien, los juicios que componen el lenguaje pueden ser: enunciativos o
prescriptivos, éstos se describen en el siguiente gráfico.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 30 ]

31. Gráfico II.10. Juicios que pueden ser expresados mediante el lenguaje.
En los juicios prescriptivos no se afirma ni niega nada, de manera que su verificación o
justificación no puede ser sino indirecta, a través de los juicios enunciativos que les
sirven de base. Si la directiva de conducta se basa en la realidad, vale; en caso
contrario la directiva es inválida, porque carece de fundamento.
El deber ser no se sigue lógicamente del ser, es decir, las normas no pueden inferirse
de proposiciones enunciativas; ni, por otra parte, pueden autojustificarse. Pero su
verificación a través de los juicios enunciativos que les sirven de base sirve para
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 31 ]

32. constatar su racionalidad y las vincula con la realidad, con la verdad y también con
ciertos “desiderata” de orden social.
Bunge (1972), distingue entre justificación teórica y justificación práctica de las
normas jurídicas. Llama justificación teórica de una norma al acto de mostrar lo
siguiente:
a. Que la norma y el “desideratum” (deseo, aspiración, preferencia) al cual está
asociada son compatibles con las demás normas y “desiderata” adoptados por
la misma unidad social, para las mismas circunstancias.
b. Que la norma y su correspondiente “desiderátum” son compatibles con las
leyes biopsicosociales conocidas.
c. Que los supuestos de la norma y del correspondiente “desiderátum” son
válidos.
La justificación práctica o pragmática alude a la correspondencia de las normas con la
efectiva satisfacción de necesidades, o con el logro de determinados fines o
“desiderata” sociales.
A los efectos de la justificación de la norma jurídica, hay que tomar en cuenta que los
“desiderata” sociales están interconectados, la justificación de uno cualquiera de
ellos pone en juego la de todos los demás. Por otra parte, no necesariamente
coinciden la justificación teórica y la justificación práctica; puede darse el caso de
que una norma guarde coherencia con el ordenamiento jurídico y los valores sociales,
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 32 ]

33. que sea compatible con las leyes biopsicosociales y que sus supuestos sean válidos y
que, sin embargo, no sea de utilidad para el cuerpo social.
Además, ocurre que aun cuando la norma no pueda ser justificada desde ningún punto
de vista, desde que entra en vigor es exigible el deber de conducta que ella impone
mientras no sea impugnada.
Finalmente, hay que acotar que muchos textos legales, además de normas
propiamente dichas, que adoptan la forma de juicios prescriptivos, contienen
definiciones cuya naturaleza es enunciativa o descriptiva, que sirven para la
instrumentación de los deberes de conducta en ellos establecidos.
Con la verificación o justificación teórica y pragmática de las normas jurídicas se
busca, en todo caso, la racionalidad del Derecho, de manera que se facilite su
aplicación.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 33 ]

34. TEMA 3. PLENITUD DEL DERECHO. LAS
LAGUNAS Y LOS PROCEDIMIENTOS DE
INTEGRACION.
Los problemas relacionados con la plenitud del ordenamiento jurídico se plantean en
los países de Derecho legislado, que integran lo que se denomina Sistema
Continental Europeo (http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_continental).Este
sistema se caracteriza por el culto al Derecho legislado, por la identificación del
Derecho con la ley, es decir, con cuerpos normativos formulados en forma escrita,
minimizando la importancia de las normas individualizadas y de la costumbre. Así,
cuando para un caso concreto no se encuentra solución en la ley se dice que existe una
laguna en el Derecho. En este sistema la principal fuente del Derecho es, pues, la ley;
las otras son secundarias y sólo se recurre a ellas para llenar los vacíos de la ley,
cuando ella expresamente lo permite.
El concepto de laguna surge en Europa con el movimiento codificador, que tomó auge
en Francia al final del siglo XVIII. La codificación se basó en la creencia de que la ley
general pondría fin al desorden de la regulación jurídica provocado por la diversidad
de costumbres locales y regionales, y de que la seguridad en las relaciones jurídicas se
beneficiaría del Derecho escrito. Se llega a identificar, así, el Derecho Positivo con la
legislación, de modo que cuando ésta falla, aparecen las lagunas en el Derecho.
En los países del “Common Law” este problema carece de importancia, dado que el
Derecho se desarrolla principalmente por obra de los jueces y sólo secundariamente
por obra del legislador. El juez está autorizado para crear la norma que necesite a fin
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 34 ]

35. de resolver cada caso concreto, lo cual da lugar al desarrollo de un Derecho basado en
la costumbre y en el precedente.
3.1. La Plenitud del Derecho
El Derecho es un sistema regulatorio pleno, completo por definición, que no admite
lagunas, pero para algunos autores sí existen lagunas en la ley, mas no en el Derecho.
Quienes afirman que se dan las lagunas en el Derecho, se fundamentan en el hecho de
que la realidad social excede a la más amplia y prolija previsión legislativa y la
evolución social misma, en todos sus aspectos, va dejando atrás al Derecho,
haciéndolo insatisfactorio como instrumento para la solución de conflictos.
Para Kelsen (1974), el Derecho es técnicamente un todo pleno. No habría lagunas en el
Derecho porque éste puede resolver todos los conflictos que puedan presentarse en la
vida de relación social. La teoría de las lagunas tiene, para él, un carácter ideológico
muy acentuado y no tiene otro fin que evitar la aplicación de alguna norma del
Derecho vigente. Ciertamente, según él, se puede detectar en determinados campos
alguna indeterminación, pero ello ocurre cuando la norma ha sido concebida como
marco regulatorio que admite soluciones discrecionales.
Para dicho autor el Derecho debe ser aplicado aún si se le tiene como malo; pero
sucede que el legislador mismo, orientado erróneamente, crea la ficción de las lagunas
y autoriza al juez a actuar como legislador, cuando la aplicación de la ley, tal como
sería lógicamente posible, le parezca poco satisfactoria por razones de orden político
o moral. En realidad, en los litigios, el Derecho vigente es satisfactorio para una de las
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 35 ]

36. partes y criticable para la otra. Donde se pretende ver una laguna no hay, en rigor de
verdad, otra cosa que una divergencia entre el Derecho Positivo y “otro Derecho”
considerado mejor o más justo. Sólo la comparación entre estos dos “Derechos” hace
aparecer una insuficiencia regulatoria.
Cuando el legislador admite la existencia de lagunas cuestiona el principio de legalidad
de la jurisdicción, así como la validez de las normas generales que deben ser
aplicadas. De esta manera, el centro de gravedad de la creación del Derecho tiende a
pasar del legislador, como autor de las normas generales, a las autoridades que están
encargadas de aplicarlas estableciendo normas individuales. Esto es justificado por el
legislador mediante el alegato de que esto sólo opera, cuando es lógicamente
imposible aplicar la ley.
El Derecho Positivo trata de lograr el ideal de plenitud normativa, basado en la
exigencia racional de que el sistema sea completo, de que sirva para solucionar todos
los casos, de que para cada controversia sea posible encontrar una norma que la
correlacione con una solución, en virtud de la posibilidad expansiva del Derecho.
Para Delgado (1996), cuando se habla de la plenitud del orden jurídico y de lagunas de
la ley, se reconoce al Derecho una situación de excedencia con respecto a la ley, lo
que hace que ésta, por definición, no sea apta para decidir todos los casos que puedan
presentarse.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 36 ]

37. 3.2. Las Lagunas y su Clasificación
Stammler (1980), afirma que se habla de lagunas en el Derecho en dos (2) casos, los
cuales son:
a. Cuando el Derecho Positivo no ofrece solución alguna a problemas nuevos que
surgen
b. Cuando, ofreciendo la ley solución, el crítico no la estima justa y cree deber
solucionar el caso apartándose de la previsión legal. En realidad, sólo el
Derecho “formado” puede presentar lagunas, en cualquiera de esos dos
aspectos. El Derecho “en cuanto tal” da siempre solución y plenamente
satisfactoria, intrínsecamente, a todos los problemas.
Tradicionalmente se distinguen las lagunas como verdaderas y falsas, las cuales se
describen en el siguiente gráfico.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 37 ]

38. Gráfico III.11. Lagunas verdaderas y falsas.
Larenz (1966) afirma que el término laguna alude a un estado incompleto en la
regulación de la conducta. Esto se dará cuando la ley, considerada en cuanto a su
propósito, según su teleología inmanente, sea incompleta o dicho de otro modo,
necesite de complemento, siempre que éste no contradiga una limitación querida por
la misma ley. Se trataría de una imperfección contraria al plan del legislador. El
distingue entre: laguna de la norma y laguna de la regulación, laguna abierta y
laguna oculta y laguna originaria y laguna superviniente, las cuales se describen en
el siguiente cuadro.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 38 ]

39. Cuadro III.6. Clasificación de las lagunas.
Laguna de la norma Laguna de la regulación
Resulta de su imperfección, no puede ser La laguna de la regulación se detecta en
aplicada si no se añade ulteriormente una ausencia de una regla cuya existencia cabría
disposición complementaria. Se trata de esperar conforme al plan del legislador. En este
una laguna propia y requiere integración. caso se podría considerar que en ausencia de
regulación la situación carece de consecuencias
jurídicas, pero ello contrariaría la teleología de
la regulación contemplada en su totalidad.
Laguna abierta Laguna oculta
Es abierta cuando se nota en la ley la Es oculta cuando lo que se echa en falta es la
ausencia de una disposición que el espíritu limitación que para ciertos casos debería darse,
de la regulación hace esperar. en virtud del fin de la regulación.
Laguna originaria Laguna superviniente
Se presenta cuando al momento de crear la Se debe a la evolución social en todos sus
norma, consciente o inconscientemente el aspectos o a cambios en las valoraciones
legislador ha dejado sin solución socialmente vigentes, que hacen ineficiente la
determinados aspectos de la regulación. regulación.
Delgado (1996) distingue en el Derecho dos (2) clases de lagunas: lagunas de
formulación y lagunas de valoración, las cuales se describen en el siguiente gráfico.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 39 ]

40. Gráfico III.12. Lagunas de formulación o valoración
Para Engisch (1967), en el Derecho se advierten insuficiencias, entre las que se debe
distinguir las lagunas de los defectos. Las lagunas son eliminadas completando el
Derecho, mediante la actuación del juez “praeter legem” (paralelamente a la ley),
“suplendi causa” (a manera de suplemento). Los defectos son eliminados corrigiendo
el Derecho, mediante la actuación del juez “contra legem” (contrariamente a la ley),
“corrigendi causa” (a manera de corrección). Las lagunas son insuficiencias no
remediadas en el Derecho Positivo, que percibimos como ausencia de regulación
jurídica para determinadas situaciones en que cabría esperarla y cuya eliminación
exige y permite que una decisión judicial complemente el Derecho.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 40 ]

41. Según el mismo autor, no se podría hablar de lagunas cuando el legislador, mediante
cláusulas generales, concede al juez un amplio margen de discreción. Tampoco cuando
no existe en el Derecho Positivo una regulación que meramente se imagina, pues tal
ausencia puede obedecer a un plan consciente del legislador. Cuando el intérprete no
está de acuerdo con la solución legal y rehúsa aplicarla se podrá hablar de una laguna
“político-jurídica” o “de lege ferenda” (que plantea la modificación o cambio de la
norma), no de una laguna “auténtica” o “de lege lata” (plantea la creación de la
norma). Una laguna “de lege ferenda” sólo debería dar pie a una reforma del Derecho
Positivo por parte del legislador, no a que el juez la colme. Llenar una laguna por vía
judicial debería suponer siempre una laguna “de lege lata”.
Los iusfilósofos argentinos Alchourrón y Bulygin abordan el problema de las lagunas
desde un punto de vista singular, desde la perspectiva de la eficacia del Derecho. Las
lagunas representan una dificultad que conspira contra la efectividad del Derecho, en
razón de que quien debe aplicar el Derecho duda acerca de la solución que debe darse
a un caso concreto, o la ignora. Esta situación consiste, pues, en la falta de
conocimiento acerca de la calificación normativa de una conducta determinada en un
caso concreto; por consiguiente, se trata de un problema de conocimiento.
La falta de conocimiento, por duda o ignorancia, acerca del status jurídico de
determinada conducta puede tener distintos orígenes. Puede provenir de un defecto
en el sistema, por ausencia de solución, que es el caso de la laguna normativa; o por
concurrencia de varias soluciones incompatibles, que es el caso de la incoherencia.
Igualmente puede tratarse de un problema de subsunción: aquí el caso tiene solución,
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 41 ]

42. pero no se sabe cuál es ella, ya porque falta información sobre algún hecho relevante
(laguna de conocimiento), ya porque el caso cae en una forma de vaguedad o
penumbra regulatoria (laguna de reconocimiento). En estos dos casos estos autores
hablan de una laguna axiológica.
La laguna axiológica puede ser, entonces de: conocimiento o de reconocimiento:
• La primera se refiere a los hechos que conforman el caso
• La segunda apunta a la indeterminación de la norma aplicable al caso
específico.
Este enfoque añade al elemento valorativo, siempre presente en la consideración de
las lagunas axiológicas, la consideración de la duda o ignorancia por parte del
aplicador de la norma, por desconocimiento de los hechos sobre los cuales se debe
decidir o de las normas que se debe aplicar al decidir.
Delgado (1987) parte de la idea de que para hablar de Lagunas del Derecho se requiere
dos (2) condiciones:
1. Que haya ausencia pura y simple de regulación
2. Que el juez esté habilitado para integrar la laguna.
Esto parte de la consideración del Derecho como un sistema incompleto e integrable.
Un sistema jurídico es abierto cuando contiene una norma de apertura, que habilita
para la solución de casos concretos en ausencia de regulación legal expresa, acudiendo
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 42 ]

43. a otras fuentes del Derecho. En este caso se habla de lagunas, porque se dan las
condiciones señaladas. Por el contrario, el sistema jurídico es cerrado cuando contiene
una norma de clausura que lo hace completo, lo cual implica la no habilitación del
juez para la integración y por ende la no existencia de lagunas. En este caso el
aplicador de la norma no puede acudir a fuentes del Derecho distintas de la ley; la
ausencia de regulación sólo podrá ser corregida “de lege ferenda”.
En muchos ordenamientos jurídicos se encuentran normas de apertura, que le dan
competencia al juez para que en caso de ausencia, oscuridad o dudas acerca de la
aplicación del Derecho puedan decidir fuera de los estrictos esquemas legales.
También se encuentran en otros normas de clausura, que plasman principios como
“nullum crimen, nulla poena sine lege”, o “nullum tributum sine lege”, que cierran el
sistema e impiden las lagunas en campos específicos del Derecho
Cuando el autor antes mencionado plantea de esta manera el problema de las lagunas,
califica la integración como un modo de creación primaria del Derecho, porque al
llevarla a cabo se recurre a principios suprapositivos de valoración. Esto sucede
cuando se acude a la analogía para resolver casos concretos no regulados
expresamente en el Derecho Positivo. La analogía no implica la aplicación de una
norma a casos no subsumibles en ella, sino la aplicación del principio o criterio que la
fundamenta y que justifica la igualación o equiparamiento en la solución de casos
diversos.
Existe, pues, una laguna cuando el poder constituido está habilitado para practicar
una valoración primaria, y ello será posible, tanto en el caso de la laguna técnica
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 43 ]

44. como en el de la axiológica, cuando el funcionario resulte habilitado por una norma de
competencia para ir hasta las fuentes no legisladas o no objetivadas en pos de la
solución de derecho.
3.3. Procedimientos de integración
Los medios clásicos para la integración de las lagunas son: la analogía y los principios
generales del Derecho, los cuales se visualizan en el siguiente gráfico.
Gráfico III.13. Medios clásicos para la integración de las lagunas
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 44 ]

45. A continuación, se describen los medios señalados en el gráfico anterior.
3.3.1. La Analogía
El razonamiento por analogía va de lo particular a lo particular, es decir, constituye
una forma particular de inducción sumamente problemática que no garantiza la verdad
de sus conclusiones, como es el caso de la deducción.
A la analogía se le ha llamado “argumentum a simili ad simile” ( argumento que va de
lo simular a lo similar) y se desarrolla de la siguiente manera: si en el hecho “A’” se
cumplen los supuestos a,b,c,d y se produce la consecuencia “C”, y en el hecho “A’’”
se cumplen los supuestos a,b,c,e y existe la misma razón jurídica para la decisión,
deben resolverse del mismo modo; así, pues, se enlaza al hecho “A’’” la consecuencia
“C”. Expresado de otra manera, si “M” tiene la propiedad “P” y “S” es igual a “M”
en las propiedades a,b,c, …, probablemente “S” tiene también la propiedad “P”. No
se está afirmando que “S” tenga efectivamente la propiedad “P”, sino que en
atención a las propiedades que son comunes a “M” y “S” (a,b,c,… probablemente
“S” tenga también la propiedad “P”.
Para establecer una analogía se requiere proceder a la comparación de un supuesto de
hecho no regulado con uno o varios regulados, para constatar los caracteres o rasgos
que les son comunes. Luego, es preciso realizar un juicio de valor, para verificar si
aquello en lo que coinciden dichos supuestos de hecho es esencial y en lo que no
coinciden es inesencial. El problema no radica en la constatación cuantitativa de los
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 45 ]

46. rasgos comunes, sino en demostrar que la coincidencia parcial es tan relevante que
por su valoración se justifica el tratamiento igual en ambos casos; y ésta es una
cuestión de Ética Jurídica, no de Lógica Jurídica.
Ejemplo III.1. La Analogía
La Constitución de la República de Venezuela, en su artículo 49 consagraba el
amparo constitucional en los siguientes términos: “los tribunales ampararán a
todo habitante de la República en el goce y el ejercicio de los derechos y
garantías que la constitución establece, en conformidad con la ley. El
procedimiento será breve y sumario, y el juez competente tendrá potestad
para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida.
Los tribunales se negaban a tramitar procedimientos de amparo son pretexto
de que no se había creado la ley aludida y de que el texto constitucional
resultaba vago en cuanto a la regulación adjetiva. No obstante, el juez Alirio
Abreo Burelli, considerando la importancia del control de la
constitucionalidad en pro de los derechos fundamentales, decretó por
primera vez un amparo.
Motivó su sentencia así: si bien la ausencia de ley y la vaguedad del texto
constitucional daban pie a la declaración de una laguna autentica o de
formulación, la importancia de la tutela de los derechos humanos ameritaba
la integración del Derecho.
Aplicando, entonces, el principio de que la similitud de la situación descrita
con la que da lugar al proceso ordinario justificaba iguales soluciones,
incorporó al proceso al supuesto infractor y fijó lapso para la sustanciación,
entendiendo que como juez estaba habilitado por la constitución misma para
el restablecimiento de la situación jurídica infringida y que con tales medidas
se respetaba los principios que rigen el proceso judicial venezolano, con
especial referencia al derecho a la defensa, a la igualdad de las partes, a la
debida sustanciación del proceso y al equilibrio procesal, todo en pro del
mantenimiento del Estado de Derecho, en cuanto a la protección de derechos
humanos.
Por medio de la analogía se creó normas para integrar el Derecho frente a la
ausencia de regulación precisa, es decir frente a lo que era considerado como
una laguna.
La analogía permite resolver un caso no previsto expresamente en la ley, aplicando el
principio jurídico que fundamenta una norma que prevé un caso semejante y que es
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 46 ]

47. pertinente para el caso previsto como para el no previsto legalmente. La razón de ser
de la disposición contenida en el precepto relativo al caso previsto se aplica para
regular al no previsto, no solamente porque comparten ciertas notas comunes, sino
porque existe la misma razón jurídica para resolver, por lo cual deben ser tratados del
mismo modo. Ahora bien, la determinación de esa razón jurídica y de la igualdad
jurídicamente esencial de ambos casos: el previsto y el no previsto en la ley, no
constituye un problema lógico sino axiológico, ya que implica un juicio de valor.
Es justamente el juicio de valor el que justifica la aplicación del principio de igualdad,
para que se aplique la misma pauta jurídica donde existe la misma razón de Derecho.
Existen dos (2) clases de analogía: la “analogía legis” (analogía de ley) y la “analogía
iuris” (analogía del Derecho), las cuales se describen en el siguiente cuadro.
Cuadro III. 7. Clases de analogías.
Clases Descripción
Legal (legis) Se la conoce también como analogía simple o individual y en
palabras de Larenz (1966) consiste en la trasposición de la regla
dada para un supuesto de hecho a otro que le es similar.
Jurídica (iuris) Es denominada por Larenz (1966) analogía conjunta. En ella se
infiere de varias disposiciones legales, cuyos supuestos de hecho
coinciden en determinados aspectos que lucen como esenciales para
la consecuencia jurídica que les es atribuida, un principio general de
derecho que puede ser aplicado también a aquellos supuestos de
hecho que la ley no ha regulado.
Reale (1979), afirma que la “analogía legis” es la analogía propiamente dicha,
mientras que la “analogía iuris” no es otra cosa que el procedimiento mediante el cual
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 47 ]

48. se suple una deficiencia legal mediante el recurso a los principios generales del
Derecho. En ambos casos la valoración que practica el aplicador del Derecho es una
valoración primaria, originadora de Derecho a nivel del poder constituido.
Para Engisch (1967), la diferencia entre ambas clases de analogía reside en la base
inductiva de la que se extrae la idea fundamental, que en un caso es más amplia que
en el otro, de suerte que se trata sólo de una diferencia de grado.
Al lado del “argumentum a simili ad simile” encontramos él (argumento por
referencia) “argumentum a fortiori”, que se desdobla en el “argumentum a maiore
ad minus” y en el “argumentum a minore ad maius”. Estos se describen en el cuadro
III.8
Cuadro III. 8. “argumentum a fortiori”.
“Argumentum a maiore ad minus” “Argumentum a minore ad maius””
Tiene cabida en el campo de las permisiones, y Se aplica a las prohibiciones, y significa que si
significa que quien puede lo más puede lo se prohíbe lo menos grave se prohíbe con
menos y, de la misma manera, que lo que vale mayor razón lo más grave; se infiere de una
de manera general vale también para los casos prohibición que se juzga menos importante
singulares, siempre que no se haya establecido otra más importante.
excepciones
La diferencia entre estos argumentos y el argumento analógico estriba en que en el
“argumentum a simili ad simile” la base se encuentra en la paridad de razones para
decidir, mientras que en el “argumentum a fortiori” el razonamiento gira en torno a
las diferencias de hecho, que ameritan tratamientos diferentes a la hora de decidir.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 48 ]

49. La analogía encuentra sus límites donde termina la similitud, donde aparece una
diferencia esencial que impide la igualdad de tratamiento, aun existiendo una norma
de apertura; pero más allá, cuando el Derecho se hace taxativo porque se guía por una
norma de clausura, la situación se hace diferente y se configura el campo de
aplicación del “argumentum a contrario sensu” (argumento por contrariedad de
sentido)
Es por ello, que Engisch (1967) expresa que se trata de un razonamiento que va de la
diferencia esencial de los supuestos a la diferencia de sus consecuencias jurídicas. En
estos casos, cuando la ley ha vinculado la consecuencia jurídica “C” solamente al
supuesto de hecho “A”, esta consecuencia nunca podrá darse para el supuesto de
hecho “B”, aunque sea similar al supuesto de hecho “A”.
El “argumentum a contrario sensu” restringe la aplicación de la ley a los casos
expresamente previstos como supuestos de hecho en la norma, y justifica que cuando
el legislador se refirió en la norma solamente a determinados casos debe entenderse
que su voluntad fue la de excluir de la aplicación de la misma a todos los demás casos,
aunque presenten similitud con aquéllos en ella contemplados. La analogía, por el
contrario, permite considerar que ciertas semejanzas, relevantes axiológicamente,
justifican la utilización de los principios que sustentan ciertas normas para integrar el
Derecho y regular así casos no previstos expresamente en ellas. Al “argumentum a
contrario sensu” se le vincula con la interpretación restrictiva, mientras que a la
analogía se la vincula con la interpretación extensiva.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 49 ]

50. 3.3.2. Los Principios Generales del Derecho
Cuando la fuerza de expansión lógica, axiológica y teleológica del Derecho se hace
insuficiente para encontrar y fundamentar la solución de un caso concreto, el
aplicador del Derecho acude a los principios generales del Derecho. Estos principios
han sido identificados con el Derecho Natural, como también se ha pretendido
deducirlos del Derecho Positivo. En palabras de García Máynez (1997), el aserto de que
los principios generales tienen su fundamento en el sistema axiológico de cada
Derecho Positivo no destruye el postulado de validez del propio sistema, porque en la
medida en que aquéllos se hallan implícitos en éste y condicionan la actividad del
legislador y de los encargados de aplicar las normas vigentes, formalmente son parte
del segundo y, en tal sentido, encuentran en la norma básica del sistema la razón de
su fuerza vinculante.
Los principios generales del Derecho, o tradición de cultura en términos de Ross, no
tienen solamente la función de perfilar el sentido de las normas y de colmar las
lagunas del Derecho. En realidad, toda la experiencia jurídica, y por ende el Derecho
Positivo, descansan en los principios generales del Derecho. Ellos constituyen el
sentido ético, el criterio de racionalidad, la base lógica y axiológica del Derecho
Positivo.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 50 ]

51. TEMA 4. LA COHERENCIA DEL DERECHO, LAS
ANTINOMIAS Y PROCEDIMIENTOS PARA SU
REDUCCIÓN.
La coherencia del orden jurídico se funda en el principio de “no contradicción”, que
procura que las normas que integran el sistema jurídico no se opongan de manera
conflictiva. Sin embargo, y a pesar de tal exigencia, las contradicciones se hacen
presentes en los sistemas jurídicos positivos como fallas o defectos, que ameritan su
corrección, y en caso de que haya de producirse una decisión, el tratamiento de las
mismas de la manera más razonable.
4.1. La Coherencia del Derecho
Generalmente los cuerpos normativos puestos en vigor en un acto dado son armónicos;
si así no fuera se produciría una contradicción originaria o primaria. Pero suele
suceder que al irse creando nuevas normas éstas entren en conflicto con las ya
existentes, dando lugar a contradicciones supervinientes, o secundarias.
Tales situaciones conflictivas reciben diversas denominaciones: contradicciones,
antinomias, incoherencias, inconsistencias, y su tratamiento y corrección resultan de
la exigencia de que el Derecho cumpla eficientemente su función de regulación de las
conductas humanas externas.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 51 ]

52. La existencia de las antinomias se detecta en virtud de la interpretación, como
actividad previa a la aplicación del Derecho. El aplicador del Derecho a los casos
concretos se enfrenta con una auténtica antinomia cuando dos o más normas jurídicas
aplicables al caso concreto atribuyen distintas consecuencias jurídicas a los mismos
supuestos de hecho.
En palabras de García Máynez (1974), dos normas de derecho de un mismo sistema se
oponen contradictoriamente si, y sólo si, teniendo ámbitos iguales de validez material,
espacial y temporal, una permite y otra prohíbe a un mismo sujeto, a un mismo
tiempo, la misma conducta. En tales casos, la aplicación simultánea de ambas normas
resulta imposible desde el punto de vista lógico.
Ross (1977) habla a este respecto de inconsistencias, y califica las antinomias como
problemas lógicos de la interpretación. Existe inconsistencia entre dos (2) normas
cuando se imputan efectos jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas.
Engisch (1967) señala que las contradicciones entre normas se dan cuando una
conducta, en abstracto o en concreto, aparece como simultáneamente ordenada y no
ordenada, prohibida y no prohibida, u ordenada y prohibida a la vez.
Dado que las antinomias atentan contra la eficacia del ordenamiento jurídico, la
distinción entre verdaderas y falsas antinomias y su clasificación se hacen útiles, a fin
de manejar su tratamiento y logar su reducción.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 52 ]

53. 4.2. Clases de Antinomias y Procedimientos para su
reducción
Ross (1977) clasifica las antinomias, también llamadas auténticas contradicciones, de
la siguiente manera: inconsistencia total-total, inconsistencia total-parcial
Inconsistencia parcial-parcial, las cuales se visualizan en el siguiente gráfico.
Gráfico III. 13. Clasificación de las Antinomias
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 53 ]

54. Partiendo de la idea del gráfico anterior, se describe en el cuadro III.9. las
contradicciones señaladas en el mismo.
Cuadro III. 9. Clasificación de las Antinomias
Antinomias Descripción
La inconsistencia total-total Se presenta cuando ninguna de las normas contradictorias
o incompatibilidad absoluta puede ser aplicada, bajo ninguna circunstancia, sin entrar en
conflicto con la otra. Son raras las inconsistencias de este tipo
en un mismo texto legal; si se presentan no existe una regla
general que indique como resolverlas, de modo que la decisión
descansará en la discreción o en datos ajenos al texto. Cuando
este tipo de inconsistencia se da entre normas que pertenecen
a textos diferentes, se aplicará el principio de que la ley
superior priva sobre la inferior, y si son de igual jerarquía se
aplicará a discreción el principio de que la ley posterior priva
sobre la anterior, o el de que la ley especial priva sobre la
general.
La inconsistencia total- Se da cuando una de las dos normas no puede ser aplicada bajo
parcial o inconsistencia ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra,
entre la norma general y la mientras que ésta tiene un campo adicional de aplicación en el
particular cual no entra en conflicto con la primera. Si se da este tipo de
antinomia en un mismo texto legal, se aplicará con preferencia
la norma particular, en el entendido de que constituye una
excepción o límite a la regla general. Si se produce entre
normas pertenecientes a textos diferentes se aplicará el
principio que favorece a la ley superior, y si se trata de textos
legales de igual jerarquía los que favorecen a la ley posterior o
a la ley especial, a discreción.
Inconsistencia parcial- Se produce cuando cada una de las normas tiene un campo de
parcial, o superposición de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero tiene
normas un campo adicional en el cual no se producen conflictos. Este
tipo de antinomia, si se da en un mismo texto legal, origina
frecuentes problemas en la aplicación del Derecho. No
existiendo reglas que permitan resolver la situación, la decisión
debe descansar en criterios ajenos al sistema, o en la
discreción del juez. Cuando se da en normas pertenecientes a
distintos textos legales, los principios que favorecen la ley
superior, la ley posterior y la ley especial, en ese orden, ayudan
a resolver la antinomia.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 54 ]

55. Es preciso acotar que los señalados principios o reglas de procedimiento no pueden ser
considerados como axiomas. En el común de los casos y debido a la estructura
jerárquica del Derecho, se aplica con preferencia el principio que privilegia a la ley
superior sobre la inferior, y a discreción los criterios relativos a la ley posterior y a la
ley especial, pero la experiencia pone de manifiesto que en ocasiones es razonable
dejarlos de lado, en atención a consideraciones que tienen que ver con la pertinencia,
la oportunidad, la utilidad y en general la razonabilidad de la decisión. Ross (1977).
4.3. Las Antinomias Axiológicas
Se dan situaciones en la interpretación del Derecho que, sin constituir auténticas
contradicciones, la problematizan o dificultan desde el punto de vista axiológico. Se
trata de las contradicciones técnico-legales, las contradicciones de valoración y las
contradicciones de principios.
Las contradicciones técnico-legales se deben principalmente a la falta de unidad, o
más propiamente de univocidad, en la terminología jurídica; lo cual se traduce en la
relatividad de los conceptos jurídicos, debido al sentido especial que adquieren según
los diversos contextos normativos. Así, por ejemplo:
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 55 ]

56. Ejemplo III.2. Las Contradicciones técnico-legales
Conceptos como el de negligencia varían en su significación según se trate de
la rama penal o de la rama civil del Derecho; la aplicación de la pena amerita
una más acuciosa consideración de las circunstancias relativas a la
culpabilidad que la que conduce al establecimiento de la equitativa
compensación de un daño.
No se trata, pues, de verdaderas contradicciones de normas, sino de incongruencias
terminológicas y conceptuales, que se resuelven atendiendo al contexto jurídico
específico.
Las contradicciones de valoración se deben a la infidelidad del legislador con respecto
a valoraciones anteriores, como ejemplo el siguiente:
Ejemplo III.3. Contradicciones de valoración
Es el caso de que al infanticidio por causa de honor se aplica una pena
atenuada en comparación con el homicidio ordinario. Se trata de una
inconsecuencia del legislador, cuando viola el principio de que se debe tratar
las situaciones jurídicas iguales en forma sustancialmente igual, y las
desiguales en forma desigual, proporcionalmente a su desigualdad. La
corrección de estas situaciones no puede darse sino “de lege ferenda”. El caso
“in comento” ameritaría obviamente una pena agravada.
Las contradicciones de principios se entienden como desarmonías que aparecen en un
ordenamiento jurídico cuando en su creación van interviniendo diversas ideas
fundamentales, o principios, que pueden entrar en conflicto. Se presentan porque en
virtud de la dinámica social, el Derecho se ve sometido a constantes presiones y
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 56 ]

57. cambios. Los cambios son ordinariamente pacíficos, lentos, evolutivos, pero otras
veces son súbitos y violentos, y es entonces cuando las fricciones aparecen entre los
principios de justicia, utilidad y seguridad. Uno de ellos resultará sacrificado en esa
coyuntura en aras de otro u otros.
Ejemplo III.4. Contradicciones de valoración en materia
La Justicia de impuestos impone que en virtud de que todos los ciudadanos
están obligados a contribuir según su capacidad económica a los gastos
públicos, reciban iguales beneficios. Ahora bien, en circunstancias de crisis
financieras, puede ocurrir que el Estado favorezca especialmente categorías
de ciudadanos, como es el caso de los deudores hipotecarios y el de los
importadores. Estos subsidios son soportados por todos los contribuyentes.
La justicia requiere una prolija concretización que tome en cuenta las relaciones
entre la persona y la situación, así como consideraciones de igualdad; la seguridad,
por el contrario, exige una amplia abstracción y el señalamiento de reglas generales
estrictas. La seguridad exige la aplicación del Derecho Positivo, aun cuando sea
injusto; la justicia plantea, por su parte, en algunos casos, el alejamiento del Derecho
Positivo para producir una decisión adecuada a la realidad. Aun así, en estos casos la
antinomia no tiene una base objetiva, se da en el ánimo del intérprete al comparar los
criterios de la justicia legal con los suyos propios.
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58. SINOPSIS
El análisis ontológico, en la Filosofía del Derecho, se ocupa de la determinación del ser
del Derecho como entidad cultural.
El Derecho, en el contexto social, se da según ciertos supuestos: la libertad, la
convivencia social y el contraste entre el poder y la autoridad.
El núcleo del análisis ontológico se determina mediante el examen de los factores que
inciden en la creación y formulación del Derecho, en las diversas formas posibles. Ellos
giran alrededor de la validez, como prioridad fundamental del Derecho.
Otros conceptos fundamentales, como son la plenitud y la coherencia del Derecho, son
también examinados, así como los problemas que con ellas se relacionan: los relativos
a las lagunas y las antinomias, para resolverlos o reducirlos.
Unidad III. Análisis Ontológico [Pág. 58 ]

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