El derecho a la vida y la interrupción voluntaria del embarazo luis saenz davalos

EL DERECHO A LA VIDA Y LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL
EMBARAZO
LUIS SÁENZ DÁVALOS*
SUMARIO: I. Planteamiento General del Problema.- II. La Vida del Ser Humano
Como Principio y Como Derecho. Los Alcances del Personalismo Como Sentido
Finalista Reconocido por la Constitución Vigente.- III. El Derecho a la Vida.
Contenido.- 3.1. La Dimensión Existencial o Formal.- a. El Derecho a la Vida y el
Tratamiento Jurídico Diferencial Entre la Persona y el Concebido.- b. Lo que Dice la
Constitución de 1993, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Código
Civil.- c. Lo que Dicen Otros Instrumentos Internacionales.- 3.2. La Dimensión
Sustantiva o Material. La Incidencia del Valor Dignidad.- a. La Situación Diferencial
Pero no Discriminatoria de la Persona y el Concebido. A Propósito de la Vida Digna.-
b. El Principio Dignidad en la Constitución y Otros Instrumentos.- IV. La Interrupción
Voluntaria del Embarazo: El Aborto.- a. La Controversia Entre el Derecho a la Vida de
la Persona Como Madre y el Derecho a la Vida del Concebido.- b. Las Formas de
Aborto y los Límites Frente al Derecho a la Vida.- c. Los Efectos no Absolutos del
Segundo Párrafo del Inciso 1 del Artículo 2° de la Constitución.
I. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL PROBLEMA
La posibilidad de que una persona, decida poner fin a la vida de otra, refleja sin duda
alguna, una situación conflictiva de derechos. Los de la persona que obra haciendo uso
de su libertad y los de aquella que eventualmente pueda resultar afectada.
En el entendido que, frente a tal hipótesis, ha existido una evidente infracción de bienes
a los que el derecho protege, el ordenamiento jurídico establece determinadas
consecuencias. En el plano constitucional, generalmente reparadoras, en el ámbito
penal, eminentemente represivas.
En tales circunstancias, obviamente se dice, que la libertad de las personas, no puede ser
elemento de justificación o patente de corso, para vulnerar los derechos de otros y razón
no falta, pues no sólo se trata de haberse procedido de modo ilegitimo, sino de haber
abusado de un derecho, en aras de transgredir o desnaturalizar los atributos de terceros.
La situación graficada a pesar de su crudeza, no es difícil de explicar, porque a fin de
cuentas resulta inobjetable que allí donde se cometen infracciones en contra de
determinados atributos de la persona, sin que exista justificación alguna para dicho
proceder, la respuesta del derecho suele ser previsible además de inmediata.
Este sin embargo, no es el caso, del aborto o interrupción voluntaria del embarazo. Y no
es precisamente el caso, porque a diferencia de lo que sucede con otras situaciones
conflictivas de derechos, en el aborto, lo que suele presentarse como elemento
intencional, no es algo que pueda examinarse de modo exclusivo bajo la lógica de un
proceder absolutamente reprochable, sino que por lo general, se haya impregnado de

una serie de factores o elementos de contexto personal o circunstancia vivencial, que
convierten, lo legalmente censurable, en ponderadamente opinable.
Como veremos más adelante, nuestra hipótesis central de trabajo se orienta por precisar,
que si bien cuando se presentan situaciones de interrupción voluntaria del embarazo,
efectivamente se patentiza un conflicto de derechos, dicho conflicto, no supone, como
se suele argumentar por alguna doctrina, una contraposición entre la vida y la libertad,
sino un conflicto entre las vidas que corresponden a dos seres humanos o, en algunos
casos, entre las dimensiones propias de una misma vida.
¿Cómo solucionar, desde el ámbito constitucional, la presencia de tales conflictos?
¿Cómo lograr que los derechos fundamentales no colisionen entre ellos mismos? ¿Y si
en todo caso colisionan irremediablemente, cual de ellos debe primar? Pues la respuesta
de dichas interrogantes, es justamente lo que motiva el presente trabajo, por lo que las
páginas que siguen intentarán ofrecer una visión lo más objetiva posible de lo que
constituye presente temática.
II. LA VIDA DEL SER HUMANO COMO PRINCIPIO Y COMO DERECHO.-
LOS ALCANCES DEL PERSONALISMO COMO SENTIDO FINALISTA
RECONOCIDO POR LA CONSTITUCIÓN DE 1993
La noción de vida para los efectos de la ciencia del derecho y en particular de su
disciplina constitucional, está indisolublemente ligada al ser humano 1. Sin la presencia
de éste último, no tendría sentido hablar ni de unos valores que proclaman la
trascendencia fundamental que la vida supone, ni de unos atributos que ofician como
instrumentos de su reconocimiento y regulación.
La vida de los seres humanos, tiene así para el mundo jurídico, una suerte de doble
función: En un principio y a la vez un derecho.
Como principio constitucional es la expresión jurídica de una valoración social 2 que
-como ocurre con la justicia, la dignidad y otros valores 3 que poseen tan significativa
relevancia- se eleva al primero de los planos de la aceptación y promoción. Dentro de
tal posición fundamenta y articula el sistema jurídico, determinando así, que cualquiera
de sus normas se informen y orienten con sujeción al principio vida 4.
Como derecho, a su vez, la vida se identifica como el atributo natural primario por
excelencia 5 por cuanto de su reconocimiento depende la realización de otros derechos
o libertades 6. Es por consiguiente de la individualización de la vida que nace el derecho
a poseerla así como la posibilidad de que otros atributos personales, alcancen la opción
de potencialización.
Conviene subrayar, por otra parte, que la enunciada vinculación entre la noción de vida
y la de ser humano, particularmente, la de persona, adquiere una especial relevancia en
nuestro caso, porque a diferencia de lo que se predica en otros sistemas jurídicos, en el
peruano, incluso desde la vigencia de la precedente Constitución de 1979, (con mayor
razón en la carta de 1993) ha existido y desde luego aún existe, una filosofía o tendencia
finalista bastante acentuada, y que no es otra que “el personalismo” 7.

Por esta filosofía o tendencia se entiende que el supuesto ideológico de fondo que
fundamenta todo el engranaje constitucional y, desde luego, el propio ordenamiento
jurídico que lo desarrolla, es antes y por encima que nada: La persona 8.
Tan indiscutible acierto se vislumbra desde que el Artículo 1° de nuestra norma
Fundamental reconoce expresa e inobjetablemente que “La defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
No se trata por consiguiente y como se acredita, de una idea más o menos certera o
gratificante, sino de una orientación que pone de manifiesto la legítima –aunque a veces
incomprendida idea- de que “el Estado es para el hombre y no el hombre para el
Estado” 9.
En consecuencia, los alcances que pueda suponer la asunción de éste personalismo por
nuestra carta son muy importantes y no solo se limitan a una simple o genérica
enunciación, de que la institucionalidad constitucional se subordina a la persona
humana, sino que también se proyectan o irradian a cada uno de los campos de la vida
social, donde tanto se hace necesario trabajar en aras de superar esos inveterados como
nocivos comportamientos usualmente identificados con la más férrea de las
prepotencias (cuando se trata de las autoridades) o la más congelada de las indiferencias
(cuando se trata de otros individuos) 10.
Pensamos que la Constitución de 1993, en éste extremo, acertó indudablemente al
ratificar la lógica de su predecesora. Por contrapartida, no creemos que sea conveniente
ni mucho menos legítimo apartarse de la misma. Tanto más, cuando, como veremos
enseguida, el correcto entendimiento y protección de la vida dependen en no poca
medida de la orientación personalista recogida por nuestra Norma Fundamental.
III. CONTENIDO DEL DERECHO A LA VIDA
Si bien el derecho a la vida es el más elemental de los atributos concernientes con el ser
humano, en tanto y en cuanto aquél preside y se antepone a la realización de otros
atributos y, por otra parte, su reconocimiento suele resultar indiscutible dentro de todo
sistema jurídico, independientemente de la orientación que posea, en lo que no existe
una idea muy precisa o uniforme, ni en términos positivos, ni tampoco doctrinarios, es
en el contenido o los alcances que se suele asignar a dicho atributo, motivo por el que
consideramos necesario ensayar una idea aproximativa del contenido integral que el
mismo supone.
A nuestro juicio, aunque no es ésta la tendencia mayoritaria o por lo menos la
tradicional, el derecho a la vida supone dos dimensiones inescindibles: Una dimensión
existencial o formal y una dimensión material o sustancial. Conviene analizar por
separado ambos extremos.
1. La dimensión existencial o formal
La vida, resulta en principio, existencia de la persona. Por extensión también implica la
existencia del nasciturus o concebido, esto es, de la persona en formación. Cuando
aquella existencia todavía no se individualiza o cuando la misma se extingue como

consecuencia del deceso, no cabe, en puridad, formular enjuiciamientos respecto del
citado derecho.
Aunque es bien sabido que para efectos jurídicos, es una idea generalizada que la
noción de persona, sólo se refiere a quien ha nacido, mas no así a quien esta por nacer,
hay que precisar que la vida como proceso natural, no se inicia en rigor con el
nacimiento de la persona –aunque ciertamente a partir de allí se de su principal
manifestación- sino que se proyecta desde el significativo momento en que acontece la
concepción 11.
De allí que si hemos sostenido que la vida es inescindible de la persona, hay que
advertir empero, que por lo dicho, también lo es la del concebido o nasciturus, ya que
aquel no es ni representa, una simple prolongación de la existencia natural del humano,
sino su primera o inicial etapa.
Por lo demás, si quisiéramos utilizar una terminología que englobara a una y otra
situación, diríamos que la dimensión existencial de la vida se refiere a la presencia
tangible e individualizada del “ser humano” y éste último, o puede ser la persona o
puede ser el concebido.
a. El derecho a la vida y el tratamiento jurídico diferencial entre la persona y el
concebido
Si admitimos que el proceso existencial comprende o unifica, tanto a quien nació como
al que está por nacer, hay que precisar, sin embargo, que ello tampoco significa ni debe
entenderse como que ambas situaciones sean exactamente iguales.
En realidad, tanto la primera como la segunda hipótesis se encuentran primariamente
diferenciadas por la naturaleza, ya que mientras la vida de la persona es independiente o
autónoma de cualquier otra presencia vivencial y, por ende, es absoluta dentro de su
propio desarrollo, la vida del concebido es, a la inversa, orgánicamente indesligable o
inseparable de la vida de la madre 12. Por lo mismo aquella se nos presenta como
decisivamente limitada, cuando menos hasta la etapa o periodo de la viabilidad 13.
El derecho obviamente reconoce y protege la presencia o existencia del ser humano en
cualquiera de sus facetas, pero ya que como se ha visto, el proceso existencial natural
supone dos situaciones con características propias, resulta evidente que ese mismo
derecho se ve en la necesidad cuando no en la obligación de estructurar un tratamiento
que aunque desde luego, no deviene ni puede ser discriminatorio, si resulta en cambio y
por certeza lógica, diverso, desde que como repetimos no se trata de hipótesis en estricto
iguales.
Tal vez una de las principales manifestaciones de dicho tratamiento diferencial sea la de
considerar que mientras el nacido tiene y mantiene su personalidad jurídica, siendo
además destinatario tanto de las situaciones favorables como de aquellas desfavorables
que sobre aquél recaigan, el que está por nacer, en cambio 14, carece en absoluto de
personalidad jurídica y, por el contrario, solo resulta beneficiario cuando determinadas
situaciones, en efecto, le favorecen 15.

No puede sorprender, por consiguiente, que a partir de tan elemental constatación se
pueda hablar de un cierto paralelismo en el tratamiento, pero no pues, de una absoluta
identidad o de una igualdad jurídica estrictu sensu.
b. Lo que dice la Constitución de 1993, la Convención Americana de Derechos
Humanos y el Código Civil
Admitida la extrapolación de las dos situaciones existenciales que hemos precisado,
conviene detenerse unos instantes en el tratamiento que, respecto del derecho a la vida,
han desarrollado nuestra vigente Constitución, la Convención Americana de Derechos
Humanos, de la que somos signatarios como Estado 16 y el Código Civil.
Nuestra norma fundamental ha señalado en el inciso 1 de su Artículo 2°:
“Toda persona tiene derecho: A la vida...” agregando asimismo que “El concebido es
sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”
Por su parte, el inciso 1, del Artículo 4° de la Convención Americana de Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, sostiene:
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción...”
Esta cláusula, por otra parte, debe concordarse con el artículo 1° del mismo Instrumento
Internacional, cuyo inciso 2 ha establecido, previamente, que: “Para los efectos de esta
Convención, persona es todo ser humano”
Finalmente el Código Civil de 1984, establece, en su Artículo 1°:
“La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece...”
Pues bien, auscultadas dichas normas por su contenido, no cabe duda, que el atributo
existencial del concebido, aparece como un postulado incuestionable. Puede decirse que
en ese aspecto y en líneas generales, coinciden, sin duda, todos y cada uno de los
dispositivos en mención.
Sin embargo, muy a pesar de los contenidos descritos, lo cierto es que si se les analiza
con algún detenimiento es posible percibir, que entre lo que proclama el derecho
interno, por vía de la Constitución y el Código Civil, y lo que proclama el derecho
externo, por vía de la Convención, se pueden extraer algunas conclusiones no
precisamente coincidentes en todos sus alcances.
Por de pronto, la Vigente Constitución de 1993, que en este aspecto ha efectuado ciertas
modificaciones con relación a su predecesora 17, ha previsto, reiterando un criterio
reconocido precedentemente por el Código Civil, que el concebido es sujeto de derecho
en todo aquello que pueda resultarle favorable 18.

Conviene recordar, que cuando el Código Civil de 1984, utilizó la noción de sujeto de
derecho, lo hizo, por cierto, entendiendo que se trataba un status jurídico de alcances
generales, a partir del cual era factible invocar derechos y exigir obligaciones (centro de
imputación de derechos y obligaciones). Como tal comprendía, no sólo a la persona sino
al propio concebido, e incluso y de modo extensivo a las personas jurídicas colectivas
(sean o no inscritas).
Por consiguiente, si para la Constitución y el Código Civil, el que esta por nacer resulta
un centro de imputación de derechos, y es sin duda uno de tales derechos, la vida, queda
claro que, para el derecho interno, por lo menos desde una perspectiva rigurosamente
positiva, nadie puede negar el atributo existencial del concebido 19.
A diferencia de lo que sucede con nuestro ordenamiento estrictamente interno, el
criterio que nos proporciona la Convención Americana de Derechos Humanos, resulta
en cambio, en alguna medida discutible, pues por la forma como se encuentran
redactadas las normas concernientes con el derecho a la vida, parecieran recoger la
posición (en algún momento, también manejada por la Constitución peruana, aunque
con distinto lenguaje) de que quien esta por nacer o ha sido concebido, resulta para los
efectos de lo que se propone, una suerte de persona imaginaria.
En efecto, cuando la Convención Americana identifica a la persona como “Ser
Humano”, postulando que su derecho a la vida se protege por ley desde el momento de
la concepción, no hace sino trasladar la idea implícita de concebido, que obviamente es
un ser humano –aunque en proceso de formación- y unificarla con la idea de persona
que anteladamente propone.
Ahora bien, no obstante que la formula de igualación enarbolada por la referida
normatividad, respecto del derecho a la vida del que está por nacer y el nacido,
pareciera en el fondo, inspirarse más en un sentido deontológico o estimativo, creemos
que sus alcances no dejan de ser más formales que reales. La verdad es que una norma
jurídica, así como no puede decir, que el día comienza con el crepúsculo y la noche con
la alborada, tampoco puede convertir al concebido en persona sólo porque así se le
ocurre a sus artífices. Ambas nociones –como ya lo dijimos- se refieren a situaciones
diferentes a pesar de que forman parte de la dimensión existencial de la vida.
El concebido en no solo y como hemos adelantado, un ser humano cuya vida resulta
condicionada a la vida de la madre, sino que para efectos jurídicos carece de
personalidad 20.
Eso no ocurre -repetimos- con la persona, con el ya nacido, con el ser humano
individualizado frente a cualquier otra forma de vida, puesto que este último tiene una
personalidad que el derecho le reconoce y que, desde luego, nadie discute.
No se necesita pues ser muy exhaustivo para reparar en algo tan elemental, salvo claro
está, que se pretenda –como ha ocurrido con el instrumento internacional citado-
adoptar una tesis acentuadamente fundamentalista, pero como hemos visto discutible y
harto confusa.
Si se trata por consiguiente, de optar desde la perspectiva doctrinaria, creemos que el
criterio correcto nos lo proporciona nuestro propio derecho interno, pues la categoría

enunciada “sujeto de derecho”, como ya se ha visto, tiene alcances genéricos e incluye
tanto a la persona como al concebido, idea que presupone una distinción jurídica entre
ambas situaciones, sin descartar y antes por el contrario defender, que la vida es un
atributo o derecho inescindible de las mismas. Por lo tanto –contra lo que ha pretendido
alguna doctrina- no es cierto cuando se dice que el no considerar como persona al
concebido, origine el riesgo absoluto de negarle su atributo existencial.
c. Lo que dicen otros Instrumentos Internacionales
Pero el derecho a la vida no solo lo tenemos reconocido en los instrumentos jurídicos
mencionados, sino que otros textos internacionales, aplicables dentro de nuestro sistema
(algunos incluso, de naturaleza semejante a la Convención Americana) se refieren
explícitamente a dicho atributo.
El Artículo 3° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece:
“Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.
El Artículo 1° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
por su parte, señala:
“Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su
persona”.
Y por último, el inciso 1) del Artículo 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos establece:
“El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido
por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.
Ahora bien, si resulta cierto que, por los alcances que respecto del derecho a la vida
tienen estos instrumentos, se deduce una posición no necesariamente coincidente con
aquella que postula nuestro ordenamiento interno por vía de la Constitución y el Código
Civil, e incluso parte del derecho internacional por vía de la Convención Americana de
Derechos Humanos, lo importante es subrayar, que de una lectura preliminar de los
textos en referencia, no aparece una tentativa explícita de fusionar dentro de la
nomenclatura de persona, nociones como las del concebido y el ya nacido.
La comprobación de tal criterio, por otra parte, no resulta difícil, porque tanto la
Declaración Universal de los Derechos Humanos como el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos utilizan, respectivamente, los términos de “individuo” y
“persona humana”, sin efectuar precisiones en torno del momento en que se inicia
propiamente la vida. Con ello, a nuestro juicio, no sólo eluden la referencia explícita al
concebido, sino que en el fondo denotan, que su preocupación se orienta exclusiva e
inobjetablemente, respecto del status del nacido 21.
Aunque por cierto, alguna confusión podría originarse con la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, habida cuenta que aquella se refiere al derecho
a la vida de “todo ser humano”, y dicha terminología –como sugerimos anteriormente-
sí podría englobar dentro de sus alcances al concebido, la verdad es que dicha

posibilidad queda hoy en día mediatizada, cuando ha sido la propia Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, la que al conocer de un caso en que se
cuestionaba la legislación de un Estado por la que se legalizaba el aborto ha opinado
que “El criterio según el cual la vida humana debe ser protegida a partir de la
concepción no está implícito en la Declaración Americana, siendo obligatorio,
entonces, únicamente para los Estados partes de la Convención Americana” 22.
Naturalmente la posición asumida por la Comisión podría merituar un enjuiciamiento
crítico a favor o en contra y, más aún, si lo que está en discusión es el derecho a la vida.
No obstante, para efectos de lo que venimos exponiendo, lo que nos interesa es recoger
la idea de que en este instrumento, al igual que en los anteriores, tampoco se estaría
fusionando la idea del concebido con la persona.
La tendencia entonces no deja de ser uniforme. Se trata, como dijimos, de dos
situaciones particulares o con características propias a las que, por consiguiente, el
derecho les otorga un tratamiento diferenciado.
Si esto repercute sobre los alcances del derecho a la vida, de modo relativo, es una
controversia que dejamos para mas adelante. Ya hemos visto que internamente el
problema está resuelto. La vida preliminarmente significa existencia o como persona o
como concebido. Externamente (aunque con alguna vinculación sobre nuestro sistema
interno) la vida es un derecho inalienable de la persona. La del concebido, en cambio,
resultaría discutible en algunos casos, salvo que se quiera aceptar como válida, la teoría
que, estricto sensu, postula la Convención Americana. Sin embargo, habría que recordar
que la misma, a tenor de las reglas del derecho internacional y nuestra Constitución en
particular, sólo sería marco referencial para aquellos países que, como el Perú, en su
oportunidad la suscribieron.
2. La dimensión sustantiva o material. A propósito del valor Dignidad
Asumida una posición en torno al derecho a la vida, que, como hemos visto, tiende a
identificarlo con la existencia pura y objetiva de los seres humanos, cabe a renglón
seguido preguntarse, desde una perspectiva diversa, aunque no exenta de significado, si
lo que se pretende al reconocer éste atributo, únicamente se reduce al hecho de permitir
o garantizar que los seres humanos existan en cuanto tales, o si de modo independiente a
dicha concepción, se abre paso la idea de que la vida tiene un contenido más amplio que
desborda la presencia estrictamente formal.
Hacemos éste cuestionamiento porque aunque es tradicional que, respecto de la vida se
predique un cierto carácter sagrado y, bajo tal supuesto, se invoque la necesidad de que
los hombres como los Estados, le deban respeto, la realidad, no siempre suele ser tan
comprometida con las proclamas, ni del derecho, ni –menos aún- de la ética. Ante ello y
en la lógica de no poder sino constatar, que el atributo del que tanto hablamos es por
mala fortuna, no siempre entendido en su real alcance, conviene reflexionar a la luz de
dicha realidad y acaso ensayar, un concepto mucho más integral, del que ya se ha
venido vislumbrando.
Justamente es esa realidad la que, por desgracia, nos describe, una sociedad donde miles
de personas, antes que un derecho a la vivencia proclamada, sólo les queda resignarse
con la sobrevivencia como destino, con la subsistencia dramática, no sólo por falta de

recursos sino de efectivas oportunidades de realización. Es esa misma realidad, la que
nos dice que el Estado, al margen de los objetivos que le impone el derecho, padece sin
embargo, de indiferencias crónicas, y la que convierte, por más de una razón, la
existencia formal en una triste ironía, bastante lejana a lo que se supone es un legítimo y
fundamental atributo.
La verdad es que la vida, contextualizada como sobrevivencia, poco o nada es lo que
nos grafica de un real y efectivo existir como ser humano y singularmente como
persona. Podríamos incluso preguntarnos, que tiene de significativa la vida de una
persona que no tiene la posibilidad de ingerir diariamente los alimentos adecuados o por
lo menos indispensables, que tiene de valiosa la presencia de quien por buscar empleo
en aras de mejorar su condición y la de los suyos, encuentra como respuesta cotidiana
un cierra puertas generalizado, o en fin, que tiene de rescatable, la existencia de quien
comprueba que la educación y la salud resultan privilegios lejanos o incompatibles con
las grandes mayorías.
Creemos no equivocarnos al considerar que, frente a realidades como las descritas, la
razón natural o el sentido común, imponen, al revés de la adopción de concepciones
formalistas, convertir el derecho en un instrumento auténticamente encaminado al
servicio de los valores que le sirven de fundamento: La justicia, la dignidad, la Igualdad,
etc. Consecuentemente, si es esta la premisa de la que partimos, no cabe aceptar como
suficiente o completa la clásica opción unidimensional del derecho a la vida, no cabe
interpretar dicho atributo como un formal existir, ya que de ser ello así, no se estarían
sino legitimando, de modo indirecto, precisamente situaciones como las antes
descritas.
Que a distinguidos juristas –y sobre todo aquellos que siguen una orientación
iusprivatista- les parezca un gran avance lo que nuestro ordenamiento jurídico proclama
hoy en día y a simple vista sobre el derecho a la vida, puede ser –y es sin duda- una
posición muy respetable dentro del universo de alternativas de opinión, porque en ella a
fin de cuentas ocupa un papel primordial el ángulo existencial del ser humano y hacía la
garantía de esa existencia es que dirigen toda su técnica y preocupación, pero que ese
modo de interpretar las cosas sea la regla general para todo el derecho, y
particularmente para el derecho público, si nos parece un evidente exceso 23, claro esta,
no por lo falso –ya adelantamos y nos ratificamos en que se trata de un ángulo cierto-
sino porque como lo hemos enunciado, tal óptica solo cubre una parte del contenido que
entendemos abarca el derecho a la vida 24.
Empezaremos entonces por reconocer, que así como el atributo comentado, supone una
dimensión existencial, implica también y con mayor rigor, la presencia de una
dimensión que podemos tipificar como material, una dimensión en la que dándose por
aceptado que el ser humano tiene presencia en el mundo, se entiende que su derecho a la
vida aparece como una verdadera oportunidad de realizar el proyecto vivencial al que se
adscribe, como una indiscutible potencialidad de realización humana. No se agota pues
en la existencia, la trasciende, reconociendo un sentido finalista, integral o, si se quiere,
sustancial.
Un conocido constitucionalista ha graficado el derecho comentado y particularmente
por lo que respecta a la dimensión que nos preocupa, en los siguientes términos:

“El derecho a la vida... no puede entenderse solo como respeto que los demás deben a
mi integridad, ni como discurrir en el mundo mediante satisfacción de necesidades
primarias; fundamentalmente habría que comprenderlo como materialización de la
oportunidad de desenvolverse libremente, no sobrevivir en condiciones indignas,
precarias, inhumanas”.
“Vivir es posibilidad de desarrollar facultades humanas y de satisfacer necesidades
biológicas, culturales, estéticas. Vivir no es impedir a otro atacar mi ser; vivir es
capacidad para realizarse con decoro; vivir es desterrar sobresaltos que provienen de
la falta de recursos; vivir en suma, es libertad de poseer, cada uno, su destino”.
“Si el derecho a la vida significara tolerancia ajena, empequeñecería la definición,
porque no se puede vivir solamente del respeto a los demás si se carece de trabajo,
educación, atención médica oportuna, alimentación. Ello supone la contraparte,
ineludible, de la acción del gobierno, el de hacer esfuerzos para construir un medio en
que las libertades sean algo más que el sueño o inspiración de poetas y filósofos 25.
Al identificarse el derecho a la vida, no solo pues desde la dimensión existencial, sino
desde aquella material, evidentemente cambia en mucho la situación de los valores que
entran en juego. Podría, claro está, esgrimirse como principal objeción que una postura
doctrinal en tal sentido, haría devenir el atributo comentado en una noción harto gaseosa
e indeterminable, es decir, lejos de la objetividad que se supone debe tener el derecho.
Sin embargo, contra lo que podría pensarse inmediatistamente, no se trata de convertir
el citado atributo en una prédica generalizada de los derechos básicos que reconoce el
ordenamiento (libertad, honor, propiedad, educación, salud, trabajo, etc.) sino en
vislumbrarlo a partir de un contenido esencial, cuyo fundamento reposa en uno de los
valores más importantes del derecho: La Dignidad.
En efecto, aún cuando no es éste el momento preciso para detenernos a analizar en
detalle, los alcances de tan significativo valor 26 es menester reconocer, que si el
mismo, es la base de la cual se desprenden todos los atributos fundamentales del ser
humano, el núcleo esencial del cual se derivan y en el cual se residencia cualquiera de
los alcances de dichos atributos 27, con el derecho a la vida no ocurre una excepción.
De tal suerte que la noción de dignidad, que hace las veces de un núcleo básico o
intangible de la personalidad, la razón por la que se justifica la audeterminación
humana, conduce inexorablemente a que el mencionado derecho sea entendido más allá
de la óptica estrictamente existencial, siendo asimilado mas bien, como un aceptable o
racional modo de vivir, como un discurrir o desenvolvimiento dentro de condiciones no
reñidas con la situación o status natural que se sobreentiende debe tener o poseer todo
ser humano.
La vida, tamizada con ese ingrediente de dignidad asume así una presencia mucho más
amplia de aquella a la que con frecuencia hemos estado acostumbrados, en el plano
formal. Dentro de esa presencia es posible individualizar tanto a la colectividad
organizada como al Estado, en cuanto titulares de la responsabilidad de proteger y
promover la vida. Cuando dicha responsabilidad no se cumple o, se cumple
parcialmente, la dignidad se convierte en simple teoría y la vida se reduce a la existencia
formal y porque no decirlo, hasta casual. Cuando, en cambio, se observa a cabalidad, el
derecho a la vida engrandece sus horizontes y puede, en efecto, hablarse con toda razón
de una perspectiva humanista.

De allí pues que, en efecto, sea correcto cuando invoca como contrapartida de la
existencia, la creación de un medio28 en el que los derechos del ser humano, no se
reduzcan a los linderos de la romántica poesía o el declamatorio idealismo.
a. La situación diferencial pero no discriminatoria de la Persona y el Concebido. A
propósito de la vida digna
Si hemos sostenido que la idea de la óptica material ensancha sustancialmente el
contenido del derecho a la vida, hay que precisar que aunque la misma no sea
exactamente igual para las situaciones de la persona y el concebido –a las que la propia
dimensión existencial en principio distingue- ello no empero, no ha de aparecer como
algo excluyente o discriminatorio respecto de alguna de dichas hipótesis. Urge pues
precisar, que aunque diferencialmente, la dimensión material sin duda alguna vincula a
uno y otro status.
En el caso de la persona, a la que principalmente nos hemos referido, esta vinculación
no ofrece dudas, pues los alcances de la vida digna son o serían prácticamente absolutos
encontrando únicamente sus límites, por el lado de aquellos otros derechos o principios
fundamentales que la Constitución reconoce.
La discusión vendría en cambio por el lado del concebido, ya que si hemos dicho que
carece de personalidad jurídica, sería más difícil aún, reconocerle un proyecto vital en
condiciones dignas. Sin embargo, si se apela a la idea de personalidad moral 29,
eventualmente puede suplirse tal vacío, pues lo que a fin de cuentas, dicho concepto
intenta precisar, es que al margen de concretizaciones jurídicas, la humanización del
nasciturus, o los ingredientes que le acompañan para predicar dicha condición (código
genético, sensibilidad, autoconciencia, etc.) resultan en conjunto la mayor y más
efectiva justificación para invocar protección.
Se debe pues ponderar, que si la propia dimensión existencial es reconocida sobre el
nasciturus, no puede ser coherente que un valor de la trascendencia de la dignidad le sea
en absoluto indiferente desde que éste se enraiza con la vida humana y la aquella, en
rigor, se inicia en rigor con la concepción 30.
Por consiguiente, la respuesta al dilema de si al carecer de personalidad jurídica, le
corresponde o no una vida en dignidad al que esta por nacer, estimamos que debe ser
resuelta, apelando, en primer término a la noción de humanidad, expuesta líneas atrás,
ya que ello legitimaría, por decirlo de algún modo, la intervención del Estado en aras de
velar y proteger la vida. Esto supone, que si bien el concebido no tendría en rigor y por
razones obvias, una facultad directa de invocar esa responsabilidad, en cambio si
existiría un deber autónomo del Estado por tutelar la vida de los seres en formación,
aunque en este caso, dentro de circunstancias muy especiales. De aquí pues, que siendo
el Estado el titular primario de dicho deber se podría intuir que la vida digna del
concebido no podría ser negada salvo casos muy extremos y siempre que el
ordenamiento jurídico, o su cuadro de valores materiales, así lo permita.
b. El Principio Dignidad en la Constitución y otros instrumentos
Para redondear los criterios expuestos, resulta conveniente hacer hincapie en que el
reconocimiento del principio dignidad, en relación directa con los derechos

fundamentales y, particularmente, con el derecho a la vida, se encuentra presente en casi
todos los instrumentos jurídicos de relevancia, tanto nacionales como internacionales.
No resulta por lo mismo, una antojadiza elucubración teórica, sino una idea que reposa
sobre sólidos fundamentos jurídicos.
Recuérdese que la misma Constitución, ha reconocido en su Artículo 1° que “La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado”.
Valga precisar que las nociones de defensa (que la relacionamos con la óptica
existencial) y de respeto (que la relacionamos con la óptica material) son aquí
especialmente significativas.
Particularmente trascendente, resulta asimismo, el Artículo 3° de la Norma
Fundamental 31 que deja abierto un horizonte interpretativo inagotable en cuanto a la
existencia de derechos fundamentales derivados de principios de primer orden que
articulan y fundamentan nuestro sistema constitucional y donde lugar especial, ocupa el
relativo a la “dignidad del hombre”.
Coincidente con la misma orientación y como demostración palpable, que todos los
atributos del ser humano, tienen un fundamento en la dignidad, pueden citarse el
segundo párrafo del Artículo 7° de la norma suprema cuyo texto prevé que “La persona
incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene
derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección...” o el Artículo
23°, párrafo tercero, de la norma suprema, que establece que “Ninguna relación laboral
puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador”.
Pero de manera similar a lo que ocurre con el derecho interno, los Instrumentos
Internacionales relativos a derechos humanos y que han sido suscritos por nuestra
República, han consagrado inobjetablemente el papel que cumple el principio dignidad.
Así la Declaración Universal de los Derechos Humanos sostiene:
“...que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base en reconocimiento
de la dignidad intrínseca...” (Preámbulo) y que “Todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos...” (Artículo 1°).
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre estima asimismo
que:
“...todos los hombres nacen libres e iguales e dignidad y derechos...” (Preámbulo).
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos argumenta a su vez
que:
“...la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos
iguales e inalienables” y que “...estos derechos derivan de la dignidad inherente a la
persona humana” (Introducción) 32.

Y por último, la Convención Americana de Derechos Humanos advierte de modo más
directo que “Toda persona... (recuérdese que para la Convención persona es todo ser
humano) ...tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”
(Artículo 11° inciso 1).
Con alcances amplios en la mayoría de los casos (es decir, con la posibilidad que no
solo se refieran a la persona sino al ser humano o al hombre en general) vemos pues que
se consigna la dignidad como principio fundamentador de los derechos. Por
consiguiente no se trata pues de sublimaciones morales sino de convicciones nada
equívocas. Y siendo aquellas directrices interpretativas explícitas, su valor jurídico no
puede ser ignorado.
Asumir entonces el derecho a la vida no solo desde una dimensión existencial o formal
sino también material o integral, esto es, como existencia plena pero dentro de un
contexto compatible con la dignidad, es pues una verdadera exigencia que se impone al
razonar de quienes interpretan y aplican el derecho.
IV. La interrupción voluntaria del embarazo. El Aborto
Como se ha enunciado desde el principio, una de las situaciones que con mayor
sensibilidad coloca sobre el tapete de la discusión la vigencia del derecho a la vida, es
sin duda alguna, la concerniente con la interrupción voluntaria del embarazo o
simplemente, aborto provocado 33.
Curiosamente sin embargo y a diferencia de lo que ocurre con otro tópico igual de
polémico, como el de la pena de muerte, en el presente caso y como resultado de una
tradicional postura conservadora, donde mucho han a tenido que ver, ciertos sectores
eclesiásticos, no ha existido en nuestro medio, por lo menos hasta hoy, un tratamiento
constitucional verdaderamente frontal 34. Su regulación, en el mejor de los casos, ha
sido recogida en términos muy escuetos por la normativa del Código Penal y,
principalmente, para considerársele de antemano como una más de las tantas figuras
delictivas pasibles de censura y susceptibles de represión 35.
Esta circunstancia de aparente indiferencia jurídica, no ha ocultado, por cierto, la
controversia de fondo que siempre se ha mantenido latente, la misma que por otro lado,
tampoco podría ser ignorada si es que como se sabe, en este problema más que en
ningún otro, se ponen de manifiesto valoraciones, pensamientos y creencias de todo
orden.
Consideramos sin embargo, que el tradicional temor de encarar desde el ángulo
jurídico-constitucional el tema del aborto como producto de la enmarañada discusión
valorativa que supone, no aparece como el camino más adecuado, y ello, no solo porque
supone ignorar una realidad latente tanto en nuestro medio (por supuesto, también en
otros), sino porque si el derecho pretende diseñar para la sociedad una idea mínima de
lo justo, no es pues con silencios que se resuelve el problema. Ya se ha visto además,
que esos silencios sumados a ciertas interpretaciones confusas, han conducido a que
algunos estudiosos simplemente entiendan el aborto por la vía de su previa
descalificación, sin apelar a argumentos verdaderamente satisfactorios en términos
jurídicos 36.

Urge consecuentemente encuadrar este problema, antes que eludirlo. Como luego
veremos, el resultado de nuestro análisis no pretende ser el correcto, pero sí una
aproximación hacia la búsqueda mas exacta de lo justo por vía del derecho.
a. La controversia entre el derecho a la vida de la persona como madre y el
derecho a la vida del concebido
Prescindiendo por ahora de definiciones de orientación penal, simplemente
caracterizaríamos la interrupción voluntaria del embarazo o aborto, como la supresión
de la existencia del concebido en protección de la vida y por decisión de quien aparece
como su progenitora.
De lo dicho es posible afirmar, como ya se adelantó al principio de este trabajo, que
cuando se habla de esta hipótesis se pone de manifiesto, principalmente o antes que
nada, la presencia de una controversia entre la vida de la madre gestante y la vida que
corresponde al nasciturus o concebido. Quiere ello decir, que, a nuestro juicio, el
conflicto es entre dos vidas y no entre un derecho a la vida y un derecho a la autonomía
de la voluntad 37, ya que frente a esta última opción, no existe, como luego se verá,
posibilidad alguna, de optar por un status contrario a la garantía existencial.
Por otra parte y para estos efectos de analizar dicha problemática, la vida como ya se
dijo, no sólo puede, sino que debe ser entendida en cualquiera de sus dos dimensiones, o
formal o material, y la controversia o distensión que surge a propósito de la que
corresponde a una u otra situación humana, por fuerza ha de llevar a la opción o
preferencia entre una de aquellas.
b. Las formas de aborto y los límites frente al derecho a la vida
Ahora bien, emitir un enjuiciamiento jurídico respecto de la prevalencia o no que
pudiera tener la vida de la persona (en este caso, de la madre) con la del concebido,
impone el referirse, con algún detalle, a las clases de aborto, habida cuenta que el
problema, como luego se verá, arroja conclusiones muy particulares para cada caso.
Desde un ángulo en rigor, esquemático, el aborto puede ser agrupado o clasificado hasta
en cinco variables, dentro de las que a su vez, pueden darse o no, indicaciones de orden
temporal. Estas variables responden a razones terapéuticas, a razones eugenésicas, a
razones éticas, a razones económico-sociales, y a razones de libertad o autonomía
personal.
Cuando hablamos del aborto por razones terapéuticas, indudablemente nos referimos a
aquella situación en la que se pone fin a la vida del concebido como consecuencia de
que el proceso del embarazo, puede amenazar o de hecho, colocar en situación de
peligro, la vida de quien aparece como gestante.
Ante la contingencia de un enfrentamiento así de radical entre la vida de la madre en su
dimensión más elemental, que sin duda es la existencial, y la vida del concebido,
contemplada desde una óptica semejante, es indudable que la idea de lo justo
(razonabilidad) y el sentido finalista del ordenamiento, impone preferir a la primera. Tal
decisión, naturalmente, encuentra su fundamento no en la creencia de que es a la
gestante a quien se le conoce y por consiguiente, se aprecia en desventaja del nasciturus

38, sino en la firme voluntad de considerar a la persona como un fin en si misma antes
que en un instrumento preliminarmente productor de vida y luego, a discrecionalidad
desechable.
Por lo tanto no es pues de sorprender que frente a este tipo de aborto, las legislaciones
comparadas, y dentro de ellas, la nuestra, consagren la irresponsabilidad penal
excluyendo cualquier tipo de sanción en el entendido que de por medio existe una vida
que ante los ojos del derecho se presenta como decididamente incuestionable 39.
Cuando se habla, por otra parte, del aborto por razones eugenésicas se hace referencia a
la posibilidad de suprimir el producto de la concepción, tras haberse comprobado
científicamente que aquel adolece de específicas anomalías, sean estas físicas,
fisiológicas o psíquicas, las mismas que al no poder corregirse, harían de un eventual
nacido un ser no precisamente humano.
La controversia con la vida de la madre en éste caso particular no existe propiamente,
sino un conflicto entre las dos dimensiones de la vida del nasciturus, debiéndose optar
entre aceptar su existencia o proceder a su eliminación al constatar inobjetablemente el
mal sobre el que está inmerso el ser que se viene gestando y, la imposibilidad de
materializar, en momento alguno, un proyecto de vida digna.
Naturalmente en este tipo de medida tiene mucho que ver el criterio de la ciencia, pues
no es de otro modo que puede determinarse, si es que, en efecto, el mal somático-
psíquico del que adolece el feto es irreversible y por consiguiente, puede derivar en una
vida distinta a la de una persona común y corriente que es a quien el ordenamiento
normalmente protege. Por lo mismo, cuando se discute acerca de esta opción abortiva,
se procura en todo orden de ideas, no hacer prejuzgamientos sobre la base de una simple
deformidad que por si sola no legitima nada, sino sobre la idea de un mal evidente que
destruya la esencia de un verdadero ser humano en formación y lo convierta en algo
muy próximo a la monstruosidad manifiesta (verbigracia: La anencefalía).
En el contexto descrito, la supresión de la vida del nasciturus, es algo que a nuestro
entender no puede ser proscrito por la Constitución, aún cuando la legislación penal no
lo permita y, por el contrario, lo considere un delito 40 ya que si lo que se proclama es
el derecho a la vida de la persona y naturalmente del concebido, la existencia que aquel
supone, no es pues dentro de condiciones reñidas con la humanidad 41.
En el peor de los casos, si se aceptara una opinión contraria, dando cabida a la creencia
orientada a considerar que un feto en las circunstancias enunciadas, no deja en ningún
momento de aparecer como un ser humano, habría que reiterar que la dimensión
material le reconoce también una vida digna, la que sin embargo y por paradoja solo
quedaría reducida a un simple enunciado, habida cuenta que la misma no sería
compatible, ni con la imposibilidad de materializar su proyecto vital, ni mucho menos
con el espectáculo triste y deprimente de ser aislado en una vitrina frente a los ojos de
una ciencia que en nada o para nada lo respeta.
Una tercera hipótesis es la que concierne al aborto por razones éticas, que, en rigor, es
aquel que se propugna a instancia de una violación cometida sobre la persona de quien
aparece como gestante y que, por lo mismo, recusa la existencia del concebido.

Esta modalidad, al igual que la anterior, tampoco ha sido considerada como válida por
nuestra normativa penal. No obstante ello, la polémica sobre su legalización siempre ha
estado latente 42 y es muy probable que lo siga estando, no sólo por los alcances que
supone, sino por la realidad criminal de nuestro país.
Somos, empero, de la opinión, que cuando se produce un aborto motivado por las
causas señaladas, no se plantea como lo piensan los sectores conservadores, una
controversia entre la vida del nasciturus y la sola y única voluntad de la madre.
Decididamente no es así. Que por otro lado, algunas connotadas representantes
feministas (aunque no todas) orienten su razonamiento, por ese mismo lado, pensando
de buena fe, que así despiertan sensibilidad social, no quiere decir que ése sea el
verdadero problema de fondo.
En realidad, lo que se presenta en estos casos, es un conflicto mucho más importante, un
conflicto que trasciende la simple voluntad de la madre para comprometer
decididamente su vida. Naturalmente su vida, no desde el ángulo formal o existencial
sino mas bien desde la óptica sustantiva o material.
Esto quiere decir, que cuando una mujer aparece como agraviada directa de un delito de
violación, no es únicamente porque se atenta contra su libertad sexual 43, sino
preponderantemente, porque se distorsiona y en algunos casos hasta se destruye, su
proyecto de realización como persona. La madre que idea y concibe un hijo lo hace
tomando como presupuesto el amor, no la violencia o imposición irracional.
Son precisamente concepciones indiferentes o materialistas las que piensan que cuando
se comete un delito de violación, no se produce otra cosa, que un simple acto de acceso
carnal contra la voluntad de quien aparece como agraviada. Olvidan que con semejante
situación, se niega en esencia el sentido de realización o la expectativa de vivencia que
dentro del plano amoroso o sentimental experimenta la mujer. Cuando se escucha
afirmaciones tendientes a minimizar estos hechos, se nos viene a la memoria la prédica
de aquellos mismos razonamientos que en el pasado se utilizaron para cuestionar el
alma de las féminas. Si hoy vivimos otras épocas, otros pensamos, deberían ser los
argumentos.
De aquí que si el conflicto que se plantea, supone optar entre la vida del concebido en su
dimensión formal o existencial y la vida de la madre en su dimensión sustantiva o
material, es decir, como realización en dignidad, pero que ha sido trastocada como
consecuencia de una existencia no deseada y, por el contrario, impuesta en correlato de
una violencia irracional, nosotros nos inclinaríamos decididamente a favor de la
persona, es decir, a favor de la mujer. Consideramos además, que ello no sería en
absoluto inconstitucional, desde que como se ha visto, la controversia producida impone
una preferencia explícita que, como en otras hipótesis, el derecho esta llamado a
ponderar de la manera más justa.
En todo caso no hay que pasar por alto que la concepción es una situación que tiene
presupuestos bastante claros, los que no pueden ser sustituidos ni manipulados en
flagrante contradicción de los valores que el mismo ordenamiento reconoce. La
existencia de los seres humanos se hace legítima cuando su génesis se inicia con el amor
o, en el más pequeño de los casos, con la voluntad. Pero si se va a pensar que la
existencia es válida aunque provenga de la violencia y el instinto salvaje, pues con ello

se estaría negando el derecho y sus valores cuando no instrumentalizando a la persona
(es decir, a la mujer) como si la noción de su vida digna no significara nada en absoluto.
Y hasta donde sabemos, ningún sistema jurídico en el mundo considera a la violación,
en cualquiera de sus modalidades, como fuente del derecho, ni menos como fuente
indiscutible de la vida 44.
La cuarta variable a la que procede referirse es la del aborto por razones económico-
sociales que, en resumen se refiere, a la posibilidad de suprimir el producto de la
concepción cuando la persona gestante así lo decide, tras carecer de recursos
económicos suficientes para mantener a un futuro ser nacido o, simplemente, cuando el
nacimiento del mismo viene a sumarse a una familia excesivamente numerosa y
producto de lo cual, éste –el concebido- no tendría la posibilidad de contar con las
oportunidades necesarias como para desarrollarse luego de nacido.
Aunque esta variable tampoco ha sido contemplada por el derecho penal, a los efectos
de convalidarse, constituyendo por el contrario y en las actuales circunstancias, un
delito perseguible, también ha merituado innumerables debates y sobre todo en nuestro
medio, en que no solo la pobreza es una regla que admite reducidas excepciones, sino
que, por paradoja –motivada por una serie de factores culturales, médicos, sociales, etc-
las familias mas desprovistas de recursos son precisamente las más numerosas.
Ha sido esta situación la que ha llevado a que se sostenga algo bastante similar a lo que
se pensaba respecto de las razones que justifican el aborto por motivos éticos. Se ha
pensado por muchos, que en el aborto por razones económico-sociales la justificación
principal vendría por el lado de la vida de la persona gestante en su dimensión
sustantiva o material, así como la vida de los integrantes de la familia que aquella posee,
desde una óptica similar. En la medida que la llegada de un nuevo ser al seno familiar,
de por sí numeroso, restringiría los recursos y opciones de sus integrantes, empezando
por la propia gestante, se ha creído que el aborto en tales circunstancias se haría
legítimo. Así, teniendo de por medio un conflicto, entre la vida del nasciturus en su
dimensión formal y la vida de la madre y sus otros hijos, en su dimensión material, la
realidad y el derecho favorecerían a los últimos.
Esta argumentación, desde luego, es bastante sugerente y no deja de tener, a parte de
seguidores, cierta verosimilitud. A su favor también tendría la constatación que ofrecen
las estadísticas, y en virtud de las cuales, la mayor parte de abortos clandestinos, se
producen motivados por razones económico-sociales 45.
Si embargo, si bien en este caso, nos encontraríamos ante una situación que, en efecto,
podría plantear un conflicto respecto de la vida desde uno u otro sector y desde una u
otra dimensión, consideramos que el referido conflicto, puede arrojar dos respuestas,
totalmente contrarias, la una de la otra, de acuerdo a la orientación que eventualmente
pudiese deducirse del texto constitucional.
En efecto, como lo comentamos en otro momento, debe repararse que el derecho a la
vida, no solo vincula a los individuos como integrantes de la sociedad, sino también al
Estado. En cualquiera de ambas hipótesis, así como implica una actitud de abstención
que proscriba todo atentado irracional, también supone y con igual rigor, un
comportamiento positivo o prestacional, un comportamiento encaminado a crear un

conjunto de condiciones, a partir de las cuales la vida pueda ofrecer verdaderas
posibilidades de realización del ser humano.
Esta última idea, no es por cierto, simple literatura, sino que se conecta directamente
con lo que en doctrina se conoce como principio del Estado Social de Derecho 46,
principio, con el que se quiere relievar como una responsabilidad de primer orden para
el Estado, el estructurar un medio en que la vida de los seres humanos este rodeada de
las necesarias oportunidades de realización, tanto en el plano económico-social como
incluso cultural.
Pregunta previa y obligada en este contexto argumental, sería entonces la de saber, si
nuestra Constitución vigente reconoce dicho principio. Lamentablemente, una respuesta
sincera, nos ofrece un resultado poco alentador, ya que es por demás evidente, que la
Carta de 1993, a diferencia de su predecesora de 1979, expresamente suprimió de la
cláusula de los principios concernientes con los derechos no enumerados, el atinente al
referido Estado Social 47. Por otro lado, lo poco que hoy en día aparece en nuestra
Constitución, como reglas de un Estado supuestamente promotor, resulta tan
insuficiente para predicar un constitucionalismo social, que lo único que puede decirse
es que no hay certeza de que, por lo menos formalmente, pueda predicarse un rol
prestacional de parte del Estado en aras de la consecución real de todos los objetivos
que puedan asegurar una vida en condiciones dignas.
Esto origina ciertos problemas, porque por supuesto, si una Constitución reconoce
inobjetablemente el Estado Social de Derecho, como lo hizo, verbigracia, nuestra Carta
precedente, es difícil que la misma pueda intentar convalidar un aborto por motivos
económico-sociales, cuando es precisamente la presencia de condiciones de pobreza, lo
que el Estado esta llamado a combatir. Dicho en otras palabras, si la vida de quien va a
nacer, supone la restricción o carencia de oportunidades para proyectarse, y a su vez, la
vida de la madre gestante como la de su numerosa familia, pueden verse obstaculizadas
en proyecto por un nuevo nacimiento ¿Podría ello solucionarse con un aborto, cuando
precisamente desde el Estado, se pretende garantizar que los seres humanos se realicen
dentro de condiciones económicas y sociales adecuadas o por lo menos suficientes?
Creemos que desde el punto de vista de un auténtico Estado Social, la respuesta no
puede ofrecer dudas. No se puede encontrar la solución simplemente por el lado de la
negación existencial del concebido. En la medida que una Constitución individualiza
una clara y concreta responsabilidad de protección y promoción, ello aleja en mucho la
alternativa legitimadora del aborto por razones económico-sociales. Y la aleja aún más,
la presencia de otras alternativas perfectamente viables, una de las cuales perfectamente
podría ser, la del diseño y aplicación de una amplia e irrestricta política de planificación
familiar, que, sin transgredir los alcances de la paternidad responsable, de la que se ha
venido hablando en nuestras dos últimas Constituciones 48, permita disminuir
progresivamente y hasta desaparecer, las situaciones de carestía y necesidad,
principalmente respecto de las familias numerosas.
Lo que ocurre sin embargo, es que como se dijo líneas atrás, la idea de cuestionar la
validez del tipo de aborto comentado, depende decisivamente del reconocimiento del
principio que hemos enunciado, es decir, de la existencia del un Estado Social de
Derecho. Pero si, como en efecto ha ocurrido, nos hemos apartado de dicho principio,
no lo hemos reconocido y, por el contrario, se alienta cada vez más un liberalismo

económico incompatible con toda posibilidad de un Estado promotor, no existe, por lo
menos jurídicamente, un argumento valedero para recusar esta variable de supresión de
la vida del concebido. Por consiguiente, somos de la idea, que el aborto en las
circunstancias descritas, si resulta legítimo o no reprochable en términos
constitucionales, pues allí donde la norma fundamental no reconoce un Estado
comprometido con garantizar condiciones dignas de vida, pues una opción en pro de la
vida del concebido, es una invitación a un destino indefinido, cuando no absolutamente
riesgoso.
Una última hipótesis, dentro del recuento que venimos efectuando, se refiere al aborto
como libertad o por razones de autonomía personal, opción que supone que la decisión
de interrumpir el embarazo, debe asumirse como una libertad irrestricta, libertad
proveniente de la propia autonomía que posee la madre gestante, producto de lo cual,
aquella puede disponer, independientemente de la circunstancia o razón que la motive,
interrumpir el proceso de embarazo. En otras palabras, como la causa en estas
circunstancias no interesa, el aborto no tiene porque responder a razones terapéuticas,
eugenésicas, éticas o socio-económicas, ya que aquél puede darse por estas o por
cualquier otra discrecional motivación.
Para esta postura, oportuno es señalarlo, se parte del criterio que el concebido forma
parte del cuerpo de la madre, le pertenece como cualquier otra membrana no vital para
su existencia o salud, por lo que aquella, así como puede disponer de las mismas, puede
igualmente, disponer con toda libertad, de la presencia del nasciturus, situación que
aunque resulte duro decirlo, supondría reducirlo a la misma categoría de un órgano o
elemento corporal prescindible. Resultaría entonces que el concebido no tendría sino el
mismo valor que los riñones, las glándulas o, peor aún, las uñas o hasta los cabellos.
En el contexto descrito, sinceramente poco es lo que podemos agregar, respecto de la
posición que ante la norma fundamental, ocupa la variable en mención. Desde que el
argumento de fondo, radica en la sola y única voluntad de la persona que concibe, sin
importar para nada las causas que la justifican, nos parece imposible poder encontrarle
un sustento normativo y sobre todo valorativo o principialista. La sola libertad,
cualquiera que sea su modalidad –y en este caso, el aborto es una libertad- creemos que
no puede estar por encima de la vida.
Naturalmente habrán quienes digan, que no se puede hacer distinción, sustentándose
para ello, en un plano de jerarquización de derechos. Nosotros, respetando esa posición,
y por supuesto, a quienes la hacen suya, no la compartimos. Creemos por el contrario,
que si es posible una prelación de valores constitucionales, con tanta o mayor razón es
posible una prelación de derechos, habida cuenta que todos los atributos y libertades
fundamentales, no tienen el mismo rol o los mismos alcances para la realización del ser
humano. Procede en tales casos aplicar, lo que la jurisprudencia constitucional,
denomina como la técnica de la ponderación 49.
Sin vida, simplemente no hay libertad. Es una cuestión de simple sensatez o sentido
común. Por lo que un derecho que para su propia existencia requiere de otro, no puede
instrumentalizarse, no puede utilizarse en aras de desnaturalizar, vaciar de contenido, o
simplemente eliminar al atributo, no menos fundamental, que le da sentido o razón de
ser a su propia existencia y ejercicio.

Nos ratificamos en consecuencia, en que la opción que propugna el aborto como
libertad o por razones de autonomía personal, es a nuestro entender, inconstitucional.
El tema de las indicaciones
Esquematizadas las opciones de interrupción de embarazo, y el criterio que a nuestro
juicio, debe asumirse frente a las mismas, conviene señalar que, como se dijo más atrás,
en todas ellas puede presentarse o no y ello depende de lo que resuelva cada
ordenamiento jurídico, un régimen especial de indicaciones, régimen consistente en la
presencia obligada de unos plazos, dentro de los cuales, necesariamente, deberá
producirse el aborto para considerarse válido.
Lo dicho quiere significar que la decisión de interrumpir el embarazo, al margen de la
causa que la motive, tampoco es algo que pueda decidirse en cualquier momento, sino
en aquellos, en los que el producto de la concepción aun no resulte viable. Porque
contrario sensu, si el aborto pudiese prosperar en cualquier momento y circunstancia, y
por consiguiente, pudiese practicarse en un periodo de gestación absolutamente
avanzado, ya no se estaría hablando, en rigor, de suprimir la vida de quien para existir
aún depende fisiológicamente de la vida de la madre, sino de un ser humano, con todas
las condiciones y potencialidades, como para asumir una vida inobjetablemente
independiente. Sería, como legalizar la procedencia de un infanticidio.
Precisamente por lo dicho, es que se admite como regla general, que el punto referencial
para calcular el periodo de su procedencia toma en cuenta que el producto de la
concepción, no tenga más de diez a catorce semanas de existencia. La idea en el fondo
es pues la de evitar que la supresión de la vida afecte o recaiga sobre un ser
acentuadamente formado o casi viable.
Naturalmente y aún cuando habrá quienes puedan objetar que si la vida se puede negar
antes de las diez o catorce semanas de gestación y no posteriormente, la concepción
terminaría por convertirse en un seccionamiento caprichoso a discrecionalidad del
tiempo, o peor aún, en un instrumento de discriminaciones de acuerdo con las
apariencias o morfologías humanas, sin embargo, consideramos, que no deja de ser
menos cierto, que el referente científico más exacto, sigue siendo el de la viabilidad,
motivo por el que se trata no de negar derechos por razones de tiempo, sino de
posibilidades de vida.
Creemos por consiguiente que el tema de las indicaciones, es plenamente válido allí
donde pueda normarse el aborto.
c. Los efectos no absolutos del segundo párrafo del inciso 1 del Artículo 2° de la
Constitución
Dentro de un esquema rigurosamente positivo, ya hemos dicho, que el concebido tiene
reconocido su derecho a la vida, siendo la más directa demostración de ello el segundo
párrafo del inciso primero correspondiente al artículo 2° de la norma fundamental que a
la letra dice “El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.
Por otra parte, es un hecho inobjetable que la mayor parte de autores y estudiosos que
en nuestro medio recusan cualquier opción abortiva, utilizan este mismo párrafo

constitucional como principal argumento jurídico-normativo. Con ello, piensan de
buena fe, haber encontrado la llave maestra para proscribir no solo las hipótesis del
aborto libremente deseado que, como hemos visto, es recusable por si solo, o la
discutible opción del que responde a motivos económico-sociales, sino incluso para
cuestionar, los abortos llamados éticos y eugenésicos. Por arte de magia sin embargo,
estos mismos estudiosos se curan en salud y defienden como única, extrema y
excepcional alternativa la del aborto terapéutico y pretenden afirmar que aquel si es
constitucional, a diferencia de cualquier otra variable.
Pues bien, a nuestro entender, la función que cumple el párrafo del dispositivo citado
tiene una importancia que no le vamos a negar. Esa importancia se exterioriza en el
hecho de reconocer sobre el nasciturus, un tratamiento jurídico similar (aunque no
igual) al de la persona propiamente dicha.
La consecuencia inmediata y si se quiere, de mayor trascendencia, es pues, como ya se
ha dicho, que con un párrafo así, el concebido o quien esta por nacer, tendría reconocido
su derecho a la vida al igual como ocurre con la persona.
Consideramos, sin embargo, que al margen de la constatación efectuada, resulta
francamente exagerado, por no decir inaceptable, que el entusiasmo inmediatista de
algunos autores, los lleve a pensar y más aún a sostener, la imposibilidad de que una
tesis pro-aborto, en determinadas circunstancias, distintas a la terapéutica, prospere.
En efecto, al igual como el reconocimiento de la vida sobre la persona humana, por si
mismo no puede llevar a la apresurada conclusión, que la pena de muerte queda
absoluta o totalmente prohibida, pues es imprescindible reforzar dicha postura con el
principio personalista que recoge nuestra norma fundamental y precisar los alcances
excepcionales de dicha medida sancionatoria 50, de igual manera, con el
reconocimiento de la vida sobre el concebido, no se está proscribiendo nada, de modo
radical o absoluto. Simplemente se esta enunciando una regla general, que como
cualquier otra admite sus excepciones, como ocurre por ejemplo con respecto a la vida
de la persona (siempre claro esta, que esas excepciones tengan apoyo o base en los
principios que la Constitución enuncia).
Si por el contrario, como sostienen los enemigos acérrimos del aborto, la cláusula citada
fuera excluyente y antes bien, protectora a ultranza del nasciturus, habría que cuestionar
por inconstitucional, no solo los abortos libres y los motivados en razones económico-
sociales, éticas y eugenésicas, sino que hasta el propio aborto terapéutico aparecería
como ilegítimo ¿o acaso la Constitución en algún artículo dice que tal opción es válida?
¿De donde surgió entonces la excepción, si no fue de la propia ponderación de los
valores constitucionales en juego?.
Es indudable pues, que si nadie –que sepamos- ha hecho objeción respecto de la
procedencia del aborto motivado en razones terapéuticas, es porque la idea de justicia
que aquel supone es producto de un encuadramiento valorativo que el derecho esta
llamado a reconocer. Si así no fuera, insistimos, habría que declarar inconstitucional, la
parte pertinente del Código Penal.
Esto nos lleva pues a la conclusión de que el segundo párrafo del inciso 1 del Artículo
2°, no es argumento que por si solo impida una adecuada regulación del tema aquí

analizado. El legislador tiene por lo mismo, libertad para discernir los casos y
situaciones en los que puede considerarse válido un aborto. Los límites en su
razonamiento, estarán única pero decisivamente representados por los principios
constitucionales y aquellos serán la mejor garantía respecto de su legitimidad 51.
Notas:
1 Si el derecho prioriza la vida humana, por encima de cualquier otra manifestación de
la vida universal, ello se debe, naturalmente, no al menosprecio de lo que no es humano,
sino al hecho elemental de haberse diseñado tal instrumento, principalmente o antes que
nada para servirle, a la par que para consolidar sus más preciados y elementales valores.
De allí que la vida que no es humana, aunque no deje de ser importante, nunca ha de
gravitar o incidir en la misma magnitud que la que corresponde a los seres humanos, a
los que por otra parte y como veremos en algún momento, se les ha reconocido una
cualidad esencial a la par que insustituible, como lo es, sin duda alguna, la dignidad.
2 El que la vida tenga una valoración social no excluye como es obvio, la posibilidad de
otro tipo de valoraciones, como las de tipo económico, las de orden familiar, las de
carácter laboral, etc. Sobre este extremo, el completo análisis de Jorge Mosset
Iturraspe.- El valor de la vida humana; Rubinzal y Culzoni S.C.C Editores; Santa Fé
(Argentina) 1983.
3 Conviene precisar que la doctrina no es muy pacífica cuando se trata de explicar si
existe o no diferencia entre lo que es un principio y lo que es un valor, no empero que
ambas unidades lingüísticas apuntan hacia la idea de la fundamentalidad. Sobre esta
controversia puede verse: José Vilas Nogueira.- “Los valores superiores del
ordenamiento jurídico”; Revista Española de Derecho Constitucional; Nº 12; CEC;
Madrid 1984; Págs. (especialmente) 94 y ss.- Antonio Pérez Luño.- Derechos
Humanos, Estado de Derecho y Constitución; 5º Edición; Editorial Técnos; Madrid
1995; Págs. 287 y ss.- En nuestro medio: Víctor García Toma.- “Valores, fines y
principios constitucionales”; Revista Peruana de Derecho Constitucional; Año I; Nº 1;
Tribunal Constitucional; Lima 1999; Págs. 620 y ss. (éste último trabajo, por cierto,
sugiere una interesante diferenciación entre los términos referidos, apuntando hacia el
carácter instrumental de los principios y el sentido sustantivo de los valores).
4 Sobre el significado y función de los principios constitucionales la bibliografía es
abundante, pero puede verse preferentemente: Eduardo García de Enterría.- La
Constitución como norma y el Tribunal Constitucional; Civitas, 3º Edición; Madrid
1985; Págs. 97-101, 230-238; Jesús González Pérez.- “Los principios generales del
Derecho y la Constitución”; Revista de Administración Pública; Nº 114; CEC; Madrid
1987; Págs. 7 y ss.; Germán Bidart Campos.- El derecho de la Constitución y su fuerza
normativa; Ediar, 1º Edición; Buenos Aires 1995; Págs. 115 y ss.; En nuestro medio:
Gerardo Eto Cruz.- Los principios constitucionales en el Perú; Trujillo 1991; Luis
Sáenz Dávalos.- “Los límites materiales de una Reforma Constitucional”; El Jurista.
Revista Peruana de Derecho, Año II, N° 05, Lima 1992, Págs. 83 y ss.; Víctor García
Toma.- “Valores, fines y principios....”; Revista Peruana de Derecho Constitucional;
Tribunal Constitucional; Año I; Nº 01; Lima 1999; Págs. 617 y ss. Mijail Mendoza
Escalante.- Los principios fundamentales del derecho constitucional peruano; Lima
2000; Págs. 159 y ss.- Carlos Hakansson Nieto.- “La posición constitucional de los

principios en la Carta de 1993”; Revista de Derecho; Universidad de Piura; Volumen I;
Piura 2000; Págs. 75 y ss.
5 Cfr. Juan Espinoza Espinoza.- Estudios de Derecho de las Personas; Lima 1990,
Págs. 109 y ss.
6 El Ius filosofo y distinguido jurista Carlos Fernández Sessarego ha señalado por ello
que “El Derecho a la vida es el primordial entre los derechos atinentes a la persona y el
presupuesto indispensable para todos los demás”; Exposición de Motivos y Comentarios
al libro primero del Código Civil Peruano. Derecho de las Personas; Cit. Por Juan
Espinoza; Estudios...; Pág. 110. Desde la perspectiva constitucional: Narciso Martínez
Morán.- “El derecho a la vida en la Constitución española de 1978 y en Derecho
Comparado: aborto, pena de muerte, eutanasia e eugenesia”; Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense; Nº 2 (Nueva Epoca); Madrid 1979;
especialmente Págs. 133-135.
7 Cfr. Carlos Fernández Sessarego.- “Las Personas, el Personalismo y la Constitución
de 1979”; Derecho, Programa Académico de Derecho, PUC, N° 36, diciembre de 1982,
Págs. 86 y ss. Hay que advertir que no debe confundirse “personalismo” con
“individualismo” ya que como lo recuerda el mismo Fernández Sessarego, “la persona
en ningún momento deja de pertenecer a una dimensión comunitaria, ya que es un ser
estructuralmente social , que existe y se realiza solo en sociedad” (Págs. 88-89).- Sobre
la orientación personalista de la Constitución de 1993, se pronuncia: Enrique Chirinos
Soto.- Constitución de 1993. Lectura y Comentario; 2° Edición, Lima 1995, Págs. 17-
18.- Desde una perspectiva distinta: Enrique Bernales Ballesteros (con la colaboración
de Alberto Otárola).- La Constitución de 1993. Análisis Comparado, Constitución y
Sociedad-Rao Editora; 4° Edición, Lima 1998, Págs. 107-109.- Marcial Rubio Correa.-
Estudio de la Constitución Política de 1993; Tomo I; PUCP, Lima 1999; Págs. 110-115.
8 Sobre la persona y sus implicancias generales para el derecho nos permitimos remitir
al excelente trabajo de Carlos Fernández Sessarego.- La Noción Jurídica de Persona;
UNMSM, Lima 1962.- Hay que advertir empero que a nivel de la doctrina
constitucional no se le ha dado a la persona un tratamiento central sino únicamente
referencial al revés del interés que si ha merecido en el derecho privado. En éste
sentido, el breve pero sustantivo trabajo de Domingo García Belaunde.- “La Persona en
el Derecho Constitucional Latinoamericano”; Derecho; Programa Académico de
Derecho; N° 34, PUC, Lima 1980, Págs. 115-120.
9 Emmanuel Mounier.- El Personalismo.- Cit. por Carlos Fernández Sessarego.- “Las
Personas...”; Derecho; Programa Académico de Derecho; PUC; N° 36; Diciembre de
1982; Págs. 89-90.
10 Como es obvio suponer, mucho tiene que ver en la comprensión del rol que la
persona tiene frente al Estado, la aceptación inicial y consolidación posterior de un
adecuado como decisivo “sentimiento constitucional”. Al respecto, el estupendo trabajo
de Pablo Lucas Verdú.- El sentimiento constitucional; Editorial Reus; Madrid 1985.
11 No obstante lo cual no existe unanimidad de criterio en precisar con exactitud el
instante mismo de la concepción o cuando es que se produce ésta. Por lo demás, ni la

Constitución, ni otras normas como el Código Civil o la Ley General de Salud, se han
pronunciado sobre este aspecto, habida cuenta de su entraña discutible.
12 Salvo que, que naturalmente, nos ubiquemos en la hipótesis, por demás excepcional,
de la fecundación in vitro.
13 Para efectos médico-legales no hay que olvidar que se considera como “viable” al
feto salido del vientre materno después del sexto mes de embarazo y cuyo peso mínimo
se establece en un aproximado de 1200 gramos.
14 Para un planteamiento general respecto del status jurídico del concebido se puede
consultar preferentemente: Luis Díez Picazo & Alberto Gullón.- Sistema de Derecho
Civil; Vol. I; 4° Edición; Ed. Tecnos; Madrid 1982; Págs. 266 y ss.- Sobre la
diferenciación entre persona y concebido: Juan Espinoza Espinoza.- “Ob. Cit.”; Págs.
91-92.
15 El asunto de las situaciones favorables ha sido también recogido por nuestra
Constitución. Empero no por ello resuelve el problema de lo que se entiende por dichas
situaciones ya que de hecho estas pueden ser muchas y no siempre totalmente
favorables. Ello merced a que hay hipótesis en las que no se puede desligar lo favorable
de lo desfavorable como ocurre con las herencias y las deudas que recaen sobre las
mismas.
16 Hacemos referencia de los instrumentos internacionales, no sólo por el hecho de que
sigan formando parte de nuestro ordenamiento jurídico, al margen del retroceso que
supone su no jerarquización constitucional, sino porque de todos modos, es la propia
Constitución vigente, la que impone interpretar los derechos conforme a dichos
instrumentos, según lo dispuesto en su Cláusula Final y Transitoria Cuarta. Sobre el
problema de la jerarquía de los tratados en la vigente carta nos remitimos a lo sostenido
en: Luis Sáenz Dávalos.- “El dilema de los tratados internacionales sobre derechos
humanos en la nueva Constitución”; Revista Jurídica; Órgano Oficial del Colegio de
Abogados de la Libertad; N° 134; Trujillo Enero 1996-Julio 1999; Págs. 737 y ss.
17 En la Carta del 79, era el segundo párrafo del Artículo 2° inciso 1) el que tenía una
redacción no muy técnica que digamos, al establecer que “Al que esta por nacer se le
considera nacido para todo cuanto le favorece”, pues lo que con ella se pretendía era
crear una ficción jurídica, consistente en asumir que el concebido era una suerte de
persona imaginaria o ficticia. Sobre el particular Juan Espinoza Espinoza, “Ob. Cit.”
Págs. 47-48.
18 Con ello, a nuestro modo de ver, ha precisado con mayor rigor los alcances del
derecho a la vida, fuera de la hipótesis correspondiente a la persona en sentido estricto.
En criterio similar: Alfredo Quispe Correa.- Apuntes sobre la Constitución y el Estado;
Gráfica Horizonte S.A., Lima 1998; Págs. 97-102.
19 A lo que cabría añadir, que la Ley General de Salud N° 26842 del 20-07-97, ha
incorporado en el Artículo III (párrafo segundo) de su Titulo Preliminar, la idea según la
cual “El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud”, lo que incluso puede
concordarse con el Artículo II del mismo cuerpo normativo que contempla “La

protección de la salud es de interés público. Por tanto. Es responsabilidad del Estado,
regularla, vigilarla y promoverla”.
20 Lo que no supone, claro esta, que carezca de personalidad moral, ya que a dicho
nivel es evidente que existen una serie de elementos prejurídicos que permiten justificar
o fundamentar, en un sentido o en otro, la necesidad de reconocimiento y tutela, que
por vía del derecho, se otorga al concebido. Un interesante inventario de estos
elementos (la animación, la viabilidad, la socialización y la individualización) así como
referencias a la casuistica que ha hecho uso de los mismos, lo encontramos en el trabajo
de Alfonso Ruiz Miguel.- El Aborto: Problemas Constitucionales; Cuadernos y Debates
Nº 25; Centro de Estudios Constitucionales; Madrid 1990; Págs. 34-52.En sentido
similar, puede verse también: Rocío Villanueva Flores.- El Aborto: Un conflicto de
derechos humanos; en AA.VV. “Derechos Humanos de las mujeres. Aproximaciones
conceptuales”; Manuela Ramos, Lima 1996; Págs. 192-207.
21 Cfr. Daniel O’ Donnell.- Protección Internacional de los Derechos Humanos; CAJ-
IIDH; 1° Edición; Lima 1988; Págs. 47-49. Hay que resaltar que análogamente a lo que
ocurre en América, en el viejo continente el Convenio Europeo de Protección de los
Derechos Humanos, habla del derecho a la vida de “toda persona”, y la doctrina
vislumbra en el mismo no precisamente una referencia -por lo menos expresa- al
concebido. A propósito: Eduardo García de Enterría, Enrique Linde, Luis Ignacio
Ortega y Miguel Sánchez Morón.- El Sistema Europeo de Protección de los Derechos
Humanos; 2° Edición; Civitas; Madrid 1983; Págs. 71-73.
22 Daniel O’ Donnell.- Protección Internacional...; Pág. 49.
23 Como fue un exceso la perspectiva unilateral, mostrada por quienes elaboraron la
Constitución de 1993, para quienes la vida era un tema formal antes que material. Cfr.
Las intervenciones de los constituyentes Ricardo Marcenaro Frers, Carlos Torres y
Torres Lara, Francisco Tudela Van Breugel-Douglas y sobre todo, Enrique Chirinos
Soto y, la solitaria -aunque rescatable- posición de Henry Pease García y en alguna
forma la de Roger Cáceres Velásquez, en Congreso Constituyente Democrático.- Diario
de los Debates (Debate Constitucional); Pleno 1993; Tomo I; especialmente Págs. 58-
65.
24 En el derecho privado, salvo muy pocas excepciones, el tema de la vida parece haber
quedado zanjado únicamente por el lado del reconocimiento de la dimensión existencial.
El valor de la vida adquiere así para los iusprivatistas capital importancia en la medida
en que se exterioriza con la presencia de la persona o la presencia del concebido. En el
derecho público en cambio -y particularmente en el derecho constitucional- existen
otros valores de tanta importancia como la vida y por ende no se trata únicamente de
reconocer la existencia, sino de encaminar esta de modo paralelo o simultáneo a esos
otros valores.
25 Alfredo Quispe Correa.- Temas Constitucionales; Editora Gráfica Cisneros; Lima
1995; Págs. 14-15.
26 Un planteamiento general lo encontramos en: Ingo Von Münch.- “La Dignidad del
Hombre en el Derecho Constitucional”; Revista Española de Derecho Constitucional;
N° 5; Mayo-Agosto de 1982; CEC, Madrid; Págs. 9 y ss. Aunque es menester anotar

que este autor intuye ciertas dificultades para delimitar un concepto preciso de
dignidad.- También puede verse: Jesús González Pérez.- La Dignidad de la Persona;
Civitas; 1° Edición; Madrid 1986.- Ernesto Benda.- “Dignidad humana y derechos de la
personalidad”; en: Benda, Maihoffer, Vogel, Hesse, Heyde.- Manual de Derecho
Constitucional; Instituto Vasco de Administración Pública; Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales S.A.; Madrid 1996; Págs. 117-144; Francisco Fernández Segado.-
“La dignidad de la persona como valor supremo del Ordenamiento Jurídico”; en: José
Palomino Manchego & Ricardo Velásquez Ramírez.- Modernas tendencias del
Derecho en América Latina (I Convención Latinoamericana de Derecho); Editorial
Jurídica Grijley E.I.R.L.; Lima 1997; Págs. 59 y ss; Néstor Pedro Sagüés.- “El concepto
constitucional de dignidad de la persona y su precisión”; en: José Palomino Manchego
& Ricardo Velásquez Ramírez.- “Modernas tendencias del Derecho en América
Latina” (I Convención Latinoamericana de Derecho); Lima 1997; Págs. 255-273;
Helder Domínguez Haro.- “Crítica al artículo 1º de la Constitución peruana de 1993
desde una perspectiva humanista”; en José Palomino Manchego & Ricardo Velásquez
Ramírez.- “Modernas tendencias del Derecho en América Latina” (I Convención
Latinoamericana de Derecho); Lima 1997; Págs. 341 y ss.
27 La dignidad trasciende todo tipo de derechos y situaciones jurídicas originadas a
propósito de esos derechos, razón por la que no puede hablarse de un atributo o libertad
fundamental que no posea un ingrediente de dignidad.
Por otro lado, tampoco debe confundirse, como erradamente lo hace alguna doctrina
“dignidad” con “honor”. Este último derecho es sólo una variante de aquella.
28 Alfredo Quispe Correa.- Temas Constitucionales; Pág. 15; Enrique Bernales
Ballesteros (con la colaboración de Alberto Otárola Peñaranda).- La Constitución de
1993. Análisis Comparado; Constitución y Sociedad ICS; RAO Editora; 4° Edición,
Lima 1998; Págs. 113 y ss.
29 Cfr. Alfonso Ruiz Miguel.- El aborto: Problemas constitucionales; Págs. 34 y ss.-
Rocío Villanueva Flores.- El aborto: Un conflicto de derechos humanos; en AA.VV.
Derechos Humanos de las mujeres. Aproximaciones conceptuales; Págs. 192 y ss.
30 Cfr. Al respecto, Carlos Fernández Sessarego.- “Tratamiento jurídico del
concebido”, en AA.VV. La persona en el Sistema Jurídico Latinoamericano”
(Contribuciones para la redacción de un Código Civil Tipo en Materia de Personas);
Universidad Externado de Colombia; Bogotá 1995; Pág. 192.
31 Para estudio aparte daría este Artículo 3° de nuestra Constitución cuya importancia y
efectos han sido en la mayor parte de los casos, y salvo notables excepciones, ignorados
por nuestra doctrina constitucional peruana, no obstante que, a nivel de la jurisprudencia
de nuestro Tribunal Constitucional, ya se ha venido efectuado algunos aportes. Cfr.
Nuestro trabajo de próxima aparición: “La cláusula de los derechos no enumerados y su
aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”; Revista Peruana de
Derecho Constitucional; N° 3; Lima 2001. Por otra parte, conviene precisar que en este
extremo, la norma fundamental de 1993, ha reiterado el mismo concepto que manejaba
la Carta del año 1979, pero atenuado uno de sus principios esenciales habida cuenta que
ya no se habla de un Estado Social de Derecho como formula valorativa de la que se
desprenden nuevos atributos, sino únicamente de un Estado de Derecho. Tal

temperamento como veremos luego tiene sus consecuencias como sucede por ejemplo
respecto de ciertas hipótesis restrictivas del derecho a la vida.
32 Similar enunciado se reconoce en el no menos capital Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
33 Sobre el tema existe abundante bibliografía. En este trabajo (independientemente de
las posiciones en uno u otro sentido) se ha recurrido principalmente, a parte de la
bibliografía específica que aparece citada, a: L. Portes, P. Tiberghien, R. Fontaine y A.
Monsaingeon.- El Aborto; Ediciones Studium de Cultura; Madrid-Buenos Aires 1951;
Narciso Martínez Morán.- “El derecho a la vida en la Constitución española de 1978 y
en Derecho Comparado: aborto, pena de muerte, eutanasia y eugenesia”; Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense; Nueva Epoca; Nº 02; Madrid
1979; AA.VV. El Aborto: Un tema para el debate (Seminario); Fundación de
Investigaciones Marxistas; Madrid 1982.- Tomás Vives Antón.- “Valoraciones Etico-
Sociales y Jurisprudencia Constitucional: El problema del aborto consentido”; Revista
Española de Derecho Constitucional; N° 15; Setiembre-Diciembre de 1985; CEC;
Madrid; Págs. 121 y ss.- Alfred Grosser.- “Cours Constitutionnelles et valeurs de
référenze. A propos de décision sur L’avortement”; Pouvoirs. Revue francaise d’
études constitutionnelles et politiques; N° 13; Nouvelle edition; 1986; Págs. 125 y ss.-
Angeles López Moreno, Angel Fenor de la Maza y Cornide Quiroga.- “La estimativa
jurídica de la doctrina del Tribunal Constitucional Español y del Consejo Constitucional
Francés en el conflicto vida-libertad con ocasión de la interrupción del embarazo”;
Suplemento Humana Iura de derechos humanos; Universidad de Navarra; Nº 3; 1993;
Págs. 91 y ss.; Ronald Dworkin.- El dominio de la vida. Una discusión acerca del
aborto, la eutanasia y la libertad individual; Ariel Barcelona 1994;
34 Salvo claro está a nivel de la doctrina, donde en los últimos años, se ha venido
incidiendo sobre esta temática. Cfr. Violeta Bermúdez.- “Aborto por violación: Colisión
de derechos constitucionales”; Revista de Derecho y Ciencias Políticas; UNMSM; Vol.
49, Lima 1991-1992, Págs. 145 y ss.- Rocío Villanueva Flores.- El aborto.... en AA.VV.
Ob. Col. Cit.; Lima 1996.- José Hurtado Pozo.- Aborto y Constitución; en AA.VV. Ob.
Col. Cit.; Págs. 219-236.- María Isabel Rosas Ballinas.- Aborto por violación: Dilemas
éticos y jurídicos; DEMUS; Lima 1997. Conviene agregar a estos aportes el estupendo
inventario jurisprudencial publicado por la Defensoría del Pueblo bajo el título “Los
derechos de la mujer en la jurisprudencia constitucional comparada”; Volumen I;
Lima 2000.
35 Ciertamente en la doctrina del Derecho Penal éste tema ha merecido un tratamiento
más amplio y reflexivo que aquel que quisieron darle los redactores del Código Penal.
Empero la necesaria orientación de esta disciplina ha forzado a sus estudiosos a analizar
el tema del aborto preponderantemente como una figura delictiva, dejándose solo para
el plano tangencial, los efectos que tendría con relación al derecho a la vida.
36 Un ejemplo de esos argumentos poco convincentes es el de hacer referencia al
segundo párrafo del inciso 1 del Artículo 2° de la Constitución que determina una
situación favorable para el concebido ya que dicha idea, como más adelante se verá, no
garantiza por si sola, una inviolabilidad absoluta o radical respecto de la vida de quien
esta por nacer.

37 En este aspecto, disentimos del criterio manejado por distinguidas estudiosas de la
materia como Rocío Villanueva.- El aborto....; AA.VV. Ob. Col. Cit.; Pág. 210-211, o
Rosa Mavila León.- “Aborto: de lo prohibido y lo sugerido”; Derecho y Sociedad;
Revista de Derecho; Asociación Derecho & Sociedad; Año 3; Nº 4; Lima 1992; Pág. 45.
aún cuando coincidamos, como luego se verá en las razones por las que ciertas clases de
aborto podrían, dentro de una temática de valores ponderables, perfectamente prosperar.
38 Cfr. Gustavo Ordoqui.- “Daños y perjuicios causados al concebido aún no nacido (en
la Jurisprudencia)”; Aequitas. Revista de Derecho y Ciencia Política; Año 1; N° 1;
CIDDE; Lima 1989; Pág. 41.
39 Aunque hay quienes apelan a la teoría del estado de necesidad en estos casos,
nosotros entendemos que tal argumento es insuficiente por si mismo, pues con igual
lógica que se intenta salvar a la madre, se puede intentar salvar al concebido. El tema,
en consecuencia, pasa por una obligatoria ponderación respecto del papel que cumple la
gestante y el concebido.
40 Al menos eso es lo que puede deducirse de la actual normativa que nos rige.
41 Contrario sensu, si el producto de la concepción no tuviese esas condiciones
incompatibles con lo estrictamente humano, y existieran elementos que, avalados por la
ciencia, permitiesen presumir razonablemente una existencia mínimamente humana, el
aborto sería ilegitimo, y por el contrario, el Estado, tendría la obligación de preservar la
vida y salud de ese ser en formación, conforme la lógica de la Ley General de Salud N°
26842 (Artículos II y III del Título Preliminar).
42 Tal vez uno de los mayores intentos que se haya dado en nuestro medio por legalizar
el aborto motivado en razones éticas, haya sido el que se produjo poco antes de
promulgar el Código Penal que actualmente nos rige (1991). Hay que recordar que en el
proyecto inicial se contempló la despenalización del llamado aborto sentimental. Sin
embargo debido a las críticas surgidas por entonces y sobre todo, al peso e influencia
del sector eclesiástico -que como es sabido, siempre tuvo una posición radicalmente
opuesta- la tésis del referido proyecto no prosperó. Lamentable oportunidad para
plantearse un debate más serio y amplio sobre el particular. Por entonces la polémica en
los medios de comunicación, estuvo a la orden del día, como lo acreditan algunos
artículos entre los que recordamos: Rossana Favero Gomez.- “Aborto emocional.
Humanización de la Ley”; Diario La República del 13-07-90; Pág. 18.- “Iglesia Católica
reafirma su defensa de la vida y su total condena al aborto” (Comentario al comunicado
emitido por la Comisión Episcopal de la Familia de la Iglesia Católica Romana); Diario
La República del 13-07-90; Pág. 5.- María I. Rosas Ballinas.- “¿Existe para las mujeres
el derecho a la libertad?”; Diario La República del 18-07-90; Pág. 18.- “El Aborto.
Grave Problema” (Reportaje por Claudio Cano Paredes); Suplemento Dominical (Diario
El Comercio) del 22-07-90; Págs. 4-5.- Héctor Cornejo Chávez.- “El problema del
aborto” (En el proyecto del nuevo Código Penal); Diario La República del 06-08-90;
Pág. 15.- Héctor Cornejo Chávez.- “El concebido... ¿Tumor Maligno?” (Aborto por
Violación); Diario La República del 27-11-91; Pág. 11.- Rosa Mavila León.- “Aborto:
de lo prohibido y lo sugerido”; Derecho y Sociedad. Revista de Derecho; Asociación
Derecho & Sociedad (PUCP); Año 3; Nº 4; Lima 1992; Págs. 44-46.- Sobre el aborto
sentimental como delito ya incorporado al Código Penal Cfr. Edwar Alvarez Yrala.- “El

aborto sentimental y el nuevo código penal”; El Jurista. Revista Peruana de Derecho;
Año I; Nº 3; Lima 1991; Págs. 217 y ss.
43 El sólo hecho de que el Código Penal considere el delito de violación como una
conducta que afecta el bien jurídico “libertad sexual” o una de las variantes de la
libertad en general, ya nos advierte, acerca de la importancia que para el legislador
peruano, tiene el proyecto vital de la mujer.
44 Urge pues replantear a nivel del derecho penal el tema de la despenalización del
aborto en el caso comentado. El Estado no puede seguir optando por la fácil y al mismo
tiempo contradictoria incriminación de la víctima de una violación. Sancionar y aplacar
moralmente a quien no contribuyó a la conformación del concebido no tiene modo de
armonizarse, y ni siquiera de acercarse, a la idea de que el Estado protege la persona
humana y sobre todo, defiende su dignidad.
45 A esto último se puede agregar el riesgo de mortalidad que se crea como
consecuencia de la deficiente o pésima atención que reciben las gestantes que carecen
de recursos, la mayoría de las cuales, ni siquiera recurren a profesionales, sino a
curanderos y empíricos que les dan el servicio dentro de condiciones de higiene y
tratamiento absolutamente deplorables.
46 Sobre la noción de Estado Social de Derecho la bibliografía es abundante y no solo
se refiere, por cierto, a la tutela y promoción de la vida, sino a una multiplicidad de
derechos humanos, principalmente a los de contenido económico, social y cultural.
Sobre el particular nos limitamos a citar: Karl Doehring, Wolfgang Abendroth, Ernst
Forsthoff.- El Estado Social; CEC, Madrid 1986.- Manuel García Pelayo.- Las
Transformaciones del Estado Contemporáneo; Ed. Alianza; Madrid 1977.- Luciano
Parejo Alfonso.- Estado Social y Administración Pública (Los Postulados
Constitucionales de la Reforma Administrativa); Ed. Civitas; Madrid 1983.
47 Aquí no vamos a juzgar en detalle si dicha opción fue buena o mala, pues
reconocemos que hoy en día hay quienes piensan, que la mejor manera de consolidar un
estado es bajo los principios, no de un liberalismo social (que bueno fuera), sino de un
neoliberalismo a ultranza, donde mientras menos roles se encomiende al Estado, mucho
mejor. Nosotros, seguimos pensando, que dicho cambio, lejos de representar un avance,
fue mas bien un retroceso. Por consiguiente, reinvindicamos el principio del Estado
Social, que no es como algunos lo piensan, sinónimo de socialismo o cosas por el estilo,
sino respuesta necesaria, frente a las evidentes desigualdades sociales y urgencias de
desarrollo que afectan sociedades como las nuestras. Con esto queremos decir, que
respetamos a los ideólogos del liberalismo económico, pero nuestra forma de pensar va
por un camino distinto, que no siendo incompatible con el liberalismo como doctrina,
tampoco lo concibe como una insensible y antihumana mercadolatría.
48 Naturalmente la planificación familiar no supone imposición vertical del Estado sino
básicamente una política indicativa que correctamente divulgada contribuya a crear o
fortalecer una nueva conciencia respecto de la auténtica paternidad responsable. Sobre
la idea de esta paternidad puede verse: Héctor Cornejo Chávez.- Derecho Familiar
Peruano; T. I. Ed. Studium; Lima 1985; Págs. 54-59.- Alfredo Quispe Correa.- De la
Familia; en Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez; Cultural Cuzco; Lima 1988;
Pág. 400.

49 Técnica que, por cierto, además de no ser extraña en la jurisprudencia constitucional
comparada, tampoco lo ha sido para nuestro propio Tribunal Constitucional, quien la ha
hecho suya en algunas ocasiones (Cfr. La sentencia emitida en el Exp. Nº 298-96-
AA/TC. Por otra parte, hemos efectuado un comentario de esta sentencia, en Luis Sáenz
Dávalos.- “Tratamiento de la familia, de la mujer y del niño en la Constitución Política
del Perú”; en AA.VV. La Justicia Constitucional a finales del siglo XX; Revista del
Instituto de Ciencias Políticas y Derecho Constitucional; Año VII; Nº 6; Huancayo
1998; Págs. 221 y ss.)
50 Cfr, Luis Sáenz Dávalos.- “Tratamiento Constitucional de la vida”; El Jurista.
Revista Peruana de Derecho; Año II; Nº 9-10; Lima 1993; especialmente Págs. 158-
166.
51 No se puede decir tampoco, como lo hacen algunos autores, que la solución hay que
buscarla en la propia Convención Americana de Derechos Humanos que, como se sabe,
tiene en apariencia, una posición mucho más radical que la Constitución en relación con
la vida del concebido. Hay que percatarse que dicho instrumento internacional, no tiene
en este extremo, una redacción muy precisa que digamos (la frase “en general” y las
comas que le acompañan), y por otra parte, así tuviera una posición absolutista con
relación a la vida del concebido, no podría imponer un criterio interpretativo vertical,
sin que con ello forzara a nuestro sistema a prohibir incluso el aborto terapéutico. A ello
debe agregarse, que otros tratados internacionales de igual importancia no se pronuncian
sobre el problema estudiado debido a que existe el sano criterio de dejar a los Estados el
decidir respecto de la regulación del mismo. La solución en consecuencia, a de darse en
el derecho interno y como dijimos, debe pasar necesariamente por aquilatar los valores
en controversia.
* Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

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