2. A. EVOLUCION HISTORICA
Cassagne
1. El Derecho Regio.
El Derecho Administrativo reconoce sus antecedentes en el Derecho Romano, donde aparecieron y luego
se impusieron normas exorbitantes al derecho común, “ius commune”.
El Derecho Administrativo contemporáneo ha heredado una serie de principios provenientes del Derecho
Regio, o Derecho de los reyes; principios éstos que ha continuado en el tiempo hasta regir en la
actualidad.
Ejemplos:
• la; Presunción de Legitimidad del acto administrativo, principio que caracterizaba las decisiones del
príncipe
• el Principio de Ejecutoriedad propia e impropia (que implica la negación al principio de ejecutoriedad);
• el Principio de Jerarquía.
3. (Continuación)
El Estado de Policía.
Francia Edad Moderna hasta el Siglo XVIII
Alemania hasta el Siglo XIX
Necesidad de convalidar el poder del príncipe, como una reacción contra el
desmembramiento y disminución del poder que se produjo en la Edad Media.
Se consagra así un “poder ilimitado” las decisiones del soberano no estaban sujetas a
ningún principio legal o consuetudinario.
Ejemplos de instituciones contemporáneas:
• la Expropiación por razones de utilidad pública;
• la Competencia en razón del territorio;
• la indemandabilidad del soberano aparece el Fisco.
4. (Continuación)
Régimen Administrativo.
Francia. Hauriu - “Régimen Administrativo”.
Características del Derecho Administrativo continental – europeo:
Una administración fuertemente centralizada;
Respeto por la Jerarquía de los órganos integrados por funcionarios;
Control administrativo por parte de los órganos superiores;
Administración dotada de conjunto de prerrogativas, que le permitían ejecutar sus
propias decisiones;
Actividad administrativa juzgada por órganos administrativos. El Consejo de Estado
Francés era un verdadero tribunal administrativo con funciones netamente
jurisdiccionales
5. (Continuación)
Rule of Law.
Sistema Anglosajón - imperio de la Ley.
Sus características:
Descentralización absoluta. Estricto respeto por la autonomía de los entes descentralizados, que
tenían competencia en materias que en Europa continental pertenecían a la Administración
Central;
La actividad de la Administración se hallaba regida por las mismas reglas que los particulares;
La Administración carecía de las prerrogativas de poder público;
La Administración era juzgada por tribunales ordinarios independientes del poder Ejecutivo.
En la actualidad, la Administración Pública de Inglaterra ha evolucionado, dando origen a un
verdadero Derecho Administrativo. Han aumentado las prerrogativas estatales, atenuándose las
autonomías de los entes descentralizados; se han creado Tribunales especiales administrativos para
juzgar la actividad de la Administración Pública.
6. 2. CONTENIDO ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Definición.
CASSAGNE El Derecho Administrativo actual es “aquella parte del Derecho Público Interno que regula la
organización y las funciones administrativas, legislativas y jurisdiccionales del órgano ejecutivo; las
funciones administrativas de los restantes órganos del Poder (Legislativo y Judicial) y de los órganos
jurídicamente descentralizados; y en general, todas aquellas actividades realizadas por personas públicas
privadas a quienes el ordenamiento jurídico les otorga potestades exhorbitantes del Derecho Privado.
GORDILLO Es la rama del Derecho Público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la
protección judicial contra ésta. Es decir, estudia la función administrativa del poder Ejecutivo, del Poder
Legislativo como del poder Judicial; y la protección judicial al administrado contra los abusos de la función
administrativa.
7. CARACTERES.
Público Regula un sector de la actividad estatal, como así también la actividad de entes o personas
privadas que realizan función administrativa por delegación o autorización estatal.
Interno Regula el ejercicio de la función administrativa interna de cada Estado Nacional, Provincial,
Municipal e incluso en el ámbito de organismo supranacionales.
Común Es el sector del Derecho que estudia los principios básicos del Derecho Público y aporta
principios a otras ramas del Derecho. Ej: Derecho Aduanero, Derecho Tributario, Derecho Municipal.
Local En razón de que la organización político-institucional de nuestro país prevé la existencia de
tres niveles estatales: nacional, provincial y municipal; donde las facultades de legislación han sido
reservadas a las Provincias, conforme al art. 76 CN y por ende no han sido delegadas a la Nación.
Dinámico El ordenamiento jurídico administrativo no sólo está integrado por la CN y las leyes, sino
que lo integran también los reglamentos administrativos, los contratos administrativos y los actos
administrativos. Estas formas jurídicas cambian permanentemente.
8. Codificación del Derecho Administrativo
Al ser una legislación en constante cambio, el Derecho Administrativo ofrece una “resistencia” casi
natural a ser encerrado en un cuerpo normativo como lo es un Código.
Pero ni la multiplicidad de las disposiciones administrativas ni su inestabilidad constituyen obstáculo
para aceptar una codificación parcial o por materias; o una codificación general de los
fundamentales principios de cada una de las instituciones en materia de procedimiento
administrativo.
El carácter “Local” del Derecho Administrativo Argentino impide dictar un Código Administrativo
aplicable en todo el país. En San Juan está la Ley de Procedimiento Administrativo N| 3784; y riel
Proceso Contencioso Administrativo se rige por las disposiciones del CPC.
Pero si no se arbitran los medios para impulsar una armonía elemental en las instituciones
fundamentales del Derecho Administrativo imperante en cada Provincia, puede llegar a ocurrir con el
tiempo que lo que es acto administrativo en Córdoba no lo sea en San Juan; o viceversa.
9. B. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
1. Concepto.
El ordenamiento jurídico-.administrativo no se integra solamente con normas positivas, la CN y las leyes,
sino que también se integran con fuentes aquellas que se originan en la actividad de los propios órganos
administrativos. Por ejemplo, precedentes administrativos, reglamentos, etc..
2. Las Fuentes.
Constitución. Es la fuente más importante de todo el Derecho y particularmente del Derecho
Administrativo, cuya jerarquía normativa es superior a las leyes y a los reglamentos, debiendo imponerse
por sobre todos los actos que dicta la Administración Pública.
De la Constitución surgen una serie de principios que son la base del Derecho Administrativo:
El Estado como persona jurídica – art. 35 CN;
Funciones y Potestades del P.E. – art. 99 CN;
Los Derechos y Garantías de los particulares frente al Estado – arts. 14, 16, 17, 19 y 28 CN;
10. Fuentes (Continuación)
Tratados.
Los Tratados son fuente del Derecho Administrativo cuando contienen disposiciones de Derecho Administrativo que son
aplicables en el ámbito interno del país.
Antes de la Reforma de 1994 se discutía si un Tratado podía derogar a una Ley. Al respecto surgieron dos Teorías:
Monista: El Derecho Interno está subordinado al Derecho Internacional. Tienen preferencia jerárquica todos los
Tratados sobre las Leyes.
Dualista: Reconocen preferencia a las Leyes sobre los Tratados.
Reforma Constitucional de 1994: Una de las principales innovaciones introducidas es la referida a la jerarquía normativa
de los Tratados celebrados con Naciones extranjeras; con organismos internacionales y Concordatos con la Santa Sede; a
los cuales el artículo 75 inc. 22 CN les asigna una jerarquía superior que a las Leyes.
Cualquiera sea el criterio, hay que partir del principio consagrado por la CN en el art. 31, el que establece que las Leyes
dela Nación y los Tratados con potencias extranjeras son la LEY SUPREMA DE LA NACION.
11. Fuentes (Continuación)
Tratados - Jurisprudencia:
Caso “ESSO PETROLERA – 1968, Fallo 257:99 La CSJN sentó el Principio de que entre la Ley y el Tratado no existe
prioridad de rango y rige el principio de que las normas posteriores derogan a las anteriores.
Caso FIBRACAA del 07/07/93, Fallos 433:XIII En 1993 la CSJN modificó el criterio. Sostuvo la supremacía de los
Tratados Internacionales por sobre las leyes, con fundamento en la Convención de Viena sobre Tratados.
La Reforma Constitucional de 1994 ha seguido la línea jurisprudencial de la CSJN, consagrando el Principio de la
Superioridad de los Tratados sobre las Leyes, de conformidad al art. 75 inc. 22 CN. La incorporación de los Tratados al
Derecho Interno con jerarquía superior a las leyes debe cumplir con un procedimiento que señala la propia Constitución:
deben ser aprobados por el Congreso de la Nación (art. 75 inc. 22) y deben ser concluidos y firmados por el Presidente
de la Nación (art. 99 inc 11).
PTN: la aprobación de los Tratados Internacionales, de acuerdo con el procedimiento que fija la CN, los incorpora al
Derecho Interno dela Nación (Dictámenes 58:222).
Caso “Café La Virginia - CSJN 13/10/94 La CSJN ratifica la Supremacía de los Tratados Internacionales sobre las
leyes
12. Fuentes (Continuación)
Decreto – Ley.
Son normas generales dictadas por gobiernos de facto.
No son facultades delegadas por el Congreso de la Nación al Poder Ejecutivo, sino
que son actos que surgen de funciones asumidas por el Poder Ejecutivo de facto ante
la disolución del Congreso.
La validez de estos decretos – leyes ha sido reconocida por la CSJN a fin de
“preservar la seguridad jurídica del Estado” en la medida que el gobierno de iure no
los derogue y son fuente del Derecho Administrativo. Basta recordar que la LNPA
19549/72 fue sancionada por Decreto Ley.
13. Fuentes (Continuación)
Reglamentos: acto unilateral que emite un órgano de la Administración Pública, de carácter general y obligatorio, que regula situaciones
objetivas y abstractas. La actividad reglamentaria importa una actividad materialmente legislativa, ya que se trata de normas jurídicas de
carácter general y obligatorias por parte de órganos administrativos, traduciendo una actividad jurídica de la Administración (Cassagne)
Régimen jurídico:
• Integran el ordenamiento jurídico positivo;
• Vigencia: deben ser publicados, produciendo sus efectos a partir de la publicación oficial y desde el día que ellos determinen. Si no
designan tiempo, producirán sus efectos después de los 8 días computados desde el siguiente de su publicación oficial. En esto se asemejan
a las leyes y difieren de los actos administrativos que deben ser notificados y de las circulares, instrucciones o circulares o reglamentos
internos de la Administración que no requieren su publicación.
• PTN: no puede un acto administrativo (alcance individual) violar las disposiciones de un reglamento (alcance general) - Ppio de Legalidad;
• Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administración, en cualquier momento, no rige el Ppio de Estabilidad del acto
administrativo;
• Están sujetos a los mismos principios de irretroactividad que las leyes
• Tienen un régimen de Impugnación propio en sede administrativa (LNPA art. 24 y RLNPA art. 73).
• Cassagne: No pueden ser fuente de Derecho cuando esté desprovisto de sustancia jurídica y cuando se oponga a principios morales de
justicia.
14. Fuentes (Continuación)
Instrucciones de Servicio y Circulares.
Algunos autores los denominan reglamentos internos de la Administración.
Se distinguen de los reglamentos en sentido estricto, por cuanto son obligatorios
para los órganos subordinados jerárquicamente, constituyendo su incumplimiento una
falta de disciplina.
Si bien se trata de una actividad jurídica de la Administración, las Circulares no
vinculan jurídicamente a los particulares, pero ello no obsta a que se las considere
fuente del Derecho Administrativo por cuanto regulan la actividad interna de la
Administración, por lo tanto no requieren de publicación
15. Fuentes (Continuación)
Principios Generales del Derecho.
Reglas de donde emana el ordenamiento positivo, encontrándose en su mayoría
contemplados por la Constitución Nacional (art. 18): inviolabilidad de la Defensa.
Equidad. Es la Justicia en el caso concreto.
16. Fuentes (Continuación)
La Costumbre.
Es el comportamiento constante, uniforme, con la convicción de que responde a una
obligación jurídica.
Teniendo en cuenta su adecuación al ordenamiento jurídico, las costumbres se
clasifican en:
Costumbres secundum legem: cuando la costumbre está de acuerdo a la Ley, o
cuando la ley hace referencia a la costumbre;
Costumbre praeter legem (o supletoria): referidas a materias no reguladas por las
leyes;
Costumbre contra legem: cuando la costumbre está en contradicción con la ley.
17. Fuentes (Continuación)
Precedentes Administrativos.
Conductas o comportamientos constantes de la Administración de los que puede
deducirse un beneficio o un perjuicio al administrado.
Para apartarse de los precedentes administrativos, la Administración tiene la
obligación de:
• Explicar las razones del apartamiento;
• En caso de facultades discrecionales, el apartamiento debe formularse de un
modo general, y no para decidir un caso concreto;
• El cambio de criterio no puede tener efecto retroactivo.
18. Fuentes (Continuación)
Jurisprudencia.
Es la forma normal, constante y uniforme de aplicar el Derecho por parte de los órganos
que ejercen la función jurisdiccional.
Generalmente, la Jurisprudencia es sólo fuente material del Derecho, pero puede
constituir fuente formal en aquellos casos en que la doctrina de los jueces resulta
obligatoria , por tratarse de jurisprudencia plenaria.
Doctrina.
Son opiniones o teorías de los tratadistas y juristas del Derecho. Es importante para los
jueces y legisladores. No es fuente del ordenamiento, porque no crea Derecho. Es un
ordenamiento auxiliar muy importante para la formación e interpretación del sistema
jurídico.
19. Fuentes (Continuación)
Analogía.
Es la aplicación de un precepto jurídico dictado para regir una determinada situación,
a otra que coincide con ésta. Hay similitud de hechos e identidad de razones.
No constituye fuente de Derecho, se considera una técnica de interpretación del
Derecho.
Lo que constituye la fuente del Derecho administrativo es la norma o disposición
jurídica a la que recurre para aplicarse a una situación distintas a través de esa
técnica de interpretación que es la Analogìa.
La analogía en el Derecho Administrativo debe tener aplicación restringida.
20. 3. LA PRELACION JERARQUICA DE LAS FUENTES.
Hace referencia al orden de aplicabilidad de las Fuentes al caso concreto, y a los
criterios que deben tenerse en cuenta para solucionar conflictos derivados de
disposiciones contradictorias.
La doctrina ha intentado establecer un orden de prioridad entre las distintas fuentes
del Derecho, acordando preferencia a las normas escritas sobre las no escritas (CN
art. 31: CN, Tratados, Leyes)
En el Derecho Administrativo que se basa en la equidad y la armonía entre los
derechos individuales (de propiedad y libertad) y el bien común, existe una tendencia
a dar prevalencia los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO como fuente material y
formal, que ante la carencia de normas justas para resolver el conflicto.
21. C. RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON
OTRAS RAMAS DEL DERECHO.
1. Unidad del Derecho.
El Derecho es uno, y por ello, sus partes: disciplinas jurídicas, están íntimamente entrelazadas. Ello, dado que existe
Unidad en el ordenamiento jurídico. La unidad del derecho es intangible, y sólo es admisible su división en ramas para
facilitar una mayor y mejor adecuación de sus normas a determinadas formas de conducta, en función de fines
concretos.
2. El Derecho Administrativo en el Mundo Jurìdico.
El Derecho Administrativo es una porción del mundo jurídico y participa de la composición tridimensional del mismo.
Orden Normativo compuesto por fuentes escritas (leyes, reglamentos, instrucciones) como expresión de las funciones,
potestades de los órganos del Estado.
Realidad actos y hechos humanos a los que los órganos imponen cargas, fijan derechos, ampliando o restringiendo la
esfera de los particulares.
Justicia proporciona los criterios de valoración para juzgar las distintas situaciones que se presentan.
22. 3. Relaciones con otras Ramas del Derecho.
Derecho Constitucional El Derecho Constitucional es la parte general y
fundamental del Derecho Público, tronco de la cual derivan distintas ramas del
Derecho.
Comprende normas que regulan la estructura del Estado, determinan sus funciones y
definen sus atribuciones y límites, constituyendo la base de todo el sistema de
Derecho Público Nacional.
El Derecho Administrativo tiene con el Derecho Constitucional una vinculación mayor
a la que tiene con otras ramas del Derecho, porque sus normas son corolario de los
principios fundamentales establecidas por la Constitución.
23. Relaciones con otras ramas del Derecho (Continuación)
Derecho Penal Las relaciones entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal puede referirse,
por un lado, al objeto contemplado por la norma penal; y por otro, a la aplicación extensiva de las
disposiciones del Código Penal en supuestos de Derecho Administrativo.
Las relaciones entre ambas ramas se producen:
a.Por el régimen disciplinario El Derecho Administrativo disciplinario es considerado parte del
Derecho Administrativo, y se refiere al régimen disciplinario de los funcionarios públicos. Se aplica en
el ámbito interno de la Administración, ya que son sanciones que el superior jerárquico impone al
inferior, por una falta disciplinaria. En su aplicación, se respetan los Principios del Debido Proceso, la
Defensa en Juicio, etc.
b. Por el régimen penal El Derecho Administrativo Penal está integrado por normas
administrativas que contienen sanciones contravencionales, con carácter de penas, como medio de
ejecución forzada para castigar trasgresiones e ilícitos administrativos que permiten la aplicación de
medidas de policía.
24. Relaciones con otras ramas del Derecho (Continuación)
El Derecho Administrativo Penal es un capítulo del Derecho Administrativo. Aplica sanciones a las
contravenciones; el Derecho Penal aplica sanciones a los Delitos.
La materia contravencional es eminentemente locas; de allì que el Derecho Administrativo Penal es de
carácter local
El principio fundamental del Derecho Penal, nullum crimen nulla poena sine lege ac iuditio, exige la
existencia jurídica penal de la contravención, es decir, una norma legal que la establezca.
c. Por el régimen penitenciario El Derecho penitenciario, también llamado Derecho Penal Ejecutivo,
y trata la forma de ejecución de las penas. Estudia las penas y las medidas de seguridad; asì como las
instituciones que constituyen su complemento.
El Derecho Administrativo se relaciona con el Derecho Penitenciario en lo relativo al cumplimiento de
las sentencias judiciales que implican condenas, en lo relativo a la organización de los regímenes
carcelarios y penitenciarios, trabajo de los penados, etc. La ejecución de las penas es función
administrativa.
25. Relaciones con otras ramas del Derecho (Continuación)
Derecho Procesal El Derecho Procesal es aquella disciplina jurídica que estudia,
además de a función jurisdiccional del Estado, los límites, la extensión y naturaleza de la
actividad del órgano jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales.
Existe una estrecha relación entre Derecho Administrativo y Derecho Procesal. Del
Derecho Procesal surgen los Principios rectores de la función púbica que cumple el juez,
las relaciones de jerarquia entre los tribunales y la posibilidad que tienen éstos de dictar
ordenanzas reglamentarias (acordadas).
Procedimiento administrativo: es el conducto por el que transita la actuación
administrativa, y se integra con el conjunto de reglas para la preparación, formación,
control e impugnación de la voluntad administrativa. El Código Procesal Civil y Comercial
se utiliza como fuente subsidiaria del procedimiento administrativo.
26. Relaciones con otras ramas del Derecho (Continuación)
Proceso administrativo Es el medio para dar satisfacción jurídica a las
pretensiones de la Administración Pùblica y de los administrados lesionados en sus
derechos subjetivos por el obrar público ilegìtimo, acudiendo a la Justicia. En estos
procesos, una de las partes es una entidad pública estatal o no estatal.
27. D. SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS.
1. Situación Jurídica de la Administración Pública. Régimen Exorbitante del Derecho Común.
Para distinguir el Derecho Privado del Derecho Público, distintos autores han fijado los siguientes criterios:
a. El interés:
Derecho Público: el interés general, colectivo o social
Derecho Privado: el interés de los particulares;
b. Los sujetos de una relación:
Derecho Público: intervención del Estado
Derecho Privado: relaciones entre particulares;
c. Subordinación y Coordinación de las normas:
Derecho Público: rige las relaciones de subordinación; desigualdad entre las partes;
Derecho Privado: predominan las relaciones de coordinación.
Cassagne debe analizarse la realidad jurídica en cada caso y lo que determine el ordenamiento positivo de cada país,
considerándose la “preeminencia” del interés público sobre el interés privado.
28. Régimen Exhorbitante del Derecho Común
Como consecuencia de ello, surge un régimen jurídico exorbitante del Derecho Privado, y se refleja en la
distinción entre:
Personas de Derecho Público y de Derecho Privado;
Régimen de actos administrativos y de actos jurídicos privados
Régimen de Contratos Públicos y Privados;
Dominio Público y Privado;
Derechos Subjetivos públicos y privados;
Régimen jurídico de los empleados o funcionarios públicos y de los dependientes regidos por el Derecho
Laboral.
Régimen Exhorbitante es “aquel que resulta inusual del Derecho Privado”; es aquel que de aplicarse en el
ámbito del Derecho Privado sería ilícito. En definitiva, refiere a aquellas prerrogativas a través de las cuales
la Administración modifica unilateralmente la relación con el administrado.
29. Prerrogativas de la Administración: Potestades Administrativas.
Desde un punto de vista material, las funciones estatales esenciales genéricas
(administrativas, legislativas y judiciales) están asignadas a cada órgano estatal (PE,
PL, PJ), y dicha actividad llevada a situaciones concretas o particulares dentro de la
función o actividad general se llama COMETIDO.
Ahora, en el ejercicio de las funciones estatales, para el cumplimiento de los
cometidos, la Administración está dotada de poderes o prerrogativas, denominados
en el lenguaje técnico “potestades”. El conjunto de potestades se denomina “poder
administrativo”.
30. Diferentes Potestades Administrativas (Marienhoff)
Potestad Reglamentaria
Potestad Sancionadora
Potestad Imperativa o de Mando
Potestad Ejecutiva
Potestad Jurisdiccional
31. Situación Jurídica del Administrado: Poderes o facultades
jurídicas del administrado
La situación jurídica es la posición o ubicación en que se encuentra un sujeto frente a
otros sujetos o frente a la Administración.
La doctrina la esquematizado tradicionalmente las distintas situaciones jurídicas en
que se encuentra el individuo según sus derechos; los medios jurídicos para ejercer
esos derechos, en tres niveles distintos: Derechos Subjetivos; Intereses Legítimos;
Interés Simple.
Estas tres situaciones significan los distintos tipos de protección que el ordenamiento
le brinda al ciudadano
32. Situación Jurídica del administrado (Continuación)
Derecho Subjetivo.
Es una situación jurídica activa del administrado, que amplía su esfera jurídica, y que se caracteriza por dos elementos
(según Gordillo):
Una norma jurídica predeterminada impone una conducta que debe seguir la Administración;
Que esa conducta sea debida a un individuo determinado “con exclusividad”.
El derecho le reconoce al individuo una situación intensamente protegida “en cabeza de una persona determinada con
exclusión de otra”.
Esta situación exclusiva y excluyente que debe reconocer al titular de un derecho subjetivo puede importar una prestación
positiva o negativa para el Estado.
Reclamo del reconocimiento del Derecho en sede administrativa; Recursos; o en sede judicial: acciones judiciales.
Si la Administración no le reconoce su derecho, el particular puede accionar judicialmente, a través del proceso
contencioso-administrativo, peticionando el restablecimiento del derecho vulnerado y el resarcimiento por los perjuicios
sufridos.
33. Situación Jurídica del administrado (Continuación)
Interés Legítimo.
El Interés Legítimo debe darse en un círculo definido y determinado de individuos, de
modo personal y directo. Se trata de un interés individual “ocasionalmente”
protegido.
Es un Interés actual, no eventual.
La doctrina distingue el Interés Legítimo Común del Interés Legítimo Especial.
34. Situación Jurídica del administrado (Continuación)
El Interés Legítimo Común se caracteriza por tres elementos:
Una norma que predetermina la conducta a seguir;
Que esa conducta sea debida a varios individuos en concurrencia, sin exclusividad;
El Interés personal y directo del individuo en la conducta administrativa.
Ejemplo: los oferentes que se presentan a una Licitación Pública. En la medida que no
exista adjudicación o designación, todos los postulantes se hallan en una situación
de concurrencia frente a la Administración, y todos ellos pueden exigir una conducta
debida a ésta. Cuando la Licitación se adjudica, surge un derecho subjetivo en favor
de quien resulta adjudiatario, cesan los intereses legítimos del resto.
35. Situación Jurídica del administrado (Continuación).
El Interés Legítimo Especial requiere:
1. Que no haya norma que predetermine una conducta de la Administración (ausencia de actividad reglada); sólo
existirán los límites de la actividad discrecional: buena fe, razonabilidad, no desviación de poder;
2. Una situación que puede ser tanto de exclusividad como de concurrencia;
3. El interés personal y directo del sujeto interesado.
Quien posee un Interés Legítimo Especial puede reclamar su reconocimiento ante la Administración por vía de recursos
administrativos. Y en algunas legislaciones provinciales, se les otorga derecho para recurrir al ámbito contencioso-
administrativo, principalmente los dictados en los últimos treinta años.
Hay un sector de la doctrina que postula la eliminación de la distinción entre Derecho Subjetivo e Interés Legítimo; entre
ellos, Rodolfo BARRA.
PTN el titular de un Interés Legítimo sólo puede pedir la Revocación de un acto que lo afecta y NO la indemnización
por daños y perjuicios (PTN Dictámenes 182:75, 188:85: 184:90).
36. Situación Jurídica de los administrados (Continuación)
Derechos Debilitados
Son derechos precarios desde su origen, y pueden ser revocados por razones de interés público. Ejemplo: el permiso, susceptible de revocación
Interés Simple.
Hay autores que lo denominan Intereses Difusos. Es el Interés que tiene todo individuo en que cumpla y se respete la Ley.
Los elementos que lo caracterizan son:
Actividad reglada o discrecional que predetermina la conducta de la Administración;
Situación de concurrencia;
Inexistencia de Interés personal directo.
Solo tiene protección por vía de Denuncia, no puede pretender la revocación administrativa ni anulación judicial como tampoco el resarcimiento
indemnizatorio.
Luego de la Reforma Constitucional de 1994 – art. 43 – se ha otorgado legitimación activa para interponer Acción de Amparo a quien ostente un
Interés Simple, excepcionalmente el Habeas Corpus puede ser interpuesto por terceros extraños en el proceso: amigos, parientes. Constitución de
San Juan, art. 58.
La situación de interés simple es la que caracteriza a la persona física o jurídica como miembro de la comunidad, actuando en función del bien
común o de círculos de interés determinados, de carácter genérico, como los de vecinos, familiares, profesionales, comerciantes u otros. En virtud
de estas situaciones, el sujeto puede peticionar, plantear iniciativas, denuncias, sugerencias o propuestas.
37. Situaciones Jurídicas Pasivas
La Sujeción supone la eventualidad de soportar consecuencias - normalmente desventajosas, aunque pueden también no serlo -
del ejercicio de una potestad.
El Deber se desprende del propio reconocimiento de la potestad pública. El Derecho, en cambio, necesita de constante afirmación
de modo de prevenir su desconocimiento.
El Deber, al igual que la Obligación, implica un “comportamiento positivo o negativo que se impone a un sujeto en consideración a
intereses que no son los suyos propios, sino los de otro sujeto distinto o los generales de la colectividad”.
El Deber en sentido estricto tiene su origen directamente en la norma y no en una relación o negocio jurídico concreto. Ejemplo: el
deber de prestar el servicio de agua potable y saneamiento anteponiendo razones de orden social a las de orden económico
(artículo 47 de la Constitución). En el caso de la Obligación, la situación tiene lugar en el seno de una relación y en correlación con
un derecho subjetivo de otro sujeto que es parte de dicha relación, con poder de exigir el cumplimiento del comportamiento
previsto.
La Carga.
La Carga impone un comportamiento conectado con un interés propio del mismo sujeto gravado. Si éste lo omite, no incurre en
responsabilidad pero se ve privado de un beneficio o ventaja del que el comportamiento es presupuesto.
38. Regulación Jurídica
(Dromi).
La Administración en su relación jurídica con el administrado, en ejercicio de una función reglada o
discrecional, se pronuncia a través de una de las formas jurídicas autorizada: acto administrativo,
hecho administrativo, simple acto de la Administración, Reglamento, Contrato.
Al ejercer esta actividad reglada o discrecional, puede afectar un Derecho Subjetivo, un Interés
Legítimo o un Interés Simple del administrado. Por ello, la Administración puede en todos los casos
controlar la legitimidad y oportunidad del actuar administrativo.
Los derechos y libertades de los individuos actúan como frenos o límites de la actividad
administrativa. Estos límites están señalados por la Constitución Nacional, Tratados, Leyes,
Principios del Derecho, Reglamentos. Este Principio de Legalidad tiene su disposición clave en la CN
art. 19.
39. Actividad Reglada: Concepto. Regulación.
Hay actividad reglada cuando el ejercicio dela función administrativa está predeterminada o preestablecida por una norma que determina o
señala la conducta que debe observar la Administración. No existe posibilidad de que la Administración pueda optar por una o varias
posibilidades, sino que dadas determinadas circunstancias no cabe otra posibilidad que adoptar la solución exigida por el ordenamiento
jurídico.
Regulación. (DROMI)
La actividad reglada puede ser:
Directa: la norma hace referencia directa a la Administración y predetermina la conducta a observar por parte de ésta.
Ejemplo: Ley de Contabilidad, Ley de Obras Públicas, Ley de Ministerios, Estatuto del personal Civil de la Nación.
Indirecta o Inversa: se trata de normas que no se refieren directamente a la Administración, sino a derechos delos particulares que tanto la
Administración como cualquier tercero debe respetar.
Ejemplo: Derecho de Propiedad, Garantía del Debido Proceso.
Residual: Aún en ausencia de regulación directa o indirecta, el orden jurídico consagra principios generales de protección de derechos
subjetivos que deben ser respetados.
Ejemplo: CN art. 28: los derechos reconocidos por la CN no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Ejemplo Beneficios Jubilatorios, cumplidos determinados requisitos (edad, años de servicio y aportes.
40. Actividad Discrecional. Definición.
Se caracteriza por que no existe una norma que contenga una conducta prefijada por ésta.
Se le brindan al órgano decisor diferentes alternativas, todas igualmente válidas, y por una de ellas se
decidirá.
En este caso, no se sustituye el criterio del órgano que debe decidir por una norma predeterminada, sino
que el órgano puede actuar de una u otra manera, o no actuar. El órgano hace una valoración de la
situación y dicta el acto conforme a ese criterio, y a los intereses públicos.
Ejemplo: la elección de un co-contratista en una licitación; la designación de un funcionario.
Las atribuciones discrecionales derivan de dos circunstancias:
1. Fórmulas elásticas: son las que dejan un amplio margen de interpretación. Ejemplo: utilidad pública,
razones de urgencia, etc.
2. La propia esencia de la ley, que impide preveer todas las situaciones posibles.
En consecuencia, la Administración debe ponderar las alternativas y decidir por la más adecuada. La
discrecionalidad no es sinónimo de libertad absoluta, ni mucho menos arbitrariedad.
41. Límites al ejercicio de la actividad discrecional.
Existen 2 Límites:
Límites Jurídicos: Son los Principios Generales del Derecho, dentro de los cuales encontramos: RAZONABILIDAD, FINALIDAD, BUENA FE e
IGUALDAD.
Razonabilidad: la decisión de un funcionario (discrecional) será ilegítima, a pesar de no trasgredir ninguna norma concreta y expresa, si es
“irrazonable”; lo que puede ocurrir cuando por ejemplo no se den los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan; o cuando no
guarde proporción entre los fundamentos empleados y el fin que la ley desea lograr. Razonable es lo justo, proporcionado, equitativo.
Finalidad: el accionar de la autoridad se debe ajustar a la finalidad que busca o pretende la norma. Habrá desviación de poder cuando el
órgano estatal actúa con una finalidad distinta o diversa a la perseguida por la ley, excediendo de este modo con los poderes que le han
sido otorgados.
Buena Fe: es un Principio general que rige todas las relaciones jurídicas. Las declaraciones de voluntad deben interpretarse de buena fe. La
buena fe significa que el hombre común cree y confía que una declaración de voluntad surtirá sus efectos normales y usuales en un caso
concreto, y los mismos efectos que ha producido en casos iguales.
Igualdad: Ante iguales circunstancias e debe adoptar una misma decisión.
Límites Técnicos: La actividad administrativa en muchos aspectos es sustancialmente técnica. Por tanto, por más que un acto esté enmarcado
en las potestades discrecionales el funcionario no puede apartarse o actuar en contra de las reglas técnicas cuando ellas son “claras y
uniformes”.
Ejemplo: la orden de clausura de un establecimiento en el que se realice una actividad peligrosa, la orden de demolición de un edificio.
Todos estos actos deben fundarse en reglas o criterios técnicos, no jurídicos, de los que la Administración no puede apartarse. El
funcionario que da una orden de demolición de una casa, no procede a su antojo; sino que de acuerdo a los dictámenes técnicos, basados
éstos en normas o procedimientos técnicos.
42. Facultades Regladas y Discrecionales
En realidad, todos los autores niegan que exista actividad absolutamente reglada y
una absoluta discrecionalidad; por tanto, rechazan la terminología de “actos
reglados” y “actos discrecionales”.
Siempre existe un margen de discrecionalidad o elección del órgano, ya que es
imposible en la práctica prever hasta el último detalle de lo que el órgano debe hacer,
siempre quedará algún pequeño margen que quedará al arbitrio del funcionario
actuante. Lo mismo ocurre a la inversa.
Por ello, resulta más correcto hablar de actos dictados en ejercicio de facultades
discrecionales o regladas, rechazando el término de “actos discrecionales” o
“reglados”.
43. Legitimidad y Oportunidad.
Estos conceptos se hallan estrechamente vinculados a la noción de legalidad, entendida ésta como la
exigencia de que la actividad estatal debe ajustarse al ordenamiento jurídico y a los parámetros de
oportunidad, mérito y conveniencia para la consecución de un fin: el bien común.
LEGALIDAD implica dos aspectos:
Legitimidad: obrar conforme a Derecho
Oportunidad, mérito o conveniencia: búsqueda de la solución que más se ajuste al bienestar general.
No debe confundirse actividad reglada y discrecional con legitimidad y oportunidad.
La LEGITIMIDAD comprende la actividad reglada y discrecionalidad en la medida en que haya límites
jurídicos elásticos o técnicos.
Tanto la actividad reglada como la discrecional pueden ser objeto de revisión judicial respecto de la
LEGITIMIDAD.
En tanto la OPORTUNIDAD que también la hallamos en actos reglados y discrecionales sólo será revisable
en sede administrativa. La elección del momento es de la esencia del poder.
44. Discrecionalidad y Oportunidad.
Todo lo que la Administración hace está sujeto a principios y reglas del ordenamiento jurídico, inclusive cuando actúa en ejercicio
de potestades discrecionales, pues en este caso rigen los principios de la razonabilidad. En ningún caso, invocando la
discrecionalidad se pueden legitimar actos abusivos o arbitrarios.
El funcionario sólo tiene las facultades que la ley le señala expresamente. Nunca puede ejercer potestades discrecionales, a menos
que la ley se las otorgue expresamente.
Según DROMI, el “cómo” y el “cuando” son elementos que pueden considerarse parcialmente discrecionales en el ejercicio de la
actividad administrativa.
El “cómo” es la forma en que la administración va a expresar su voluntad y depende de la regulación. Si existe norma expresa, la
voluntad debe manifestarse conforme a ella, es obvio que el “cómo” será un elemento reglado.
El “cuándo” (oportunidad, mérito o conveniencia) es el elemento que mejor integra la discrecionalidad. La oportunidad no es un
agregado a la legalidad. Oportunidad, mérito o conveniencia son elementos que integran “la competencia jurídica que el legislador
le ha conferido al administrador”, habilitándolo para realizar su función en orden a satisfacer el bien común. La oportunidad
administrativa tiene la libertad de apreciación política, sin que ella quiera decir que puede proceder arbitrariamente.
“LEGITIMIDAD” es un concepto más amplio que “facultad reglada”; “OPORTUNIDAD” es un concepto más restringido que el de
“facultad discrecional”.
