Apuntas muy interesantes sobre este tema que es emblemático en el mundo público

1. 1
Examen crítico al secreto en el sumario administrativo
Ignacio Barrientos Pardo*
1. Introducción
La publicidad es uno de los principios fundamentales del Estado constitucional y
democrático. El gobierno democrático, según el profesor Norberto Bobbio, se caracteriza porque
todas las actividades de los gobernantes deben ser conocidas por el pueblo soberano.1
En la actuación de los órganos del Estado la publicidad es la regla y el secreto es la
excepción. Y esta excepción debe estar debidamente justificada y limitada en el tiempo. Por ello,
no hay que olvidar un par de cosas que el profesor Bobbio planteaba con fuerza: el secreto es un
instrumento de poder que afecta a las personas y a sus posibilidades de controlar el ejercicio de ese
poder y que el secreto es admisible (sólo) cuando garantiza un interés protegido por la
Constitución sin afectar otros intereses igualmente garantizados.2
Estas breves reflexiones deben guiar, me parece, el análisis que sigue, el que está dirigido a
cuestionar una norma de nuestro ordenamiento que continúa aplicándose diariamente en los
procedimientos disciplinarios de la Administración Pública: el secreto del sumario administrativo.
2. El secreto del sumario administrativo
El art. 137 inciso 2° del Estatuto Administrativo (en adelante, Estatuto) establece que “el
sumario [administrativo] será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la
cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa”.3
Se trata de una norma de aplicación frecuente y vigente desde hace mucho tiempo, sin
recibir hasta hoy mayores cuestionamientos.4
La Contraloría General de la República (en adelante,
* Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Valparaíso. Asesor Jurídico de la Defensoría Regional de Antofagasta.
Diploma de Estudios Avanzados, Programa de Doctorado Derechos Fundamentales, Universidad Autónoma de Madrid:
ibarrientos@dpp.cl. Profesor de la Universidad Católica del Norte y de la Universidad de Antofagasta.
1 Santillán Fernández, José (Comp.), Norberto Bobbio: El Filósofo y la Política, 1° Ed., FCE, México, 1996, pp. 294-307.
2 Santillán Fernández, José, ob. citada.
3 Los mismos cuestionamientos que se formulan al art. 137 inciso 2° del Estatuto Administrativo se pueden hacer al art. 135 inciso
2° de la Ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, del mismo tenor del primero, y al artículo 135° del
Decreto Supremo N° 2.421, del Ministerio de Hacienda, de 10 de julio de 1964 que fija el texto refundido de la Ley de Organización
y Atribuciones de la Contraloría General de la República que indica que “Los sumarios instruidos por la Contraloría serán secretos y
el funcionario que dé informaciones sobre ellos será sancionado hasta con la destitución”. A su vez, el art. 4º del Reglamento de
Sumarios instruidos por la Contraloría General de la República, Resolución Nº 236, de 1998 establece que “Los sumarios instruidos
por la Contraloría General serán secretos, sin perjuicio del derecho de los inculpados que contemplan los artículos 19° y 26° de este
reglamento. Sin embargo, perderán tal calidad, una vez que se comunique a la autoridad respectiva la resolución de este Organismo
Contralor, que aprueba sus conclusiones y formula las proposiciones pertinentes”.
4 El único proyecto de ley en tramitación que introduce modificaciones al Estatuto Administrativo en materia de sumarios
administrativos es el que corresponde al Boletín N° 3.937-06, que agrega al art. 129 el siguiente inciso final: “Cuando se incoe un
procedimiento disciplinario por denuncia, el denunciante tendrá derecho, hasta antes de la formulación de cargos, a ser oído y a
presentar documentos u otros medios de prueba atingentes a la investigación. Estas personas no serán parte en la investigación o
sumario que se disponga”. Creo que se desaprovecha una buena oportunidad para introducir modificaciones sustanciales a los
procedimientos sancionatorios aplicables a los funcionarios públicos, que permitan cumplir plenamente con las exigencias

2. 2
la Contraloría) ha mantenido, en sus últimos dictámenes, el criterio más estricto: el sumario
administrativo es secreto hasta la formulación de cargos5
y ningún funcionario puede quebrar dicha
reserva o secreto, so pena de sanciones administrativas.
La Contraloría ha sostenido que “el secreto del proceso sumarial tiene por objeto asegurar
el éxito de la investigación, el resguardo del debido proceso, la honra y respeto a la vida pública de
los funcionarios que, eventualmente, podrían tener comprometida su responsabilidad en los
hechos investigados […]”.6
De manera categórica, la Contraloría afirma la aplicabilidad, en virtud
del art. 18 de la Ley N° 18.5757
, del principio del debido proceso al ejercicio de la potestad
disciplinaria,8
limitando, eso sí, temporal y materialmente los derechos y garantías de que gozan los
funcionarios.9
Por otra parte, el órgano contralor ha resuelto que la publicidad relativa del sumario
administrativo después de la formulación de cargos tiene por objeto permitir a los afectados una
plena defensa, incluso estando obligada la Administración a proporcionarle copias de los
documentos o piezas del proceso.10
Algunos comentarios sobre lo dicho en el párrafo precedente. Primero, resulta curioso que
la Contraloría exprese que el secreto del sumario administrativo tiene por objeto asegurar el debido
proceso, cuando en realidad lo único claro es que al poner un obstáculo material al ejercicio de una
defensa efectiva sabotea aquello que se dice garantizar. La jurisprudencia administrativa, cae, en mi
opinión, en el absurdo de pretender que se resguarda simultáneamente el debido proceso y el
derecho a la honra y respeto a la vida pública, cuando en realidad por proteger este último derecho
se vulnera el primero, es decir, se protege un derecho para terminar desprotegiendo otro, con toda
seguridad, más importante en sede disciplinaria. Tampoco se considera la modificación que
experimentó, en el año 199711
, el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución Política de la
República (en adelante, CPR) que extiende la exigencia del debido proceso, con su fórmula de
racionalidad y justicia, a la etapa de investigación, cuyos efectos, por la generalidad del texto, no se
constitucionales de racionalidad y justicia del procedimiento y la investigación. El sumario administrativo sometido a revisión
judicial a través de la acción constitucional de protección no ha suscitado críticas. Por el contrario, se ha establecido su plena
conformidad con el mandato constitucional del debido proceso. En Rol N° 134-2005 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso
podemos encontrar una definición del sumario administrativo que corrobora lo recién expresado. En el considerando tercero de la
sentencia que resuelve la acción de protección, la Corte porteña afirma: “Que el sumario administrativo se define como un
procedimiento breve y sumario, constituido por un conjunto armonioso de normas procedimentales de derecho público, destinados
a investigar y determinar, en su caso, en forma reglada, la responsabilidad de los funcionarios públicos, con plazos, probanzas,
términos y recurso procesales, formalmente establecidos, que aseguran un debido proceso”.
5 Al respecto se pueden consultar los dictámenes 33.502/05, 55.799/06, 15.643/07, 48.302/07, 17.866/08 y 59.798/08.
6 Ver dictámenes 14.807/04 y 59.798/08.
7 El art. 18 inciso 2° de la Ley N° 18.575 (actual D.F.L. N° 1/19.653 de 13 de diciembre de 2000, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado)
establece que: “En el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurará el derecho a un racional y justo procedimiento”.
8 Dictámenes 55.799/06, 15.643/07, 46.703/07, 54.633/08 y 59.798/08.
9 En dictamen 54.633/08 la Contraloría aseveró que “ […] las normas que regulan la tramitación de los procesos sumariales de la
Administración contienen todos los elementos necesarios para configurar un debido proceso y asegurar una adecuada defensa de los
inculpados, toda vez que ellos establecen, entre otros aspectos, las autoridades llamadas a conocerlos, los plazos dentro de los cuales
deben realizarse las actuaciones; las formalidades de las notificaciones que deben efectuarse a los servidores; la formulación de
cargos y su debido emplazamiento; la amplia admisibilidad de medios de prueba; la práctica de diligencias probatorias solicitada por
los afectados, si lo estiman pertinente y los medios de defensa de que aquéllos pueden hacer uso, tales como la presentación de
descargos y la interposición de los recursos que procedan en contra de la sanción dispuesta aplicar en su contra”. Lo mismo había
sostenido en dictamen 46.703/07.
10 Dictámenes 55.799/06, 15.643/07 y 17.866/08.
11 Ley de Reforma Constitucional N° 19.519 de 16 de septiembre de 1997. El actual inciso 5° del numeral 3 del art. 19 de la CPR
indica que: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. Lo
subrayado corresponde a la modificación introducida en 1997.

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pueden limitar al proceso penal.12
En segundo orden, la honra y respeto a la vida pública de los
funcionarios inculpados se puede asegurar por otras vías, balanceando de una forma adecuada los
distintos intereses en juego. El funcionario inculpado, en la mayoría de los casos, estará más
interesado en tener posibilidades reales de defensa que en impedir la filtración de información,
sobre todo si de la primera depende la obtención de un resultado más favorable en el proceso
disciplinario, que incluso llegue a restaurar su imagen pública. Además, el riesgo de filtración de
información se puede disminuir estableciendo sanciones administrativas para quienes difundan o
entreguen información del procedimiento. Asimismo, si la información contenida en alguna pieza
sumarial afecta la vida privada del funcionario, son absolutamente aplicables las excepciones a la
publicidad, como la misma Contraloría lo sostiene en diversos dictámenes emitidos para resolver
solicitudes de información de terceros ajenos, una vez afinado el sumario.13
En la actualidad, en
virtud del art. 21 N° 2 de la Ley N° 20.285 de 2008, se podrá denegar total o parcialmente el
acceso a la información respecto de un sumario administrativo, si este afecta alguno de los
derechos del funcionario. En tercer lugar, el éxito de la investigación no resulta un interés o fin
constitucional relevante y legítimo que pueda alzarse frente al debido proceso y al derecho de
defensa. Se trata, por cierto, de un fin legítimo de la Administración en sus afanes disciplinarios,
pero que no tiene la entidad del debido proceso que cede a favor del funcionario -como corolario
del mandato constitucional de que el Estado está al servicio de la persona humana-14
, que permite
descartar cualquier intento de interpretación utilitarista, fundada en una idea tan abstracta, como
inefable, del éxito de la investigación o el interés de la Justicia, que termine agraviando o
perjudicando a ese ser de carne y hueso destinario de la protección constitucional en los
procedimientos disciplinarios: el funcionario inculpado. Además, no hay fundamentos que
permitan aseverar que el secreto es la única forma de asegurar el éxito de la investigación, puesto
que sí es posible encontrar en el mismo Estatuto otras vías, por ejemplo, la destinación transitoria
o la suspensión de funciones (art 136). Por último, si la Contraloría toma en serio el derecho de
defensa una vez formulados los cargos, debe explicar razonablemente, qué justifica impedir al
funcionario inculpado acceder a los antecedentes acumulados en un sumario administrativo antes
de la formulación de cargos, aunque se trate de una limitación temporal. No cabe duda que el
secreto del sumario afecta el derecho del funcionario público a defenderse adecuadamente, pues le
impide conocer desde el inicio de la indagatoria las imputaciones concretas que se plantean y la
preparación, con un tiempo razonable, de la estrategia de defensa, con pleno conocimiento de los
antecedentes que pesan en su contra y que deberá desvirtuar.
3. Rango constitucional del principio de publicidad
El art. 8 inciso 2° de la CPR expresa, a contar del 26 de agosto del 2005, que: “Son públicos
los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin
embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nación o el interés nacional”.
12 En el mismo sentido se pronuncia Fernández Gonzalez, Miguel Ángel, en “Derecho a la Jurisdicción y Debido Proceso”,
Revista de Estudios Constitucionales, año 2, N° 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2004, p. 114,
Igual extensión hace Cea Egaña, José Luis, Derecho Constitucional Chileno II, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, pp.139
y 141.
13 Dictámenes 42.779/00, 17.466/01, 9.206/04 y 17.866/08.
14 Art. 1 inciso 4° de la CPR. El mismo principio está consagrado también en el art. 3 de la Ley N°18.575.

4. 4
Es necesario recordar que, en virtud de la Ley N° 19.653 de 1999, que modificó la Ley N°
18.575, el artículo 13 de este cuerpo legal establece que “la función pública se ejercerá con
transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos,
contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.[…]Son públicos
los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les
sirvan de sustento o complemento directo y esencial”. Con posterioridad, la Ley N° 19.880 de
2003 en el artículo 16 reguló el principio de publicidad y transparencia en términos similares a la
norma del 1999. Probablemente, ya desde el año 1999, se podría haber defendido, con auxilio de
las normas internacionales que más adelante se analizarán, que el sumario administrativo no es
secreto, dado el carácter posterior y la naturaleza orgánica constitucional de la Ley N° 18.575.
Sobre el impacto que tiene la disposición constitucional del 2005 en la vigencia del art. 137
inciso 2° del Estatuto hay dos interpretaciones. La primera sostenida por la Contraloría en varios
dictámenes, entre ellos el N° 17.866/08, en que se plantea su absoluta vigencia. La otra, es la que
se expondrá en este trabajo, en el sentido que el secreto, no sólo carece de justificación racional,
sino que, al tenor del referido precepto constitucional, no está vigente en nuestro ordenamiento
jurídico, entre otras razones, por la incorporación del principio de publicidad.
Previo a analizar las dos tesis hay que agregar un dato necesario para comprender los
siguientes párrafos. La disposición constitucional transitoria cuarta, modificada en 2005, prevé que:
“Se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de
leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en
lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales”. 15
La Contraloría afirma en dictamen 17.866/08
“… que como la norma constitucional transitoria indicada alude a "las leyes actualmente en vigor", el
constituyente ha querido incluir en la ficción de entender cumplidos los requisitos de las leyes de quórum
calificado, tanto a las leyes simples en vigor con anterioridad al 11 de marzo de 1981, fecha de entrada en
vigencia de la Ley Suprema, según lo dispuso el artículo final del decreto ley N° 3.464, de 1980, como a
las que se dictaron con posterioridad, como es el caso del artículo 137 del Estatuto Administrativo, por lo
que resulta razonable aplicar lo prescrito en la disposición cuarta transitoria al caso que se examina. [...]
En virtud de lo anterior, es posible afirmar que, en atención a lo preceptuado por la aludida norma
transitoria, el artículo 137 de la ley N° 18.834 se encuentra actualmente en vigencia, por lo que la
autoridad administrativa debe negarse a entregar copia de los procesos disciplinarios respecto de los cuales la
etapa indagatoria se mantenga en trámite, puesto que, de acuerdo a lo dispuesto en la mencionada norma
estatutaria, dicha etapa del proceso es secreta”.16
(Subrayado del autor).
15 En dictamen 23.142/07 la Contraloría aplicó el principio de reserva legal y resolvió, en relación con la vigencia del artículo 27 del
Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros de Chile (Decreto N° 118, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional),
que “[…] no se advierte en la normativa orgánica o estatutaria de Carabineros de Chile una disposición que establezca la reserva de
las actuaciones del sumario en concordancia con la preceptiva de la Carta Fundamental. En estas condiciones, […] no existiendo
una ley de quórum calificado que haya declarado la reserva de las actuaciones de los sumarios instruidos por Carabineros de Chile,
cabe entender que éstas, desde la entrada en vigencia de la ley N° 20.050, son públicas. Por lo tanto, cumple manifestar que la
reserva establecida en el artículo 27 […], ha sido derogada por el artículo 8° de la Constitución Política, desde el 26 de agosto de
2005”. El aludido artículo 27 del Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros de Chile establece que "Las actuaciones
del sumario son reservadas y sólo tendrá derecho a informarse de ellas, el Jefe que ordenó su instrucción y los superiores directos
del Fiscal".
16 Igual posición es posible advertir en el voto disidente del Ministro don Enrique Navarro Beltrán, Rol N° 783-2007 del Tribunal
Constitucional, que se analiza más adelante.

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Por el contrario, en mi opinión, a partir de la entrada en vigencia del precepto
constitucional, el citado inciso 2° del art. 137 carece de validez. No obsta, a mi juicio, a esta
conclusión la disposición constitucional cuarta transitoria, pues aunque el Estatuto Administrativo
estaba vigente a la dictación de la Ley N° 20.05017
(Reforma Constitucional del 2005) y pueda
dársele fictamente el carácter de ley de quórum calificado, no cumple el requisito de no ser
contrario a la Constitución. No basta como lo sostiene la Contraloría que se trate de “leyes
actualmente en vigor”, pues debe analizarse si el contenido de la ley es o no contrario al texto
constitucional.18
Para hacer este análisis, debemos pensar que el art. 137 inciso 2° del Estatuto, al
que se le reconocería fictamente el carácter de ley de quórum calificado, debería pasar el filtro de
las excepciones a la publicidad establecidas en el art. 8° de la CPR. Me parece evidente que incluso
una ley de quórum calificado que establezca la reserva o el secreto de actos, resoluciones,
fundamentos o procedimientos de los órganos del Estado requiere que la publicidad afecte algunos
de los siguientes aspectos: el cumplimiento de las funciones administrativas, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.
Refuerza ésta interpretación lo dispuesto en el art. 1° transitorio de la Ley N° 20.285 que
dice que: “De conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen
con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la
promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por
las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política”. (Subrayado del autor). En igual sentido,
corrobora nuestra opinión el art. 21 de la ley citada al expresar que “Las únicas causales de secreto o
reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 5. Cuando
se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos,
de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.” (Subrayado del autor).
En consecuencia, para determinar la vigencia o no del art. 137 inciso 2° no basta una mera
operación lineal de constatación de la existencia de la norma a la entrada en vigencia del nuevo art.
8° constitucional, sino que es imprescindible efectuar un análisis de fondo de acuerdo a los
parámetros constitucionales de reserva o secreto, y sólo después de cumplidos ambos requisitos
puede haber un pronunciamiento categórico sobre la vigencia del precepto cuestionado. Este
análisis de fondo no se vislumbra por ninguna parte en la doctrina contenida en los dictámenes de
la Contraloría.
En mi opinión, no hay ninguna razón para creer que la publicidad del sumario
administrativo afectará el cumplimiento de las funciones administrativas o los derechos de las
17 Vigente desde el 26 de agosto de 2005.
18 Me alegro de coincidir en esto con Luis Cordero Vega, quien en un trabajo titulado “Efectos de la Reforma Constitucional en
Materia de Acceso a la Información Pública” (Ponencia presentada a la XXXVI Jornadas de Derecho Público, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2006) plantea, en su p. 14, que: “ Sin embargo, leyes preconstitucionales
y previas a una reforma constitucional que regulan materias de Ley Orgánica Constitucional o de Ley de Quórum Calificado tienen
como características que: son transitorias, es decir, mantienen su vigencia mientras no se dicten “los correspondientes cuerpos
legales” es decir, los definitivos; en segundo lugar, sólo son válidas si no son “contrarias a la Constitución”, es decir, si las normas
preconstitucionales no se ajustan a los contenidos materiales de la Carta Fundamental en la nueva regulación no se puede aplicar la
regla de la disposición transitoria en comento. […] En el caso que nos ocupa las normas preconstitucionales que regulan el secreto o
la reserva de los “actos” estatales y sus fundamentos sólo son legítimas y beneficiadas con la norma transitoria si son compatibles
con el contenido material de la nueva norma constitucional. […] En el caso de que no sea así, existen dos posibilidades. Por un lado,
la natural y evidente, que es la inconstitucionalidad sobreviniente de la norma por no ajustarse a la Constitución. La segunda, que se
realice una interpretación conforme a la Constitución con el objeto de evitar la afectación de la seguridad jurídica. Sin embargo, la
calificación de “conformidad” que se realiza de la norma para ajustarse a la Constitución impone como condición que el contenido
interpretado sea tolerable por la Carta Fundamental, siendo lo demás expulsado del sistema legal”.

6. 6
personas. Por razones obvias, ni siquiera me refiero a las restantes causales, pues los casos en que
un sumario administrativo pueda afectar el interés nacional o la seguridad de la Nación son
escasos, sino inexistentes. Por el contrario, si algo se ve afectado por el secretismo del sumario
administrativo son las posibilidades de defensa del funcionario, sin que nadie obtenga ningún
beneficio legítimo, siendo inadmisible desde una perspectiva constitucional, sostener que con ello
se potencia la capacidad investigadora de la Administración y su potestad sancionadora. El éxito de
la investigación sumarial difícilmente puede ser calificado como cumplimiento de funciones
administrativas y, menos aún, un interés constitucional relevante oponible a otros intereses y
derechos constitucionales. Por otra parte, los ejemplos que proporciona el art. 21 N° 1 de la Ley
N° 20.285, acerca de los casos en que la publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones
del órgano administrativo requerido, ratifican lo afirmado más arriba.
Finalmente, no servirá para negar el carácter público del sumario administrativo, en
términos relativos, la referencia que hace el N° 1 del art. 21 de la Ley N° 20.285 a los
“antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales”, pues el art. 7° letra a) del Reglamento de
la Ley (Decreto Supremo N° 13, de 13 de abril de 2009, del Ministerio Secretaria General de la
Presidencia), dispone que esta causal de reserva está dirigida a proteger aquellos antecedentes que
respaldan la posición del órgano administrativo ante una controversia de carácter jurídico. Por lo
demás, una interpretación que pretendiese fundar la negativa al acceso al sumario administrativo en
esta causal de reserva o secreto, implicaría admitir que una excepción al acceso general a la
información pública permite negar a la vez el acceso al expediente sumarial al único realmente
interesado y necesitado de defensa jurídica. En un sumario administrativo la Administración
Pública es la que persigue la responsabilidad y no necesita el secreto de determinados antecedentes
para respaldar su posición jurídica en una controversia, en la que, por cierto, detenta potestades
punitivas.
4. El derecho de defensa y la publicidad en la Convención Americana de Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Como se ha dicho, lo que se afecta con el secreto del sumario administrativo es la
posibilidad real de ejercer el derecho de defensa, reconocido constitucional e internacionalmente.
El art. 19 N° 3 del CPR reconoce el derecho de defensa jurídica, prohibiendo que se
impida, restrinja o perturbe la debida intervención del letrado, si hubiere sido requerida, mandato
dirigido a toda autoridad o individuo, en las que hay que incluir, por cierto, al legislador, a quien
además se le encomienda en términos absolutos el establecimiento de las garantías de un
procedimiento e investigación racionales y justos.
Pero, si con el precepto citado en el párrafo anterior no bastara, podemos, por añadidura,
recurrir al artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH)
que señala que “toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías […] en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Asimismo, el art. 8.2.c y d de la Convención, consulta
expresamente el derecho de defensa material y técnica. Similares normas existen en el art. 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP).19
19 El artículo 14.1 del PIDCP hace referencia a la garantía de ser oído públicamente.

7. 7
Por otra parte, dentro del concepto de debidas garantías o de debido proceso, aplicable por
cierto, conforme a la sostenida jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante, CIDH)20
y del Tribunal Constitucional21
, a cualquier tipo de procedimiento en que el
Estado ejerza su poder sancionador, está incluida la publicidad.22
Y ello es así, no solamente porque
la publicidad está mencionada dentro de las garantías mínimas, que aunque referidas al ámbito
penal son de aplicación extensiva, sino porque el más genuino sentido común permite entender
que sólo un procedimiento público, en cuanto asegura adecuadamente el derecho de defensa desde
los primeros momentos de la actividad sancionadora, otorga legitimidad a la eventual aplicación de
una sanción. Así lo ha declarado la CIDH en sentencia de 22 de noviembre de 2005 en el caso
“Palamara Iribarne contra Chile”:
“170. La Corte considera que la referida normativa que establece como regla que en la jurisdicción penal
militar chilena el sumario sea secreto, salvo las excepciones establecidas por la ley, es contraria al derecho de
defensa del imputado, ya que le imposibilita el acceso efectivo al expediente y a las pruebas que se recaban en
su contra, lo cual le impide defenderse adecuadamente, en contravención de lo dispuesto en el artículo 8.2.c).
174. La Corte estima que la regla del secreto de las actuaciones del sumario en la jurisdicción militar
chilena, aún cuando tenga algunas excepciones, es contraria a la garantía de publicidad que debe tener el
proceso penal de acuerdo con el artículo 8.5 de la Convención, […] Desde el inicio de las primeras
diligencias de un proceso deben concurrir las máximas garantías procesales para salvaguardar el derecho a
defenderse durante todo el proceso que tiene una persona acusada de cometer un delito, de conformidad con el
artículo 8.2.d) de la Convención.
177. La Corte considera que la imposibilidad de acceder a las actuaciones realizadas durante la etapa del
sumario y presentar pruebas impidieron que el señor Palamara Iribarne pudiera defenderse de forma
adecuada.”
Lo importante del fallo “Palamara Iribarne contra Chile” es que se reafirma la idea que el
secreto del proceso, torna ilusorio el derecho de defensa, imposibilitando el acceso al expediente y
que los derechos procesales que se reconocen deben poder ser ejercidos efectivamente desde el
inicio del proceso, lo que incluye la etapa indagatoria.
20 En el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, la CIDH en sentencia de 19 de septiembre de 2006, en el párrafo N° 118, señala que: “El
artículo 8.1 de la Convención no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales. Las garantías que establece esta norma deben ser observadas en los
distintos procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos de las personas, ya que el Estado también
otorga a autoridades administrativas, colegiadas o unipersonales, la función de adoptar decisiones que determinan derechos”. La CIDH en el caso
“Tribunal Constitucional”, sentencia del 31 de enero del 2001, párrafo 71, afirma que “[…] cuando la Convención se refiere al derecho de toda
persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea
administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte
considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas
a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana". En el mismo sentido, caso Baena Ricardo y otros,
sentencia del 2 de febrero del 2001, párrafo 127 y caso Ivcher, sentencia del 6 de febrero del 2001, párrafo 105.
21 Sobre la plena aplicación del debido proceso en materia administrativa sancionadora se puede consultar las causas Rol N°
244/1996, 437/2005 y 480/2006 del Tribunal Constitucional chileno.
22 Al respecto consultar: Fernández Gonzalez, Miguel Ángel, quien sostiene, en “Derecho a la Jurisdicción y Debido Proceso”,
Revista de Estudios Constitucionales, año 2, N° 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2004, p. 114,
acerca del contenido sustantivo y formal de un procedimiento racional y justo, que éste cumplirá uno de sus presupuestos esenciales
cuando: “[…] el proceso entero, salvo limitadísimas excepciones prevista por la ley en texto expreso y de interpretación estricta, se
desenvuelva con publicidad, o sea, con la transparencia o visibilidad pública de sus diversas etapas”. Asimismo, Nogueira Alcalá,
Humberto, en “Elementos del Bloque de Constitucionalidad del Acceso a la Jurisdicción y Debido Proceso proveniente de la
Convención Americana de Derechos Humanos”, Revista de Estudios Constitucionales, año 2, N° 1, Centro de Estudios Constitucionales
de Chile, Universidad de Talca, 2004, p. 140, asevera que: “El principio de publicidad de los procesos protege a las partes de un juicio
sustraído al control público y contribuye a mantener o acrecentar la confianza de la sociedad en sus tribunales, constituyendo parte
del debido proceso y del Estado de Derecho, constituyéndose en una de las condiciones de legitimidad constitucional de la
administración de justicia, […]”.

8. 8
Permítaseme la siguiente reflexión apoyado en lo expresado más arriba. Creo que incluso si
imagináramos nuestro ordenamiento jurídico sin los artículos 8 y 19 N°3 de la CPR, podríamos
igualmente sostener, considerando las normas de la CADH y la jurisprudencia continental, la
infracción, por la existencia del art. 137 inciso 2°, de dos principios fundamentales de cualquier
Estado de Derecho: el debido proceso, en su manifestación del derecho de defensa, y la publicidad,
en cuanto fin del sistema constitucional democrático e instrumento cuya vigencia garantiza o
facilita el cumplimiento de los derechos humanos básicos.
Si en algo hemos fallado, es en no habernos percatado, mucho antes, que contábamos con
valiosas herramientas jurídicas para deshacernos de una serie de normas de nuestro sistema que
atentan flagrantemente contra principios y derechos fundamentales. Nuestro error ha sido aplicar
irreflexivamente normas legales sin detenernos a efectuar un mínimo ejercicio crítico.
Aquí lo que quiero evidenciar es que el art. 8 de la CADH, al margen de la aseveración
reciente, constituye un refuerzo normativo a la tesis de la pérdida de vigencia o de invalidez
sobreviniente del art. 137 inciso 2°. Si podemos concluir que el art. 8° de la CPR ha provocado la
derogación tácita o la inconstitucionalidad sobrevenida23
de la norma estatutaria, significa que la
23 Agradezco mucho al profesor Dr. don Eduardo Cordero Q., de la Universidad Católica de Valparaíso, por haber llamado mi
atención sobre este punto. Sus observaciones han sido muy valiosas para determinar las posibles formas de abordar la exclusión o
no aplicación del precepto criticado. No puedo hacerme cargo aquí, como quisiera, de la distinción formulada entre dos casos de
incompatibilidad normativa: la derogación tácita y la inconstitucionalidad sobreviniente, que se encuentra, por ejemplo, en las
sentencias de la Corte Suprema en el Rol N° 5.420-08, de 26 de noviembre de 2008 (Fallo de mayoría y prevención) y del Tribunal
Constitucional dictada en Rol N° 991-2007, de 29 de enero de 2009, especialmente en las prevenciones de los Ministros don Juan
Colombo Campbell y doña Marisol Peña Torres. No obstante, de manera preliminar me atrevo a sostener que estamos frente a una
derogación tácita, pues no comparto el argumento que una norma constitucional no pueda derogar una norma legal, sobre todo si
creemos en la vinculación directa de la Constitución y, porque sobre todo parece estratégicamente más útil hablar de derogación
tácita que puede constatar y declarar cualquier tribunal u órgano que aludir a inconstitucionalidad sobreviniente que, siguiendo la
doctrina dominante, es facultad reservada al Tribunal Constitucional. Para encontrar argumentos en el sentido que la derogación
tácita procede en caso de incompatibilidad normativa entre una norma anterior e inferior y una posterior y superior, véase: Cea
Egaña, José Luis, “Vigencia y oportunidad de instrucciones de Corte de Apelaciones”, Revista de Derecho (Valdivia), dic. de 1991,
vol. 2, pp. 115-123. También en este sentido, Fernández González Miguel Ángel, en “Inaplicabilidad del Decreto Ley N° 2.695 y
derogación tácita”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 4, Valdivia, dic. de 1993, pp. 55-56. Argumentos en contrario se pueden hallar
en: Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis, ob. citada, pp. 261-267. La Contraloría en los
dictámenes 59.154/05 y 47.235/06 afirma la derogación tácita, por la entrada en vigencia del art. 8 constitucional, de una norma
reglamentaria: el Decreto N° 26 de 2001 de la Secretaria General de la Presidencia. En dictamen 31.906/07 la Contraloría, por la
misma razón, se pronuncia por la derogación del Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros, N° 15 (Decreto 118, de
1982, del Ministerio de Defensa Nacional). La derogación expresa proporciona el mayor grado de seguridad jurídica. En cambio, la
incompatibilidad normativa material entre normas de distinto grado jerárquico, que para algunos puede ser un caso de derogación
tácita, mientras que para otros es uno de invalidez sobrevenida, es siempre un problema de interpretación. Al respecto ver: Gascón
Abellán, Marina, “Cuestiones sobre la Derogación”, Doxa 15-16 (1994), pp. 858-859, quien señala que: “Al final, por tanto, la
derogación tácita plantea un problema de inseguridad jurídica, en el sentido de falta de certeza o de conocimiento claro de las normas
vigentes, y, derivadamente de desigualdad en la aplicación de la ley, pues si la valoración de la derogación de una norma se deja en manos
de los operadores jurídicos, es muy posible que no todos ellos la estimen unánimemente derogada (o no derogada)”. Una
demostración de la inseguridad jurídica que se puede producir es lo que ha ocurrido con la discusión acerca de la derogación tácita
del art. 116 del Código Tributario. En sentencia de 28 de septiembre de 2006, dictada en Rol N° 7.201-01, la Corte de Apelaciones
de Santiago, decretó de oficio nulidad de derecho público dejando sin efecto todo lo actuado por el juez tributario, por haberse
infringido el art. 19 N° 3 inciso 4°, en relación con el art. 6 de la CPR, norma constitucional – la primera- que había derogado
tácitamente el art. 116 del C. Tributario. El mismo día, otra sala de la Corte de Santiago, en Rol N° 6.422-2001, estimó que no tenía
competencia para declarar de oficio la nulidad de derecho público por la actuación del juez tributario, que según el incidentista
infringía el art. 19 N° 3 inciso 4° citado, señalando que si se acogiera la pretensión de nulidad significaría en la práctica la
inconstitucionalidad del art. 116 del Código Tributario, materia que es privativa del Tribunal Constitucional. Sobre la relación entre
derogación tácita o inconstitucionalidad sobrevenida, la obligatoriedad general del mandato del art. 6 de la CPR (supremacía
constitucional) y la posibilidad de un control difuso de constitucionalidad, consultar: Ríos Álvarez, Lautaro, “El Control Difuso de
Constitucionalidad de la Ley en la República de Chile”, Revista Ius et Praxis Vol. 8, N° 1, 2002, Universidad de Talca, Chile, pp. 389-
418. En el Capítulo 5, titulado “La Supremacía de la Constitución, ¿A Quiénes Obliga?”, el profesor Ríos Álvarez, sostiene: “5.2.
Entre las ricas denotaciones que comporta este precepto, cabe destacar las siguientes: 5.2.1. Cuando el inciso primero de la
disposición transcrita dispone que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas

9. 9
publicidad tiene un valor instrumental innegable que está al servicio del desarrollo de un
procedimiento y una investigación racionales y justos. Dicho de otro modo, si la publicidad,
consultada en el art. 8.5 y 14.1 de la CADH y del PIDCP, respectivamente, tiene algún sentido
dentro del concepto de proceso con las debidas garantías es para que el inculpado pueda conocer previa
y detalladamente la imputación, contar con el tiempo razonable para la preparación de su defensa,
ser oído por el tribunal o autoridad y ejercer siempre el derecho de defensa, sea personalmente o a
través de apoderado habilitado.
5. El Tribunal Constitucional y la reserva o secreto de los procedimientos disciplinarios
administrativos
El Tribunal Constitucional a fines de agosto de 2007 tuvo, al amparo de las nuevas normas
sobre control de constitucionalidad, la oportunidad de pronunciarse, a raíz de un requerimiento
promovido por una jueza24
, sobre la constitucionalidad del numeral 4º letra d) del Auto Acordado
relativo al Procedimiento a utilizarse para hacer Efectiva la Responsabilidad Disciplinaria de los
Funcionarios y Empleados Judiciales25
. Esta norma disponía, siguiendo casi al pie de la letra el
conforme a ella, está prescribiendo tres directivas explícitas y un cuarto mandamiento implícito, pero no menos perentorio: A. El
mandato va dirigido a todos los "órganos del Estado", es decir -en palabras del prof. Hernán Molina- a "todos los encargados de
formular una voluntad imputable al Estado". B. La expresión "someter su acción", referida a tales órganos, significa subordinar
enteramente el cabal ejercicio de su competencia a la preceptiva que se indica. C. Tal preceptiva comprende dos tipos de normas y
ninguna más, a saber: "la Constitución y las normas dictadas conforme a ella. Las normas contrarias o contrapuestas a la
Constitución no obligan a los órganos del Estado, pues quedan fuera del universo normativo vinculante, por disposición expresa de
la Constitución. D. Por consiguiente, del propio mandato que analizamos y que no admite escapatoria, emana la cuarta consecuencia
implícita: los órganos del Estado no pueden someter su acción a las normas dictadas en disconformidad a la Constitución.”
(Lo destacado es original). Parece ratificar este punto de vista, la sentencia de la Corte Suprema en Rol N° 5.420-08, de 26 de
noviembre de 2006, en que el máximo tribunal del país declara, en fallo de mayoría, que: “Para esta Corte, en términos generales,
incumbe a todo Juez de la República la aplicación del ordenamiento jurídico a los casos concretos sometidos a su decisión. […] No
se discute, en la doctrina constitucional, que los jueces del fondo tengan facultades para interpretar las reglas legales conforme a la
Constitución, así como tampoco la utilización de las normas constitucionales de un modo directo para la solución del conflicto y, en
ambos casos, el juez ha debido interpretar la Constitución. […] Del mismo modo, es de competencia de los jueces del fondo el
determinar la vigencia de una regla jurídica, ante la existencia de normas posteriores de contenido opuesto, sea que esa norma
posterior tenga rango legal o constitucional”. Conviene, para la formación de una opinión en sentido contrario, leer en el fallo
comentado la ilustrativa prevención del abogado integrante don Domingo Hernández E. Sobre la aplicación simultánea o no
excluyente de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad y la facultades de los jueces de fondo para declarar la derogación de un
precepto legal por la entrada en vigencia de una norma constitucional, también se puede consultar: Fernández González Miguel
Ángel, “Inaplicabilidad del Decreto Ley N° 2.695 y derogación tácita”, Revista de Derecho (Valdivia), ob. citada, pp. 55-56. En dicho
artículo afirma el profesor Fernández González que: “En ambos casos, la inaplicabilidad y la derogación, sobreviene el mismo efecto:
La norma no debe ser considerada por el juez del fondo cuando resuelva el asunto sometido a su decisión y ello porque el precepto
legal es considerado contrario a la Carta Fundamental. Pero la razón jurídica que permite una y otra declaración es distinta: En el
caso de la derogación, el precepto respectivo no debe ser considerado porque la norma no está vigente, al haber quedado sin efecto
con la dictación de la Constitución que es contraria a ella, lo cual es constatado y declarado por el juez competente; y, en el caso de
la inaplicabilidad, porque, hallándose vigente el precepto legal en cuestión, se constata por la Corte Suprema su contradicción,
formal o sustantiva, con la Carta Fundamental”. Asimismo, sugiero consultar el dictamen 49.415/05 en que la Contraloría,
refiriéndose al art. 8 de la CPR, señala que: “Al respecto, es dable manifestar que de conformidad con los principios de supremacía
constitucional y de vinculación directa de los preceptos constitucionales, consagrados en el art. 6° de la Constitución Política, la
norma transcrita, introducida por la reforma constitucional mencionada, debe aplicarse integralmente por todos los organismos del
Estado”. En idéntico tenor, el dictamen 54.138/05. Por último, resulta muy importante y pertinente con lo manifestado por la Corte
Suprema lo que sostiene Marina Gascón Abellán en la obra antes citada en cuanto a que sin perjuicio que no todos los jueces tienen
la competencia para declarar la invalidez de la disposición cuestionada, si tienen la posibilidad de inaplicarla, si estiman que existe
incompatibilidad normativa. Ver: Gascón Abellán, Marina, “Cuestiones sobre la Derogación”, ob. citada, pp. 845-859..
24 Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de agosto de 2007, recaída en requerimiento de inconstitucionalidad promovido por
doña María Isabel Reyes Kokisch, Rol N° 783-07.
25 Dictado el 13 de octubre de 1995 por la Corte de Apelaciones de Santiago y publicado en el Diario Oficial de 17 de noviembre de
1995. Con antelación al fallo del Tribunal Constitucional en la causa Rol N° 783-07 la Corte Suprema mediante Acta N° 129 de 1 de
agosto de 2007 y con entrada en vigencia el 1 de septiembre del mismo año, estableció el “Procedimiento para Investigar
Responsabilidad Disciplinaria de Jueces y Funcionarios Judiciales”, la que en su art. 8° prevé que: “La investigación será reservada

10. 10
art.137 inciso 2°, que "el sumario administrativo será reservado hasta la fecha de formulación de cargos,
oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa".
La sentencia del Tribunal Constitucional nos permitirá, creo, pese a todas las dudas que
genera la redacción del fallo contar con un relativo apoyo jurisprudencial para arribar a la que
consideramos la correcta interpretación sobre la vigencia del art. 137 inciso 2° del Estatuto
Administrativo y proponer su salida definitiva de nuestro ordenamiento.
En lo que nos interesa, la acción de inconstitucionalidad plantea que el procedimiento
establecido en el Auto Acordado no es ni justo ni racional, en razón de que en él se impide tener
una defensa que cuente con el tiempo y los medios adecuados para su preparación y desarrollo. Se
funda esta afirmación en las siguientes razones: el carácter secreto de la investigación y que el plazo
para responder los cargos y oponer defensas y solicitar y presentar pruebas es tan sólo de cinco
días, lo que no permite una adecuada defensa. La requirente señala, insisto en lo que importa para
este análisis, que el secreto del sumario vulnera las normas constitucionales e internacionales que
aseguran las garantías de un justo y racional procedimiento e investigación y el derecho de defensa,
por lo que el Tribunal entiende dirigida la acción en contra de lo prescrito en la letra d) del número
4° del Auto Acordado.
Según la mayoría del Tribunal Constitucional,
“[…] el carácter reservado de la investigación sumarial sólo está dispuesto en la letra d) del numeral 4° del
Auto Acordado, pues no lo establecen así los preceptos legales contenidos en el Título XVI del Código
Orgánico de Tribunales, que se refieren a la jurisdicción disciplinaria. Por su parte, el inciso segundo del
artículo 8° de la Constitución, en resguardo del principio de probidad, establece que "son públicos los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen...",
agregando que "... sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de
éstos […]”. (Considerando Decimoséptimo).
Agrega a continuación que
“Si bien el artículo 4° transitorio de la Carta Fundamental valida las leyes ordinarias vigentes con
anterioridad a su entrada en vigor que se refieran a materias reservadas por el constituyente a las de carácter
orgánico constitucional o de quórum calificado, no hace otro tanto con los Autos Acordados que regulen esas
materias.” (Considerando Decimoséptimo).
El Tribunal considera que la contradicción de la norma impugnada -la letra d) del número
4° del Auto Acordado- con la Carta Fundamental es evidente con el solo contraste de la literalidad
de ambos preceptos, pues mientras la norma del auto acordado establece una reserva absoluta del
sumario administrativo, el precepto constitucional - el artículo 8° de la CPR-, dispone la publicidad
para los efectos de llevar a cabo las diligencias y actuaciones conducentes a verificar la falta y la responsabilidad del denunciado,
pero la reserva cesará para éste transcurridos treinta días hábiles desde que se le haya comunicado su apertura o antes, si así lo
resuelve el Investigador, de oficio o a petición del denunciado”. Posteriormente, el 11 de septiembre de 2007, mediante Acta
N°168-2007, el máximo tribunal, a requerimiento de la Asociación Nacional de Magistrados, modificó el indicado art. 8 de la
siguiente forma: “El investigador podrá disponer que determinadas diligencias y actuaciones sean reservadas incluso respecto del
investigado, cuando considere que ello es necesario para la eficacia del procedimiento. Esta facultad podrá ejercerse dos veces
durante la investigación y su vigencia no excederá de diez días, en cada caso”. Como se ve la emisión de la sentencia del Tribunal
Constitucional surtió efectos positivos y notorios en la regulación sobre procedimientos disciplinarios al interior del Poder Judicial.

11. 11
de los procedimientos y resoluciones de los órganos del Estado. Y por ello, el Tribunal declara
inconstitucional solamente la letra d) del número 4° del Auto Acordado.
Quiero llamar la atención sobre un aspecto de la sentencia que resulta oscuro. El fallo del
Constitucional en el considerando decimoséptimo, pareciera que se funda para declarar la
inconstitucionalidad, en una razón vinculada al principio de dominio legal. A pesar que el Tribunal
se decide por la inconstitucionalidad en el capítulo del fallo titulado “El Auto Acordado y la falta
de un debido proceso”, en principio, la verdadera razón que le permite adoptar esa decisión es que
la norma impugnada en el requerimiento no corresponde siquiera a una ley ordinaria que pudiera
ser estimada, de acuerdo a la disposición cuarta transitoria, una ley de quórum calificado. Esa es la
conclusión a la que llega también el profesor Eduardo Aldunate Lizana al afirmar que
“[…] es interesante destacar que la causa que motiva la declaración de inconstitucionalidad no es el
precepto (diríamos, de derecho objetivo) correspondiente al derecho fundamental (subjetivo) alegado, sino una
disposición distinta, como lo es el art. 8° CPR en lo referente al principio de publicidad. El Tribunal
constata en su considerando 17 la contradicción entre el numeral 4o
letra d) del auto acordado y el art. 8o
de
la Constitución, […]”.26
No obstante, después de una lectura repetida del fallo, puede también afirmarse que el
Tribunal Constitucional estima que el derecho vulnerado es el debido proceso y el principio
constitucional de publicidad, en cuanto instrumental al derecho de defensa. En el Considerando
Vigésimo Séptimo de la sentencia el Tribunal resuelve el cuarto reproche de inconstitucionalidad
planteado por la requirente consistente en que la Corte de Apelaciones de Santiago al dictar el Auto
Acordado habría regulado materias que la Constitución reserva al legislador, infringiendo los arts.
19 N° 26 y 63 de la CPR. El Tribunal para desechar este reproche, parte reconociendo que
efectivamente los preceptos invocados prohíben que órganos distintos y menos representativos y
deliberativos que el legislador, regulen, complementen o limiten las garantías constitucionales, pero
agrega que
“Lo que no resulta convincente es que los preceptos del Auto Acordado que pueden aplicarse a la
requirente regulen, limiten o complementen derechos garantizados en la Constitución. En efecto, no se ve de
qué modo podría concluirse que regula o limita un derecho fundamental un precepto como el contenido en la
letra b) del numeral 4o
del Auto Acordado, que dispone que "la investigación se formará con todas las
declaraciones, actuaciones y diligencias, a medida que se vayan sucediendo y con todos los documentos que se
acompañen, pudiendo decretar de oficio las diligencias que se estimen convenientes". Tampoco regula o limita
un derecho fundamental la regla del Auto Acordado que establece que "las notificaciones que se realicen en
la indagación administrativa deberán hacerse personalmente". Tampoco los restantes preceptos aplicables
limitan el ejercicio de garantías constitucionales”. (Considerando Vigésimo Séptimo).
Pero en el mismo párrafo señala sorpresivamente que
“De esta conclusión se excluyen, desde luego, los preceptos que, en capítulos anteriores de esta misma
sentencia, se han considerado, por razones diversas a la que ahora se examinan, contrarios a la Carta
Fundamental”.27
(Considerando Vigésimo Séptimo, subrayado del autor).
26 Aldunate Lizana, Eduardo, “Comentario de Jurisprudencia, Sentencia sobre Amparo de Derechos Fundamentales (Tribunal
Constitucional)”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 20, N° 2, Valdivia, dic. 2007, pp. 236-238.
27 A esta situación se llega por la decisión de la mayoría del Tribunal Constitucional de que constatada la inconstitucionalidad de un
precepto del Auto Acordado, en virtud de alguna de las razones invocadas por el requirente, se hace innecesario e inútil analizar

12. 12
Una posible interpretación de esta parte del fallo del Tribunal Constitucional es que la letra
d) del número 4° del Auto Acordado, no es inconstitucional por infringir el principio de reserva
legal, a pesar de lo que se diga en el considerando decimoséptimo, sino que lo es por vulnerar
conjuntamente los arts. 8 y 19 N° 3 inciso 5° de la CPR. Y de esta manera tendrían algún sentido
las expresiones “razones diversas” que emplea el Constitucional para intentar explicar que hay otra
norma del auto acordado que fue declarada inconstitucional antes, en el mismo fallo, no por
vulneración del principio de dominio legal. Sin duda, lo deseable es que el Tribunal Constitucional
hubiese expresamente declarado que el precepto del auto acordado infringía la norma
constitucional que establece la exigencia del debido proceso, sin perjuicio de la eventual infracción
de los arts. 8 y 14 de la CADH y del PIDCP.28
No lo hizo y nos queda como interrogante ¿cuál es
la verdadera razón de la declaración de inconstitucionalidad?
Creo que el énfasis del voto disidente del Ministro don Enrique Navarro Beltrán puede
ayudarnos a entender el verdadero punto de discusión al interior del Tribunal Constitucional y
responder la pregunta recién esbozada. El Ministro Navarro, quien después de explicar en qué
consiste el debido proceso y el principio de publicidad, concluye que la norma cuestionada – letra
d) número 4° del Auto Acordado- no es inconstitucional puesto que la circunstancia que el
sumario administrativo sea reservado hasta la formulación de cargos no lo transforma per se
contrario al debido proceso y al principio de publicidad. Esto puede prestar cierta plausibilidad a
nuestra interpretación, pero no despeja completamente las zonas sombrías del fallo.
6. La aplicación de los principios del Derecho Procesal Penal a los procesos disciplinarios
administrativos. Una referencia al caso “Le Compte contra Bélgica” del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos.
La discusión sobre la aplicación de los principios del proceso penal en sede administrativa
se ha resuelto en términos que lo que se debate hoy es el grado de su aplicación, especialmente en
lo concerniente a los derechos y garantías procesales qué es posible invocar en los procedimientos
disciplinarios.29
Esto se debe porque, sin perjuicio de admitir que el grado de aplicación dependerá
otras causales de inconstitucionalidad alegadas respecto de la misma norma. Frente a esta decisión la Ministra doña Marisol Peña
Torres previene, correctamente, en mi opinión, que lo anterior no se compadece con la defensa integral del principio de supremacía
constitucional que procura resguardar el control de constitucionalidad de la ley y de otros cuerpos jurídicos.
28 Eduardo Aldunate Lizana, en la misma obra indicada en la nota N° 22, señala que “La decisión en el Rol 346, si bien rechaza la
tesis de la jerarquía normativa constitucional de los tratados internacionales en materia de derechos de las personas, no aporta nada
a la cuestión de cómo un alegato sobre la bases de derechos contemplados en dichos tratados debe manejarse a la luz del deber
contenido en el art. 5o i. II de la Constitución. La cuestión se torna especialmente delicada si consideramos la forma en la que el
Tribunal enfrenta el tema conceptual, en lo relativo a derechos fundamentales. ¿Puede darse a éstos, a la luz del art. 5o mencionado,
y dada la diferencia terminológica con el art. 19 CPR, un alcance más amplio que el de derechos constitucionales, e incluir dentro de
aquellos, por ejemplo, a los derechos contenidos en el Pacto de San José de Costa Rica, y otros? El Tribunal pudo -y estimo que
debió, dado su carácter de principal fundamento de las peticiones de la actora- haberse pronunciado sobre el punto, amojonando
aquí el terreno conceptual y procesal de futuras acciones. Sin embargo, el campo quedó abierto”. Aldunate Lizana, Eduardo,
“Comentario de Jurisprudencia, Sentencia sobre Amparo de Derechos Fundamentales (Tribunal Constitucional)” ob. citada, p. 238.
Sobre los tratados internacionales sobre derechos humanos como integrantes del bloque de constitucionalidad, ver: Nogueira
Alcalá, Humberto, “Los Derechos contenidos en Tratados de Derechos Humanos como parte del Parámetro de Control de
Constitucionalidad: La Sentencia Rol N° 786-2007 del Tribunal Constitucional”, Revista de Estudios Constitucionales, año 5, N° 2,
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2007, pp.457-466.
29 Se puede consultar la International Review of Penal Law 3-4, Vol. 74, 2003, dedicada a “Los Principios del Derecho Procesal Penal y
su Aplicación a los Procesos Disciplinarios”. En esa edición de la International Review of Penal Law, el catedrático de la Universidad de
Castilla-La Mancha, Dr. José Garberí Llobregat, sostiene en la pág. 879 que en España: “No existen disposiciones específicas al
respecto en el Derecho español. Además, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado expresamente que el derecho a
un proceso público (reconocido para el ámbito jurisdicción al por el art. 24.2 de la Constitución) “no es aplicable en su integridad a los

13. 13
de la naturaleza específica de la infracción o de la necesidad de simplificación del procedimiento, se
reconoce la pertenencia de la potestad disciplinaria a la justicia punitiva.30
En 1981 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) conociendo de
las quejas de tres médicos contra el Reino de Bélgica, por diversas infracciones al Convenio
Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH, especialmente el art. 6), cometidas por
diversas instancias de juzgamiento disciplinario nacionales, reconoce que ante el Consejo Provincial
y el Tribunal de Apelaciones, los procedimientos son privados, no obstante lo cual los recurrentes,
en virtud del art. 24, párr. 1, subpárrafo 3, del Decreto Real N° 79 y del art. 19 del Decreto Real del
6 de febrero de 1970, gozaron de los derechos a ser informados de la apertura de un
procedimiento en su contra, a ser juzgados dentro de un plazo limitado y con las formalidades que
les permitieron el tiempo adecuado y las facilidades para la preparación de su defensa, el uso de
sus propias lenguas, a recusar a los miembros del órgano juzgador, a ser asistidos por uno o varios
consejeros y a inspeccionar el archivo del caso.31
La cuestión central en “Le Compte” es que los órganos que conocen y deben juzgar en
procedimientos disciplinarios no tienen facultades para decidir que el caso se tramite a puertas
cerradas, si no concurren los casos de excepción previstos en el art. 6.1 del CEDH32
, según el cual
procedimientos administrativos disciplinarios” (SSTC 2/1987, de 21 de enero, 190/1987, de 1 de diciembre). […] Se han aplicar, pues, las
disposiciones generales en materia procedimental administrativa, constituidas por los arts. 60 (publicación de los actos
administrativos) y 86 (información pública) de la Ley 30/1992, que aseguran la publicidad general de los actos dictados por la
Administración. Si a dichas disposiciones se une el derecho del presunto responsable a conocer en cualquier momento el estado de
la tramitación del procedimiento, a obtener copias y documentos y a identificar a las autoridades ante quienes se tramite el mismo
(art. 35 de la misma Ley), debe concluirse en que la publicidad queda garantizada para el interesado en el expediente sancionador".
Fernando Espinoza de los Monteros, de la Universidad Nacional Autónoma de México, por su parte en la pág. 1036, precisa que
en su país: “No hay ningún caso en que un procedimiento disciplinario se desarrolle total o parcialmente en secreto, todos deben de
ser públicos y cualquier persona tiene acceso a presenciarlos”. Roland Miklau, Director-General for Criminal Legislation, Ministro
de Justicia de Austria, sostuvo en las págs. 796-797 que: “Disciplinary trials (of first and second instance) are not open to the public.
As an exception, disciplinary trials of second instance against physicians are to be held in public upon request by the defendant. The
defendant usually has the right to request the presence of two or three persons of his confidence (other than counsel) during non-
public trial proceedings; this right might be restricted to certain groups (such as members of the same profession).[…] Decisions by
disciplinary commissions (of second instance) can be reviewed by the High Administrative Court and /or by the Constitutional
Court up on request by the defendant; this is not the case if the disciplinary commission of second instance is presided over by a
judge (the latter applies to disciplinary proceedings against judges, lawyers, and prisoners). Proceedings before the High
Administrative Court are, as a rule, held in public”.
30 Proyecto de Resolución Coloquio de Santiago. International Review of Penal Law 3-4, Vol. 74, 2003, pp.1005-1006. En dictamen
34.407/08 la Contraloría precisa el carácter de la potestad sancionadora administrativa y la aplicación de los principios de derecho
penal al ámbito administrativo, señalando que: “Al respecto, es preciso consignar, en armonía con lo expresado en los dictámenes
N°s 14.571, de 2005 y 28.226, de 2007, de esta Entidad Fiscalizadora, que tanto la potestad sancionatoria penal como la
administrativa, constituyen una manifestación del "ius puniendi" del Estado, razón por la cual se ha entendido que es posible aplicar
los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador, lo que se extiende al ámbito de las sanciones disciplinarias
que ahora interesan. […] Asimismo, es útil reiterar aquí lo expresado en los referidos pronunciamientos, en orden a que la
jurisprudencia administrativa vigente ha aceptado, en el ámbito administrativo disciplinario y para los efectos de resolver situaciones
no regladas expresamente por una norma legal, que se pueda recurrir a los principios o instituciones del derecho penal, como se ha
aceptado, por ejemplo, respecto del principio que obliga a aplicar la legislación que contemple la sanción más benigna y el que
impide castigar dos veces por el mismo hecho, entre otras materias”.
31 Sentencia del TEDH en el caso “Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium”, (Application N° 6878/75; 7238/75), 23
de junio de 1981, párrafo 31.
32 El art. 6 del CEDH, que establece y regula el derecho a un proceso equitativo, señala: “1. Toda persona tiene derecho a que su
causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por
la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en
materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser
prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la
seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes
en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad
pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia”.

14. 14
el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o
parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una
sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las
partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en
circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. El
TEDH señaló que, en este caso, la naturaleza misma de la infracción como las quejas contra la
Orden Médica, no se relacionaban con el tratamiento médico de los pacientes, por lo que ni el
secreto profesional ni la protección de la vida privada de los facultativos o de sus pacientes fueron
afectados. Agregó - el Tribunal - que no había nada que indicara que existían otras razones, como
aquellas establecidas en el párrafo segundo del art. 6.1, que pudiesen haber justificado la audiencia a
puertas cerradas. Más adelante, indicó, que no existe en la literalidad del Convenio ni en su espíritu
argumento alguno que les hubiese impedido – a los médicos- renunciar, por iniciativa propia, a este
derecho, sea expresa o tácitamente y, que, en definitiva, la conducción del procedimiento
disciplinario en privado no contraviene el Convenio, con tal que la persona afectada hubiese
consentido en ello33
o que la Corte de Casación, en que el procedimiento es público, tuviese
poderes amplios de revisión, tanto de las cuestiones fácticas como jurídicas del caso.34
Jean du Jardin, Procurador General de la Corte de Casación de Bélgica, en su informe
sobre la aplicación a los procesos disciplinarios de los principios procesales penales, aparecido en la
International Review of Penal Law, Vol. 74, señaló en 2003 que: (a) la publicidad de las audiencias y del
pronunciamiento de la sentencia es la regla, puesto que ella contribuye a la confianza del justiciable
en el funcionamiento de la justicia disciplinaria, admitiendo, como lo hace el TEDH la posibilidad
de una audiencia a puerta cerrada, en los casos del art. 6.1. del CEDH o en caso de renuncia
inequívoca a la publicidad; (b) el respeto del derecho de defensa, en cuanto principio general de
derecho, emana directamente de las exigencias del Convenio en materia de proceso equitativo; (c)
resta que la triada persecución-instrucción-juzgamiento que caracteriza el procedimiento penal se
consolide aún más en el procedimiento disciplinario; (d) el carácter verdaderamente judicial del
derecho disciplinario se extienda más allá de la fase final del proceso hasta alcanzar la fase
preparatoria; (e) un avance, en ese sentido, se observa en la jurisprudencia que progresivamente se
ha orientado a extender la aplicación del art. 6.1 del CEDH a la fase preparatoria, en especial
cuando se puede comprometer gravemente el carácter equitativo del proceso.35
En la misma edición de la International Review of Penal Law , los participantes en el Coloquio
de Santiago de Chile, acordaron en el proyecto de resolución que, sin perjuicio de las exigencias de
simplificación de los procedimientos disciplinarios, (a) la parte perseguida deberá disponer de las
garantías esenciales del proceso equitativo; (b) que salvo graves razones de interés público, ha de
asegurarse a la defensa el acceso a aquellas piezas y documentos de la administración pública y de la
organización en el interior de la cual se ejerce la potestad disciplinaria, necesarios para la
manifestación de la verdad, y; (c) que en ningún caso cabrá la condena con base en una prueba
mantenida en secreto para la defensa.36
33En este caso, el TEDH señaló que los recurrentes claramente quisieron y reclamaron una audiencia pública.
34 Sentencia del TEDH en el caso “Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium”, (Application N° 6878/75; 7238/75), 23
de junio de 1981, párrafos 59, 60 y 61.
35 Du Jardin, Jean, “Belgique. Les Principes de Procedure Penale et leur Application dans les Procedures Disciplinaires”,
International Review of Penal Law, 3/4, Vol. 74, 2003, pp.813-817.
36 Proyecto de Resolución Coloquio de Santiago, International Review of Penal Law, 3/4, Vol. 74, 2003, pp.1005-1006. Asimismo,
particularmente importante es la Relación General de Mario Chiavario, Catedrático de Derecho Procesal Penal, Universidad de
Turín (Italia), “Sobre Principios Procesales Penales y su Aplicación a los Procedimientos Disciplinarios”, en International Review of

15. 15
7. ¿Qué significa la publicidad relativa del sumario administrativo?
La publicidad relativa, como noción aplicable en el ámbito disciplinario administrativo,
emana del mismo art. 137 inciso 2° del Estatuto. Es éste precepto el que prevé que después de la
formulación de cargos el expediente sumarial pueda ser conocido solamente por el inculpado y/o
su abogado para asegurar el derecho de defensa del primero. Es esto mismo lo que se plantea para
antes de dicho trámite. No sólo porque rige la publicidad de los actos de la Administración, sino
además porque lo exige el debido proceso.
Mi planteamiento, como lo sostuve más arriba, es que nada justifica que en la etapa
indagatoria o preparatoria del sumario administrativo, que es aquella en que se acumulan la mayor
cantidad de antecedentes que permiten corroborar la impresión inicial que existe una infracción
administrativa imputable a un funcionario determinado, éste no pueda acceder al expediente
sumarial. Lo anterior puede resultar clave, incluso para determinar el ejercicio de algunos derechos,
como por el ejemplo el derecho a guardar silencio o, por el contrario, decidir, con información
concreta y relevante, que su estrategia de defensa implicará colaborar con la actividad del fiscal.
Como se puede colegir del caso “Le Compte contra Bélgica”, cuando en sede internacional
se discute la necesidad que el afectado con un procedimiento disciplinario sea oído públicamente,
lo que se discute en realidad es que las audiencias no sean a puertas cerradas, esto es, que se
permita el ingreso del público en general a los debates y a la rendición de prueba. No parece que se
cuestione que el afectado pueda acceder o no a los antecedentes de la investigación. Este derecho
se da prácticamente por sentado.
No debemos perder de vista que en la realidad de los servicios públicos, más allá de las
previsiones normativas, los sumarios administrativos se extienden, como regla general, por mucho
tiempo, generando en el funcionario inculpado un grado de incertidumbre que no tiene como
factor morigerador la posibilidad de conocer qué elementos de prueba obran en su contra.
Simplemente el inculpado debe esperar que concluya la etapa indagatoria, y en pocos días
informarse de los testimonios y documentos que permitieron formularle cargos.37
En este
momento recién podrá contar con los antecedentes y decidir los lineamientos probatorios y
jurídicos de su escrito de descargos. ¿Qué impide que en la etapa preparatoria o indagatoria el
funcionario vaya conociendo los antecedentes que se acumulan? Ni la honra y el respeto de la vida
pública del funcionario ni el éxito de la investigación, constituyen buenas razones para disponer el
secreto absoluto de las piezas sumariales. Nada que decir sobre el resguardo del debido proceso
que, invocado por la Contraloría, más parece una broma de mal gusto.
Como señalé más arriba, el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la CPR extendió la exigencia del
debido proceso, con su fórmula de racionalidad y justicia, a la etapa de investigación en cualquier
tipo de procesos. Miguel Ángel Fernández Gonzalez sostiene que si bien la agregación de la
Penal Law, 3/4, Vol. 74, en que dedica las páginas 772 a 775, al derecho de acceso al dossier disciplinario y a la publicidad del
procedimiento disciplinario.
37 De hecho, el informe del profesor y actual Ministro de la Corte Suprema don Carlos Kunsemuller L., referido a la aplicación de
los principios del procedimiento penal a los procedimientos disciplinarios, destaca que “si bien existen reglas que garantizan a favor
del acusado el conocimiento de las inculpaciones, los plazos de que dispone para preparar y presentar la defensa son muy breves”.
Ver: International Review of Penal Law, 3/4, Vol. 74, 2003, p.835. Recordemos que de acuerdo al art. 138 del Estatuto Administrativo:
“El inculpado será notificado de los cargos y tendrá plazo de cinco días contado desde la fecha de notificación de éstos para
presentar descargos, defensas y solicitar o presentar pruebas. En casos debidamente calificados, podrá prorrogarse el mismo por
otros cinco días, siempre que la prórroga haya sido solicitada antes del vencimiento del plazo.”

16. 16
expresión “investigación” estuvo vinculada al proceso penal, dicha actividad tiene que
comprenderse con sentido o cualidad amplia, resultando aplicable, los requisitos de racionalidad y
justicia, a toda especie de investigación. Entre los entes a los que se debería aplicar esta
interpretación amplia, según el profesor Fernández González, están “los entes administrativos en
fase de sumario”. 38
Esta interpretación hay que comprenderla, además, teniendo en cuenta lo que el mismo
Tribunal Constitucional39
ha señalado en cuanto a que el debido proceso se extiende, sin limitación
alguna, al emplear la ley fundamental la expresión “siempre”, al ejercicio de la jurisdicción por
cualquier órgano, sin que importe su naturaleza y a todo proceso, cualquiera sea su forma u
oportunidad.
Fuera de nuestras fronteras existen, sobre la extensión del derecho de defensa a la etapa
indagatoria, varios fallos de la Corte Constitucional de Colombia que ilustran con claridad la
importancia de una interpretación extensiva. En esta dirección, es ejemplar la sentencia C-555/01
de la Corte Constitucional de Colombia, de 31 de mayo de 2001, sobre el carácter contradictorio
del procedimiento disciplinario que afirma:
“2. […] Esta Corte en varias sentencias ha sostenido que el derecho de defensa debe asegurarse
permanentemente, es decir, tanto en la etapa de la investigación previa como en la investigación y en el juicio,
por lo tanto, no se justifica que se restrinja el derecho a rendir exposición en la etapa de la indagación
preliminar. […]
5. El artículo 29 de la Constitución inicia su redacción con la siguiente frase: "El debido proceso se
aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas". […] Tan perentoria afirmación no deja
duda acerca de la operancia en el derecho administrativo sancionador y dentro de él en el procedimiento
administrativo disciplinario, del conjunto de garantías que conforman la noción de debido proceso.[…]
Nótese que el aparte del artículo 29 superior que se transcribió anteriormente, explícitamente dice que el
debido proceso se aplicará a toda actuación administrativa, de donde se deduce que todo el trámite del
proceso disciplinario, en cualquiera de sus etapas, debe permitir las garantías que se derivan de dicho
principio constitucional. En tal virtud, la Corte entiende, y ha entendido, que los derechos de contradicción y
controversia tiene vigencia desde la iniciación misma del trámite administrativo disciplinario, es decir desde
la indagación preliminar pasando por la investigación disciplinaria y el juzgamiento. […]
7. Los artículos 29 y 228 superiores, en forma explícita consagran el principio de publicidad como una de
las garantías que conforman la noción de debido proceso. A esto se refiere la primera de estas disposiciones
cuando indica que "quien sea sindicado tiene derecho a un debido proceso público", y la segunda cuando
señala que las actuaciones de la administración de justicia "serán públicas". En desarrollo de estos
principios, las decisiones que se adopten dentro de cualquier procedimiento deben ser puestas en conocimiento
de los interesados. Así, la publicidad viene a ser garantía de imparcialidad y de operancia de los derechos de
contradicción y de defensa, pues solo quien conoce las decisiones que lo afectan puede efectivamente oponerse a
ellas”. (Lo destacado es original).
En similar sentido, la Sentencia C-892/99, de 10 de noviembre de 1999, de la misma Corte
que, vinculando la contradictoriedad del procedimiento disciplinario con la publicidad, expresa:
38 Fernández Gonzalez, Miguel Ángel, “Derecho a la Jurisdicción y Debido Proceso”, Revista de Estudios Constitucionales, año 2, N°
1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2004, p. 114. Igual extensión hace Cea Egaña, José Luis,
Derecho Constitucional Chileno II, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, pp.139 y 141.
39 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de 8 de agosto de 2006, Rol N° 478-06, Considerando decimotercero.

17. 17
“Como quiera que indiscutiblemente, con el proceso disciplinario se afectan derechos de los sujetos que se
investigan, no solamente porque se concluya en la imposición de una sanción determinada, sino por el solo
hecho de encontrarse vinculado a un proceso, esto obliga al Estado a establecer unos límites, que se traducen
en la protección de los derechos del disciplinado, entre los cuales se encuentran, entre otros, en las
posibilidades de ejercer su derecho de defensa. Ello requiere la existencia de procedimientos adecuados de
publicidad del proceso, desde su inicio y durante la duración del mismo, para hacer efectivo el principio de
contradicción, una de cuyas manifestaciones más enérgicas la constituye el derecho a impugnar las
providencias, […]”.(Lo subrayado es del autor).
¿Qué se gana con la publicidad relativa del sumario administrativo en cualquiera de sus
etapas? Creo que tal como lo sostiene la Corte Constitucional colombiana, por un lado, los
derechos de contradicción y controversia se verían, no sólo potenciados, sino efectivamente
realizados, si se permitiera a los interesados conocer, desde el inicio, las decisiones y actuaciones
que se adopten y ejecuten en el procedimiento. Se gana también en protección frente al poder
estatal, a veces injustamente desplegado contra un funcionario. Si se considera que como
consecuencia de un procedimiento sumarial se pueden afectar derechos de los funcionarios de una
forma radical, mediante la imposición de sanciones graves tales como la suspensión de funciones y
la destitución40
, sin perjuicio de la incertidumbre personal que produce la sola vinculación a un
proceso disciplinario, resulta necesario que el funcionario inculpado esté “siempre” en condiciones
óptimas para enfrentar las imputaciones que se le formulan.
Resumiendo, si el inculpado o su abogado tienen acceso al sumario desde el comienzo
ganan todos quienes aparecen involucrados. El primero, porque tendrá, de verdad, tiempo
suficiente para preparar su defensa y para reunir los medios que le permitan implementarla. La
Administración Pública porque en el empleo de esta herramienta, a veces odiosa, ganará en
confiabilidad y sus decisiones contarán con mayor legitimidad. El Estado porque cumplirá, por fin,
con compromisos internacionales pospuestos. Incumplimiento que en algún momento puede
acarrearle responsabilidad ante los organismos interamericanos o de Naciones Unidas.
Desde un punto de vista más teórico podemos sostener que la publicidad relativa del
sumario administrativo es la solución que pondera adecuadamente todos los intereses en juego, sin
hacer prevalecer un interés o bien público, como es el éxito de la investigación, por sobre un
derecho civil básico como es el derecho de defensa del funcionario inculpado. Esta idea parte de la
base que el concepto de tomar en serio los derechos no implica, según Robert Alexy, que las
posiciones de los individuos no puedan ser eliminadas o restringidas en aras de bienes colectivos
pero sí que para ello tiene que ser posible una justificación suficiente, postulando la precedencia
prima facie del derecho individual, la que se expresa en una carga de la argumentación a favor de los
derechos individuales y en contra de los bienes colectivos.41
En el caso de la norma criticada esa
justificación suficiente no existe, ni tampoco se ha intentado formular alguna. Menos aún existen, a
mi juicio, razones fuertes a favor de la Administración que derroten los derechos individuales
comprometidos.
40 La destitución es conocida comúnmente en la Administración Pública, por la extensión de sus efectos, como la pena de muerte
administrativa.
41 Alexy, Robert, El Concepto y la Validez del Derecho, 2° Ed., Editorial Gedisa, Barcelona, 2004, p. 207.

18. 18
8. Sobre la oportunidad de la defensa y las relaciones especiales de sujeción
La tesis de la publicidad relativa del sumario administrativo enfrentará, probablemente,
algunas objeciones que sugerirán, por un lado, que la vulneración del derecho de defensa, antes de
la formulación de cargos, no es real y, por otro, que el funcionario público se encuentra en una
especial situación de sujeción que permite al legislador, al regular el sumario administrativo, un
mayor grado de modulación o matización de la publicidad y del derecho de defensa. A
continuación intentaré dar respuesta a estas posibles objeciones. 42
La primera objeción relativiza el impacto del secreto del sumario administrativo en el
ejercicio del derecho de defensa y sostiene que su vulneración es sólo aparente, pues a partir de la
formulación de cargos el procedimiento disciplinario es público y el funcionario puede conocer
todo lo obrado en la etapa indagatoria, presentar sus descargos, solicitar pruebas, impugnar las
resoluciones, etc.43
Para responder a este primer cuestionamiento no sólo basta con expresar que no hay
justificación razonable para oponer límites temporales al ejercicio efectivo de la defensa, ni que
tampoco existen razones jurídicas para restringir la aplicación del debido proceso a la etapa
plenaria del sumario administrativo, ni que resulte una inconsistencia normativa negar en una rama
del derecho lo que en otra se acepta como regla general.
Una respuesta más adecuada al cuestionamiento planteado debe partir señalando que no
existen muchas dudas o discrepancias acerca de los derechos que se pueden ejercer en los
procedimientos disciplinarios44
y de las condiciones necesarias para un ejercicio efectivo de esos
derechos por el funcionario inculpado. Probablemente la principal condición para que ese ejercicio
sea efectivo es la información específica y clara de los hechos que se le imputan y de los
antecedentes en que se fundan. El ejercicio de varios derechos - por ejemplo el derecho a guardar
silencio, la preparación de la estrategia de defensa, la presentación de pruebas y el derecho a ser
presumido y tratado como inocente -, suponen, y más aún requieren, para su efectividad, que el
funcionario esté cabalmente informado de los antecedentes que militan a su favor o en su contra.
Es de la mayor importancia, por ejemplo, que antes de prestar su primera declaración indagatoria,
concebida como medio de defensa, el funcionario conozca y evalúe el posible impacto de ella en la
investigación misma y en la configuración de una atenuante de responsabilidad penal como la
colaboración sustancial en el esclarecimiento de los hechos.
Se puede discutir el grado de aplicación de los derechos, garantías y principios procesales
penales al orden administrativo sancionador y postular el establecimiento de matices en su
implementación, considerando las diferencias de uno u otro orden sancionador. Pero, siempre es
42 El profesor Dr. don Manuel Nuñez P., Director de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica del Norte, tuvo la gentileza
de leer una primera versión de este trabajo, comentarlo y sugerir algunas posibles objeciones que se podrían formular a mí tesis. La
forma como he intentado dar respuesta a ellas es de mi personal responsabilidad.
43 Esta parece ser la idea de fondo que está en el voto disidente del Ministro don Enrique Navarro Beltrán. Ver considerandos 6, 10
y 11 del voto disidente de la sentencia correspondiente al Rol N° 783-07.
44 La STC (España) 116/2002 de 20 de mayo de 2002 señala como aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores,
sin carácter exhaustivo, el derecho de defensa, el derecho a la asistencia letrada, el derecho a ser informado de la acusación, el
derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados para la defensa (FJ 3°). En
varios dictámenes de la Contraloría General de la República chilena se puede también encontrar una enunciación no taxativa de los
derechos de los funcionarios inculpados, a saber: la declaración del imputado, notificaciones, la posibilidad de aportar pruebas,
interposición de recursos que contempla la ley, el derecho del inculpado del letrado que asuma su defensa para tomar conocimiento
del proceso de que se trata. Ver los dictámenes N° 15.643/07, 46.703/07, 54633/08 y 59.798/08.

19. 19
necesario indagar acerca de las diferencias reales que se pueden predicar en uno u otro caso, de
manera tal de hacer aplicables al ámbito administrativo los derechos, garantías o principios que
resulten compatibles con su naturaleza, con las previsiones y condiciones adecuadas, pero también
se trata de no omitir su aplicación cuando la protección de la posición jurídica del funcionario lo
exija. En este punto, es conveniente preguntar qué tan disfuncionales o incompatibles con el
sumario son la publicidad y el derecho de defensa. Prima facie, no pareciera que la publicidad y el
ejercicio del derecho de defensa, en todas las fases del sumario, sean incompatibles con la
naturaleza del procedimiento sumarial y quien lo sostenga tiene sobre sí la carga de la
argumentación. Carga de argumentar con la que, a mi juicio, no cumple el Ministro don Enrique
Navarro B. en la sentencia correspondiente al Rol N° 783-07, en que señala que resulta evidente
que el carácter reservado del sumario se encuentra íntimamente vinculado con la naturaleza de un
proceso disciplinario. ¿Por qué resulta evidente? Y ¿Cuál es la naturaleza del proceso disciplinario,
esto es, cuáles sus rasgos distintivos que lo hacen refractario a la publicidad y al derecho de
defensa? Generalmente cuando se recurre para argumentar en un sentido determinado a
expresiones tales como “es evidente que”, lo que se oculta es una verdadera petición de principios.
El ejemplo más claro que no es evidente que la reserva absoluta esté vinculada a la naturaleza del
procedimiento disciplinario es que la Corte Suprema introdujo el 2007, mediante el Acta N° 168-
2007, una modificación al procedimiento para investigar la responsabilidad disciplinaria que
contempla una reserva muy restringida material y temporalmente.
El sumario administrativo se puede incoar, tramitar y resolver suministrando toda la
información existente al funcionario inculpado, permitiendo que éste se defienda o sea defendido
sin cortapisas, sin que ello implique postergar las finalidades propias de la potestad sancionadora y
los objetivos concretos del sumario, porque, como dijimos, existen mecanismos disponibles para
asegurar eso que se denomina “el éxito de la investigación”. Lo que ocurre con el proceso penal,
lamentablemente hoy más en el terreno de las normas y principios que en el de la praxis judicial,
puede no sólo servir de guía sino que además como demostración que la averiguación de la verdad
debe hacerse sin sacrificio inútiles de los derechos del inculpado.
En el plano de las diferencias entre proceso penal y proceso disciplinario administrativo
hay una que conviene no olvidar. En el último, de manera más directa, el órgano sancionador es
juez y parte en un procedimiento que depende de la propia Administración, en el que, en virtud del
principio de jerarquía administrativo, el fiscal instructor está expuesto a experimentar una merma
en su independencia, lo que puede perturbar la objetividad de su actuación. En este contexto,
frente a un poder que amenaza con desbordarse y que, en consecuencia, debe ser restringido, surge
la necesidad de cautelar con mayor firmeza los derechos de los funcionarios afectados por el
procedimiento disciplinario.
La segunda objeción plantea que el legislador, al regular el sumario administrativo, cuenta
por la especial relación que vincula al funcionario con la Administración Pública, con un mayor
margen de modulación o matización de la publicidad y del derecho de defensa.
La teoría alemana de las relaciones especiales de sujeción, aceptada respecto del orden
militar por el propio Tribunal Constitucional chileno, requiere una breve explicación. Según
Alfredo Gallego Anabitarte, renunciando a una definición de las relaciones especiales de sujeción,
éstas se caracterizan por diversas notas: acentuada situación de dependencia, de la cual emanan
determinadas obligaciones; estado general de libertad limitada; existencia de una relación personal;
imposibilidad de establecer de antemano extensión y contenido de las prestaciones, así como la

20. 20
intensidad de las necesarias intervenciones coactivas en la esfera de los afectados; obediencia a
órdenes que no emanan directamente de la ley; que la situación se explique en razón de un
determinado fin administrativo; alusión a un elemento de voluntariedad en dicha situación de
sometimiento; la admisión que la justificación de dicha relación está en la necesidad de una
eficiencia y productividad administrativa. En seguida Gallego Anabitarte menciona como figura
jurídico administrativa que presenta una relación especial de sujeción la del funcionario público.45
En Chile, se ha comenzado a reconocer en los últimos años la existencia de las
denominadas relaciones especiales de sujeción, sin que haya un análisis crítico de su vigencia en
nuestro ordenamiento.46
El Tribunal Constitucional en fallos de 2006 y 2007 se ha referido a estas
relaciones al pronunciarse sobre la constitucionalidad del art. 299 del Código de Justicia Militar y
ha sostenido que el personal militar se encuentra sometido a una “relación especial”. No obstante,
en las mismas resoluciones, un voto concurrente afirma que estas relaciones especiales no son
aplicables o predicables exactamente de otros personales que integran la Administración del
Estado47
, probablemente, porque a diferencia de lo que ocurre con los militares, no existe en la
Constitución texto expreso.48
La objeción consistirá, entonces, en que el secreto del sumario administrativo tiene
justificación por el especial deber de dependencia, obediencia y estado de libertad limitada en que
se encuentra el funcionario público en relación con la Administración y por los fines asociados a
dicho procedimiento, que determinan que exista una mayor libertad de configuración normativa de
parte del legislador, esto es, un mayor margen de modulación de los derechos fundamentales
involucrados. Así, se podría postular que el derecho de defensa que debe regir sin mayores
contrapesos en órdenes sancionadores distintos al administrativo puede ser configurado en éste
teniendo en cuenta la sumisión voluntaria y personal que ha prestado el funcionario y el interés
público comprometido en el logro de los objetivos de la Administración.
Sin embargo, aunque se pueda reconocer que el funcionario público se encuentra en una
situación de cumplimiento de deberes y obligaciones con un mayor grado de precisión, ello no
implica admitir sin más que se encuentra en una situación de sujeción tan intensa que autorice a
quebrar la aplicación de los derechos fundamentales, en particular el derecho a un trato igualitario
por la autoridad y la ley. Atendido lo expuesto, aunque se reconociera la existencia de una relación
de sujeción especial entre la Administración del Estado y el funcionario – punto que cuestionamos
45 Gallego Anabitarte, Alfredo, “Las relaciones especiales de sujeción y el principio de la legalidad de la Administración”, Revista de
Administración Pública N° 34, 1961, pp. 11-52. Este trabajo constituye, en castellano, una referencia necesaria al hablar relaciones
especiales de sujeción.
46 Fuenzalida Cifuentes, Pablo, “Notas sobre la Jurisdicción Ética de los Colegios Profesionales”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol.
20, N° 2, Diciembre de 2007, pp. 131-146. Este autor señala que en Chile la doctrina de las relaciones especiales de sujeción es
prácticamente desconocida, mencionando sólo a un par de autores que la han tratado: Luis Cordero Vega, en su artículo “Los
particulares como sujetos de derecho en el Derecho Administrativo. Bases para una sistematización”, Revista de Derecho Público,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Vol. 64, 2002, pp. 213-236, y; Eduardo Aldunate Lizana, “La titularidad de los
derechos fundamentales”, Revista de Estudios Constitucionales, N° 1, 2003, pp. 187-201.
47
Una demostración de la aplicación restringida que el Tribunal Constitucional chileno le da a la doctrina de las relaciones de
sujeción especial es que en la sentencia que acogió la acción de inconstitucionalidad contra el Auto Acordado relativo al
Procedimiento a Utilizarse para hacer efectiva la Responsabilidad Disciplinaria de los Funcionarios y Empleados Judiciales de 1995,
no hay, ni en el voto de mayoría ni en el disidente, una sola palabra sobre la posible existencia de una relación de sujeción especial.
48El voto concurrente es de la Ministra doña Marisol Peña Torres. El art. 19 N° 3 inciso 2° de la CPR establece que: “Toda persona
tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la
debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y
seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus
respectivos estatutos.”

21. 21
más adelante-, ésta debe ser entendida, como lo ha dicho el Tribunal Constitucional español, en un
sentido reductivo compatible con el valor preferente de los derechos fundamentales49
; lo que R.
Alexy llama la prevalencia prima facie de los derechos individuales. Esto implica que los sujetos de
esta relación especial en ningún caso se ven despojados de sus derechos fundamentales,
admitiéndose sólo un grado de modulación de dichos derechos, pero nunca su supresión.50
Por último, la misma teoría de las relaciones especiales de sujeción no tiene una acogida
pacífica en la doctrina actual, salvo probablemente en lo concerniente a la vigencia y alcance del
principio de legalidad51
, no faltando quienes cuestiona su aplicación general.52
Me parece que, salvo
el caso de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, desde el punto de vista normativo
existen sólidos argumentos para descartar su vigencia en nuestro país. No obstante que la
Constitución autoriza al legislador para establecer discriminaciones cuando ellas tengan una
justificación racional y razonable53
, ello no equivale a una carta en blanco. En el caso concreto,
atendida, por una parte, la compatibilidad de la publicidad relativa y del derecho de defensa con el
procedimiento sumarial y, por otra, su necesidad en el mismo, por el riesgo de afectación de
derechos en un contexto de estrechas jerarquías y deberes, no existe ninguna “buena razón” para
afirmar que el legislador está legitimado y autorizado a rebajar respecto de los funcionarios
públicos la protección que el constituyente prevé, mediante la cláusula del debido proceso, para la
generalidad de los ciudadanos. A esta conclusión se arriba, por un lado, mediante una
interpretación extensiva de la reforma constitucional del 1997 y, por otro, con la declaración del
mismo legislador calificado contenida en el art. 18 inciso 2° de la Ley N° 18.575. Lo anterior, en mi
opinión, es manifestación de la tendencia, en lo concerniente a la situación y status jurídico de los
funcionarios públicos, que va más en una dirección asimiladora que diferenciadora respecto de los
ciudadanos afectos a la relación general de sujeción.
La universalidad del mandato constitucional de igual trato y consideración, con el que parte
el texto fundamental y que es desarrollado en varios preceptos posteriores, especialmente en el art.
19 N° 2 y 3 de la CPR, creo, marca la dificultad para formular la aplicación en Chile de las
relaciones especiales de sujeción. El mismo precepto que sirve para postular su existencia respecto
de los integrantes de la Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública es claro en cuanto a los
límites materiales y personales de la autorización constitucional de regulación diferenciada. Y ésta
no alcanza a los funcionarios públicos en general, pese a los diversos artículos de la Ley N° 18.575
que aluden a un régimen jerarquizado y disciplinado, a un control jerárquico de la actuación del
personal administrativo y al carácter técnico, profesional y jerarquizado de la función pública.54
49 Así lo ha establecido claramente el Tribunal Constitucional de España en sentencia 116/2002 de 20 de mayo de 2002.
50 STC 162/2008 de 15 de diciembre de 2008.
51 En España existe consenso en el Tribunal Constitucional que en el caso de las relaciones especiales de sujeción la exigencia
constitucional del principio de legalidad o de reserva legal no puede tener el mismo alcance que en la potestad sancionadora general
de la Administración ni mucho menos que respecto a las sanciones penales. Al efecto se ha recurrido, especialmente en los últimos
fallos, a lo que el Tribunal Constitucional ha denominado “la capacidad administrativa de autoordenación”. Se pueden consultar las
sentencias: 2/1987, 42/1987, 3/1988, 102/1988, 116/2002, 50/2003, 124/2005 y 162/2008. En lo concerniente a las relaciones
especiales de sujeción y el principio de reserva legal se pueden consultar, entre nosotros, las sentencias del Tribunal Constitucional
en los Rol N° 468-06 y N° 559-06, en especial los considerandos octavo y noveno, respectivamente, referidas a la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del art. 299 del Código de Justicia Militar.
52 En sentencia 124/2005 de 4 de abril de 2005 el Tribunal Constitucional español calificó a las relaciones especiales de sujeción
como categoría discutida y en cuya desmitificación, en cuanto no es recogida específicamente en la CE (Constitución Española), ha
puesto especial empeño.
53 El art. 19 N° 2 inciso 2° de la CPR expresa que: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.”
54 Me refiero, entre otros, a los artículos 7, 11, 17 y 45 de la Ley N° 18.575.