Algunas cuestiones sobre el aborto

1. 1
ALGUNAS CUESTIONES SOBRE EL ABORTO
Alberto Silva Franco
Juez Retirado del Tribunal de Justicia de San Pablo
Miembro fundador del Instituto Brasilero de Ciencias Criminales
-Traducción al español de María G Cortazar -
SUMÁRIO: 1. Origen etimológico – 2. La temática del aborto – 3. El derecho a la
vida como derecho fundamental – 4. Inviolabilidad del derecho a la vida – 4.1 Vida
humana independiente y vida humana en formación – 4.2 Momentos de
reconocimiento de vida humana, en el proceso de gravidez – 4.2.1 Fecundación –A.-
La fecundación en la doctrina de la Iglesia Católica. – B. Fecundación y Pacto de
San José de Costa Rica – 4.2.2 Anidación – 4.2.3 Actividad cerebral – 4.2.4
Compromiso relacional: madre/hijo – 5. La figura típica del aborto – 6. Punto
central: existe en el aborto, conflicto de derechos fundamentales?–6.1 Derechos
fundamentales en oposición: Reglas de armonización – 6.2 Perspectiva de la
concepción (fecundación) o perspectiva biológico-evolutiva (anidación y actividad
cerebral) – 6.3 Perspectiva de compromiso relacional madre/hijo – 7. Solución del
plazo – 7.1 Carácter constitucional de la solución del plazo – 8. Sistema de
indicaciones – 8.1 Causas de justificación – 8.1.1 Concurso o concurrencia de
causas de justificación – 8.1.2 Efectos de las causas de justificación – 8.2
Indicaciones en particular – 8.2.1 Aborto terapéutico (médico o necesario) – 8.2.2
Aborto ético (humanitario, criminológico, sentimental, de gravidez resultante de
estupro) – 8.2.3 Aborto embriopático (fetopático, eugénico o eugenésico) – A. La

2. 2
nueva denominación del tema – B. Características de la indicación embriopática –
C. Requisitos exigibles para la indicación embriopática – D. Naturaleza jurídica de
la indicación embriopática – 8.2.4 Indicación económico-social – 9.El Juez
constitucional y la cuestión del aborto – 10. Conclusiones.-
1 – ORIGEN ETIMOLÓGICO
Las dificultades para delimitar el área de comprensión del aborto, remontan al
propio origen de la palabra. Aborto procede del vocablo latino de de la cuarta
declinación : “abortus”. La que se origina, a su vez, del prefijo “ab”, representativo
de la idea de separación con el pasado del indicativo “ortus sum”, del verbo “orior”,
“oriri”, que significaba surgir, nacer, formarse, comenzar, levantarse, provenir. En
el bajo latín, en tanto, pasó a usarse el prefijo “ab” con el pasado del indicativo
orsus sum del verbo ordior ordiri, que quería decir tramar, urdir, provocar1. Esa
confusión entre los verbos orior e ordior encuentra explicación en el fenómeno
etimológico denominado atracción paronímica2, que acontece cuando se da el
mismo uso o usos equivalentes a palabras que en su origen solo se aproximaban por
la forma. Así, el verbo compuesto aborior, que significaba morir, desaparecer y, en
un significado más raro e incluso hasta cierto punto criticado por los gramáticos,
abortar, incluía también la idea de urdir y provocar. Desde entonces el vocablo
abortus, asumió una primera acepción o sentido de algo capaz de provocar el no
nacimiento o sea el aborto del feto.
2 – LA TEMÁTICA DEL ABORTO
1Ernout, A. e Meillet, A Dictionnaire Étymologique de la Langue Latine – Histoire des Mots, 3a. Ed. Tomo
II, Paris: Librairie C.Klincksieck, 1951, pp. 828e 830.
2 Dubois, Jean et alii, Diccionario de Lingüística, trad. Izidoro Blikstein, San Pablo: Ed. Cultrix, 1998, p.
457.

3. 3
Escribir sobre el aborto constituye una tarea difícil porque en esta materia se
entrecruzan vertientes jurídicas, sociales, médicas, bioéticas, religiosas, etc. y,
cualquiera que sea la perspectiva escogida, las diferentes vertientes se infiltran
haciéndose presentes
Por ser un tema multifacético, es inmensa la dificultad de trazar un límite de
significado del tipo de aborto. Y esto en verdad porque se exige en ese hecho
delictuoso, como presupuesto lógico, que se investigue el concepto de vida, y tal
investigación lleva a la reflexión sobre el ser humano, como persona, para abarcar
los momentos anteriores al propio nacimiento. Analizar desde dos polos la
existencia humana constituye una cuestión compleja .La vida, es sin duda., “un
fenómeno en constante evolución caracterizado por mutaciones y saltos
cualitativos, propios de todo proceso biológico”3. Las valoraciones de esas
mutaciones y de esos saltos cualitativos son hechas, en tanto, tomando como base
datos de procedencias diversas y variables en el tiempo que impiden la formación de
un soporte conceptual unívoco. Esto significa que el concepto de vida queda
subordinado, en consecuencia, a un continuo proceso cultural de construcción y
deconstrucción, que solo seria evitable con una manifestación explícita del
legislador y en especial, del legislador constituyente, sobre la materia4.
3 – EL DERECHO A LA VIDA COMO DERECHO FUNDAMENTAL
3Carbonell Mateu, J.C. e González Cussac, J.L., Comentarios al Código Penal de 1995, Coord. Tomás S.
Vives Antón, Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p.767.
4 Carbonell Mateu, J.C. e González Cussac, J.L., ibidem, observan que “la protección penal deriva siempre
de una valoración y que ésta constituye un fenómeno eminente y genuinamente cultural : es el legislador ,
representante de la soberanía popular, el único con poder para decidir cuándo comienza y cuándo termina la
tutela de la vida humana; es el legislador , y de manera fundamental el constituyente, quien debe considerarse
libre de determinar cuándo y hasta adonde llega la intervención represiva del Estado”. Cobo del Rosal, M e
Carbonell Mateu, J.C. (El aborto en el Código Penal en Criminología y Derecho Penal a servicio de la
persona, San Sebastián: Instituto Vasco de Criminología, l989, pp. 673/674) agregan que el “legislador, y de
manera fundamental el constituyente, debe considerarse absolutamente libre a la hora de formular sus criterios
axiológicos y eso debe ser resaltado de manera específica cuando enfrentamos cuestiones tan sumamente
polémicas como ésta en la cual las profundas convicciones ético-religiosas e ideológicas son esgrimidas como
argumento ”.

4. 4
El derecho a la vida es uno de los derechos fundamentales reconocidos en el
texto de la Constitución Federal (final del art. 5º) a todos los que se encuentren en
el País. Al incluir el derecho a la vida entre otros derechos fundamentales, el
legislador constituyente no ha realizado ninguna valoración axiológica. Cada uno de
todos esos derechos fundamentales está en un mismo plano, no existiendo a nivel
constitucional ningún tipo de superposición o preeminencia de uno en relación con
otro. Vale resaltar, asimismo que ninguno de esos derechos puede ser interpretado
fuera del contexto del art. 1º de la Constitución Federal que se erige como columna
vertebral, para la interpretación en caso de una eventual colisión de esos derechos
fundamentales, a saber,: el principio de la dignidad de la persona humana. Y, por lo
tanto, tal principio limita y en cierto modo, matiza el contenido de todos los
derechos fundamentales, dando la propia Constitución el sentido de unidad y
armonía. Mas resulta evidente que tal principio no debe tener naturaleza de norma
programática, de un recurso ético vacío. La dignidad de la persona humana debe ser
consagrada en concreto, y no idealmente, en la actuación del Estado y en la
conducta de cada persona humana. Con razón, acentuando la doble dimensión de la
dignidad, Ingo Wolfgang Sarlet, enfatiza que la “dignidad representa,
simultáneamente, expresión de autonomía de la persona humana (vinculada a la idea
de autodeterminación referida a las decisiones esenciales de respeto a su propia
existencia) , bien como necesidad de su protección y/o asistencia por parte de la
comunidad o del Estado, especialmente cuando se encuentre en situación de
fragilidad – y principalmente – cuando carezca de capacidad de
autodeterminación”5.
4 – LA INVIOLABILIDAD DEL DERECHO A LA VIDA
5Sarlet, Ingo Wolfgang, Dignidad de la Persona Humana y Derechos Fundamentales en Los Principios
Constitucionales, San Pablo, Malheiros Editores, 2003, pp.198/235

5. 5
El principio constitucional del derecho a la vida presenta la característica de
ser inviolable – tal como los demás principios descriptos en el art. 5º da
Constitución Federal – y por eso, a primera vista, puede surgir la idea de que se trata
de un principio “que no se puede infringir, que no se puede o debe atacar, que debe
estar a resguardo de cualquier ataque”, en fin, un principio “sagrado”6. Tal idea debe
ser considerada en términos adecuados. El legislador constituyente, al afirmar el
principio constitucional de inviolabilidad no quiso decir que su violación era
imposible y que norma constitucional inviolable es equivalente a norma que no
debe ser violada. Esa “característica – la característica de no deber ser violada –
forma parte del concepto de derecho, por lo que, si se diese ese sentido a la
declaración constitucional, resultaría una tautología, pues se limitaría a expresar que
los derechos fundamentales de las personas son derechos”7. Siendo ello así, la
declaración constitucional de inviolabilidad de derechos fundamentales debe tener
otro alcance, o sea, el de evitar que el legislador común menoscabe, en su contenido,
tales derechos, y que, para la legislación infraconstitucional, se torna “intangible el
campo de los derechos fundamentales”, sustrayéndolo del radio de acción de la ley
y colocándolos al amparo directo de la Constitución”8
Mas allá de la limitación que comporta para el legislador ordinario , el texto
constitucional así lo considera, al declarar el derecho a la vida como derecho
fundamental?
Antes de todo, la proclamación del derecho a la vida tiene una preeminencia
lógica9, pero no valorativa, en relación a los demás derechos fundamentales. En
6Silva, Antônio de Moraes, Grande Dicionário da Língua Portuguesa,vol.V, Lisboa: Editorial Confluência,
l953, p.1033.
7 Vives Antón, Tomás S. Reforma Política y Derecho Penal, en La libertad como pretexto, Valencia:
Tirant lo Blanch, l995, p.77.
8 Vives Antón, Tomas S., ob. cit. , p. 84
9 Segundo Queralt Jiménez, Joan Josep, ( Derecho Penal Español- Parte Especial. 2a. ed., Barcelona: Bosch,
l992, p. 39), “ la vida es, y eso no es poco, el presupuesto lógico y el sustrato material que permite reunir los
valores fundamentales del ordenamiento jurídico, mediante el goce de los derechos y de las libertades
fundamentales y demás derechos legalmente establecidos y reconocidos a los ciudadanos ”. En el mismo
sentido se manifiesta Vives Antón, Tomás S. ( ob. cit. p. 187), al enfatizar que “ el derecho a la vida es la
protección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional – la vida humana – y se encuentra
indisolublemente relacionado con el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona humana. Ambos

6. 6
efecto, “de nada serviría que la Constitución asegurase otros derechos
fundamentales, como la igualdad, la intimidad, a libertad, o el bienestar, si no
erigiese a la vida humana en uno de esos derechos. El concepto de derecho a la vida
está implicado en el derecho a la dignidad de la persona humana, en el derecho a la
privacidad, en el derecho a la integridad físico – corporal, el derecho a la integridad
moral y principalmente en el derecho a la existencia”10. De este derecho
constitucional a la vida derivan dos clases de deberes para el Estado: “el deber de
respetar las vidas humanas (Achtungpflicht) y el deber de proteger las vidas humanas
frente a los ataques homicidas procedentes de otros particulares (Schultzpflicht)”11.
En esa clase de deberes, es evidente que no se incluye al deber de eliminar los
riesgos para a vida surgidos de la convivencia. En las sociedades modernas, en pleno
proceso de desarrollo tecnológico, los riesgos son comunes y cada vez mas
presentes (los peligros derivados de la circulación vial, de la manipulación de
ciertas energías , como la energía atómica, del deterioro del medio ambiente , de la
falta de consideración a la biodiversidad en la utilización de determinadas técnicas
en el campo del genoma humano o la ingeniería genética ) sin que resulte posible
suprimirlos a menos que se pretenda estancar el propio progreso humano. El Estado,
por mayores que sean los riesgos a que se exponga vida humana a causa del empleo
de esas nuevas tecnologías, no puede prohibirlas, debiendo limitarse a establecer,
con el máximo rigor posible, los deberes objetivos de cuidado para que tales riesgos
no desborden los límites socialmente tolerables.
4.1 – VIDA HUMANA INDEPENDIENTE Y VIDA HUMANA EN
FORMACION
valores, y los derechos que los encarnas, son considerados como el punto de inicio , como el presupuesto
lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos”.
10Silva, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 23ª ed.., São Paulo: Malheiros Editores,
2004, p. 197.
11Rodriguez Mourullo, Gonzalo. Derecho a_la vida y la integridad personal y abolición de la pena de
muerte, en Derecho y Constitución, Madrid: Edersa, l982, p. 63.

7. 7
Es discutible si la protección del derecho a la vida, elevada a la categoría de
derecho fundamental está destinada a la vida humana luego del nacimiento o abarca
también a quien aún no ha nacido, esto es, a aquel cuya vida está en proceso
evolutivo de formación es decir, en directa e inmediata dependencia de la vida de la
madre, no obstante diferente de ésta.
Para Vives Antón, citado por Carbonell Mateu y González Cussac, “el
nasciturus no es por lo menos por sí mismo y de modo directo, un bien jurídico
constitucional. Esto así porque la Constitución proclama el derecho a la vida en
relación a las personas, condición que jurídicamente sólo se alcanza con el
nacimiento. Igualmente ocurre con la proclamación de la dignidad de las personas.
Por consiguiente, el nasciturus no es persona desde la óptica del ordenamiento
jurídico y la proclamación del derecho a la vida y a la dignidad no le atañe
directamente. Podrá argüirse la necesidad de otorgar protección jurídico-penal al
nasciturus, lo cual nadie pone en duda. Mas, desde luego, técnica y valorativamente
hablando, no es un derecho constitucional. Puede y debe entenderse como un interés
o un bien jurídico, con cierta relevancia constitucional em cuanto reflejo d e los
derechos a la vida y a la dignidad”12.
A pesar de ello, también se afirmó el carácter de regla infaltable, en la
interpretación de normas constitucionales relativas a derechos fundamentales, la
atribución a tales derechos de un sentido de mayor eficiencia. “La versión
aggiornata del principio pone el acento tónico en la idea de optimización o
maximización de los derechos fundamentales. La interpretación buscará dar a los
derechos fundamentales una realización socialmente efectiva y captar su vigor
irradiante y actuante. En caso de duda, la interpretación debe extender el ámbito de
eficacia de la norma y no dirigirse hacia una marcha en dirección al vacío, o sea,
hacia restricciones del contenido de los derechos fundamentales”13. Sin embargo,
mientras el texto constitucional nada diga al respecto del no nacido, todo indica que
12 Carbonell Mateu, J.C. e González Cussac, J.L., ob. cit., p. 768/769.
13 Gomes Canotilho, José Joaquín. , Derecho Constitucional, 3a. ed., Coimbra: Almedina, l983,p.239.

8. 8
su vida es un bien relevante que la Constitución se obliga a tutelar de modo que no
sufra violación. Si la Constitución considera que es inviolable el derecho a la vida y
que todos, indistintamente, poseen tal derecho, es evidente que el concepto de vida,
para que pueda ser comprendido en su plenitud, abarca no solamente a la vida
independiente, sino también a la vida humana en formación. Además, la
característica de la vida humana dependiente, como bien jurídico constitucional, se
vincula también con el principio de la dignidad de la persona humana en la medida
en que se exige al Estado el deber de respetar la vida humana y en esa circunstancia,
una vida humana en formación representará en un momento determinado del
proceso de gestación, un valor merecedor de tutela.
Extender la protección constitucional a la vida humana en formación no
implica la necesidad de concederle un tratamiento jurídico igualitario al de la vida
humana fuera del seno materno y al de la vida humana dependiente14.Sin embargo
Günther, citado por Enrique Peñaranda Ramos, sostenía que “el embrión, o feto o
nasciturus y el ya nacido no pueden ser fragmentados artificialmente en bienes
jurídicos distintos” y que “tal perspectiva ignora los dados biológicos y contradice el
sentimiento de justicia, en la medida en que desfavorece la igualdad del valor
(continuidad/identidad) de la vida del nacido y del no nacido”15. Debe convenirse
que la tesis de la equivalencia entre vida humana prenatal y post natal constituye una
exageración insostenible. “La tesis de la igualdad de valor de ambos bienes es desde
todo punto de vista insostenible, pues en la historia de las ideas filosóficas y
14Cobo del Rosal, M e Carbonell Mateu J.C. (ob. cit., pp 673 e 674) observan que la “ vida es un fenómeno
en constante evolución, caracterizado por mutaciones y saltos cualitativos, esenciales en todo proceso
biológico. Esto puede permitir la consideración del carácter de ser vivo otorgado al nasciturus . Mas es
necesario resaltar que la protección penal deriva siempre y en todo caso, de una valoración y que esta
constituye un fenómeno eminente y genuinamente cultural ” (...) De modo que, “los saltos cualitativos que se
producen en el fenómeno biológico de la vida son tenidos en cuenta a la hora de valorar los ataques que
contra ella se producen. El nacimiento presupone el más importante de esos saltos, hasta el punto en que la
diferencia entre vida anterior y la posterior a ella no tiene solamente carácter cuantitativo . Consideramos, por
eso, más correcto hablar de vida en formación como bien jurídico protegido: ésta no se encuentra enteramente
formada. Y dentro de esta vida en formación deben ser señaladas grandes diferencias cuantitativas en la
valoración.: vale más cuanto más se aproxima al nacimiento”
15Peñaranda Ramos, Enrique, La protección de la vida y la salud humanas entre sus fases prenatal y
postnatal de desarrollo, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2a. Época, n. 11, enero 2003, pp.
165/247.

9. 9
religiosas y tanto en el derecho histórico como en el vigente, predomina la
valoración diferenciada de la vida humana en formación y de la vida de los nacidos.
El hecho de atribuirle como hace nuestro Derecho Penal, un derecho menor a la vida
del nasciturus que a la vida del hombre ya nacido y consecuentemente se castigue la
destrucción del fruto de la concepción con menos severidad que la muerte de otro
hombre vivo”16 no significa incompatibilidad con la interpretación que abarca, en la
expresión derecho a la vida, la tutela de la vida del no nacido. Además digo, todos
los derechos humanos tienen sus lógicas limitaciones inclusive los derechos
fundamentales. El derecho a la vida no tiene carácter absoluto. “La protección del
derecho a la vida, por ejemplo, es compatible con la regulación de la legítima
defensa que permite, cuando concurran los requisitos legales exigidos por la ley, dar
muerte al agresor”17. O, como afirma Arthur Kaufmann, “El principio de protección
absoluta de la vida se impone siempre con la limitación tácita de que existen
homicidios justificados, como, por ejemplo, la legítima defensa en la guerra”18 Y
por eso, la distinta penalidad prevista para la destrucción de la vida del nasciturus y
del hombre ya nacido no es incompatible con el principio constitucional del derecho
a la vida ,no siendo de modo alguno inconstitucional tampoco, el sistema penal en el
que la protección a la vida del no nacido cede ante situaciones conflictivas , en mas
hipótesis de las que cede la protección penal otorgada a la vida humana
independiente 19
4.2 – MOMENTOS DE RECONOCIMENTO DE VIDA HUMANA, EM EL
PROCESO DE GRAVIDEZ
16Rodrigues Mourullo, Gonzalo, ob.cit., p. 70.En el mismo sentido, Arroyo Zapareto, citado por
Peñaranda Ramos, Enrique,( ob. cit., p.207): no es diversas la manifestación del Tribunal Constitucional de
España al proclamar que : “la vida es una continua sujeción, por efectos del tiempo, a cambios cualitativos de
naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el status jurídico público y privado del sujeto vital, y
dentro de esos cambios, en el desarrollo del proceso vital, tiene particular relevancia el nacimiento”.
17Cerezo Mir, José, Interrupción voluntaria del embarazo, en La Reforma Penal, Madrid: Instituto Alemán,
1982, p. 34.
18 Kaufmann, Arthur, Relativización de la protección jurídica de la vida? en Avances de la Medicina y
Derecho Penal, Barcelona: PPU, l988, p. 43.
19 Rodriguez Mourullo, Gonzalo, ob. cit., p. 70.

10. 10
Decir que la Constitución Federal de 1988, refiriéndose al derecho a la vida,
incluye a la vida intrauterina en el ámbito de su protección es una afirmación poco
esclarecedora y limitada ya que no se define en el texto constitucional el momento a
partir del cual se reconoce, en el proceso de gestación, la presencia de vida humana,
Hace algún tiempo, el concepto de gestación estaba directamente vinculado a la idea
de un fenómeno de desenvolvimiento, que ocurría en el útero materno, desde el
momento de la fecundación hasta el nacimiento. “El producto de la concepción
progresaba en etapas –cigoto, embrión pre- implantatorio, embrión y feto – que
finalizaba en el parto con el corte del condón umbilical y el nacimiento de una
criatura que no es más dependiente de la madre. Las técnicas de reproducción
asistida pusieron en jaque la validez del concepto en la medida en que era viable la
fecundación en laboratorio y por lo tanto, fuera del seno materno. El proceso
gestatorio podría a partir de allí desencadenarse a través de una fecundación ocurrida
en el cuerpo de una mujer pero también por medio de una fecundación obtenida de
una lámina de laboratorio. Este hecho científico, concreto, definido, incontrastable,
recoloco en el plano de las discusiones sobre el concepto de vida humana, lo que
significa fijar el momento a partir del cual se la debe tener por existente y, de este
modo, merecedora de tutela jurídico-penal. Y a ese nivel, no se puede evitar un
cuestionamiento bastante complejo .¿ Cuál es el ámbito de significación de la vida?
¿La vida es tan sólo un proceso biológico?. ¿Instantáneo o gradual? ¿Los gametos ya
son vida? ¿Qué tipo de definición debe ser atribuido al cigoto, a la mórula o al
blastocisto20? ¿Ya existe en él un ser humano individualizado? ¿ El pre-embrión , sin
transitar por el útero de la mujer o sin desenvolvimiento asistido en laboratorio,
posee en resumen, vida?. ¿El concepto de vida exige algo más? ¿La vida para asumir
20 Conforme Zarraluqui, Luis, Procreación asistida y derechos fundamentales, Madrid: Tecnos, l998, pp.
183,184 e 188, el cigoto es la primera célula, diplóide ( con dos pronúcleos) con potencialidad para
desenvolver un ser humano ,producida por la fecundación de un óvulo por un espermatozoide; mórula es una
masa sólida de célulassemejante a una amora, originada de la división celular del cigoto y anterior a la fase
del blastocisto y éste es un conjunto de células que resulta de la división del cigoto en el momento de la
implantación en la pared uterina, etapa que sigue a la mórula y en la cual las células internas se disponen
alrededor de una cavidad central, acumulándose otras en dos polos..

11. 11
la característica de vida humana requiere determinadas propiedades como la
unicidad, o sea la cualidad de ser uno sólo? ¿O, además de esas propiedades que no
separan a la vida humana del proceso biológico animal, sería exigible para que
hubiese vida humana el inicio de actividad cerebral”21? ¿Dejando de lado el proceso
puramente biológico, la vida con características humanas solo sería reconocible
cuando la mujer por un acto de voluntad confiere al embrión la cualidad de
persona22?.Las respuestas a los innumerables interrogantes están lejos de guardar
uniformidad y poner luz a la tremenda carga emotiva y religiosa que está inserta en
el contenido del concepto de vida. Para no permanecer en una perplejidad
inmovilizante, es imprescindible que se separen en el proceso de gravidez, algunas
de las más significativas etapas del desarrollo biológico graduadas como inicio de la
actividad humana, sometiéndolas a una perspectiva crítica. Además de eso, no se
puede perder de vista el concepto de vida humana, no biológico, mas cultural e
ético, establecido a partir del compromiso relacional que la mujer genera para con su
hijo . No obstante, la definición de vida humana estará lejos de lograr un punto
conceptual aglutinador, pero debe servir, por lo menos, para extraer los necesarios
principios lógicos.
4.2.1 – FECUNDACION
“Para los que dicen que la vida es u proceso instantáneo, ésta se encuentra
identificada con el momento de la fecundación”, esto es, cuando “de dos realidades
distintas – el óvulo y el espermatozoide – surge una realidad nueva y diversa – el
cigoto – con una potencialidad propia y una autonomía genética, pues en su
21 Relatório da 1a. Subcomissão, constituída por Alberto Silva Franco, Jair Leonardo Lopes, Luiza Nagib Eluf
e Paulo Sérgio de Moraes Pinheiro, destinado a Esbozo de Proyecto de la Parte Especial del Código Penal a
ser propuesto por el Ministerio de Justicia.
22 Ferrajoli, Luigi, La cuestión del embrión entre derecho y moral en Revista do Ministerio Público,
Lisboa, año 24, nº 94, abril/junio 2003, pp.9/30.

12. 12
desarrollo, aún cuando dependa de la madre para subsistir, se realizará de acuerdo
con su propio programa genético”23.
Esta postura, que corresponde más a una creencia, a una posición idealista y
sagrada, en definitiva a un acto de fe, no es sostenida por el conocimiento científico
actual. La vida no comienza en un momento determinado, por así decirlo, “mágico”
pues, en verdad, “es un proceso continuo que proviene de la noche de los tiempos y
se dirige hacia el futuro. Los gametos tienen vida que reciben de sus productores, sin
discontinuidades y se funden entre si para dar lugar al cigoto, del que nacerá otro
hombre, que producirá células germinativas que se unirán a otras para formar otro
nuevo hombre. Y así sucesivamente. No es la vida que tiene comienzo, mas si la
individualización de quien posee este bien”24. Por otro lado, hablar de vida
biológica, de carácter humano, sirve apenas para diferenciar a vida originaria de
células germinativas do ser humano de las que provienen de otras formas de vida,
como la animal y la de las plantas. Los gametos contienen vida, “mas esto no
convierte tales células en miembros plenos y completos del género humano, esto es,
en una persona”25.
Además de eso, la posición de los que adoptan a la concepción como el
momento inaugural de la vida humana, lo hacen aún con la incuestionable
superposición entre los conceptos de vida, desde el punto de vista biológico, y de
vida humana, entendida como persona. No obstante no hay que confundir ambos
conceptos26. “Dentro de este contexto, se justifica la diferenciación de la vida
23 Lacadena, Juan Ramón, Status del embrión previo a su implantación, en La Vida Humana: Origen y
Desarrollo, Madrid: Universidad Pontifícia Comillas, l989, p. 36.
24 Zarraluqui, Luis, ob. cit., p.92.
25 Zarraluqui, Luis, ob. cit., p. 99.En el mismo sentido , Velásquez José Luis (Del hombre al embrión. Ética
y biologia para el siglo XXI. Barcelona: Gedisa Editora, 2003, p.58) al asegurar que “si se afirma que un
óvulo fertilizado potencialmente es ser humano cuando ocurren determinadas circunstancias, nada impide
afirmar igual de los gametos”.
26 Sartori, Giovanni (en O Estado de São Paulo, de 2 de marzo de 2005, Cuaderno Nacional A8) resalta la
distinción entre los dos conceptos: “para comenzar, vida no es la misma cosa que vida humana.. No obstante
que las moscas, los piojos y los mosquitos son pequeños seres vivos, son vida, confieso que los mato con
satisfacción. Los animales y los peces eran antes seres vivos, y en igual sentido confieso que yo los como sin
sentir que estoy cometiendo un pecado”(...) “La cruzada de la Iglesia es a favor de la vida naciente. Aquella
de las plantas también? Y la de los tabanos ( espécies de moscas), también ? Es lógico que no. Yporqué no?
pregunto nuevamente: cuál es la diferencia entre una vida cualquiera y la vida humana? Otrora la respuesta

13. 13
humana respecto la vida animal porque el hombre es un ser capaz de reflexionar
sobre si mismo y por lo tanto está dotado de autoconciencia. El animal no sabe que
debe morir; el hombre sabe. El animal sufre físicamente porque tiene un sistema
nervioso, pero el hombre también sufre sicológica y espiritualmente. Digamos,
entonces, que la vida humana comienza a ser diferente, radicalmente diferente da la
de cualquier otro animal superior, cuando comienza a darse cuenta”27.
Pero no es solo eso.
La defensa de la tesis favorable a la fecundación como marco inicial de la
persona humana se fundamenta además en otros dos argumentos. Se afirma, por un
lado, que el producto de la fecundación, o sea, el cigoto, está vivo y dispone de
ADN28 propio de la especie humana29, y que en consecuencia, el óvulo fecundado
por el espermatozoide, seria, desde esa perspectiva, una persona30. De otro lado, se
sostiene que en el cigoto, existe ya, si bien no una persona real pero si una persona
en potencia, esto es, “algo que da inicio a un proceso biológico de desarrollo que
culminará con la producción de una persona real”31.
Tales argumentos son, sin embargo, de precaria consistencia.
era el alma, pues el alma es la que determina la existencia del hombre.. Mas hoy, la Iglesia casi no habla más
de ella .La omisión es espantosa, pero es así ”. En el mismo sentido, Eco, Umberto (Mais Darwin, menos
Santo Tomás, en O Estado de São Paulo, de 02.03.2005) al preguntar “si no existe cierta confusión entre
defensa a la vida y defensa de la vida humana, porque defender a toda costa la vida donde quiera que se
manifieste, sea cual fuere la forma en que se manifieste, llevaría a definir como homicidio no solo esparcir el
propio semen sin fines procreativos, sino también comer pollo y matar mosquitos, sin hablar del respeto
debido a los vegetales”.
27Sartori, Giovanni, ob. cit., p. A8.
28 Segundo Houais, Antônio, ( Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro: Editora Objetiva,
2001, pp.88 e 291), ADN significa “la sigla de ácido desoxirribonucléico”, que, en idioma ingles,
corresponde a la sigla DNA. Por su parte , ARN es” la sigla del ácido ribonucléico” que, en idioma ingles,
corresponde a la sigla RNA.
29Cerezo Mir José , ob. cit., p., 35 enfatiza que “ la vida humana comienza con la concepción , quiere decir,
con la fecundación del óvulo por el espermatozoide. A partir de entonces, queda fijado el código genético del
nuevo ser”.
30Guimarães, Ana Paula (Algunos problemas jurídico-criminales de la procreación médicamente asistida.
Coimbra: Coimbra Editora, l999, pp.153 e 154) observa que “la investigación genética permite conocer y
acompañar el desenvolvimiento del embrión desde el momento de la concepción. Después de la fusión entre
las dos células , femenina y masculina, se inicia un nuevo sistema absolutamente único de vida humana ”, ya
que “el ser humano en formación posee un dinamismo propio, una vida propia y actual que se desarrolla y
perfecciona. No vive por si, pero vive para si. Es ya un ser y no una parte de la madre que lo generó.”.
31 Valdés, Margarita, El problema del aborto – tres enfoques, en Bioética y Derecho, México: Fondo de
Cultura Económica, 1999, p. 132/150.

14. 14
La presencia de un código genético no es una particularidad específica e
irrepetible del cigoto. “La posesión de código genético humano” (....) no puede ser,
por si sólo, un criterio suficiente y completo de personalidad moral. Cualquier célula
de un ser humano contiene un código genético completo e individualizado de su
portador, sin que este mero dato torne tal célula valiosa por si misma. En cuanto las
células iniciales de un embrión o feto humano tienen la capacidad de desarrollarse
hasta formar un ser humano propiamente dicho, la única cosa que el argumento del
código genético puede demostrar es apenas que el valor del embrión o del feto no
depende de que ya sea persona (en sentido moral), mas si de sus capacidades para
ser persona en el futuro”32. Y el cigoto revela, desde ese punto de vista, incapacidad
`de desencadenar la embriogénesis, visto que no posee aún “de toda la información
necesaria para el proceso embriogenetico que determinará las características
biológicas del futuro individuo”. Su “potencial de capacidad informativa es
adquirido con el tiempo por interacción de otras moléculas”33 e sobre todo, como
intercambio de información con la propia madre. Además, cabe agregar que no es
del todo exacto afirmar “que la constitución genética del embrión, en fase de cigoto,
sea irrepetible. Incluso en la segunda semana, el embrión puede dividirse y dar
origen a gemelos, lo que significa que el pregonado valor de irrepetibilidad no es
una característica que se puede atribuir a un organismo en desarrollo más sí a un
cuerpo cromosómico”34. Por fin, la impropiedad argumentativa se muestra aún mas
explícita cuando se enfrenta la cuestión de los embriones crioconservados en
laboratorios de reproducción asistida. Si cada embrión crioconservado tiene un
código genético humano único y contiene una vida humana potencial, ¿no seria
caso acaso generada la “obligación de implantarlos para que completen su
32Ruiz Miguel, Alfonso, El aborto: problemas constitucionales, Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1990, pp.45/46. Valdés, Margarita remarca que “todas nuestras células vivas contienen
ADN humano” y no por eso, “cada una de ellas es una persona”.
33Romeo Casabona, Carlos María, El derecho y la Bioética ante los limites de la vida humana, Madrid:
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1994, pp.149/150.
34 Velásquez, José Luis, Del hombre al embrión. Ética y biología para el siglo XXI. Barcelona: Gedisa
Editorial, 2003, ob.cit., pp.52/53.

15. 15
desarrollo , o de mantenerlos con vida latente indefinidamente”35, o prohibido que se
pusiese fin voluntariamente a la referida vida?
El segundo argumento – el cigoto no es una persona real pero sí, una persona
en potencia y por eso debe ser preservado, – no tiene mejor suerte. Antes de todo,
porque, en la medida en que se afirma que el cigoto es un ser humano en potencia,
se confirma que no es un ser humano. “El ente potencial no tiene en sí valor si no en
la medida en que alberga la promesa de ser valioso. Con frecuencia, se rechaza la
equivalencia de la potencia con lo actual, señalándose que si algo es potencialmente
valioso, significa que, aún no es algo valioso y por lo tanto, no puede asumir un
valor que aún no tiene. A partir de allí, podemos ver que la idea de potencialidad no
tiene solidez a menos que sea contextualizada, pues un pigmento, una porción de
barro o un bloque de mármol llegar a ser una obra de arte única, más esto no
convierte estas materias en arte potencial. Tienen valor porque potencialmente
pueden llegar a ser algo valioso, mas ese valor potencial no posee el mismo status o
mismo status de aquello en que eventualmente se convertirá”36.
Además de eso, en el área de significación de las potencialidades tanto se
incluyen las posibilidades físicas como las probabilidades.
“La potencialidad entendida como posibilidad física hace alusión al conjunto
de circunstancias que favorecen el desarrollo del nacimiento de un ser humano. Si
ocurren determinadas circunstancias, como el encuentro de un óvulo y un
espermatozoide, la debida implantación en el útero y la ausencia de anomalías,
entonces tendrá lugar el nacimiento de una persona “.(...) Mas “el óvulo fertilizado
no representa la única posibilidad de estar delante de una persona potencial. Se
afirma que un óvulo fertilizado es potencialmente un ser humano cuando ocurren
determinadas circunstancias, no hay nada que nos impida decir lo mismo de los
gametos. Si determinadas circunstancias suceden en relación al óvulo (el encuentro
com el espermatozoide) y determinadas circunstancias ocurren respecto al
35 Ruiz Miguel, Alfonso, ob. cit., p. 46.
36 Kottow, Miguel, Bioética del comienzo de la vida ¿Cuántas veces comienza la vida humana?, en Bioética;
Consejo Federal de Medicina, vol. 9, n.2, 2001, pp.25/43.

16. 16
espermatozoide (el encuentro con el óvulo) y no se utiliza un anticonceptivo,
entonces estaremos frente a la posibilidad de un nuevo ser humano Mas aún,
admitir que las gametas son personas potenciales conduce a admitir que las
entidades que se combinan con anterioridad para formarlos son también personas
potenciales. De modo que no solo el óvulo o el espermatozoide unidos tendrían
potencial de llegar a ser una persona humana, también lo tendría el óvulo mismo
que no es fecundado.” (...) “Esta línea de argumentación lleva a la conclusión de
que todo encierra la posibilidad de ser cualquier cosa y entonces la utilidad del
concepto de posibilidad, desaparece. Las consecuencias no acaban aquí. Si tenemos
que ser coherentes, no bastaría impedir cualquier interferencia orientada para
interrumpir el proceso de formación del embrión; debiera disuadirse a las mujeres de
la menstruación mensual y a los hombres de practicar la masturbación pues en
ambos casos se atenta contra la vida en potencia”37.
Ya la potencialidad, desde el ángulo de la probabilidad, guardaría pertinencia
si se comprobase la proporción con que cada fecundación produce una gravidez
viable que acaba con el nacimiento de un ser humano. El embrión resultante del
cigoto, “es una entidad con escasas probabilidades de llegar a desarrollar las
propiedades de una persona”38. Se calcula que 50% de los huevos fecundados son
abortados, de forma espontánea, por diversas causas, en el período comprendido
entre la fecundación y la anidación. De los embriones implantados, a su vez, apenas
30% conducen a un feto con posibilidades de desarrollarse. “La estadística
demuestra que el destino habitual del embrión implantado no es adquirir el estado de
persona, sino morir por anticipado. Las probabilidades de que una concepción
produzca un recién nacido es muy inferior a las probabilidades de que ocurran
abortos aún que no medie o se realice intervención humana deliberada39”.
Por fin, después de la fecundación, con la formación del pre-embrión y el
inicio del proceso de su fijación en las paredes del útero, el cuadro biológico no
37 Velásquez,José Luis,ob. cit., pp.58/59.
38 Velásquez, José Luis, ob. cit., p.59.
39 Velásquez, José Luis ,ibidem.

17. 17
sufre ningún cambio sustancial. Durante las semanas del proceso de implantación,
“el cigoto no ofrece ningún indicio de poseer su propio acido ribonucleico (ARN40);
no posee su propio lenguaje capaz de transmitir información hereditaria a las
células, sin embargo dispone de su propio ácido desoxirribonucléico (ADN o DNA),
esto es, la totalidad de la información genética. De esa forma, en esa fase del
desarrollo embrional, el pre-embrión se desenvuelve bajo el influjo del ARN que ya
existía antes de la fecundación. No obstante, en este período, los cigotos tienen la
posibilidad de formar gemelos (...) “por no haberse producido la diferenciación41. Si
la masa celular se divide en dos mitades y las dos tienen la posibilidad de crecer,
cada una de ellas puede desarrollarse hasta formar un organismo adulto La
evidencia experimenta demuestra también la existencia de individuos que son
mosaicos o quimeras genéticas, producidas por la fusión de dos embriones distintos
exactamente antes de la anidación”42.
A – FECUNDACION Y LA DOCTRINA DE LA IGLESIA CATOLICA
En reciente homilía, poco antes de ser elegido por el Colegio Cardenalicio, el
Papa Benedicto XVI incito a los católicos a que no fuesen niños en la fé y
consideró, de acuerdo con San Paulo (Ef.4,14), que se hallaban en ese estado
aquellos que son “batidos por las ondas y llevados por el aire de cualquier
movimiento de doctrina”. Y agregó: “cuántos vientos de doctrina conocimos en
estos últimos decenios, cuántas corrientes ideológicas, cuántos modos de
pensamiento...” Así, el ser adultos en la fe, tener una fe clara, y frecuentemente
40 V. Nota 29.
41 Velásquez, José Luis, (ob. cit,.p.52) sostiene que, “ producida la singamia, el sistema recién nacido no está
totalmente determinado como si se tratase de un proyecto o un programa. El óvulo fecundado puede dividirse
(...) y em el transcurso de esas divisiones no se sabe cuáles células forman placenta y cuáles formarán el feto.
El embrión se encuentra en un estado de indiferenciación que no permite hablar de programa o proyecto
alguno. La complejidad de factores, y la gran cantidad de cambios que ocurren obligan a desvalorizar
cualquier versión sobre um posible preformismo (la concepción que sostiene que el ovulo fecundado es um
homúnculo o una persona en miniatura, cuyo desarrollo consiste en un aumento cuantitativo de caracteres que
están presentes desde el comienzo) ya que no coincide con la realidad empírica del proceso”
42 Zarraluqui, Luís, ob.cit., p.93.

18. 18
catalogada como fundamentalismo, por el relativismo, esto es, por el dejarse llevar
por el gusto de cualquier viento de doctrina, aparece como la única actitud a la
altura de los tiempos actuales. Se ha ido construyendo “una dictadura del relativismo
que no reconoce nada como definitivo”43.
Quien lee ese texto y conoce la posición de la doctrina actual de la Iglesia
Católica en relación con el aborto, sentirá real sorpresa al verificar que la
controversia entre la animación inmediata y la animación retardada fue llevada al
sabor de los vientos de la doctrina durante siglos y sólo a partir de 1869, con la
Encíclica Apostólica del Papa Pío IX, es que se “eliminó la referencia a fetos
inanimados, trayendo como consecuencia la sanción canónica de excomunión para
el individuo que cometa cualquier interrupción de la gravidez, inclusive en los
primeros estadios de la gestación ”44. Incluso entonces el debate sobre el tema fue
reabierto y la Iglesia Católica mantuvo, con el correr de los siglos, puntos de vista
conflictivos, dejando en evidencia que el relativismo no es un procedimiento actual,
sino algo que viene de la noche de los tiempos. La intolerancia y la intransigencia de
la Iglesia Católica en la materia data, por lo visto, de no mas de ciento cuarenta años
.
La cuestión del aborto bajo la perspectiva religiosa, está centrada en la
determinación del momento en que se da durante el proceso de desarrollo
embrionario, la infusión del alma al cuerpo. Para los que defienden la animación
inmediata – tesis que, finalmente, se tornó predominante – la incorporación del
alma se da a partir del momento de la fecundación, ya que “se constituye una vida
plenamente humana, que posee dignidad y un valor similar a los de cualquier ser
humano ya nacido”45. Para la corriente adversa, que tenía fundamento teórico en la
43 Ratzinger, Joseph, Fla fe adulta no sigue ondas de moda, en O Estado de São Paulo, de 20 de abril de
2005, Cuaderno Especial H9.
44 Martinez, Stella Maris, Manipulación Genética y Derecho Penal. São Paulo: IBCCRIM, n. 6,1998 p.75.
45 Gafo, Javier, citado por García-Velasco, José Luis Ibáñez y, La despenalización del aborto voluntario en
el ocaso del siglo XX, Madrid: Siglo Veintuno Editores, 1992, p.144. En esa línea de pensamiento , existe um
magisterio más reciente del actual Cardenal Agnelo, Geraldo Majella (En defensa de la vida humana, Folha
de São Paulo, de 29 de agosto de 2004, p.A3) destacó que, “existiendo una secuencia de DNA típica y
exclusivamente humana, cada ser que por sí pertenece a la humanidad es un ser humano . Y si es un ser

19. 19
doctrina epigenetica de Aristóteles y en dos tópicos del Antiguo Testamento46, el
proceso de conversión del ser humano era gradual y no instantáneo, de forma que
Dios introducía el alma no en el momento de la concepción , sino recién cuando se
iniciaba en el embrión la actividad intelectiva. La animación no era instantánea, sino
retardada y ese retraso se vinculaba también con el sexo: en el cuadragésimo día:
tratándose de hombres, y en el nonagésimo, en el caso de la mujer. “Para la tesis de
la animación retardada, el alma raciona solamente se infunde cuando el embrión
humano está suficientemente conformado para recibirla; existe, en consecuencia, un
espacio de tiempo, 40 o 90 días” (...) “durante el cual el embrión ya existe pero no es
plenamente humano por carecer de alma racional. Por eso, (...) puede distinguirse,
dentro del proceso embriológico, una fase sub-humana, en la cual no se puede hablar
aún de una plena humanización del feto y una fase plenamente humana”47.
Esta polémica sobre la animación del feto – inmediata o retardada – tuvo
largo curso en la historia de la Iglesia, y sin embargo termina prevaleciendo la tesis
de la animación inmediata (la unión del cuerpo – como consecuencia de la
fecundación – con el alma – que se recibe de Dios – ocurre en ese primer
momento)48, fuerza es convenir que la tesis de la animación retardada tuvo una
vigencia cronológica superior y contó con el poyo en diferentes épocas históricas ,
de pensadores religiosos como San Jerónimo, Teodoreto, San Agustín y,
especialmente, Santo Tomás de Aquino49. Santo Tomás de Aquino “tuvo una visión
humano, es una persona, posee subjetividad jurídica. Y si de persona se trata, deben serle reconocidos todos
los derechos fundamentales de otras personas y entre estos, derecho a la vida y a la integridad física”.
46 Según Martinez, Stella Maris (ob cit., p.72), la tesis de la animación retardada” tenía su fundamento
bíblico en dos pasajes del Antiguo Testamento, ya que en el Génesis relata la creación del hombre como dos
momentos diferentes, uno primero, em el cual su cuerpo es formado con barro y otro posterior en el que Dios
le insufla el espíritu ( lo que llevará a reafirmar que solamente en el momento en el que el feto asume forma
humana es dotado de alma); y por otra parte, en el libro del Éxodo, se regulaba la situación de la mujer
grávida que era lesionada en el abdomen y por causa de ello perdía el feto dio que se derivara la distinción del
corpus formatum y cuerpo informatum , señalándose que sólo en el primer caso, podía ocurrir un homicidio”.
47 García-Velasco, José Luis Ibáñez y, ob.cit., p. 144.
48 De acuerdo con Martinez, Stella Maris, (ob.cit., p. 73), la teoría de la animación inmediata fue considerada
herética por el Papa Anastacio II, pero recibió apoyo del Papa Sixto VI y del Papa Inocencio XI
49 Según Eco, Umberto (ob.cit.), “La posición de Tomás ( que a lo largo de dos siglos , la Iglesia nunca negó
expresamente, condenando incluso la opuesta de Tertuliano) es la siguiente: los vegetales tienen alma
vegetativa que, en los animales es absorbida por el alma sensitiva, y en los seres humanos esas dos funciones

20. 20
muy biológica de la formación del feto: Dios introduce el alma solamente cuando el
feto ya adquirió gradualmente, primero, alma vegetativa y, después, alma sensitiva.
Sólo después de eso, en un cuerpo ya formado, es insuflada el alma racional (Suma
Teológica, I, 90)50. El embrión solo tiene alma sensitiva (Suma Teológica, I,76,2 e I,
ll8,2). En Suma contra los Gentiles (II,89), dice que existe una gradación en la
generación ‘por causa de las formas intermedias de las cuales viene dotado el feto
desde el inicio hasta obtener su forma final. Es por eso que, en el Suplemento à
Suma Teológica (80,4), hace esta afirmación aparentemente revolucionaria hoy:
después del Juicio Final, cuando los cuerpos de los muertos resuciten para que
nuestra carne también participe de la gloria celeste (cuando, entonces, según
Agustín, revivan en la plenitud de su belleza y completitud adulta no sólo los
nacidos muertos sino también los sin forma humanamente perfecta. los engaños de
la naturaleza, los mutilados, los concebidos sin brazos o sin ojos ), de esa
“resurrección de la carne” no participarán los embriones . No les había sido aún
infundida el alma racional y, por tanto, no son seres humanos”51.
El empeño y la inflexibilidad con que la Iglesia Católica defiende em la
actualidad la animación inmediata52 – que no pasa, en verdad, de un postulado
religioso no demostrado científicamente, ni evidente por si mismo – sirve apenas
para obstar que se visualice un pasado de diecisiete siglos 53, cuando la cuestión del
son absorbidas por el alma racional, que es lo que da al hombre el don de la inteligencia y así toma una
sustancia individual de naturaleza racional”.
50 Santo Tomás de Aquino, conforme Dworkin, Ronald, El dominio de la vida, Barcelona: Editorial Ariel,
l994, p.59, repele la animación inmediata porque “ un alma humana plena, que es esencialmente intelectual,
no puede ser la forma de una criatura que nunca tuvo la figura material necesaria, ni siquiera el más
rudimentario estadio de pensamiento o sensibilidad”. Joseph Donceel, S.J., expresa esa idea del modo
siguiente: “si forma y materia son estrictamente complementarias (...) puede haber un alma humana real
solamente en un cuerpo dotados de los órganos necesarios para las actividades espirituales del hombre.
Sabemos que el cerebro y, especialmente, la corteza son los órganos principales de esas actividades sensitivas
mas elevadas, sin las cuales no es posible actividad espiritual alguna”
51 Eco, Umberto, ob.cit.
52 Vale resaltar con Guimaraes, Ana Paula (ob. cit., p. 148) que “la Iglesia ha sido desde siempre uno de los
pilares más fuertes de la política anti-abortiva, pero la verdad es que no siempre el aborto fue considerado
reprobable. Cuando así lo fue, la sanción se aplicaba porque se entendía que a través de él se pretendía
ocultar uno de los pecados capitales – la lujuria – y no precisamente porque se pretendiese defender una vida,
ya que la función específica de la sexualidad es la reproducción”
53 Dworkin, Ronald (op.cit., p. 56) llama la atención sobre la posición de la Iglesia Católica , tomada hace
poco más de un siglo y agrega que “durante períodos considerables, si hubo alguna opinión dominante dentro

21. 21
aborto, desde el punto de vista religioso, era debatido a campo abierto y no se había
transformado aún en una postura fundamentalista . Por el contrario, es más peligroso
que la dictadura del relativismo, el fundamentalismo, que puede mostrar el rostro
del fanatismo, esto es, la conducta de “quien procura la afirmación de sus principios
morales, dejando que traspasen los intereses reales de las personas de carne y hueso
y pasando indiferente frente a los enormes daños que su actuación provoca a
millones de seres humanos”54.
B – FECUNDACION Y PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA.
El art. 4º.1 del Pacto de San José da Costa Rica estatuye que “toda persona
tiene el derecho a que se respete su vida. Ese derecho debe ser protegido por la ley y
em general, desde el momento de la concepción. Nadie puede ser privado de vida
arbitrariamente”. Extraen como conclusión algunos doctrinarios que el dispositivo
transcripto establece, a nivel constitucional, la fecundación como momento a partir
del cual la vida de la persona debe ser penalmente tutelada
Tal postura merece algunos reparos.
En primer lugar, cabe verificar si se trata de norma de extracción
constitucional. Bajo ese ángulo de análisis, el Supremo Tribunal Federal, por
mayoría de votos, consideró que las normas constantes de Tratados Internacionales
estaban equiparadas a normas de derecho interno y, por tanto, tienen rango de
normas infraconstitucionales. Es verdad que la Enmienda Constitucional n. 45, del 8
de diciembre de 2004, , introdujo el § 3º en el art. 5º de la Constitución Federal,
estableciendo que “los tratados y convenciones internacionales sobre derechos
humanos que fueran aprobados , por cada Cámara del Congreso, en dos turnos, por
tres quintos de los votos de los respectivos miembros, serán equivalentes a las
de la jerarquía eclesiástica, esta fue exactamente la contraria: el feto se convierte en una persona no en el
momento de la concepción sino solamente en una etapa posterior de la gestación, posterior, mejor dicho, al
período durante el cual suceden en la actualidad casi todos los abortos”.
54 Hare, Richard, citado por Ferrajoli, Luigi, ob. cit., p.19.

22. 22
enmiendas constitucionales”. Es incuestionable que el Pacto de San José de Costa
Rica se tradujo en una convención internacional sobre derechos humanos, pero su
aprobación se dio antes del nuevo § 3º del art. 5º, de la CF . No cabe, por tanto,
equiparar la regla del art. 4º.1, del Pacto de San José da Costa Rica a la enmienda
constitucional. El argumento de que el nuevo § 3º do art. 5º de la Constitución
Federal podría ser retroactiva para incluir a la Convención Internacional ya
aprobada, no tiene razón de ser. . Antes que nada porque, para la atribución de status
de enmienda constitucional, es necesario que las normas de la convención o del
Tratado sobre Derechos Humanos sean aprobadas, en dos turnos, en cada Cámara
del Congreso nacional, por quorum calificado, o sea tres quintos de los votos. Ahora
bien, ninguno de los requisitos exigidos por el nuevo canon constitucional fue tenido
en cuentan en la aprobación del Pacto de San José de Costa Rica . Nada obsta a que
se proceda, en el futuro, a una nueva votación en las dos Cámaras del Congreso, con
el fin de que las normas de esa convención, cumplidas las condiciones establecidas y
respetando el poder de iniciativa, se transformen en enmiendas constitucionales .Por
el momento, conforme la línea de pensamiento ya expresada por la mayoría de los
miembros del Supremo Tribunal, la regla del art. 4.1, do Pacto de San José da Costa
Rica tiene valor de precepto infraconstitucional. . .
En segundo lugar, vale resaltar que el art. 4.1, del Pacto de San José da Costa
Rica no establece ningún deber de criminalización al Poder Legislativo de los
Estados Parte, al disponer que la vida debe ser protegida desde el momento de la
concepción. La exigencia de esa tutela no está adscripta, con exclusividad al
Derecho Penal y por lo tanto a la figura típica del aborto.55 . Es sabido que el control
represivo solo debe actuar cuando los demás controles formales se revelan frágiles o
55 Karam, Maria Lúcia (Proibições, crenças e liberdade: o debate sobre o aborto, emDiscursos Sediciosos,
Rio de Janeiro, n. 13, no prelo) resalta, con propriedad, que la “actuación del Estado em la protección de la
vida, como em la protección de cualquier otro derecho fundamental del individuo, lejos está de hacerse
necesariamente com el sistema penal” (...) “Para sostener esto basta constatar que lo que los dispositivos
garantizadores de protección de derechos fundamentales del individuo, existentes en declaraciones
universales de derechos y de las Constituciones de los Estados democráticos, ordenan al estado intervenciones
positivas que creen condiciones materiales – económicas, sociales y políticas . para la efectiva realización de
aquellos derechos o que, aún para quien ilusoriamente crea en una reacción punitiva, no implica eso la
intervención del sistema penal” .

23. 23
inertes ya que se trata de la ultima ratio del arsenal del legislador. Hay,
indudablemente, otros medios de protección del momento de la concepción como
una “adecuada política social de inclusión de los necesitados, la creación de apoyo
sicológico para las gestantes56 y asimismo la implementación de políticas dirigidas a
la planificación familiar” que “serían alternativas a la amplia prohibición penal del
aborto”57. Vale resaltar con Albin Eser que “la protección efectiva de la vida intra
uterina solo es posible con la ayuda de las embarazadas y por eso es dudoso que lo
sea a través de medidas penales represivas que contra ellas también han sido
dictadas”58. Así, crear un estatuto jurídico propio, en relación al embrión o al feto –
que no es cosa ni persona – parece ser un procedimiento adecuado en lo términos del
Pacto de San José de Costa Rica. Pretender la tutela penal a partir de la concepción
es algo que no surge de forma explícita del texto del referido Pacto.
En tercer lugar, es imprescindible que se advierta que el texto del art. 4. 1 del
Pacto de San José de Costa Rica no atribuye un carácter absoluto al derecho a la
vida, tomando a la concepción como inflexible punto partida de la persona humana.
Nótese que existe una restricción para relativizar tal derecho. La expresión, en
general que existe en el texto de la referida convención, constituye , sin ningún
margen de duda, una válvula de escape a través de la cual se admite que, en
determinadas situaciones, el derecho a la vida no puede ni debe ser protegido desde
la fecundación.
Por último, aún cuando se admita, contrariamente a la posición mayoritaria de
los miembros del Superior Tribunal Federal, que el art. . 4.1 del Pacto de San José
de Costa Rica tenga fuerza de norma constitucional, no se puede extraer de su
contexto la conclusión de que hay perfecta equivalencia entre el concepto de
56Se previene “la interrupción voluntaria de la gravidez gracias a instrumentos , como el apoyo y consejo a las
embarazadas que debe ir antes que la represión penal . Se trata de una especie de estrategia de trabajo como
observa Koch, Hans Georg (El principio y el término de la vida como problema de derecho y de medicina ,
en Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Año 14, vls. 1 e 2 de enero/junio de 2004, p.158).
57La cita proviene de la excelente disertación del maestrando de Sarmento, Paulo Henrique de Moraes,
Aborto: dos limites y la subsidiariedad del derecho penal frente a los derechos fundamentales de la mujer,
defendida en la Universidad Metodista de Piracicaba y en vías de publicación .
58 Eser, Albin, citado por Koch, Hans Georg, ob. cit., p.158, nota 27.

24. 24
concepción y el concepto de persona humana . El artículo arriba mencionado no se
traduce en una definición constitucional sobre la cuestión que permaneciendo
abierta, demanda otros niveles de consideración. La concepción, como ya fue
anteriormente analizada. ( item 4.2.1) no pasa de ser un momento en el proceso
gradual de la formación de la vida. Ese proceso se desdobla en diversos otros
momentos – no necesariamente identificadores de vida humana –, que no
autorizan, por eso, una valoración jurídica uniforme de vida prenatal. Antes, “ es
posible deducir una graduación en esa valoración y en consecuencia, el
ordenamiento jurídico puede escalonar de forma coherente los mecanismos de
protección”59. Mas, e lugar de esos mecanismos de protección ajustables a un
proceso biológico-evolutivo de la vida, lo que importa más, como será enfatizado en
seguida ( item 4.2.4), es el momento en que la madre integra al embrión en su
proyecto de vida, en su propio cuerpo, porque es a partir de ese acto de voluntad que
la gestante crea la persona humana que pasa a exigir tutela inclusive de carácter
penal. No existe, por lo tanto, posibilidad de fusión entre los conceptos de
concepción y de persona humana
4.2.2 – ANIDACION
La anidación es el término final del proceso de fijación del huevo en la
mucosa uterina de la mujer, lo que ocurre en el décimo cuarto día a partir de la
fecundación. Para. Para algunos autores, es a partir de allí que se inicia la vida
humana porque, es en ese momento que el ser humano se individualiza60, no
existiendo más oportunidades para que ocurra la segmentación embrionaria61. Para
tal individualización, es menester, en tanto, “que se den dos propiedades: la
59 Romeo Casabona, Carlos Maria, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la
manipulación genética,Granada, 2004, p.157.
60 La ecuación vida humana (cuándo se considera ésta producida) = ser humano individualizado es enfatizada
por el Relator Palacios, informe da Comisión Especial de Estudio de la Fecundación in vitro y la
Inseminación Artificial Humana , l986, p.36.
61 Sobre la teoría de la segmentaçión ver Martinez, Stella Maris, ob.cit., pp.80/81.

25. 25
unicidad – cualidad de ser único – y la unidad – realidad positiva que se distingue de
toda otra; que quiere decir, ser uno solo”62. Como la anidación, la formación celular
también “adquiere trascendencia, o sea, entra en contacto con otro individuo de la
especie, estableciendo con el mismo, su madre – una relación de alteridad”. Además
de eso, sin la implantación “el cigoto no encuentra desarrollo pleno, siendo cierto
que, mantenido en un medio de cultivo, frena su desarrollo a llegar al estadio de
treinta blastomeros63, o se divide de forma indefinida hasta alcanzar una mola de
gran tamaño, mas sin lograr mayor diferenciación64”. Vale resaltar, por fin, que todo
el proceso biológico que se finaliza con la anidación, o sea, con la implantación del
huevo en las paredes útero es una comprobación de la teoría de la gradualidad en
detrimento de la teoría de la instantaneidad65. De tal forma, si se considera que
existe vida humana a partir de la anidación y no de la fecundación, el uso de
anticonceptivos destinados a impedir la fecundación o la propia anidación del
cigoto no pueden tener encuadre punitivo66.
62 Lacadena, Juan Ramón, ob. cit., p.37.
63 Houaiss, Antonio (ob. cit., p.467) define el blastómero como “ cualquiera de las varias células resultantes
de las divisiones iniciales del cigoto, que forman las fases del embrión denominadas de mórula y de blástula”
64 Martínez, Stella Maris, ob.cit., p. 85.
65 García-Velasco, José Luis Ibañez y (ob.cit., p. 162) observa que el número de abortos espontáneos o
selectivos, en Espana, antes de la anidación, es del orden de los 600.00, por año. “Para la teoría de la
gradualidad sería una simple etapa biológica de selección natural del cigoto – organismo vivo, pero no un ser
humano formado, para la teoría de la instantaneidad, que se traduce en la humanización inmediata del cigoto
de un dia , significaría la perdida espontánea anual de 600000 seres humanos, por estar dotados, desde el
primer dia de fecundación, de alma, cuerpo y vida humana plenos ”.
66Figueiredo Dias, Jorge de (Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, Tomo 2,
Coimbra: Coimbra Editora, l999, p.172) advierte que se reduce ahora hoy “la declaración meramente
simbólica de punibilidad a la interrupción voluntaria de gravidez em los primeros tiempos de ésta,
seguramente en las primeras cuatro semanas. En un tiempo como el presente en el que se fabrican y se
administran la llamada after-morning pill, , los dispositivos intra-uterinos destinados a impedir la anidación,
los antiprogestágenos ( o antiprogesterona o más específicamente RU486 o Nifepristona) y determinados
análogos de las prostaglandinas, el mantenimiento de la punibilidad durante aquel plazo , se revela como algo
de concretización judicial imposible, totalmente ineficaz, y por lo tanto absolutamente innecesario desde el
punto de vista de la protección del bien jurídico y desde esse punto de vista, hasta inconstitucional””. Ya
Guimarães, Ana Paula (ob. cit., p.154, n.363), de modo un tanto incoherente, con su aceptación de la teoría
de la animación instantánea, asevera que la ausencia de tutela penal “llega a sostenerse en razones de distinto
orden. Son razones de eficacia que justifican la tutela de la vida humana a partir de la anidación, pues, como
sabemos, los anticonceptivos normalmente utilizados como medio de regulación de la natalidad tienen òr
efecto impedir la concepción, o impedir la implantación del embrión . Proteger penalmente la vida desde la
concepción equivaldría a sancionar conductas que forman parte de lo cotidiano como la utilización de
dispositivos intra uterinos o “píldoras del día después’”.

26. 26
Mas, aún que se admita que la anidación en el útero materno atribuye al
producto de la fecundación las dos características relevantes de unicidad y unicidad
y torne imposible cualquier forma de segmentación, no por eso se puede concluir la
presencia de una vida humana plena. La anidación es “apenas un estadio del proceso
paulatino de corporización y hominización ; la comprobación del carácter gradual y
no instantáneo de formación del ser humano; es una fase obligatoria, mas no
suficiente.. No debe confundirse, por lo tanto, vida humana en su plenitud, con um
proceso biológico que es común al todo animal”67.
4.2.3 – ACTIVIDAD CEREBRAL
“El inicio de la actividad cerebral, a nivel cortical superior, con la
constitución de dos hemisferios cerebrales (la denominada telencefalización), en el
tercer mes de gravidez, permitirá distinguir el organismo vivo humano del
organismo de los demás primates y solo entonces podrá distinguirse proceso
biológico destinado a convertirse en una vida humana, esto es, una vida con
características propias y atributos de la especie humana ”68. La actividad eléctrica
del encéfalo provoca um cambio cualitativo en el proceso puramente biológico de la
vida y establece los primeros niveles de comunicación que dan identidad a la
persona humana. El registro de esos signos, detectables por medio de
electroencefalograma, revela el surgimiento de la persona.
Reforzando esta postura, algunos autores establecen como polos del fluir
vital, por un lado, el despertar cerebral y, en el otro, el silencio cerebral. Tiene esto
sentido si el momento de cesación de la actividad cerebral marca de modo
67 Informe mencionado em la nota n.26. García-Velasco, José Luis Miguel y (ob.cit., p.161) enfatiza que
“tampoco l anidación del óvulo fecundado em el útero parece agregar algo relevante de forma de determinar
el comienzo de la vida humana. Los que así piensan (...) confunden vida humana com el proceso biológico
animal y vem em cualquier fenómeno biológico la propia vida humana ”.
68 Relatório mencionado na nota n.26. En tal sentido, García-Velasco, José Luis Miguel y (ob.cit., p.163),
resalta que “ apenas el início de la actividad cerebral, a nivel cortical superior, puede ser considerado como
ésto como señal distintiva de algo puramente animal, pero incluso a partir de esse momento, , que se inicia em
el tercer mês de gravidez, es que se podrá hablarse de umproceso biológico que está convocado a convertirse
en vida humana independente. Mas aún no lo es”.

27. 27
determinante – aunque sea posible el mantenimiento de lagunas funciones vitales –
el final de la vida humana, cuando es irreversible esa cesación “ En la medida en
que se acepta en la actualidad para determinar la muerte de un ser humano, la
presencia de un electroencefalograma plano, quiere decir, el cese de la actividad
cortical superior, no parece existir razón suficiente para no adoptar igual postura al
momento de considerar que, aun en formación, la vida ya comenzó cuando se
observan signos de actividad cerebral por idéntico medio técnico.”69. De este modo,
en sentido inverso, el inicio de la actividad cerebral tendría el significado de iniciar
la “humanidad de un ser vivo”70.
La relación de igualdad lógica entre los dos momentos – inicio y fin de la
vida humana – no es, a pesar de todo, acogida por otros doctrinarios en la medida
que entienden que tales momentos son conceptualmente diversos. “No resulta
comparable el caso de la muerte cerebral, donde se detecta una suspensión
irreversible de la función, con el del embrión donde esa emisión eléctrica es la
culminación del proceso de formación del sistema nervioso central, desarrollo
inequívocamente iniciado con la aparición del surco neural”71. El criterio
aproximativo de las dos realidades – vida y muerte – se muestra inaceptable , a pesar
de inexistir en ambas actividad eléctrica cerebral. Es que “en cuanto en una el cese
de la actividad cerebral significa el fin de la actividad vital, en el embrión significa ,
que aún no se manifestó la potencial actividad eléctrica del cerebro que representa la
formación del sistema nervioso central”72.
La cuestión se torna aún más compleja cuando es puesto en crisis el criterio
de la muerte cerebral y se busca, en sustitución, identificar la muerte a través de
criterios de muerte neo-cortical, esto es, se abandona completamente el sentido
69 Queralt Jiménez, Joan Josep, ob. cit., p.43.
70 Laurenzo Copello, Patrícia, El aborto no punible, Barcelona:Bosch, l990, p.83.
71 Martinez, Stella Maris,, ob. cit., p. 87.
72 Guimarães, Ana Paula, ob.cit., p. 159. Martinez, Stella Maris manifestase también contraria a la adopción
del criterio de equivalencia entre el despertar cerebral y el silencio cerebral , no siendo razonable la
transferencia para el embrión del criterio de muerte cerebral, ya que no sería pertinente proclamar la calidad
de persona “a una criatura viviente mucho menos evolucionada, que no posee aún siquiera los principios del
órgano susceptible de emitir tales impulsos ”.

28. 28
puramente biológico de la vida y se priorizan en su lugar, otros aspectos ( entre ellos
el de comunicación). La vida humana solo debe ser protegida si ella contiene, al
menos, “potencialidad para las relaciones humanas”73. La vida en formación debe
ser, por ello, reconocida como vida humana, cuando el embrión tenga capacidad de
intercambiar comunicaciones con su propia madre y ser aceptado por ella como hijo,
lo que, efectivamente tiene posibilidades de ocurrir a partir de doce semanas (tres
meses) desde la fecundación. De cualquier modo, “mientras no se demuestre
científicamente a existencia da vida humana (...), exigir responsabilidad penal por el
aborto, es poner al derecho penal al servicio de concepciones ideológicas que se
fundamentan en especulaciones. Especulativa ha sido la tradición teológica sobre la
animación del (que, además, acontecía antes en lo masculino que en lo femenino),
tradición que, con idéntica base científica – es decir ninguna - cambió de posición al
respecto de la aparición del alma (que es igual a condición humana para los
creyentes) en el feto, colocándolo en el mismo instante de la concepción”74.
4.2.4 – COMPROMISO RELACIONAL: MADRE/HIJO
Cualquiera de los momentos destacados como comienzo de la vida humana
– fecundación, anidación, o actividad cerebral – provoca, de inmediato, reacciones
contrastantes, en sentido positivo y negativo, dificultando sobremanera una toma de
posición, al ser tantos los argumentos en una y otra dirección.. Ninguna posición
está libre de ser analizada bajo las más variadas perspectivas y en ese análisis no
faltan toques fundamentalistas, que no soportan la mas leve restricción, con
argumentos esgrimidos como artículos de fe a los cuales la razón no tiene acceso.
Despejar estas interferencias constituye una ingrata tarea.. Y por eso, para escapar
de dicha situación de difícil limitación, parece mas adecuado apartarse para la
73 Mc Cormick, Richard, citado por Hooft, Pedro Federico, Anencefalia e interrupción del embarazo: una
vision integradora a la luz de la Bioética y los Derechos Humanos,en Bioética y Derecho. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni Editores, 2003, p.377.
74 Queralt Jiménez, Joan Josep, ob. cit., p.44.

29. 29
determinación del concepto de vida, tanto de una visión estrictamente concepcional
como de una postura de carácter biológico – evolucionista.75. Para eso, es menester
fijar alguna premisas que permitan dar soporte a un nuevo concepto de comienzo de
vida que no se sujete a los criterios anteriormente explicados..
En primer lugar, las innovaciones tecnológicas que acompañaron la segunda
mitad del siglo XX e invadirán los años iniciales del siglo XXI, provocarán una
verdadera revolución en lo que se refiere a la reproducción humana, que de un
proceso absolutamente natural regido “ por el azar o por la imprevisibilidad” se
tornó en una “función biológica programable”76.
En segundo lugar, la precocidad del diagnóstico prenatal que permitió una
amplia anticipación de los problemas eventualmente detectados en el proceso de
gestación y las siempre renovadas técnicas de reproducción humana, con una
sofisticación cada vez mayor, para la concepción de la vida en laboratorio,
propusieron varios cuestionamientos para los cuales son exigibles decisiones
personales, sobre todo, de la mujer embarazada o en vías de embarazarse, lo que le
atribuye un margen más amplio de libertad, como autodeterminación de su voluntad.
En tercer lugar, las “transformaciones sociales, tales como la fragmentación
familiar, el nacimiento de hijos en ausencia de vínculos matrimoniales , la inserción
de la mujer en el mercado laboral, el precario apoyo estatal para el cuidado y
educación de los niños , además de otros factores, generan el deseo de determinar
cuándo se tendrá hijos y cuántos.
75 Kottow, Miguel (op. cit., p.32) observa, con acierto absoluto, que “tanto la visión concepcional como la
evolutiva no logran establecer de forma convincente el comienzo de la vida humana y el inicio de la vida
personal cayendo pues, en falacias naturalistas que concluyen valoraciones morales con base en datos
biológicos arbitrariamente seleccionados.. Destacar la concepción como el inicio del ser humano em toda su
integridad significas homologar un cigoto con una persona recurriendo a un concepto frágil de
potencialidades y relegando a um segundo plano todos los demás elementos necesarios para la ontogénesis
humana y personal, desde la madre y el proceso fisiológico de gestación hasta las diversas etapas de
socialización.. La perspectiva evolutiva , a su vez, genera descripciones de desarrollo las cuales , espuria y
arbitrariamente se concede al feto status moral pero carece de argumentos convincentes para afirmar que la
aparición de la cresta neural, por ejemplo, sea la señal mas valiosa de humanidad, de que algún otro aspecto
del desarrollo embrionario o fetal y antes que todo, no justifica conceder a las personas un valor moral
superior al de los seres humanos de racionalidad deficiente ”.
76 Kottow, Miguel, ob. cit., p.37.

30. 30
En cuarto lugar, el pensamiento feminista destaco la importancia que tiene
para la mujer la tutela de su propio cuerpo.. “La autodeterminación de la maternidad,
por ejemplo, antes que una libertad para abortar, es una liberación de la
servidumbre personal que se presenta en la obligación de la mujer de ser madre y
en la instrumentalización de su cuerpo para un fin que no es suyo porque no es
querido. Se trata, en síntesis, de la libertad corporal en el sentido ya recordado en la
definición de Mill de la libertad como soberanía de cada uno sobre su propio cuerpo
y sobre su propia mente, y en la máxima kantiana según la cual ningún ser humano
puede ser tratado como una cosa. Pero el cuerpo femenino fue durante mucho
tiempo - y aún hoy, en relación a muchas cuestiones lo continúa siendo - una cosa,
u objeto en lugar de un sujeto de derecho o de derechos. Y, por lo tanto, la
afirmación de la libertad femenina constituyó en el pasado y constituye hoy en
primer lugar, una lucha de liberación de los cuerpos de las mujeres77.
En quinto lugar, el principio de separación entre derecho y moral78 permite
“la única convención que torna compatible la tutela del feto y en general, del
embrión como persona potencial, y la tutela de la mujer precisamente porque siendo
persona no puede ser tratada a tutela (...) como un medio para fines ajenos: la
convención según la cual el embrión es merecedor de tutela solo y cuando es
pensado y deseado79 por la madre como persona”80.
77 Ferrajoli, Luigi, Prólogo al libro de Pitch, Tamar , Un derecho para dos. La construcción jurídica de
Género, Sexo y Sexualidad, Madrid: Editorial Trotta, 2003, pp.13/14.
78 Mathieu, Lílian (Les repères pour une sociologie des croisades morales, em Déviance e Société, Ginebra:
Centre National de la Recherche Scientifique) llama la atención sobre la concepción jerarquizada entre
normas morales y normas jurídicas, según Christine Boutin: “Yo estoy al servicio de la vida, por lo tanto,
estoy en contra del aborto .La Iglesia , en este punto, se refiere a una ley natural que , de hecho, se impone a
todos. A los católicos, y también a los no católicos” Y agrega la manifestación de Xavier Dor, fundador de
una asociación antiabortista: “Se debe afirmar el reino social de Nuestro Señor Jesucristo. Ciertamente él no
es de este mundo, no es según este mundo. El también es de este mundo, antes y después de él, pero también ,
de manera superior porque el hijo del hombre se encarnó en su dominio y encarnó su dominio : es el de las
almas y el de las instituciones, éstas guiando aquellas”.
79 Maturana, H.R., citado por Kottow, Miguel ( ob. cit., pp.34/35), resalta que “la humanización del embrión
o feto no es um fenômeno que ocurra como parte de su desarrollo, se inicia cuando el embarazo comienza a
ser um estado deseado por la madre y ésta se desdobla emsu sentir y pensar dando orígen emsu vientre a uns
er que tiene un futuro , um nombre independiente”.
80 Ferrajoli, Luigi, A questão do embrião entre o direito e a moral, emRevista do Ministério Público, ano 24,
n.94, abril/junho de 2003, pp.9/30.

31. 31
Por último, un Estado Social y Democrático de Derecho, como Brasil, tiene
carácter laico y no está subordinado a ninguna religión y, por eso, no se puede
admitir que principios religiosos disciplinen su actuar. Cada brasilero es libre
internamente para adoptar la religión que le plazca, mas no podrá exigir que el
Estado haga valer en relación a quien no tiene la misma creencia, los fundamentos
de esa fe religiosa. Estado y Religión están, por tanto, totalmente separados por un
muro que favorece la igualdad entre los creyentes y los no creyentes, entre santos y
libertinos, entre los redimidos y los condenados: todos son igualmente ciudadanos y
poseen un mismo conjunto de derechos constitucionales’. Trasponer ese muro sería
como afirma Walzer citando a Locke, ‘mezclar el cielo con la tierra’; confundir
dimensiones que no tiene un proceso pacífico de acomodación y correr el riesgo de
la propia tiranía en la medida en que se aplica a los no creyentes los parámetros de
conducta religiosa propia de los creyentes”81.
Todos esos argumentos confluyen en una conclusión: la vida humana no está
inserta en el cigoto, no puede ser reconocida en las diversas etapas del desarrollo
embrionario, y solamente en el momento en que se establezca el nexo de relación
madre/hijo, esto es, cuando la madre incorpora “la vida humana dependiente en su
propio proyecto de vida ”82 o, dicho de otra forma más explícita aún, cuando la
madre “por un acto de voluntad” confiere al embrión “el valor de persona”, es decir,
cuando “crea a la persona”. “La procreación es un acto creativo, como el fiat lux:
fruto no solo de un proceso biológico, sino también de un acto de conciencia y
voluntad. Con él, la madre da no solo su cuerpo sino también la forma de persona al
nasciturus, pensándolo como hijo. En otras palabras,: si es verdad que, para nacer el
embrión necesita la decisión de la madre, entonces esa decisión cambia su
naturaleza, haciendo de él una (futura) persona, ”83.
81 Franco, Alberto Silva, Anencefalia. Breves considerações médicas, bioéticas, jurídicasy jurídico-penalkes
en Revista dos Tribunais, vol. 833, Março de 2005, p. 412. Las citas provienen de Walzer, Michael, Las
esferas de la justicia, trad. Heriberto Rubio, México: Fondo de Cultura Econômico, l997, p. 256. En el mismo
sentido del texto, Karam,, Maria Lúcia (ob. cit , no prelo).
82 Kottow, Miguel, ob.cit. p.34.
83 Ferrajoli, Luigi, ob. cit., p.16.

32. 32
No merece acogida el argumento de que sería desastrosa”84 la definición de
comienzo de vida humana a partir del compromiso relacional madre/hijo en razón
de no estar fijado en el tiempo el momento en que debe ser ejercido el acto de
voluntad de la madre asumiendo el proyecto existencial del hijo . Como bien
enfatiza Luigi Ferrajoli : tres meses a partir de la concepción bastan para que la
madre atribuya al hijo cualidad de persona . “No porque tres meses signifiquen algo
en el plano biológico sino porque representa el tiempo necesario y suficiente que le
permita a la mujer tomar una decisión: para consentir el ejercicio de la libertad de
conciencia, o sea, la autodeterminación moral de la mujer y también su dignidad
como persona”85. En este sentido, vale acentuar con Miguel Kottow, que “una vez
aceptada la gravidez e iniciada la relación mujer/madre con el embrión/hijo
comienza también el cuidado de los intereses del hijo y su protección por parte de la
madre. Si esta protección pudiese ser arbitrariamente revocada no sería una legítima
protección porque un aborto realizado posteriormente a la aceptación de gravidez
constituiría una opción difícilmente excusable. La excepción será posible a
posteriori de asumir el embarazo, si la madre o el hijo sufren un proceso que pueda
poner en riesgo su capacidad de vivir. En ese caso, es legítimo desvincular la
relación de protección ya que las circunstancias determinaron que tal vínculo está
destinado a no ser viable”86.
5 – LA FIGURA TIPICA DEL ABORTO
No obstante el aborto forma parte del catálogo de tipos comprendidos entre
los crímenes contra la vida , es necesario que se trace una línea demarcatoria bien
visible entre este delito y el homicidio. No hay que confundir uno y otro bien
jurídico. De un lado, está protegida la vida humana intra-uterina. De otro, la vida
humana fuera del vientre materno. Esas diferencias se manifiestan en la clara
84 Sarmento, Paulo Henrique de Moraes, Ver nota 57.
85 Ferrajoli, Luigi ob. cit., p.15.
86 Kottow, Miguel, op. cit., p.35.

33. 33
diversidad del quantum punitivo con el que se conmina una y otra figura criminal y
además, en la inexistencia de la figura culposa de aborto. Además, hay una
particularidad especial en el aborto, esto es la circunstancia de ocurrir una
duplicidad en la unidad: de la mujer (autora o victima) y portadora del bien jurídico
(vida intra-uterina) y además, titular de derechos propios87.
La legislación penal brasileña no define expresa y pormenorizadamente el
tipo objetivo del aborto, o sea, los elementos constitutivos de este hecho criminoso.
Provocar ( item 1) es el verbo indicador de la acción criminosa y se trata de verbo
común a los arts. 124,125 e 126 del Código Penal. Como tal, provocar no se
traduce en una conducta cargada de ilicitud, como sería el caso de los verbos matar,
sustraer, calumniar, injuriar, etc. y, por eso, exige complementación. De esta forma,
la estructura típica solo se torna definible con la referencia explícita al objeto directo
del comportamiento criminoso, o sea, al vocablo aborto88, cuya área de significado y
de extensión debe ser llenada lógicamente a partir de la configuración del bien
jurídico tutelado. Tratase de un elemento normativo del tipo y por lo tanto,
necesitado de valoración. A esos datos tipológicos, se suman, el auto-aborto, la
mujer grávida como sujeto activo y, en las demás hipótesis, la mujer gestante, en
cuanto acepta o rechaza las maniobras abortivas.
Como debe ser axiologicamente completada, la noción jurídica de aborto no
puede ser encerrada en una especie de molde fijo, o sea, en una prisión conceptual.
El elemento normativo del tipo comporta siempre espacios libres que permiten
extender o restringir el área de delimitación del concepto de acuerdo con la
comprensión dada por el intérprete o el juzgador Es evidente que no se trata, en el
caso, de puro arbitrio interpretativo. Factores culturales, los datos sociales, el
87 Damião da Cunha, J.M., Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra:
Coimbra Editora, l999, p.149).
88 Marques, José Frederico (Tratado de Direito Penal - Parte Especial – vol. 4. São Paulo: Edição Saraiva,
1961, p. 149) advierte que “la conducta delictuosa que en el tipo se encierra es descripta como provocar
aborto , y para su elucidación cabal y exacta, se torna necesario , como es obvio, que se fije la noción jurídica
de aborto.. Esto significa que en los diversos tipos sobre el crimen de aborto, formula el juez una apreciación
de valor para dar el concepto de aborto lo que constituye- como dice Mezger, - juicio de valor no genuíno o
impropio, destinado a la integración del tipo”.

34. 34
proceso biológico de desarrollo embrionario, las innovaciones tecnológicas en el
campo de la biomedicina, los diagnósticos prenatales idóneos para identificar
anticipadamente problemas en el curso de la gestación, etc., son algunos de los
elementos que pueden influir decididamente en el concepto jurídico de aborto. Al
emplear la palabra aborto, en la construcción tipológica, el legislador penal aludió a
la interrupción de la gravidez, a la muerte del embrión o del feto, pero no definió
explícitamente el momento a partir del cual se reconoce la vida humana que puede
ser interrumpida por maniobras abortivas. Desde ese punto de vista, el legislador fue
omisivo y creó para el concepto jurídico de aborto, márgenes de indefinición que
exigen ser completados. Esa complementación puede ser hecha en diversas
direcciones.
En el derecho penal brasilero, son detectables diferentes posiciones.. La
mayor parte de los penalistas se manifiesta en el sentido de que existe vida humana
y por lo tanto tutela del derecho penal, a partir de la concepción. En ese sentido.,
Nelson Hungría89 afirma que, “el código al incriminar el aborto no distingue entre
óvulo fecundado, embrión o feto: interrumpida la gravidez antes de su término
normal, hay crimen de aborto. Cualquiera que sea la fase de gravidez (desde la
concepción hasta el inicio del parto, esto es, hasta la rotura de la membrana
amniótica) provocar su interrupción es cometer el crimen de aborto”. En el mismo
sentido, Aníbal Bruno90, Euclides Custódio da Silveira91, Cezar Roberto
Bitencourt92, José Henrique Pierangeli,93, Paulo José da Costa Junior94 y Álvaro
Mayrink da Costa95.
89 Hungria, Nelson, Comentários ao Código Penal, 2a. ed., vol. 4, Rio de Janeiro: Forense, 1953, p.277.
90 Bruno, Aníbal, Derecho Penal – Parte Especial, tomo 4, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1966,
pp.161/162.
91 Silveira, Euclides Custódio, Crímenes contra la persona, São Paulo: Editora Revista de los Tribunales,
1973, p.19.
92 Bitencourt, Cezar Roberto, Manual de Derecho Penal, vol. 2, San Pablo:Edición Saraiva, 2001, p.157.
93 Pierangeli, José Henrique, Manual de Derecho Penal Brasilero, Parte Especial, São Paulo: Editora Revista
de los Tribunales, 2005, p. 111.
94 Costa Junior, Paulo José da, Código Penal Comentado, 8a. ed., São Paulo:DPJ, 2005, p.388.
95 Costa, Álvaro Mayrink da , Direito Penal – Parte Especial, 5a. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001,
pp 181/182.

35. 35
En otra dirección, se encamina el pensamiento de Heleno Claudio Fragoso:
“la ley no especifica que debe entenderse por aborto, que debe ser definido con
criterios normativos, teniéndose presente la valoración social que recae sobre el
hecho y que conduce a restringir el crimen al período de gravidez que sigue a la
anidación. Aborto es, pues, la interrupción del proceso fisiológico de gravidez desde
la implantación del huevo en el útero materno hasta el inicio del parto”96.En el
mismo sentido, resalta Luiz Regis Prado que “el inicio de la gravidez está marcado
por la fecundación. Desde el enfoque jurídico, la gestación tiene inicio con la
implantación del óvulo fecundado en el endometrio, o sea, con su fijación en el útero
materno útero materno. De esta forma, el aborto tiene como limite mínimo necesario
para su existencia la anidación, que ocurre cerca de catorce días después de la
concepción”97. De igual parecer, Rogelio Greco ha dicho: “tenemos a la anidación
como término inicial para la protección de la vida, por intermedio del tipo penal de
aborto. Por lo tanto, una vez implantado el huevo en el útero materno, cualquier
comportamiento realizado con la finalidad de interrumpir la gravidez, por lo menos
a primera vista, será considerado aborto (consumado o tentado)”98. En la misma
dirección, va Celso Delmanto, al sostener que “la vida se inicia cuando el huevo es
implantado en el útero materno”99.
Ya, en el exposición de motivos formulada por la Primera Subcomisión para
la elaboración del Esbozo de Proyecto de la Parte Especial del Código Penal, se dejó
consignado que la vida es “un acontecer gradual y segmentado, un proceso biológico
dinámico que representa la suma de períodos relativos” y que solamente “a partir del
96 Fragoso, Heleno Cláudio, Lições de Direito Penal – Parte Especial, 4a.ed., São Paulo:José Bushatsky, 1977,
p. 362.
97 Prado, Luiz Regis, Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Especial, vol. 2, 4a. ed., São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005, pp.109/110.
98 Greco, Rogério, Curso de Direito Penal, Parte Especial, vol. 2 Niterói: Editora Impetus, 2005, p.271.
También en el sentido de que la anidación la que reconoce el momento inicial del concepto de vida humana,
Franco, Alberto Silva, Aborto por indicação eugênica em Estudos Jurídicos em Homenagem a Manoel
Pedro Pimentel, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, pp.80/108. Tal postura há sido, no obstante
cambiada en estudios posteriores: Anencefalia. Breves consideraciones médicas, bioéticas, jurídicas y
jurídico-penales, en Revista de los Tribunales, 2005 vol. 833.
99 Delmanto, Celso et alii Código Penal Comentado, 6a. ed., Rio de Janeiro: Edición Renovar, 2002, p. 268.

36. 36
despertar cerebral, surge en su interior la persona humana, como titular del derecho
individual a la vida y merecedora, por tanto, de tutela constitucional penal”100.
De tal modo, en el derecho penal brasilero, el concepto de aborto no se
traduce en un círculo cerrado, hermético en el cual ninguna valoración metajurídica
interfiere; contrariamente, se trata de un tipo que comporta extensiones o
restricciones, conforme a la determinación jurídica, que se da al momento en que se
reconoce en la gravidez, la presencia de vida humana individualizada y
personalizada. Hay, por tanto, en la noción de aborto, espacios que demandan un
previo rellenado y la doctrina brasilera oscila siempre entre las posturas referentes
a la visión concepcional y a la perspectiva biológico-evolutiva que ya fueron objeto
de consideración en ítems anteriores. La única postura hasta ahora no incluida es la
referida al compromiso relacional madre/hijo
6 – PUNTO CENTRAL: ¿EXISTEN, EN EL ABORTO, DERECHOS
FUNDAMENTALES EN CONFLICTO?
En el aborto, el principio del derecho a la vida es puesto en juego, pero ,en
ese mismo juego se confronta con otros principios fundamentales de igual valor, o
sea, los derechos constitucionales de la mujer: el derecho a la libertad, bajo el ángulo
de su autodeterminación a la maternidad y el derecho a la igualdad bajo el enfoque
de tornar a la mujer en instrumento de procreación , y todos esos derechos remitidos
al principio fundamental de la dignidad de la persona humana. ¿Cómo conciliar
derechos fundamentales en posición de enfrentamiento?
6.1 – DERECHOS FUNDAMENTALES EN OPOSICIÓN: REGLAS DE
ARMONIZACIÓN.-
100 Vide nota n.26.

37. 37
En los ordenamientos constitucionales de la modernidad, conviven principios
jurídicos y reglas jurídicas. Los principios o derechos fundamentales, positivizados o
no101, representan el conjunto de valores que da fundamento a la Constitución. O
dicho de manera más precisa, “reflejan la ideología de la sociedad, sus postulados
básicos, sus fines. Los principios de unidad y armonía del sistema, integrando sus
diferentes partes y atenuando tensiones normativas”102. Y sirven también como
guías de orientación para el intérprete. A su vez, las reglas son proposiciones de
carácter normativo, descriptivas de conductas. “Por ejemplo la cláusula
constitucional que establece la jubilación obligatoria por edad es una regla. Cuando
el trabajador cumple setenta años, debe pasar a la inactividad, sin que la aplicación
del precepto requiera mayor análisis. Lo mismo pasa con la norma constitucional
que determina que la creación de una autarquía depende de una ley específica103.
Principios y reglas .aún con su diversa estructura constituyen la explicación
de los fines objetivados, y de los efectos que pretende producir. Así, en cuanto a la
primera diversidad, “las reglas describen comportamientos, sin ocuparse
directamente de los fines que las conductas descriptas pretenden realizar”, en tanto
que los principios “establecen estados ideales, objetivos a ser alcanzados, sin
explicar necesariamente las acciones que deben ser practicadas para que ese fin sea
alcanzado” 104.
Por fin, en cuanto a la forma de aplicación105, “las reglas son proposiciones
normativas aplicables bajo la forma de todo o nada (“all or nothing”) . Si los hechos
101 La existência de princípios no positivizados se observa en § 2º do art. 5º de la Constitución Federal de
Brasil:“los derechos y garantias expresados en esta Constitución no excluyen otros existentes en los princípios
por ela adoptados de los tratados internacionales en los que la República del Brasil sea parte”.
102Barroso, Luis Roberto, Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro, em
Nova Interpretação Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp.1/48.
103 Barroso, Luis Roberto, ob.cit.,p.31.
104Barcellos, Ana Paula de, Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional, em Nova
Interpretação Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp.49/118.
105 Na nota n. 61 del articulo de Barroso, Luis Roberto (ob.cit.,p.31), dejó consignado, con base en Alexy,
Robert que “las reglas vinculan mandatos de definición , al tiempo que los principios son mandatos de
optimización. De modo que las reglas (mandatos de definción) tienen natureza biunívoca, esto es, solo
admitem dos especies de situaciones, dado su substrato fáctico típico: o son válidas y s e aplican o no se
aplican por inválidas. Una regla vale o no vale juridicamente. No son admitidas gradaciones. La excepción de
la regla es otroa regla, que invalida a la primera o es su violación- Los principios se comportan de manera

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em ellas previstos ocurren, la regla debe incidir, de4 modo directo y automático,
produciendo sus efectos. Una regla solamente dejará de incidir sobre la hipótesis de
hecho que contempla, si fuera inválida, si hubiere otra más específica o si no
estuviera en vigor”. Y, “los principios contienen, normalmente, mayor carga
normativa, un fundamento ético, unaa decisión política relevante e indican una
determinada dirección a seguir. Ocurre que, en un orden pluralista, existen otros
principios que abrigan decisiones, valores o fundamentos diversos, en ocasiones
contrapuestos. La colisión de principios, por lo tanto, no es posible, como parte de
la lógica del sistema que es dialéctico. Por eso, su incidencia no puede ser puesta en
términos de todo o nada, de validez o invalidez”106. Se soluciona el conflicto entre
los principios constitucionales a través de la técnica de la ponderación. Por ella, “se
procura establecer el peso relativo de cada uno de los principios contrapuestos.
Como no existe un criterio abstracto que imponga la supremacía de uno sobre otro,
se debe, ante el caso concreto, hacer concesiones recíprocas, de modo de modo de
producir un resultado socialmente deseable, sacrificando un mínimo de cada uno de
los principios o derechos fundamentales en oposición. El legislador no puede,
arbitrariamente, escoger entre dos intereses en juego y anular otro bajo pena de
violar el texto constitucional” (...) “No hay, aquí, superioridad formal de ninguno de
los dos principios en tensión, sino simple elección de la solución que mejor atiende
el ideario constitucional en la situación apreciada” 107.
diferente.. Como mandatos de optimización, pretenden ellos ser realizados de la forma más amplia posible,
admitiendo, entre tanto,. La aplicación más o menos intensa de acuerdo con las posibilidades jurídicas
existentes, sin que eso comprometa su validez.. Esos limites jurídicos, capaces de restringir la optimización
del principio, son reglas que excepcionan en algún punto otros principios de igual rango y opuestos que
procuran igualmente maximizarse imponiendo la necesidad eventual de ponderación”.
106 Barroso, Luis Roberto, O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos
Princípios no Direito Brasileiro, em Direitos Humanos e Globalização. Fundamentos e Possibilidades
desta Teoria Critica, Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004, pp.293/326
107 Barroso, Luís Roberto, Fundamentosteóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro,emA
Nova Interpretação Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp.32/33

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6.2 – PERSPECTIVA CONCEPCIONAL (FECUNDACION) O
PERSPECTIVA BIOLÓGICO-EVOLUTIVA (ANIDACION Y ACTIVIDAD
CEREBRAL)
Examinada la temática del aborto, bajo cualquiera de las perspectivas
mencionadas, no se pude huir a una respuesta positiva sobre un eventual conflicto
entre derechos fundamentales. Tales derechos, puestos en simultáneo, en una misma
situación, están en camino de colisionar y no se adecuan, a primera vista, en un
espacio de composición . Pero, como ya fue anteriormente recordado (item 6.1), el
conflicto entre derechos fundamentales no se resuelve en base a la regla de todo o
nada, pues un derecho fundamental no deja de existir si contrastado porque
contraste con otro de idéntica categoría. Conocer con qué peso cada uno de ellos
debe actuar en la franja de atrito constituye, por lo tanto, el único instrumental en
condiciones de, sin sacrificar totalmente uno de esos derechos, obtener la solución
deseable. .
No existe duda de que, en la hipótesis del aborto, uno de los dos derechos
fundamentales en juego es el derecho a la vida, derecho que está visceralmente
vinculado al principio de la dignidad de la persona humana, constituyendo ambos el
motor de arranque capaz de dar soporte a otros derechos fundamentales, sea que se
destaque el carácter constitucional de inviolabilidad del derecho a la vida (item 4) o
si se considera que la tutela constitucional concedida al derecho a la vida de la
persona humana se extiende también a la vida intra-uterina, no obstante los niveles
de protección penal serán siendo diversificados en relación a la vida humana
independiente y a la vida humana dependiente (item 4.1). Disccútese, por otro lado,
si existe superposición entre los conceptos de vida biológica y de vida humana en la
fecundación (item 4.2.1), o si la vida humana solo sería detectable en la anidación o
en la actividad cerebral del embrión (item 4.2.3).
A esos cuestionamientos sobre el derecho a la vida, se contraponen los
derechos constitucionales de la mujer, los cuales, desde el punto de vista axiológico,