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Boletín No. 130 - Octubre 2011




                                 Nuevas consideraciones sobre
                                 los reglamentos en El Salvador
                                 Las facultades reglamentarias, es          examinamos los siguientes temas el
                                 decir, las facultades legislativas         exceso de la potestad reglamentaria
                                 extraordinariamente concedidas a los       en una normativa de reciente
                                 órganos que ejercen las funciones          aprobación; la normativa emitida
                                 administrativas del Estado, son            por los entes reguladores, un tema
     La aprobación de            una fuente constante de estímulo           que amerita ser reconsiderado;
     la Ley de Acceso            intelectual y discusión, así como          y, los problemas surgidos por las
     a la Información            de controversia y litigio en la vida       prácticas administrativas relativas a la
     Pública (LAIP)
                                 práctica de los Estados. Se trata de un    aprobación de reglamentos.
     ha sido uno de
                                 tema que amerita ser reconsiderado
     los más notables
                                 periódicamente para examinar su            1. Los problemas del Reglamento
     avances en
                                 evolución y adaptación a las siempre          de la Ley de Acceso a la
     los derechos
     civiles de los              cambiantes circunstancias, así como           Información Pública
     salvadoreños en             los nuevos problemas jurídicos que
     el presente siglo y         surgen con la aparición de los distintos   En el Diario Oficial N° 163, Tomo
     un enorme logro             reglamentos que son emitidos por los       392, de 2 de septiembre de 2011,
     de la sociedad civil        sucesivos Gobiernos.                       aparece publicado el Reglamento de
     que promovió su                                                        la Ley de Acceso a la Información
     adopción.                   Hemos dedicado varios boletines a          Pública (LAIP)1. La aprobación de la
                                 la consideración de los reglamentos,       ley ha sido uno de los más notables
                                 tanto refiriéndonos en forma general       avances en los derechos civiles de los
                                 a los mismos, como ocupándonos de          salvadoreños en el presente siglo2 y
                                 problemas concretos de algún tipo de       un enorme logro de la sociedad civil
                                 ello, pero ha llegado el momento de        que promovió su adopción. La nueva
                                 retomar el tema para consideraciones       ley, cuyas disposiciones entran en
                                 de la nueva problemática surgida           vigor de forma progresiva durante su
                                 en el país. En el presente texto,          primer año de vigencia, es de carácter
administrativo, por lo que necesita de             provocado numerosas protestas de
                                      un aparato burocrático que la aplique              sectores ciudadanos, especialmente los
                                      y haga efectiva, que comprende                     promotores de la ley3. Aparte de varias
                                      Unidades de Acceso a la Información                observaciones de carácter formal
                                      Pública en cada oficina pública y                  y de contenido que afectan puntos
                                      una entidad autónoma denominada                    menores, la polémica se ha debido
                                      Instituto de Acceso a la Información               al contenido de los Arts. 29 y 73 de
    La aprobación del                 Pública,     integrado      por     cinco          dicho cuerpo legal, ya que exceden
    reglamento de la                  comisionados electos por el Presidente             las potestades conferidas al Presidente
    LAIP ha provocado                 de la República a propuesta de la                  de la República, puesto que modifican
    numerosas                         sociedad civil, y de un reglamento que
    protestas                                                                            sustancialmente aspectos regulados
                                      la desarrolle y facilite su aplicación.            expresamente en la LAIP.
    de sectores
    ciudadanos,                       El Art. 109 de la ley previó esta
    especialmente los                                                                    El texto del Art. 29 es el siguiente:
                                      última circunstancia, estipulando: “El
    promotores de la                  Presidente de la República emitirá
    ley.                                                                                 “Art. 29.- Sin perjuicio de lo establecido
                                      los reglamentos de aplicación de la
                                                                                         en la Ley, son causales de reserva las
                                      ley a más tardar en ciento veinte días
                                                                                         siguientes:
                                      contados a partir de la vigencia de la
                                                                                         1. Cuando           su         publicidad,
                                      ley.- El reglamento de elección de los
                                                                                             comunicación o conocimiento
                                      Comisionados deberá estar elaborado
                                                                                             afecte el debido cumplimiento de
                                      a más tardar ciento veinte días después
                                      de la entrada en vigencia de la ley”.                  las funciones del órgano requerido,
                                      El reglamento emitido reúne en un                      particularmente:
                                      solo texto la normativa relativa a la                  a) Si es en desmedro de la
    ...la polémica
    se ha debido al                   institucionalidad de la ley y la elección                   prevención, investigación y
    contenido de los                  de los Comisionados, por motivos                            persecución de un delito o
    Arts. 29 y 73 de                  de economía administrativa que no                           actos ilícitos, o se trate de
    dicho cuerpo legal,               resulta en una ilegalidad, y cuenta con                     antecedentes necesarios a
    ya que exceden                    82 artículos.                                               defensas jurídicas y judiciales,
    las potestades                    La aprobación del reglamento ha                             esto es, entre otros, aquéllos
    conferidas al
    Presidente de la                  1.   De conformidad al Art. 109 de la Ley               de falta de transparencia estatal al que
                                           de Acceso a la Información Pública, el             nos hemos referido con gran frecuencia
    República, puesto                      Presidente de la República debía emitir            y hemos dedicado un estudio puntual: el
    que modifican                          el reglamento de la ley a más tardar               retraso en la publicación del periódico
                                           ciento veinte días después del inicio de su        oficial (Boletín de Estudios Legales N°12,
    sustancialmente                        vigencia. Este plazo se cumplió el día 5 de        “La importancia de la modernización del
    aspectos                               septiembre. A través de la Subsecretaría           Diario Oficial”, diciembre 2001). Casos
                                           de Transparencia y Anticorrupción,                 como este inducen a comentarios que la
    regulados                              la Presidencia de la República se                  negativa del gobierno a regularizar la
    expresamente en                        comprometió con el Grupo Promotor de               publicación y circulación del Diario Oficial
                                           la Ley a someter previamente a consulta
    la LAIP.                               pública el proyecto de reglamento, pero
                                                                                              obedecen a intenciones oscuras, más que
                                                                                              a una falta de eficacia administrativa, lo
                                           el término transcurrió sin que el proyecto         que debía motivar la pronta solución del
                                           fuera dado a conocer. Con posterioridad,           problema.
                                           se anunció que el reglamento sería            2.   D.L. N° 534, 2 de diciembre de 2010;
                                           publicado en el Diario Oficial N°                  D.O. N° 70, Tomo 391, 8 de abril de 2011
                                           163, de 2 de septiembre de 2011, que          3.   El Grupo Promotor está integrado por
                                           había sido reservado con anterioridad              9 asociaciones de la sociedad civil:
                                           para tal fin. Esto salva formalmente la            FUSADES, IIDC, UJMD, Centro de
                                           responsabilidad legal del Presidente,              Estudios Jurídicos, ASDER, APES,
                                           pero apunta a otro gravísimo problema              Funde, ANEP, UCA y El Faro.


Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES          Boletín 130 / Octubre 2011         e.legal@fusades.org                          2
destinados a respaldar la           Presidente de la República y una
                                             posición del Ente Obligado          injerencia indebida en las atribuciones
                                             ante una controversia de            de la Asamblea Legislativa. Los
                                             carácter jurídico.                  reglamentos deben limitarse al
                                         b) Tratándose de antecedentes o         desarrollo de los principios contenidos
                                             deliberaciones previas a la         en la ley y no pueden adicionarla
                                             adopción de una resolución,         ni, mucho menos, contradecir sus
                                             medida o política, sin perjuicio    disposiciones.      Deben      contener
                                             que los fundamentos de aquélla      únicamente        aquellas      normas
                                             sean públicos una vez que sean      administrativas necesarias para hacer
                                             adoptadas. Se entiende por          efectivas sus disposiciones por la
                                             antecedentes todos aquéllos         administración pública, pero todo
                                             que informan la adopción            añadido que afecte de alguna manera
                                             de una resolución, medida o         los derechos de los particulares, tal
                                             política y por deliberaciones,      como han sido establecidos por la
                                             las            consideraciones      Asamblea Legislativa, se traduce en
                                             formuladas para la adopción         un exceso de poder. En el presente
    Los reglamentos                          de las mismas que consten,          caso, el reglamento no solo pretende
    deben limitarse                          entre otros, en discusiones,        complementar la decisión del Órgano
    al desarrollo de                         informes, minutas u oficios.        Legislativo, lo que constituye una clara
    los principios                    2. Cuando         su       publicidad,     violación al principio de separación
    contenidos en la                     comunicación o conocimiento             de poderes y las reglas del principio
    ley y no pueden                      afecte la Seguridad Nacional y/o        de legalidad contenidas en el Art. 86
    adicionarla ni,                      la Seguridad Política.                  Cn., sino que violenta directamente
    mucho menos,                      3. Cuando         su       publicidad,     la decisión parlamentaria. En efecto,
    contradecir sus                      comunicación o conocimiento             las disposiciones del Art. 29 no sólo
    disposiciones.                       afecte el interés nacional, en          podrían conducir a la reserva de
                                         especial si se refieren a la            materias que la Ley de Acceso a la
                                         salud pública o las relaciones          Información declara de conocimiento
                                         internacionales y los intereses         público, como los resultados de censos
                                         económicos o comerciales del            o estadísticas agrícolas, sino que
                                         país.                                   además, con el uso de terminología
                                                                                 vaga e imprecisa puede conducir a
                                      En la calificación de estas causales,      la inoperancia total de la ley. El más
                                      el Ente Obligado podrá hacer las           controvertido de dichos conceptos es
                                      consultas necesarias a los demás           el de “seguridad política”, no utilizado
                                      Entes Obligados para determinar su         por ninguna otra ley en nuestro sistema
                                      ocurrencia para el caso de toda aquella    jurídico.
                                      documentación o información que se
                                      encuentre compartida con otros Entes       El Art. 2 del reglamento da las
                                      Obligados”.                                siguientes definiciones relacionadas
                                                                                 con la disposición anterior: “Seguridad
                                      Lo menos que se puede decir de este        Política: Toda acción o actividad,
                                      artículo es que constituye un exceso       directa o indirecta, que realicen los
                                      de las facultades reglamentarias del       Funcionarios de Alto Nivel, tendientes


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a defender el orden público, la             ninguno de los candidatos de las ternas
                                      organización política del gobierno y sus    propuestas, ya sea propietarios o
                                      instituciones, así como toda actividad      suplentes, es apto para ocupar el cargo
                                      que tenga por objeto gobernar o dirigir     de comisionado se volverá a realizar
                                      al Estado o al buen desarrollo de la        la elección de la terna correspondiente
                                      política gubernamental, incluyendo          en base a lo estipulado en los artículos
                                      las actividades destinadas a proteger       anteriores y en la Ley. En este caso,
                                      de las amenazas contra la legitimidad,      únicamente se realizará el proceso de
                                      reconocimiento y la autoridad               elección para las ternas presentadas
                                      del gobierno que desencadenen               al Presidente que no cumplan con los
                                      circunstancias de inestabilidad política,   requisitos estipulados”.
                                      corrupción      e     ingobernabilidad,
                                      entre otras”; “Funcionario de Alto          El artículo se refiere a la integración
                                      Nivel: Funcionarios Públicos que            del organismo encargado de la puesta
                                      desempeñan un cargo de dirección y          en práctica y el cumplimiento de
                                      tienen la facultad de tomar decisiones      la ley, el Instituto de Acceso a la
    El concepto
                                      en cualquiera de los órganos del            Información Pública. Este deberá
    de “seguridad
    política”, tal como               Estado”.                                    estar integrado por cinco funcionarios
    está definido,                                                                designados por el Presidente de
    abarca una                        Con base en tales definiciones,             la República de ternas propuestas
    inmensa gama                      podemos señalar que cualquier titular de    por cinco sectores de la sociedad
    de posibilidades                  cualquier oficina pública podría negar      civil (asociaciones empresariales,
    y puede conducir                  el acceso a información legítimamente       asociaciones                profesionales,
    a la reserva                      disponible a los particulares de            universidades,       asociaciones      de
    de cualquier                      conformidad a su arbitrio. El concepto      periodistas y sindicatos); el objeto
    información en                    de “seguridad política”, tal como está      de tal composición es garantizar la
    manos del Estado,                 definido, abarca una inmensa gama           independencia de la institución, ya
    con pretextos que                 de posibilidades y puede conducir a         que serán los administrados quienes
    son imposibles de                 la reserva de cualquier información         escogen a los candidatos a ocupar los
    comprobar por una                 en manos del Estado, con pretextos          cargos de autoridad. La disposición
    parte o contradecir               que son imposibles de comprobar por         aprobada por el Presidente de la
    por la otra.                      una parte o contradecir por la otra.        República le permite rechazar las
                                      El resultado sería simplemente la           propuestas de candidatos hechas por la
                                      inoperancia de la Ley de Acceso a la        sociedad civil si a su “criterio” ninguno
                                      Información Pública.                        de los propuestos es “apto” para
                                                                                  ocupar el cargo; en tales condiciones,
                                      El Art. 73 del reglamento literalmente      el Presidente puede rechazar cuantas
                                      establece:                                  veces quiera a los candidatos
                                                                                  propuestos por cualquier sector hasta
                                      “El Presidente de la República contará      que éste designe a una persona. El
                                      con treinta días previos al inicio de       resultado sería que se limitaría la
                                      funciones de los comisionados para          independencia con que debe contar el
                                      hacer la elección de los miembros           organismo y, nuevamente, la anulación
                                      propietarios y suplentes. En caso que a     de los efectos de la ley.
                                      criterio del Presidente de la República


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Las disposiciones constitucionales         “El reglamento, como fuente no
                                      que regulan la potestad para emitir        puede sino regular aspectos que
                                      reglamentos de ejecución de las leyes      explícitamente se le hayan conferido
    La jurisprudencia                 son las siguientes:                        en la ley secundaria, es decir, que si
    de la Sala de lo                                                             bien puede normar algunas conductas
    Constitucional de                 “Art. 168.- Son obligaciones y             individuales y colectivas, el contenido
    la Corte Suprema                  atribuciones del Presidente de la          de dichas normas no puede ir más
    de Justicia ha                    República:                                 delante de los límites de la cobertura
    sido explícita,                   N° 14.- Decretar los reglamentos           formal de todo reglamento, innovando
    numerosas veces,                  que fueren necesarios para facilitar       respecto de su campo jurídico…
    en los puntos                     y asegurar la aplicación de las leyes      el reglamento no puede suplir a la
    que tratamos:                     cuya ejecución le corresponde”.            ley donde esta no existe, aunque el
    “El reglamento,                                                              Presidente de la República considere
    como fuente no                    La sumisión del reglamento a la ley        necesario regular un cierto contenido”
    puede sino regular                tiene tres consecuencias principales:      (Inconstitucionalidad       22-97 del
    aspectos que                      1) No se puede emitir más que para         27.03.2001).
    explícitamente
                                      facilitar y asegurar la aplicación de la
    se le hayan
                                      ley; 2) No puede entrar en contradicción   ¿Qué es lo que hay que hacer con el
    conferido en la ley
                                      con los preceptos de la ley; y 3) No       reglamento de la Ley de Acceso a la
    secundaria...”
                                      puede suplir la ley allí donde ella no     Información Pública? La solución ideal
                                      existe.                                    sería que el Presidente de la República
                                                                                 reformara esta normativa a la mayor
                                      La primera consecuencia nos indica         brevedad posible, ya que al aprobar las
                                      que el contenido de los reglamentos        disposiciones citadas se ha excedido
                                      debe ser limitado al establecimiento de    las facultades que la Constitución le
                                      las normas administrativas que harán       confiere. Si el Presidente no realizara
                                      posible el cumplimiento de las leyes       lo anterior, la Asamblea Legislativa
    “...el reglamento                 que desarrolla; no puede ir más allá de    podría corregir esto con una reforma a
    no puede suplir a                 ellas. La segunda es consecuente con       la LAIP, que precise el alcance de las
    la ley donde esta                 el principio de preeminencia de la ley     disposiciones afectadas, o cualquier
    no existe, aunque                 sobre las actuaciones administrativas.     ciudadano podría dirigirse a la Sala
    el Presidente de la               El tercero implica que el reglamento       de lo Constitucional de la Corte
    República considere               en nuestro sistema, a diferencia de        Suprema de Justicia, exigiendo la
    necesario regular                 otros donde tal cosa es aceptable por      declaratoria de inconstitucionalidad de
    un cierto contenido”              disposición constitucional, no es una      las disposiciones referidas.
    (Inconstitucionalidad             ley complementaria, no puede llenar
    22-97 del                         vacíos legales, ni conceder derechos o     2. La normativa emitida por los
    27.03.2001).
                                      imponer obligaciones a los particulares       entes reguladores
                                      que no estén contemplados en el acto
                                      legislativo.                               Hace varios años dedicamos dos de
                                                                                 nuestros boletines a un tema que afecta
                                      La jurisprudencia de la Sala de lo         profundamente nuestra vida jurídica,
                                      Constitucional de la Corte Suprema de      pero que no había sido considerado
                                      Justicia ha sido explícita, numerosas      adecuadamente en un nivel académico:
                                      veces, en los puntos que tratamos:         los entes reguladores en la legislación


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salvadoreña4. La relación que este         los principios teóricos que lo guían,
                                      tópico tiene con nuestro tema de           una entidad independiente de las
                                      estudio, amerita que se haga una breve     autoridades centrales, con el objeto de
                                      recapitulación de dichos documentos.       garantizar su autonomía en cuestiones
                                                                                 técnicas, característica que es observada
                                      El término “ente regulador” es de          con mayor o menor puntualidad en los
                                      reciente adopción en los países de         distintos países, creándose híbridos
                                      habla hispana, teniendo su origen y        controversiales. Sus funciones son
                                      modelo en instituciones del derecho        de vigilancia del cumplimiento de
                                      anglosajón de considerable antigüedad.     las normas aplicables al sector de
                                      Entendemos por tal a “una oficina          su competencia, sancionadora y
    Las funciones de                  estatal independiente encargada de         resolutora de conflictos en instancia
    un ente regulador                 la vigilancia y supervisión de una         administrativa; pero su actividad
    son de vigilancia                 actividad de interés estatal, aunque       fundamental es la regulación de dicho
    del cumplimiento                  ejercida por los particulares, y con la    sector, a través de normas de carácter
    de las normas                     capacidad de emitir la regulación que      general. En los países con un alto
    aplicables al                     rige dicha actividad”. La adopción de      desarrollo de los entes reguladores, la
    sector de su                      la figura implicó apartarse en alguna      mayor parte de las normas de carácter
    competencia,                      medida del estricto principio de           reglamentario proviene de éstos.
    sancionadora                      separación de poderes, considerado
    y resolutora                      como la base fundamental de las            En El Salvador, la creación de
    de conflictos                     sociedades democráticas desde las          entes reguladores comenzó con
    en instancia
                                      revoluciones liberales del siglo XVIII,    el otorgamiento de facultades
    administrativa;
                                      concediendo extensas facultades            regulatorias al Ministerio de Salud
    pero su actividad
                                      legislativas a organismos de carácter      Pública y Asistencia Social, con la
    fundamental es
                                      ejecutivo, pero cualquier reserva          aprobación del Código de Salud
    la regulación de
                                      de carácter ideológico que pudiera         (1988), lo que hace más inusual la
    dicho sector, a
    través de normas                  provocar la figura ha sido vencida         figura, pues se trata de una entidad
    de carácter                       por el hecho de que ha resultado una       centralizada. Con posterioridad se
    general.                          institución sumamente eficaz para          han creado nuevos entes reguladores
                                      el cumplimiento de ciertos fines, en       con el carácter de instituciones
                                      especial la vigilancia de la prestación    oficiales autónomas, sucesivamente:
                                      de servicios públicos y de otras           la Superintendencia del Sistema
                                      actividades económicas realizadas por      Financiero (1990)5, el Consejo Nacional
                                      los particulares de una manera técnica
                                                                                 4.   Fusades (abril y mayo 2005) Los entes
                                      y en gran medida despolitizada, hasta           reguladores en la legislación salvadoreña.
                                      el punto de que se ha extendido por             Boletín de Estudios Legales N° 52 y N°
                                                                                      53. Departamento de Estudios Legales.
                                      todo el mundo. Pese a ser tan reciente     5.   Con base a la Ley de Supervisión del
                                      su introducción en los países hispanos,         Sistema Financiero (D.L. N° 592, 14 de
                                                                                      enero de 2011; D.O. N° 23, Tomo 390, 2
                                      se ha adoptado con éxito y entusiasmo,          de febrero de 2011), la Superintendencia
                                      hasta el punto de que algunos ya                del Sistema Financiero es ahora la
                                                                                      organización que ha absorbido a la antigua
                                      hablan de una nueva especialización             Superintendencia de tal nombre, ahora
                                      del derecho administrativo, al que              denominada Superintendencia Adjunta de
                                                                                      Bancos, Aseguradoras y Otras Entidades
                                      llaman “derecho regulatorio”.                   Financieras, a la Superintendencia de
                                      El ente regulador debe ser, según               Valores y a la Superintendencia de



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de Ciencia y Tecnología (1992), la                emitir reglamentos de ejecución de las
                                      Superintendencia de Valores (1996),               leyes aplicables por la administración
                                      la Superintendencia de Pensiones                  pública, está reservada exclusivamente
                                      (1996), la Superintendencia General               al Presidente de la República (Art. 168
                                      de Electricidad y Telecomunicaciones              N° 14 Cn.), por lo que la atribución
                                      (SIGET) (1999), el Consejo de                     de facultades reglamentarias a
                                      Vigilancia de la Contaduría Pública               organismos distintos a través de
                                      y Auditoría (2000), la Autoridad de               leyes aprobadas por la Asamblea
                                      Aviación Civil (2001) y la Autoridad              Legislativa, constituye una violación
                                      Marítima Portuaria (2002). Todas estas            a la Constitución y todas esas leyes,
                                      entidades han sido prolíficas emisoras            así como los reglamentos emitidos
    La introducción de                de reglamentos, generalmente con el               por los entes reguladores con base en
    la figura del ente                título de “normas” y la mayor parte               las mismas, son inconstitucionales y
    regulador en el                   de la normativa reglamentaria emitida             deberían ser declarados así. Señalan
    sistema jurídico                  en el presente siglo, si exceptuamos              también que el contenido de la
    salvadoreño no                    la actividad de la Corte de Cuentas de            normativa que ha sido emitida por
    está exenta de                    la República y las municipalidades,               los entes reguladores, al imponer una
    controversias,                    ha sido producto de tales entes                   regulación a los particulares que les
    en especial                       reguladores.                                      implica gran cantidad de derechos
    por el tema de                                                                      y obligaciones, casi como una ley
    las facultades                    La introducción de la figura del ente             complementaria, excede el limitado
    normativas                        regulador en el sistema jurídico                  campo de regulación que la disposición
    de dichas
                                      salvadoreño no está exenta de                     primaria relacionada atribuye a los
    instituciones,
                                      controversias, en especial por el                 reglamentos, con lo que invaden
    fenómeno que
                                      tema de las facultades normativas de              las atribuciones constitucionales
    se repite en gran
                                      dichas instituciones, fenómeno que                reservadas a la Asamblea Legislativa.
    número de países
                                      se repite en gran número de países                Mientras no se reforme la Constitución,
    latinoamericanos.
                                      latinoamericanos. Existe una seria                según los defensores de esta
                                      discusión entre algunos estudiosos                posición, los entes reguladores deben
                                      acerca de la constitucionalidad de tales          abstenerse de continuar legislando
                                      normativas.                                       para los particulares y los reglamentos
                                                                                        necesarios para la aplicación de sus
                                      Según una primera opinión, los entes              leyes deben ser aprobados por el
                                      reguladores son una institución ajena             Presidente.
                                      a nuestro sistema jurídico que ha sido
                                      trasplantada sin hacer los necesarios             De conformidad a una segunda
                                      cambios a la normativa constitucional.            opinión, las materias a normar por
                                      De conformidad a ésta, la facultad de             los entes reguladores exceden las
                                                                                        capacidades de los parlamentos, tanto
                                          Pensiones, y ha heredado sus facultades       por su carácter técnico como por
                                          normativas. La institución es aún de muy
                                          reciente creación y organización para         su cantidad y la celeridad con que
                                          haber emitido reglamentación. Asimismo,       deben ser aprobadas muchas veces.
                                          es importante destacar que esta ley propone
                                          un modelo de supervisión y regulación         La adopción de los entes reguladores
                                          novedoso, otorgando la facultad normativa     constituye un tendencia global para la
                                          al BCR y la facultad de supervisión a la
                                          SSF.                                          administración de ciertos aspectos de


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la vida moderna, que no pueden serlo          el Art. 167 N° 1, que atribuye al
                                      de la manera tradicional instaurada           Consejo de Ministros la emisión de
                                      por los principios constitucionales           reglamentos autónomos; el Art. 168
                                      de corte clásico, por lo que abogan           N° 14, que atribuye al Presidente de la
                                      por una interpretación teleológica de         República la emisión de reglamentos de
                                      la Constitución, en el sentido de que         aplicación de las leyes cuya ejecución
                                      debe existir cierta flexibilidad para que     corresponde al Órgano Ejecutivo;
                                      organismos distintos a los tradicionales      el Art. 195 N° 6, que atribuye a la
                                      poderes legislativo y ejecutivo puedan        Corte de Cuentas de la República la
                                      emitir regulaciones, pues de otra             emisión de reglamentos necesarios
                                      manera el principal perjudicado sería         para la ejecución de sus atribuciones;
                                      el público consumidor de servicios            y el Art. 204 N° 5, que atribuye a las
                                      públicos. Por tanto, abogan por una           municipalidades la facultad de emitir
                                      interpretación “progresiva” de la norma       ordenanzas y reglamentos locales7.
                                      primaria, que permita su adecuación a         Hay acuerdo, sin embargo, en que estas
                                      las cambiantes realidades6.                   disposiciones no son exclusivas y existe
    Los boletines a                                                                 la posibilidad de que otros organismos
    que nos referimos                 Los boletines a que nos referimos antes,      de la administración pública emitan
    antes hicieron                    hicieron una excitativa a la comunidad        reglamentos, siguiendo el principio de
    una excitativa                    jurídica a iniciar un debate ponderado        que, siendo los reglamentos normas
    a la comunidad                    y pronunciarse sobre el tema. Tal             para desarrollar las distintas leyes,
    jurídica a iniciar un             debate no se ha dado. Aún el reciente         deben ser emitidos por los organismos
    debate ponderado                  Congreso Internacional de Derecho             a los que les corresponde aplicarlos.
    y pronunciarse                    Administrativo, realizado en nuestro
    sobre el tema. Tal                país el pasado mes de septiembre, trató       No hay discusión de que tales facultades
    debate no se ha                   el tema de los entes reguladores desde        corresponden legítimamente a los
    dado.                             el punto de vista de la organización          órganos independientes del Estado, los
                                      interna y funcionamiento de tales             poderes tradicionales y los creados por
                                      entidades, exclusivamente, sin entrar         la norma constitucional con el carácter
                                      en consideraciones sobre los límites          de tales. Así, el Órgano Judicial ha
                                      de sus facultades normativas. En este         emitido reglamentos internos desde
                                      sentido, sería deseable la reactivación       tiempo inmemorial y tal facultad se
                                      del tema, para poder debatir a                ha extendido al Consejo Nacional de
                                      profundidad sobre esta temática en el         la Judicatura en su ley orgánica (Art
                                      ordenamiento jurídico salvadoreño.            22 letra “d”). La Corte de Cuentas de
                                                                                    la República vio constitucionalizada
                                      3. Prácticas Administrativas:                 sus facultades reglamentarias en la
                                         casos concretos                            Constitución de 1983. El Tribunal

                                      Solo cuatro artículos de la Constitución      7.   Por supuesto, está también el Art. 131
                                                                                         N° 1 Cn., que atribuye a la Asamblea
                                      se refieren a la emisión de reglamentos:           Legislativa la facultad de emitir su
                                                                                         reglamento interior, pero a pesar de la
                                                                                         terminología usada, se trata de un normas
                                      6.   Esta es la tendencia que encontramos          de carácter general emitidas por el Órgano
                                           en jurisprudencia reciente de la Sala         Legislativo, por tanto, de una ley sujeta a
                                           de lo Constitucional (Inc. 78-2006 del        todos los principios y disposiciones que
                                           31.07.2009).                                  rigen los actos legislativos.


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Supremo Electoral y los distintos          de la República. Las disposiciones
                                      organismos que conforman el                en la Ley del Seguro Social a que nos
                                      Ministerio Público (Fiscalía General       hemos referido fueron reformadas,
                                      de la República, Procuraduría General      determinándose que sería el Presidente
                                      de la República y Procuraduría para la     y no el Consejo de Ministros el
                                      Defensa de los Derechos Humanos)           que aprobara sus reglamentos.
                                      han recibido facultades reglamentarias     Paradójicamente, al aprobarse el
                                      expresas en sus recientes leyes y todos    nuevo Reglamento Interno del Órgano
                                      ellos, excepto la Fiscalía, han emitido    Ejecutivo (D.E. N° 24, 18 de abril de
                                      reglamentos de organización interna.       1989; D.O. N° 70, Tomo 303, 18 de abril
    En los últimos años                                                          de 1989), se conservó la facultad de
    ha sucedido un                    Con respecto a los organismos que          los ministerios de autorreglamentarse
    cambio significativo              constituyen el Órgano Ejecutivo            (Art. 80); la mayoría de los ministerios,
    en la emisión de                  centralizado, existen circunstancias de    sin embargo, no han emitido nuevos
    reglamentos, que                  distinto orden. Hasta la Constitución      reglamentos      y     los    aprobados
    viene sucediendo                  de 1962, las facultades reglamentarias     anteriormente se han convertido en
    desde 1989,                       de las leyes eran atribuidas al Órgano     algo obsoleto e inaplicable; únicamente
    pero que se ha                    Ejecutivo, en general. Esto permitía       el Ministerio de Economía ha
    acentuado en el                   cierta flexibilidad en la determinación    continuado emitiendo y actualizando
    último período                    de la autoridad correspondiente para       diligentemente su reglamento interno8;
    presidencial: el
                                      emitir normas reglamentarias; así las      en fecha reciente, el Ministerio de
    número de los
                                      leyes del Instituto Salvadoreño del        Agricultura y Ganadería ha emitido
    emitidos por el
                                      Seguro Social establecían que sus          también su nuevo reglamento interno9.
    Presidente de
                                      reglamentos serían emitidos por el         También en esta época se aprobó
    la República
                                      Consejo de Ministros. El Reglamento        el Código de Salud que confirió
    ha disminuido
    considerablemente,                Interno del Poder Ejecutivo de 1976,       facultades regulatorias al Ministerio
    mientras que ha                   estableció que los distintos ministerios   de Salud Pública y Asistencia Social,
    aumentado el                      debían emitir su reglamento interno y      como ya lo indicamos, aunque este
    número de los que                 de funcionamiento y, a consecuencia        tardó muchos años en utilizarlas y
    han sido emitidos                 del mismo, la mayoría de ellos lo          no comenzó a emitir normativas sino
    por otras entidades.              emitieron, inclusive algunos que ya        hasta 1995; sin embargo, desde esa
                                      contaban con reglamento aprobado           fecha ha emitido una gran cantidad.
                                      por el Presidente de la República.
                                                                                 En los últimos años ha sucedido un
                                      La Constitución de 1983, cambió las        cambio significativo en la emisión de
                                      cosas, estableciendo la disposición        reglamentos, que viene sucediendo
                                      que hemos indicado, reservando las         desde 1989, pero que se ha acentuado
                                      facultades reglamentarias al Presidente    en el último período presidencial:
                                      de la República (Art. 168 N° 14).          el número de los emitidos por
                                      Durante el período presidencial 1984-
                                      1989, la disposición fue interpretada      8.   La última versión en A.E. N° 1347, 19 de
                                      en el sentido más literal y estricto.           octubre de 2006, publicado en D.O. N°
                                                                                      112, Tomo 375, 20 de junio de 2007.
                                      En esta época prevaleció la práctica       9.   Reglamento Interno y de Funcionamiento
                                      que los reglamentos del Estado                  del Ministerio de Agricultura y Ganadería
                                                                                      (A.E. N° 321, 28 de mayo de 2010; D.O.
                                      fueron aprobados por el Presidente              N° 111, Tomo 387, 15 de junio de 2010).


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el Presidente de la República ha                 “Reglamento para la integración de
                                      disminuido          considerablemente,           las listas de árbitros en los Tratados
                                      mientras que ha aumentado el número              de Libre Comercio ratificados por
                                      de los que han sido emitidos por otras           El Salvador”12; el Ministerio de
                                      entidades a las que nunca antes se les           Agricultura y Ganadería aprobó un
                                      había reconocido esa facultad: los               “Instructivo para las aplicaciones
                                      ministerios y las instituciones oficiales        aéreas de insumos agrícolas”13, materia
                                      autónomas.                                       que debería considerarse regulada por
                                                                                       el Reglamento de Aviación Agrícola
                                      Con respecto a los ministerios, con              emitido por el Presidente de la
                                      excepción del Ministerio de Salud                República o como el caso del Director
                                      Pública y Asistencia Social, no                  de CONCULTURA, quien ha emitido
                                      cuentan con facultades reglamentarias            y publicado en el Diario Oficial un
                                      estipuladas en la ley; sin embargo,              reglamento que denomina “Normativa
                                      se ha hecho común que muchos                     de regulación de investigaciones
                                      reglamentos de ejecución sean emitidos           arqueológicas en El Salvador14.
    Con respecto a                    por aquéllos. Así, encontramos que
    los ministerios,                  el Ministerio de Trabajo y Previsión             El Reglamento General de la Ley del
    con excepción
                                      Social ha emitido un reglamento,                 Medio Ambiente y varios reglamentos
    del Ministerio de
                                      con el contenido de una ley aprobada             especiales del ramo fueron emitidos
    Salud Pública y
                                      por     la   Asamblea      Legislativa,          por el Presidente de la República,
    Asistencia Social,
                                      denominado “Política Nacional de                 pero alternativamente el Ministerio
    no cuentan
                                      Seguridad y Salud Ocupacional10; el              del Medio Ambiente y Recursos
    con facultades
    reglamentarias                    Ministerio de la Defensa Nacional                Naturales ha estado emitiendo normas
    estipuladas en la                 emitió acuerdos incorporando a la                que por su importancia y alcances,
    ley.                              Ley de Condecoraciones Militares                 y por la afectación que producen
                                      distinciones no creadas por ésta                 en los derechos de los particulares,
                                      y disposiciones que regulan la                   ameritan ser señaladas expresamente.
                                      situación de los oficiales designados            Así, se han dado unas “Disposiciones
                                      para seguir estudios superiores11; el            para la importación, transporte y
                                      Ministerio de Economía emitió un                 almacenamiento y proceso de sustancias
                                      “Reglamento de funcionamiento                    peligrosas”15, una “Categorización de
                                      de los comités que conforman la                  actividades, obras o proyectos según
                                      Comisión Nacional Administradora                 la Ley del Medio Ambiente”16, un
                                      de Tratados Comerciales” y un
                                                                                       13. A.E. N° 423, 16 de junio de 2011,
                                                                                           publicado en D.O. N° 123, Tomo 392, 1°
                                      10. A.E. N° 93, 5 de junio de 2006, publicado        de julio de 2011.
                                          en D.O. N° 117, Tomo 371, 26 de junio de     14. Resolución N° 007/2006, 6 de octubre
                                          2006.                                            de 2006, publicado en D.O. N° 11, Tomo
                                      11. A.E. N° 74, 27 de octubre de 2004,               374, 18 de enero de 2006.
                                          publicado en D.O. N° 6, Tomo 366, 10 de      15. A.E. N° 17, 7 de junio de 2005, publicado
                                          enero de 2005; y A.E. N° 24, 1° de febrero       en D.O. N° 110, Tomo 367, 15 de junio de
                                          de 2006, publicado en D.O. N° 57, Tomo           2005.
                                          370, 22 de marzo de 2006.                    16. A.E. N° 39, 26 de abril de 2007, publicado
                                      12. A.E. N° 1111, 25 de octubre de 2005,             en D.O. N° 83, Tomo 375, 9 de mayo de
                                          publicado en D.O. N° 200, Tomo 369, 27           2007.
                                          de octubre de 2006; y A.E. N° 553, 28 de     17. A.E. N° 46, 9 de mayo de 2007, publicado
                                          mayo de 2007, publicado en D.O. N° 98,           en D.O. N° 93, Tomo 375, 24 de mayo de
                                          Tomo 375, 31 de mayo de 2007.                    2007.


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“Instructivo que determina tiempos               Art. 25 literal b) de la Ley del Medio
                                      de respuesta del Ministerio del Medio            Ambiente”24, un “Plan de extracción
                                      Ambiente y Recursos Naturales en el              sostenible, sector occidental, Bahía de
                                      proceso de evaluación ambiental”17,              Jiquilisco”25 y unas “Tarifas y derechos
                                      un “Procedimiento para declarar e                para la ejecución de actividades,
                                      inscribir a favor del Estado, aquéllos           obras o proyectos en los bosques
                                      bienes que según el Art. 9 de la Ley de          salados que forman parte de las áreas
                                      Áreas Naturales Protegidas constituyen           naturales protegidas administradas por
                                      bienes     nacionales     considerados           el Ministerio del Medio Ambiente y
                                      como áreas naturales protegidas que              Recursos Naturales”26.
                                      carecen de antecedente registral”18,
                                      un “Reglamento interno del Sistema               El Ministerio de Educación ha sido
                                      Nacional de Gestión del Medio                    objeto de numerosas quejas de
                                      Ambiente”19, una “Política Nacional              particulares, especialmente de parte
    En los últimos siete              de Gestión del Medio Ambiente”20,                de centros de estudio privados, por
    años el Ministerio                un “Acuerdo de creación del                      tratar de impulsar una legislación
    de Educación se                   Consejo Nacional de Áreas Naturales              paralela a la aprobada por la
    ha convertido en                  Protegidas”21, un “Procedimiento                 Asamblea Legislativa, que les impone
    el más prolífico                  para declarar como áreas naturales               obligaciones;      generalmente      son
    emisor de                         protegidas inmuebles propiedad de                normas que el Ministerio incluye en
    reglamentos de                    particulares, las municipalidades y              un instructivo y pretende imponer a
    la administración                 entidades autónomas, conforme el                 interesados que no tienen ni siquiera la
    pública, que a                    Art. 11 de la Ley de Áreas Naturales             oportunidad de conocerlas, pues tales
    veces continúa                    Protegidas”22, un “Instructivo de                reglamentaciones no aparecen en el
    llamando
                                      diligenciamiento de las actuaciones              periódico oficial27. En los últimos siete
    “instructivos”,
                                      previas y de los procedimientos                  años el Ministerio se ha convertido en el
    sobre las
                                      administrativos establecidos en la Ley           más prolífico emisor de reglamentos de
    materias de su
                                      del Medio Ambiente”23, una “Guía
    competencia.
                                      de procedimientos para desarrollar               25. A.E. N° 120, 16 de diciembre de 2010,
                                      la consulta pública establecida en el                publicado en D.O. N° 10, Tomo 390, 14
                                                                                           de enero de 2011.
                                                                                       26. A.E. N° 817, 10 de agosto de 2011,
                                      18. A.E. N° 45, 22 de julio de 2008, publicado       publicado en D.O. N° 150, Tomo 392, 16
                                          en D.O. N° 143, Tomo 380, 30 de julio de         de agosto de 2011.
                                          2008.                                        27. La práctica es común también en
                                      19. A.E. N° 69, 23 de octubre de 2008,               numerosas instituciones. Un ejemplo
                                          publicado en D.O. N° 215, Tomo 381, 14           muy conocido nos lo da el Ministerio de
                                          de noviembre de 2008.                            Gobernación en el cual un instructivo para
                                      21. A.E. N° 70, 23 de octubre de 2008,               la aplicación de la Ley de Asociaciones
                                          publicado en D.O. N° 215, Tomo 381, 14           y Fundaciones sin Fines de Lucro, y que
                                          de noviembre de 2008.                            incluye un modelo de estatutos de las
                                      21. A.E. N° 72, 5 de noviembre de 2008,              asociaciones, tiene más peso que la misma
                                          publicado en D.O. N° 218, Tomo 381, 19           ley en las decisiones de la oficina registral
                                          de noviembre de 2008.                            encargada de aplicarlo. Como ejemplo, en
                                      22. A.E. N° 37, 29 de abril de 2009, publicado       vista de que el modelo de estatutos incluye
                                          en D.O. N° 85, Tomo 383, 12 de mayo de           categorías de socios de las asociaciones
                                          2009.                                            (fundadores, ordinarios, honorarios, etc.),
                                      23. A.E. N° 52, 4 de mayo de 2010, publicado         durante un tiempo se negó la inscripción
                                          en D.O. N° 103, Tomo 387, 3 de junio de          a las que no contenían tal categorización,
                                          2010.                                            a pesar de que no está contemplada como
                                      24. A.E. N° 65, 24 de junio de 2010, publicado       obligatoria en la ley y es nada más una
                                          en D.O. N° 131, Tomo 388, 13 de julio de         decisión interna de la entidad establecer
                                          2010.                                            diferentes derechos para sus asociados.


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la administración pública, que a veces        ejecución, seguimiento y control de la
                                      continúa llamando “instructivos”, sobre       cooperación y/o asistencia técnica no
                                      las materias de su competencia. Solo          reembolsable”36, “Instructivo para la
                                      a título ejemplificativo, citamos unos        asignación y cancelación del incentivo
                                      cuantos: “Normativa para el registro,         al desempeño docente”37, “Normas y
                                      control de asistencia, permanencia            Procedimientos para el Funcionamiento
                                      y puntualidad de los empleados                de Centros Educativos Privados
                                      administrativos del Ministerio de             Biculturales con Calendario Norte”38,
                                      Educación”28, “Normativa general              etc. Una peculiaridad muy común es
                                      para la gestión, ejecución y liquidación      que en ocasiones el Ministerio solo
    El Ministerio                     del presupuesto escolar” (Instructivo         publica el acuerdo de aprobación de
    de Educación                      MINED N° 001/2007)29, “Política para          la nueva normativa, pero no el texto
    ejemplifica                       la administración del Programa de             de sus disposiciones, por lo que su
    claramente la                     Becas del Ministerio de Educación”30,         contenido no puede ser conocido por
    práctica muy                      “Reglamento de funcionamiento                 los particulares.
    común de emitir,                  del escalafón de los empleados y
    en lugar de                       empleadas técnicos y administrativos          El Ministerio de Educación ejemplifica
    reglamentos,                      del Ministerio de Educación”31,               claramente la práctica muy común de
    otros cuerpos                     “Normas y procedimiento para que los          emitir, en lugar de reglamentos, otros
    normativos                        centros públicos y privados legalicen         cuerpos normativos como “normas”,
    como “normas”,                    los títulos de educación media, por           “políticas”, “procedimientos” y sobre
    “políticas”,                      medio del registro académico e                todo “instructivos”. Este último
    “procedimientos”                  institucional (SIRAI)”32, “Instructivo        término indica también una confusión
    y sobre todo                      del Sistema de Registro y Control de          en prácticas administrativas. Por
    “instructivos”. Este              los Bienes Muebles del Ministerio             regla general, los instructivos son
    último término                    de Educación”33, “Instructivo para la         considerados normativas internas
    indica también                    asignación de sobresueldo de Director         de los ministerios y otras oficinas
    una confusión                     o Subdirectora que ha laborado por un         públicas, que contienen instrucciones
    en prácticas                      período de diez años consecutivos en          del superior de la oficina sobre puntos
    administrativas.                  la misma institución”34, “Instructivo         de interpretación de las leyes que
                                      para la realización y generación de           aplican; son a manera de órdenes
                                      resultados de la prueba de aprendizaje y      permanentes emitidas por el titular de
                                      aptitudes para egresados de educación         la institución a sus subordinados y no
                                      media       (PAES)”35,      “Instructivo
                                      para la gestión, administración,              33. A.E. N° 15-1421, 18 de noviembre de
                                                                                        2009, publicado en D.O. N° 48, Tomo
                                                                                        376, 10 de marzo de 2010.
                                      28. A.E. N° 15-1546, 15 de diciembre de       34. A.E. N° 15-0348, 19 de marzo de 2010,
                                          2004, publicado en el D.O. N° 170, 372,       publicado en D.O. N° 70, Tomo 387, 19
                                          13 de septiembre de 2006.                     de abril de 2010.
                                      29. A.E. N° 15-0436, 1° de marzo de 2007,     35. A.E. N° 15-0539, 22 de marzo de 2010,
                                          publicado en D.O. N° 66, Tomo 375, 13         publicado en D.O. N° 153, Tomo 388, 19
                                          de abril de 2007.                             de agosto de 2010.
                                      30. A.E. N° 15-0284, 27 de febrero de 2007,   36. A.E. N° 15-1193, 15 de octubre de 2010,
                                          publicado en D.O. N° 77, Tomo 375, 27         publicado en el D.O. N° 3, Tomo 390, 5 de
                                          de abril de 2007.                             enero de 2011.
                                      31. A.E. N° 15-1282, 22 de septiembre de      37. A.E. N° 15-1378, 7 de diciembre de 2010,
                                          2008, publicado en D.O. N° 217, Tomo          publicado en D.O. N° 13, Tomo 390, 19
                                          381, 18 de noviembre de 2008.                 de enero de 2011.
                                      32. A.E. N° 15-1520, 28 de octubre de 2008,   38. A.E. N° 15-0529, 29 de marzo de 2011,
                                          publicado en D.O. N° 218, Tomo 381, 19        publicado en D.O. N° 91, Tomo 391, 18
                                          de noviembre de 2008.                         de mayo de 2011.


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trascienden a los particulares. Por tal            Ética Gubernamental)41; la institución
                                      razón son hechos informalmente, ni                 ha emitido tres reglamentos42, que
                                      siquiera necesitan ser aprobados por               presentan la peculiaridad de que no
                                      acuerdo ejecutivo ni ser publicados                regulan exclusivamente la labor de la
                                      en el Diario Oficial; el mismo término             institución, sino que contienen normas
                                      “instructivo” debería ser indicativo               administrativas aplicables a todos los
                                      que la normativa que contiene no                   organismos y empleados del Estado,
                                      se aplica a los administrados. Sin                 de manera que, el tribunal se ha
                                      embargo, como lo revelan los nombres               convertido en un “superlegislador” de
                                      con los que el Ministerio de Educación             toda la administración pública.
                                      designa sus supuestos instructivos,
    El Tribunal de Ética              espera que sean aplicados a centros                En igual forma, tenemos que hacer una
    Gubernamental                     educativos privados, becarios y todo               referencia al tema de las ordenanzas
    ha emitido tres                   tipo de usuarios de sus servicios39.               municipales, que también hemos
    reglamentos que                                                                      tratado en otros boletines y vienen
    presentan la                      Con respecto de las instituciones                  a complicar aún más el panorama de
    peculiaridad que                  oficiales autónomas, hasta hace pocos              la proliferación legislativa en el país.
    contienen normas                  años, la única a la que se le reconocía            Hemos señalado que las ordenanzas son
    administrativas                   la facultad de emitir reglamentos                  reglamentos de ejecución de las leyes,
    aplicables a todos                era la Universidad de El Salvador,                 pura y simplemente, y sujetos a todos
    los organismos                    indudablemente debido a la autonomía               los principios que rigen a los mismos,
    y empleados del                   administrativa que le fue reconocida               pese a que algunos las consideran,
    Estado.                           en la Constitución de 1950 y las
                                      posteriores40. Desde el año 2006, sin                  reforma para convertirlo en institución
                                                                                             oficial autónoma (D.L. N° 427, 4 de
                                      embargo, la ley confiere facultades                    octubre de 2007; D.O. N° 188, Tomo 377,
                                      reglamentarias al Tribunal de Ética                    10 de octubre de 2007).
                                                                                         42. Reglamento de la Ley de Ética
                                      Gubernamental (Art. 12 letra “i” Ley de                Gubernamental (D. N° 1, 28 de mayo de
                                                                                             2008; D.O. N° 109, Tomo 379, 12 de junio
                                      39. Otro ejemplo de uso de instrumentos                de 2008), Mecanismos de Transparencia
                                          llamados “instructivos” para legislar,             de la Administración Pública y de la
                                          lo ha dado la Superintendencia del                 Publicidad de los Actos Administrativos
                                          Sistema Financiero que, amparada en su             (A. N° 1, 6 de mayo de 2009; D.O. N°
                                          ley constitutiva y la que ahora la rige,           87, Tomo 383, 14 de mayo de 2009) y
                                          ha creado todo un sistema de derecho               Políticas de Uso Racional de los Recursos
                                          paralelo, aplicable a todo el sistema              del Estado y del Municipio (A. N° 2,
                                          financiero, a través de instructivos que           6 de mayo de 2009; D.O. N° 87, Tomo
                                          comunica a los interesados, pero nunca             383, 14 de mayo de 2009). Adviértase
                                          publica en el Diario Oficial.                      que el primero de estos instrumentos
                                      40. Antes de esta fecha, toda la reglamentación        fue aprobado por “decreto”; la práctica
                                          interna de la Universidad de El Salvador           administrativa ha reservado la emisión de
                                          era aprobada por el Ministerio de                  instrumentos denominados “decretos” a
                                          Educación. A partir de entonces, la                los tradicionales emisores de actos regla,
                                          institución se autorregula en la mayor             es decir, normas de carácter general,
                                          parte de asuntos internos, pero buena parte        como son la Asamblea Legislativa, las
                                          de esta normativa es desconocida para el           municipalidades para la emisión de
                                          público, porque no su publicaba en el              ordenanzas y, en la administración pública
                                          Diario Oficial, no fue sino hasta 1972 que         centralizada, el Presidente de la República.
                                          la ley orgánica de la institución estableció       Cuando, ocasionalmente, otras entidades
                                          este requisito.                                    emiten normas de carácter general, como
                                      41. El Tribunal de Ética Gubernamental                 los ministerios al aprobar sus reglamentos
                                          es una institución trasplantada de un              internos o los entes reguladores al aprobar
                                          sistema ajeno al nuestro y por exigencia           cualquier tipo de normas, lo hagan
                                          de organismos internacionales; al crearlo          mediante un “acuerdo ejecutivo”, que se
                                          no se definió la naturaleza jurídica de la         asienta en el libro correspondiente, con
                                          institución, por lo que fue necesaria una          todas las demás decisiones de la oficina.


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sin explicar por qué, como una clase       agua, etc., pero también interfieren
                                      de normativa sujeta a principios           de una manera indebida en la acción
                                      especiales. Desde 1986, cuando             de los particulares, estableciendo
                                      comienza a ponerse en práctica el          medidas de protección onerosas que
                                      Código Municipal, las municipalidades      no están contempladas en la ley o que
                                      han emitido la inmensa mayoría de los      contradicen a ésta, como reforestación,
                                      nuevos reglamentos del país y han          prohibición de tala de árboles o de
                                      creado nuevos problemas jurídicos.         construcciones, elaboración de obras
                                      Es muy frecuente la consigna que           de disminución de riesgos, etc.
                                      el resultado del Código ha sido la
                                      creación de 262 asambleas legislativas     En los últimos años, en el país, se han
                                      en el país. Las municipalidades han        publicado algunos textos de Derecho
                                      comenzado a regular numerosos temas        Administrativo que tratan el tema de
                                      de su competencia, pero también han        los reglamentos, pero no abordan la
    ...las ordenanzas                 emitido varias ordenanzas que invaden      problemática que hemos señalado en
    son reglamentos                   la esfera de competencia del Órgano        el presente boletín; podrían haber sido
    de ejecución de                   Legislativo, como pinta y pega de          escritos en las décadas anteriores a
    las leyes, pura y                 propaganda política, establecimiento       la vigencia de la Constitución actual
    simplemente, y                    de locales comerciales, transporte         y describir la situación entonces
    sujetos a todos                   público, lactancia materna, actividades    imperante con toda autoridad. La
    los principios                    recreativas, casinos, etc. Esto obedece    comunidad jurídica no ha discutido
    que rigen a los                   en parte a la vaguedad con la que          a profundidad estos temas y se está
    mismos, pese a                    son reguladas las atribuciones de los      creando una brecha que puede llegar
    que algunos las                   concejos municipales en el Art. 4 del      a resultar insuperable entre la letra y
    consideran, sin                   Código, pero también a una falta de        espíritu de la ley y la realidad práctica.
    explicar por qué,                 conocimiento sobre la naturaleza de        Las reglas del juego jurídico deben ser
    como una clase                    los instrumentos que aprueban y a los      claras y comprensibles para todos, estar
    de normativa                      límites de su potestad normativa.          definidas y ser observadas a cabalidad.
    sujeta a principios                                                          En este sentido, es importante reiterar
    especiales.                       Las numerosas ordenanzas sobre             que toda normativa que sea de
                                      protección de los recursos naturales       aplicación general, deber ser publicada
                                      son un buen ejemplo. El Art. 4 N° 10       siempre en Diario Oficial con el fin de
                                      del Código Municipal establece como        garantizar su conocimiento. Este es
                                      competencia de los municipios: “La         uno de los principios fundamentadores
                                      regulación y el desarrollo de planes y     del Estado de derecho.
                                      programas destinados a la preservación,
                                      restauración,         aprovechamiento      La Asamblea Legislativa no se ha
                                      racional y mejoramiento de los             expresado categóricamente en contra
                                      recursos naturales, de acuerdo a la        de la invasión de funciones legislativas
                                      ley”. La última expresión no parece ser    por parte de otras entidades. Por una
                                      atendida por los concejos municipales.     parte, se ha mostrado susceptible
                                      Dichas ordenanzas están llenas de          ante resoluciones de la Sala de lo
                                      medidas de protección y ordenamiento       Constitucional de la Corte Suprema de
                                      de los recursos de propiedad municipal,    Justicia que supuestamente interfieren
                                      como playas, lagunas, corrientes de        en sus facultades, pero por otra, no




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se ha manifestado respecto de las          reserva de ley relativa, y definen la
                                      extralimitaciones de otras autoridades     expresión reglamento, a partir de una
                                      en las facultades que la ley les otorga.   configuración sumamente amplia.
                                                                                 En este sentido, cabe considerar que
                                      4. Consideraciones      jurispru-          si bien la Sala de lo Constitucional
                                         denciales sobre las potestades          admite la posibilidad que existan
                                         reglamentarias                          distintos entes públicos con potestades
                                                                                 normativas y que en igual forma a
                                      A la par de la proliferación normativa     través de los reglamentos puedan
                                      señalada en los párrafos anteriores,       regularse los más variados aspectos
                                      también es necesario mencionar que         con efectos ad intra o ad extra- es
                                      la jurisprudencia de la Sala de lo         decir, tanto para regular internamente
                                      Constitucional proveída en procesos de     a la administración pública como para
                                      inconstitucionalidad, ha sido bastante     incidir en derechos de los ciudadanos-,
                                      amplia en el tema de las potestades        el debate sigue abierto, por lo que sería
    El Reglamento de                  reglamentarias de la administración        deseable que la misma Sala pudiera
    la Ley de Acceso                  pública o de las potestades normativas     ordenar la variedad de criterios y de
    a la Información                  de los entes distintos a la Asamblea       aspectos relacionados con el ejercicio
    Pública contiene                  Legislativa, aun cuando de estos           de las potestades normativas de los
    algunas                           pronunciamientos no se logren extraer      entes que conforman la administración
    disposiciones                     líneas contundentes y unívocas. Entre      pública, incluyendo las potestades
    que son                           las más recientes que cabe señalar,        normativas de los entes reguladores.
    inconstitucionales                podemos mencionar las siguientes:
    porque son                        Inc. 78-2006 del 31.07.2009; Inc. 26-      5. Conclusiones
    manifestación                     2008 del 25.06.2008; Inc. 22-99 del
    de un exceso                      08.04.2003; Inc. 22-97 del 31.03.2003;     El Reglamento de la Ley de Acceso
    en la potestad                    Inc. 11-97AC del 16.07.2002: Inc. 16-      a la Información Pública contiene
    reglamentaria.                    95 del 16.05.2000; e, Inc. 1-95 del        algunas disposiciones que son
                                      09.05.2000.                                inconstitucionales,     porque   son
                                                                                 manifestación de un exceso en la
                                      La precitada jurisprudencia contiene       potestad reglamentaria conferida al
                                      una serie de criterios jurisprudenciales   Presidente de la República y en este
                                      que abarcan los más variados               sentido deberían modificarse, puesto
                                      aspectos relacionados con la potestad      que limita el alcance de la Ley.
                                      reglamentaria. A título de ejemplo
                                      -por ser uno de los más claros y           El respeto a la separación de poderes
                                      recientes pronunciamientos-, la Inc.       y al sistema de frenos y contrapesos
                                      78-2006 ha establecido una serie de        entre los Órganos del Estado,
                                      consideraciones que incluyen los           manifestado entre otros, en el respeto
                                      reglamentos con rango de ley, como         de las potestades y ámbitos normativos
                                      el Reglamento Interno del Órgano           conferidos a cada Órgano y a cada
                                      Ejecutivo (RIOJ) o el Reglamento           ente del Estado es fundamental para
                                      Interior de la Asamblea Legislativa,       la existencia de un verdadero respeto
                                      que por derivarse directamente de          al Estado de derecho en el país. Los
                                      la Constitución poseen un carácter         excesos, como los que hemos descrito
                                      particular; desarrollan el tema de la      en el Reglamento de la Ley de Acceso


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a la Información Pública, pueden            debatir el tema de los límites y alcances
                                      conducir a una permanente inseguridad       de las facultades reglamentarias de
                                      jurídica que afecta la institucionalidad    una manera académica y ponderada, y
                                      del país.                                   a la Sala de lo Constitucional para que
                                                                                  establezca criterios que coadyuven a
                                      Los problemas que señalamos en este         definir los contornos de las potestades
                                      boletín, son indicativos de prácticas       normativas de los entes que integran
                                      que afectan el orden jurídico nacional,     la Administración Pública. Las reglas
      La legislación                  ya que de conformidad con el artículo       del juego social, manifestadas en el
      y las prácticas                 86 de la Constitución, las potestades       ordenamiento jurídico, deben estar
      administrativas                 normativas de los entes que conforman       claramente definidas y la sociedad
      en nuestro país                 la Administración Pública deben estar       debe funcionar cabalmente con base
      no han avanzado                 expresamente señaladas en la ley, así       en las mismas.
      a la par de las                 como sus alcances.
      que constituyen                                                             La legislación y las prácticas
      las tendencias                  Los distintos organismos estatales          administrativas en nuestro país no han
      internacionales en              con potestades legislativas deben           avanzado a la par de las que constituyen
      la materia, por lo              asegurarse de no invadir el ámbito          las tendencias internacionales en la
      que es importante               normativo de otros entes y de no            materia, por lo que es importante
      avanzar a la                    excederse en el alcance y materias          avanzar a la modernización de las
      modernización de                respecto de las cuales pueden regular.      mismas, de forma ordenada con
      las mismas.                     Asimismo, todas estas regulaciones          sustentos normativos que brinden
                                      deben cumplir con el requisito de           seguridad jurídica. La situación debe
                                      publicidad material en el Diario Oficial,   ser examinada y comprendida y si
                                      para garantizar mayor transparencia y       resulta inadecuada, debe ser cambiada
                                      dar mayor certeza jurídica.                 por la vía de los mecanismos legales
                                                                                  preestablecidos. Nada se gana con la
                                      Nuevamente debemos hacer una                transgresión sistemática de la ley.
                                      exhortativa a la comunidad jurídica, a




   Coordinador                        Analistas
   Luis Nelson Segovia                Roberto Vidales
                                      Marjorie de Chávez
   Director                           René Abrego Labbé
   Javier Castro De León              Carlos A. Guzmán
   Gerente                            Carmina Castro C.
   Lilliam Arrieta de Carsana         Óscar Pineda




Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES        Boletín 130 / Octubre 2011    e.legal@fusades.org                  16

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Boletín No. 130 - Octubre 2011: Nuevas consideraciones sobre los reglamentos en El Salvador

  • 1. Boletín No. 130 - Octubre 2011 Nuevas consideraciones sobre los reglamentos en El Salvador Las facultades reglamentarias, es examinamos los siguientes temas el decir, las facultades legislativas exceso de la potestad reglamentaria extraordinariamente concedidas a los en una normativa de reciente órganos que ejercen las funciones aprobación; la normativa emitida administrativas del Estado, son por los entes reguladores, un tema La aprobación de una fuente constante de estímulo que amerita ser reconsiderado; la Ley de Acceso intelectual y discusión, así como y, los problemas surgidos por las a la Información de controversia y litigio en la vida prácticas administrativas relativas a la Pública (LAIP) práctica de los Estados. Se trata de un aprobación de reglamentos. ha sido uno de tema que amerita ser reconsiderado los más notables periódicamente para examinar su 1. Los problemas del Reglamento avances en evolución y adaptación a las siempre de la Ley de Acceso a la los derechos civiles de los cambiantes circunstancias, así como Información Pública salvadoreños en los nuevos problemas jurídicos que el presente siglo y surgen con la aparición de los distintos En el Diario Oficial N° 163, Tomo un enorme logro reglamentos que son emitidos por los 392, de 2 de septiembre de 2011, de la sociedad civil sucesivos Gobiernos. aparece publicado el Reglamento de que promovió su la Ley de Acceso a la Información adopción. Hemos dedicado varios boletines a Pública (LAIP)1. La aprobación de la la consideración de los reglamentos, ley ha sido uno de los más notables tanto refiriéndonos en forma general avances en los derechos civiles de los a los mismos, como ocupándonos de salvadoreños en el presente siglo2 y problemas concretos de algún tipo de un enorme logro de la sociedad civil ello, pero ha llegado el momento de que promovió su adopción. La nueva retomar el tema para consideraciones ley, cuyas disposiciones entran en de la nueva problemática surgida vigor de forma progresiva durante su en el país. En el presente texto, primer año de vigencia, es de carácter
  • 2. administrativo, por lo que necesita de provocado numerosas protestas de un aparato burocrático que la aplique sectores ciudadanos, especialmente los y haga efectiva, que comprende promotores de la ley3. Aparte de varias Unidades de Acceso a la Información observaciones de carácter formal Pública en cada oficina pública y y de contenido que afectan puntos una entidad autónoma denominada menores, la polémica se ha debido Instituto de Acceso a la Información al contenido de los Arts. 29 y 73 de La aprobación del Pública, integrado por cinco dicho cuerpo legal, ya que exceden reglamento de la comisionados electos por el Presidente las potestades conferidas al Presidente LAIP ha provocado de la República a propuesta de la de la República, puesto que modifican numerosas sociedad civil, y de un reglamento que protestas sustancialmente aspectos regulados la desarrolle y facilite su aplicación. expresamente en la LAIP. de sectores ciudadanos, El Art. 109 de la ley previó esta especialmente los El texto del Art. 29 es el siguiente: última circunstancia, estipulando: “El promotores de la Presidente de la República emitirá ley. “Art. 29.- Sin perjuicio de lo establecido los reglamentos de aplicación de la en la Ley, son causales de reserva las ley a más tardar en ciento veinte días siguientes: contados a partir de la vigencia de la 1. Cuando su publicidad, ley.- El reglamento de elección de los comunicación o conocimiento Comisionados deberá estar elaborado afecte el debido cumplimiento de a más tardar ciento veinte días después de la entrada en vigencia de la ley”. las funciones del órgano requerido, El reglamento emitido reúne en un particularmente: solo texto la normativa relativa a la a) Si es en desmedro de la ...la polémica se ha debido al institucionalidad de la ley y la elección prevención, investigación y contenido de los de los Comisionados, por motivos persecución de un delito o Arts. 29 y 73 de de economía administrativa que no actos ilícitos, o se trate de dicho cuerpo legal, resulta en una ilegalidad, y cuenta con antecedentes necesarios a ya que exceden 82 artículos. defensas jurídicas y judiciales, las potestades La aprobación del reglamento ha esto es, entre otros, aquéllos conferidas al Presidente de la 1. De conformidad al Art. 109 de la Ley de falta de transparencia estatal al que de Acceso a la Información Pública, el nos hemos referido con gran frecuencia República, puesto Presidente de la República debía emitir y hemos dedicado un estudio puntual: el que modifican el reglamento de la ley a más tardar retraso en la publicación del periódico ciento veinte días después del inicio de su oficial (Boletín de Estudios Legales N°12, sustancialmente vigencia. Este plazo se cumplió el día 5 de “La importancia de la modernización del aspectos septiembre. A través de la Subsecretaría Diario Oficial”, diciembre 2001). Casos de Transparencia y Anticorrupción, como este inducen a comentarios que la regulados la Presidencia de la República se negativa del gobierno a regularizar la expresamente en comprometió con el Grupo Promotor de publicación y circulación del Diario Oficial la Ley a someter previamente a consulta la LAIP. pública el proyecto de reglamento, pero obedecen a intenciones oscuras, más que a una falta de eficacia administrativa, lo el término transcurrió sin que el proyecto que debía motivar la pronta solución del fuera dado a conocer. Con posterioridad, problema. se anunció que el reglamento sería 2. D.L. N° 534, 2 de diciembre de 2010; publicado en el Diario Oficial N° D.O. N° 70, Tomo 391, 8 de abril de 2011 163, de 2 de septiembre de 2011, que 3. El Grupo Promotor está integrado por había sido reservado con anterioridad 9 asociaciones de la sociedad civil: para tal fin. Esto salva formalmente la FUSADES, IIDC, UJMD, Centro de responsabilidad legal del Presidente, Estudios Jurídicos, ASDER, APES, pero apunta a otro gravísimo problema Funde, ANEP, UCA y El Faro. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 130 / Octubre 2011 e.legal@fusades.org 2
  • 3. destinados a respaldar la Presidente de la República y una posición del Ente Obligado injerencia indebida en las atribuciones ante una controversia de de la Asamblea Legislativa. Los carácter jurídico. reglamentos deben limitarse al b) Tratándose de antecedentes o desarrollo de los principios contenidos deliberaciones previas a la en la ley y no pueden adicionarla adopción de una resolución, ni, mucho menos, contradecir sus medida o política, sin perjuicio disposiciones. Deben contener que los fundamentos de aquélla únicamente aquellas normas sean públicos una vez que sean administrativas necesarias para hacer adoptadas. Se entiende por efectivas sus disposiciones por la antecedentes todos aquéllos administración pública, pero todo que informan la adopción añadido que afecte de alguna manera de una resolución, medida o los derechos de los particulares, tal política y por deliberaciones, como han sido establecidos por la las consideraciones Asamblea Legislativa, se traduce en formuladas para la adopción un exceso de poder. En el presente Los reglamentos de las mismas que consten, caso, el reglamento no solo pretende deben limitarse entre otros, en discusiones, complementar la decisión del Órgano al desarrollo de informes, minutas u oficios. Legislativo, lo que constituye una clara los principios 2. Cuando su publicidad, violación al principio de separación contenidos en la comunicación o conocimiento de poderes y las reglas del principio ley y no pueden afecte la Seguridad Nacional y/o de legalidad contenidas en el Art. 86 adicionarla ni, la Seguridad Política. Cn., sino que violenta directamente mucho menos, 3. Cuando su publicidad, la decisión parlamentaria. En efecto, contradecir sus comunicación o conocimiento las disposiciones del Art. 29 no sólo disposiciones. afecte el interés nacional, en podrían conducir a la reserva de especial si se refieren a la materias que la Ley de Acceso a la salud pública o las relaciones Información declara de conocimiento internacionales y los intereses público, como los resultados de censos económicos o comerciales del o estadísticas agrícolas, sino que país. además, con el uso de terminología vaga e imprecisa puede conducir a En la calificación de estas causales, la inoperancia total de la ley. El más el Ente Obligado podrá hacer las controvertido de dichos conceptos es consultas necesarias a los demás el de “seguridad política”, no utilizado Entes Obligados para determinar su por ninguna otra ley en nuestro sistema ocurrencia para el caso de toda aquella jurídico. documentación o información que se encuentre compartida con otros Entes El Art. 2 del reglamento da las Obligados”. siguientes definiciones relacionadas con la disposición anterior: “Seguridad Lo menos que se puede decir de este Política: Toda acción o actividad, artículo es que constituye un exceso directa o indirecta, que realicen los de las facultades reglamentarias del Funcionarios de Alto Nivel, tendientes Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 130 / Octubre 2011 e.legal@fusades.org 3
  • 4. a defender el orden público, la ninguno de los candidatos de las ternas organización política del gobierno y sus propuestas, ya sea propietarios o instituciones, así como toda actividad suplentes, es apto para ocupar el cargo que tenga por objeto gobernar o dirigir de comisionado se volverá a realizar al Estado o al buen desarrollo de la la elección de la terna correspondiente política gubernamental, incluyendo en base a lo estipulado en los artículos las actividades destinadas a proteger anteriores y en la Ley. En este caso, de las amenazas contra la legitimidad, únicamente se realizará el proceso de reconocimiento y la autoridad elección para las ternas presentadas del gobierno que desencadenen al Presidente que no cumplan con los circunstancias de inestabilidad política, requisitos estipulados”. corrupción e ingobernabilidad, entre otras”; “Funcionario de Alto El artículo se refiere a la integración Nivel: Funcionarios Públicos que del organismo encargado de la puesta desempeñan un cargo de dirección y en práctica y el cumplimiento de tienen la facultad de tomar decisiones la ley, el Instituto de Acceso a la El concepto en cualquiera de los órganos del Información Pública. Este deberá de “seguridad política”, tal como Estado”. estar integrado por cinco funcionarios está definido, designados por el Presidente de abarca una Con base en tales definiciones, la República de ternas propuestas inmensa gama podemos señalar que cualquier titular de por cinco sectores de la sociedad de posibilidades cualquier oficina pública podría negar civil (asociaciones empresariales, y puede conducir el acceso a información legítimamente asociaciones profesionales, a la reserva disponible a los particulares de universidades, asociaciones de de cualquier conformidad a su arbitrio. El concepto periodistas y sindicatos); el objeto información en de “seguridad política”, tal como está de tal composición es garantizar la manos del Estado, definido, abarca una inmensa gama independencia de la institución, ya con pretextos que de posibilidades y puede conducir a que serán los administrados quienes son imposibles de la reserva de cualquier información escogen a los candidatos a ocupar los comprobar por una en manos del Estado, con pretextos cargos de autoridad. La disposición parte o contradecir que son imposibles de comprobar por aprobada por el Presidente de la por la otra. una parte o contradecir por la otra. República le permite rechazar las El resultado sería simplemente la propuestas de candidatos hechas por la inoperancia de la Ley de Acceso a la sociedad civil si a su “criterio” ninguno Información Pública. de los propuestos es “apto” para ocupar el cargo; en tales condiciones, El Art. 73 del reglamento literalmente el Presidente puede rechazar cuantas establece: veces quiera a los candidatos propuestos por cualquier sector hasta “El Presidente de la República contará que éste designe a una persona. El con treinta días previos al inicio de resultado sería que se limitaría la funciones de los comisionados para independencia con que debe contar el hacer la elección de los miembros organismo y, nuevamente, la anulación propietarios y suplentes. En caso que a de los efectos de la ley. criterio del Presidente de la República Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 130 / Octubre 2011 e.legal@fusades.org 4
  • 5. Las disposiciones constitucionales “El reglamento, como fuente no que regulan la potestad para emitir puede sino regular aspectos que reglamentos de ejecución de las leyes explícitamente se le hayan conferido La jurisprudencia son las siguientes: en la ley secundaria, es decir, que si de la Sala de lo bien puede normar algunas conductas Constitucional de “Art. 168.- Son obligaciones y individuales y colectivas, el contenido la Corte Suprema atribuciones del Presidente de la de dichas normas no puede ir más de Justicia ha República: delante de los límites de la cobertura sido explícita, N° 14.- Decretar los reglamentos formal de todo reglamento, innovando numerosas veces, que fueren necesarios para facilitar respecto de su campo jurídico… en los puntos y asegurar la aplicación de las leyes el reglamento no puede suplir a la que tratamos: cuya ejecución le corresponde”. ley donde esta no existe, aunque el “El reglamento, Presidente de la República considere como fuente no La sumisión del reglamento a la ley necesario regular un cierto contenido” puede sino regular tiene tres consecuencias principales: (Inconstitucionalidad 22-97 del aspectos que 1) No se puede emitir más que para 27.03.2001). explícitamente facilitar y asegurar la aplicación de la se le hayan ley; 2) No puede entrar en contradicción ¿Qué es lo que hay que hacer con el conferido en la ley con los preceptos de la ley; y 3) No reglamento de la Ley de Acceso a la secundaria...” puede suplir la ley allí donde ella no Información Pública? La solución ideal existe. sería que el Presidente de la República reformara esta normativa a la mayor La primera consecuencia nos indica brevedad posible, ya que al aprobar las que el contenido de los reglamentos disposiciones citadas se ha excedido debe ser limitado al establecimiento de las facultades que la Constitución le las normas administrativas que harán confiere. Si el Presidente no realizara posible el cumplimiento de las leyes lo anterior, la Asamblea Legislativa “...el reglamento que desarrolla; no puede ir más allá de podría corregir esto con una reforma a no puede suplir a ellas. La segunda es consecuente con la LAIP, que precise el alcance de las la ley donde esta el principio de preeminencia de la ley disposiciones afectadas, o cualquier no existe, aunque sobre las actuaciones administrativas. ciudadano podría dirigirse a la Sala el Presidente de la El tercero implica que el reglamento de lo Constitucional de la Corte República considere en nuestro sistema, a diferencia de Suprema de Justicia, exigiendo la necesario regular otros donde tal cosa es aceptable por declaratoria de inconstitucionalidad de un cierto contenido” disposición constitucional, no es una las disposiciones referidas. (Inconstitucionalidad ley complementaria, no puede llenar 22-97 del vacíos legales, ni conceder derechos o 2. La normativa emitida por los 27.03.2001). imponer obligaciones a los particulares entes reguladores que no estén contemplados en el acto legislativo. Hace varios años dedicamos dos de nuestros boletines a un tema que afecta La jurisprudencia de la Sala de lo profundamente nuestra vida jurídica, Constitucional de la Corte Suprema de pero que no había sido considerado Justicia ha sido explícita, numerosas adecuadamente en un nivel académico: veces, en los puntos que tratamos: los entes reguladores en la legislación Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 130 / Octubre 2011 e.legal@fusades.org 5
  • 6. salvadoreña4. La relación que este los principios teóricos que lo guían, tópico tiene con nuestro tema de una entidad independiente de las estudio, amerita que se haga una breve autoridades centrales, con el objeto de recapitulación de dichos documentos. garantizar su autonomía en cuestiones técnicas, característica que es observada El término “ente regulador” es de con mayor o menor puntualidad en los reciente adopción en los países de distintos países, creándose híbridos habla hispana, teniendo su origen y controversiales. Sus funciones son modelo en instituciones del derecho de vigilancia del cumplimiento de anglosajón de considerable antigüedad. las normas aplicables al sector de Entendemos por tal a “una oficina su competencia, sancionadora y Las funciones de estatal independiente encargada de resolutora de conflictos en instancia un ente regulador la vigilancia y supervisión de una administrativa; pero su actividad son de vigilancia actividad de interés estatal, aunque fundamental es la regulación de dicho del cumplimiento ejercida por los particulares, y con la sector, a través de normas de carácter de las normas capacidad de emitir la regulación que general. En los países con un alto aplicables al rige dicha actividad”. La adopción de desarrollo de los entes reguladores, la sector de su la figura implicó apartarse en alguna mayor parte de las normas de carácter competencia, medida del estricto principio de reglamentario proviene de éstos. sancionadora separación de poderes, considerado y resolutora como la base fundamental de las En El Salvador, la creación de de conflictos sociedades democráticas desde las entes reguladores comenzó con en instancia revoluciones liberales del siglo XVIII, el otorgamiento de facultades administrativa; concediendo extensas facultades regulatorias al Ministerio de Salud pero su actividad legislativas a organismos de carácter Pública y Asistencia Social, con la fundamental es ejecutivo, pero cualquier reserva aprobación del Código de Salud la regulación de de carácter ideológico que pudiera (1988), lo que hace más inusual la dicho sector, a través de normas provocar la figura ha sido vencida figura, pues se trata de una entidad de carácter por el hecho de que ha resultado una centralizada. Con posterioridad se general. institución sumamente eficaz para han creado nuevos entes reguladores el cumplimiento de ciertos fines, en con el carácter de instituciones especial la vigilancia de la prestación oficiales autónomas, sucesivamente: de servicios públicos y de otras la Superintendencia del Sistema actividades económicas realizadas por Financiero (1990)5, el Consejo Nacional los particulares de una manera técnica 4. Fusades (abril y mayo 2005) Los entes y en gran medida despolitizada, hasta reguladores en la legislación salvadoreña. el punto de que se ha extendido por Boletín de Estudios Legales N° 52 y N° 53. Departamento de Estudios Legales. todo el mundo. Pese a ser tan reciente 5. Con base a la Ley de Supervisión del su introducción en los países hispanos, Sistema Financiero (D.L. N° 592, 14 de enero de 2011; D.O. N° 23, Tomo 390, 2 se ha adoptado con éxito y entusiasmo, de febrero de 2011), la Superintendencia hasta el punto de que algunos ya del Sistema Financiero es ahora la organización que ha absorbido a la antigua hablan de una nueva especialización Superintendencia de tal nombre, ahora del derecho administrativo, al que denominada Superintendencia Adjunta de Bancos, Aseguradoras y Otras Entidades llaman “derecho regulatorio”. Financieras, a la Superintendencia de El ente regulador debe ser, según Valores y a la Superintendencia de Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 130 / Octubre 2011 e.legal@fusades.org 6
  • 7. de Ciencia y Tecnología (1992), la emitir reglamentos de ejecución de las Superintendencia de Valores (1996), leyes aplicables por la administración la Superintendencia de Pensiones pública, está reservada exclusivamente (1996), la Superintendencia General al Presidente de la República (Art. 168 de Electricidad y Telecomunicaciones N° 14 Cn.), por lo que la atribución (SIGET) (1999), el Consejo de de facultades reglamentarias a Vigilancia de la Contaduría Pública organismos distintos a través de y Auditoría (2000), la Autoridad de leyes aprobadas por la Asamblea Aviación Civil (2001) y la Autoridad Legislativa, constituye una violación Marítima Portuaria (2002). Todas estas a la Constitución y todas esas leyes, entidades han sido prolíficas emisoras así como los reglamentos emitidos La introducción de de reglamentos, generalmente con el por los entes reguladores con base en la figura del ente título de “normas” y la mayor parte las mismas, son inconstitucionales y regulador en el de la normativa reglamentaria emitida deberían ser declarados así. Señalan sistema jurídico en el presente siglo, si exceptuamos también que el contenido de la salvadoreño no la actividad de la Corte de Cuentas de normativa que ha sido emitida por está exenta de la República y las municipalidades, los entes reguladores, al imponer una controversias, ha sido producto de tales entes regulación a los particulares que les en especial reguladores. implica gran cantidad de derechos por el tema de y obligaciones, casi como una ley las facultades La introducción de la figura del ente complementaria, excede el limitado normativas regulador en el sistema jurídico campo de regulación que la disposición de dichas salvadoreño no está exenta de primaria relacionada atribuye a los instituciones, controversias, en especial por el reglamentos, con lo que invaden fenómeno que tema de las facultades normativas de las atribuciones constitucionales se repite en gran dichas instituciones, fenómeno que reservadas a la Asamblea Legislativa. número de países se repite en gran número de países Mientras no se reforme la Constitución, latinoamericanos. latinoamericanos. Existe una seria según los defensores de esta discusión entre algunos estudiosos posición, los entes reguladores deben acerca de la constitucionalidad de tales abstenerse de continuar legislando normativas. para los particulares y los reglamentos necesarios para la aplicación de sus Según una primera opinión, los entes leyes deben ser aprobados por el reguladores son una institución ajena Presidente. a nuestro sistema jurídico que ha sido trasplantada sin hacer los necesarios De conformidad a una segunda cambios a la normativa constitucional. opinión, las materias a normar por De conformidad a ésta, la facultad de los entes reguladores exceden las capacidades de los parlamentos, tanto Pensiones, y ha heredado sus facultades por su carácter técnico como por normativas. La institución es aún de muy reciente creación y organización para su cantidad y la celeridad con que haber emitido reglamentación. Asimismo, deben ser aprobadas muchas veces. es importante destacar que esta ley propone un modelo de supervisión y regulación La adopción de los entes reguladores novedoso, otorgando la facultad normativa constituye un tendencia global para la al BCR y la facultad de supervisión a la SSF. administración de ciertos aspectos de Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 130 / Octubre 2011 e.legal@fusades.org 7
  • 8. la vida moderna, que no pueden serlo el Art. 167 N° 1, que atribuye al de la manera tradicional instaurada Consejo de Ministros la emisión de por los principios constitucionales reglamentos autónomos; el Art. 168 de corte clásico, por lo que abogan N° 14, que atribuye al Presidente de la por una interpretación teleológica de República la emisión de reglamentos de la Constitución, en el sentido de que aplicación de las leyes cuya ejecución debe existir cierta flexibilidad para que corresponde al Órgano Ejecutivo; organismos distintos a los tradicionales el Art. 195 N° 6, que atribuye a la poderes legislativo y ejecutivo puedan Corte de Cuentas de la República la emitir regulaciones, pues de otra emisión de reglamentos necesarios manera el principal perjudicado sería para la ejecución de sus atribuciones; el público consumidor de servicios y el Art. 204 N° 5, que atribuye a las públicos. Por tanto, abogan por una municipalidades la facultad de emitir interpretación “progresiva” de la norma ordenanzas y reglamentos locales7. primaria, que permita su adecuación a Hay acuerdo, sin embargo, en que estas las cambiantes realidades6. disposiciones no son exclusivas y existe Los boletines a la posibilidad de que otros organismos que nos referimos Los boletines a que nos referimos antes, de la administración pública emitan antes hicieron hicieron una excitativa a la comunidad reglamentos, siguiendo el principio de una excitativa jurídica a iniciar un debate ponderado que, siendo los reglamentos normas a la comunidad y pronunciarse sobre el tema. Tal para desarrollar las distintas leyes, jurídica a iniciar un debate no se ha dado. Aún el reciente deben ser emitidos por los organismos debate ponderado Congreso Internacional de Derecho a los que les corresponde aplicarlos. y pronunciarse Administrativo, realizado en nuestro sobre el tema. Tal país el pasado mes de septiembre, trató No hay discusión de que tales facultades debate no se ha el tema de los entes reguladores desde corresponden legítimamente a los dado. el punto de vista de la organización órganos independientes del Estado, los interna y funcionamiento de tales poderes tradicionales y los creados por entidades, exclusivamente, sin entrar la norma constitucional con el carácter en consideraciones sobre los límites de tales. Así, el Órgano Judicial ha de sus facultades normativas. En este emitido reglamentos internos desde sentido, sería deseable la reactivación tiempo inmemorial y tal facultad se del tema, para poder debatir a ha extendido al Consejo Nacional de profundidad sobre esta temática en el la Judicatura en su ley orgánica (Art ordenamiento jurídico salvadoreño. 22 letra “d”). La Corte de Cuentas de la República vio constitucionalizada 3. Prácticas Administrativas: sus facultades reglamentarias en la casos concretos Constitución de 1983. El Tribunal Solo cuatro artículos de la Constitución 7. Por supuesto, está también el Art. 131 N° 1 Cn., que atribuye a la Asamblea se refieren a la emisión de reglamentos: Legislativa la facultad de emitir su reglamento interior, pero a pesar de la terminología usada, se trata de un normas 6. Esta es la tendencia que encontramos de carácter general emitidas por el Órgano en jurisprudencia reciente de la Sala Legislativo, por tanto, de una ley sujeta a de lo Constitucional (Inc. 78-2006 del todos los principios y disposiciones que 31.07.2009). rigen los actos legislativos. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 130 / Octubre 2011 e.legal@fusades.org 8
  • 9. Supremo Electoral y los distintos de la República. Las disposiciones organismos que conforman el en la Ley del Seguro Social a que nos Ministerio Público (Fiscalía General hemos referido fueron reformadas, de la República, Procuraduría General determinándose que sería el Presidente de la República y Procuraduría para la y no el Consejo de Ministros el Defensa de los Derechos Humanos) que aprobara sus reglamentos. han recibido facultades reglamentarias Paradójicamente, al aprobarse el expresas en sus recientes leyes y todos nuevo Reglamento Interno del Órgano ellos, excepto la Fiscalía, han emitido Ejecutivo (D.E. N° 24, 18 de abril de reglamentos de organización interna. 1989; D.O. N° 70, Tomo 303, 18 de abril En los últimos años de 1989), se conservó la facultad de ha sucedido un Con respecto a los organismos que los ministerios de autorreglamentarse cambio significativo constituyen el Órgano Ejecutivo (Art. 80); la mayoría de los ministerios, en la emisión de centralizado, existen circunstancias de sin embargo, no han emitido nuevos reglamentos, que distinto orden. Hasta la Constitución reglamentos y los aprobados viene sucediendo de 1962, las facultades reglamentarias anteriormente se han convertido en desde 1989, de las leyes eran atribuidas al Órgano algo obsoleto e inaplicable; únicamente pero que se ha Ejecutivo, en general. Esto permitía el Ministerio de Economía ha acentuado en el cierta flexibilidad en la determinación continuado emitiendo y actualizando último período de la autoridad correspondiente para diligentemente su reglamento interno8; presidencial: el emitir normas reglamentarias; así las en fecha reciente, el Ministerio de número de los leyes del Instituto Salvadoreño del Agricultura y Ganadería ha emitido emitidos por el Seguro Social establecían que sus también su nuevo reglamento interno9. Presidente de reglamentos serían emitidos por el También en esta época se aprobó la República Consejo de Ministros. El Reglamento el Código de Salud que confirió ha disminuido considerablemente, Interno del Poder Ejecutivo de 1976, facultades regulatorias al Ministerio mientras que ha estableció que los distintos ministerios de Salud Pública y Asistencia Social, aumentado el debían emitir su reglamento interno y como ya lo indicamos, aunque este número de los que de funcionamiento y, a consecuencia tardó muchos años en utilizarlas y han sido emitidos del mismo, la mayoría de ellos lo no comenzó a emitir normativas sino por otras entidades. emitieron, inclusive algunos que ya hasta 1995; sin embargo, desde esa contaban con reglamento aprobado fecha ha emitido una gran cantidad. por el Presidente de la República. En los últimos años ha sucedido un La Constitución de 1983, cambió las cambio significativo en la emisión de cosas, estableciendo la disposición reglamentos, que viene sucediendo que hemos indicado, reservando las desde 1989, pero que se ha acentuado facultades reglamentarias al Presidente en el último período presidencial: de la República (Art. 168 N° 14). el número de los emitidos por Durante el período presidencial 1984- 1989, la disposición fue interpretada 8. La última versión en A.E. N° 1347, 19 de en el sentido más literal y estricto. octubre de 2006, publicado en D.O. N° 112, Tomo 375, 20 de junio de 2007. En esta época prevaleció la práctica 9. Reglamento Interno y de Funcionamiento que los reglamentos del Estado del Ministerio de Agricultura y Ganadería (A.E. N° 321, 28 de mayo de 2010; D.O. fueron aprobados por el Presidente N° 111, Tomo 387, 15 de junio de 2010). Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 130 / Octubre 2011 e.legal@fusades.org 9
  • 10. el Presidente de la República ha “Reglamento para la integración de disminuido considerablemente, las listas de árbitros en los Tratados mientras que ha aumentado el número de Libre Comercio ratificados por de los que han sido emitidos por otras El Salvador”12; el Ministerio de entidades a las que nunca antes se les Agricultura y Ganadería aprobó un había reconocido esa facultad: los “Instructivo para las aplicaciones ministerios y las instituciones oficiales aéreas de insumos agrícolas”13, materia autónomas. que debería considerarse regulada por el Reglamento de Aviación Agrícola Con respecto a los ministerios, con emitido por el Presidente de la excepción del Ministerio de Salud República o como el caso del Director Pública y Asistencia Social, no de CONCULTURA, quien ha emitido cuentan con facultades reglamentarias y publicado en el Diario Oficial un estipuladas en la ley; sin embargo, reglamento que denomina “Normativa se ha hecho común que muchos de regulación de investigaciones reglamentos de ejecución sean emitidos arqueológicas en El Salvador14. Con respecto a por aquéllos. Así, encontramos que los ministerios, el Ministerio de Trabajo y Previsión El Reglamento General de la Ley del con excepción Social ha emitido un reglamento, Medio Ambiente y varios reglamentos del Ministerio de con el contenido de una ley aprobada especiales del ramo fueron emitidos Salud Pública y por la Asamblea Legislativa, por el Presidente de la República, Asistencia Social, denominado “Política Nacional de pero alternativamente el Ministerio no cuentan Seguridad y Salud Ocupacional10; el del Medio Ambiente y Recursos con facultades reglamentarias Ministerio de la Defensa Nacional Naturales ha estado emitiendo normas estipuladas en la emitió acuerdos incorporando a la que por su importancia y alcances, ley. Ley de Condecoraciones Militares y por la afectación que producen distinciones no creadas por ésta en los derechos de los particulares, y disposiciones que regulan la ameritan ser señaladas expresamente. situación de los oficiales designados Así, se han dado unas “Disposiciones para seguir estudios superiores11; el para la importación, transporte y Ministerio de Economía emitió un almacenamiento y proceso de sustancias “Reglamento de funcionamiento peligrosas”15, una “Categorización de de los comités que conforman la actividades, obras o proyectos según Comisión Nacional Administradora la Ley del Medio Ambiente”16, un de Tratados Comerciales” y un 13. A.E. N° 423, 16 de junio de 2011, publicado en D.O. N° 123, Tomo 392, 1° 10. A.E. N° 93, 5 de junio de 2006, publicado de julio de 2011. en D.O. N° 117, Tomo 371, 26 de junio de 14. Resolución N° 007/2006, 6 de octubre 2006. de 2006, publicado en D.O. N° 11, Tomo 11. A.E. N° 74, 27 de octubre de 2004, 374, 18 de enero de 2006. publicado en D.O. N° 6, Tomo 366, 10 de 15. A.E. N° 17, 7 de junio de 2005, publicado enero de 2005; y A.E. N° 24, 1° de febrero en D.O. N° 110, Tomo 367, 15 de junio de de 2006, publicado en D.O. N° 57, Tomo 2005. 370, 22 de marzo de 2006. 16. A.E. N° 39, 26 de abril de 2007, publicado 12. A.E. N° 1111, 25 de octubre de 2005, en D.O. N° 83, Tomo 375, 9 de mayo de publicado en D.O. N° 200, Tomo 369, 27 2007. de octubre de 2006; y A.E. N° 553, 28 de 17. A.E. N° 46, 9 de mayo de 2007, publicado mayo de 2007, publicado en D.O. N° 98, en D.O. N° 93, Tomo 375, 24 de mayo de Tomo 375, 31 de mayo de 2007. 2007. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 130 / Octubre 2011 e.legal@fusades.org 10
  • 11. “Instructivo que determina tiempos Art. 25 literal b) de la Ley del Medio de respuesta del Ministerio del Medio Ambiente”24, un “Plan de extracción Ambiente y Recursos Naturales en el sostenible, sector occidental, Bahía de proceso de evaluación ambiental”17, Jiquilisco”25 y unas “Tarifas y derechos un “Procedimiento para declarar e para la ejecución de actividades, inscribir a favor del Estado, aquéllos obras o proyectos en los bosques bienes que según el Art. 9 de la Ley de salados que forman parte de las áreas Áreas Naturales Protegidas constituyen naturales protegidas administradas por bienes nacionales considerados el Ministerio del Medio Ambiente y como áreas naturales protegidas que Recursos Naturales”26. carecen de antecedente registral”18, un “Reglamento interno del Sistema El Ministerio de Educación ha sido Nacional de Gestión del Medio objeto de numerosas quejas de Ambiente”19, una “Política Nacional particulares, especialmente de parte En los últimos siete de Gestión del Medio Ambiente”20, de centros de estudio privados, por años el Ministerio un “Acuerdo de creación del tratar de impulsar una legislación de Educación se Consejo Nacional de Áreas Naturales paralela a la aprobada por la ha convertido en Protegidas”21, un “Procedimiento Asamblea Legislativa, que les impone el más prolífico para declarar como áreas naturales obligaciones; generalmente son emisor de protegidas inmuebles propiedad de normas que el Ministerio incluye en reglamentos de particulares, las municipalidades y un instructivo y pretende imponer a la administración entidades autónomas, conforme el interesados que no tienen ni siquiera la pública, que a Art. 11 de la Ley de Áreas Naturales oportunidad de conocerlas, pues tales veces continúa Protegidas”22, un “Instructivo de reglamentaciones no aparecen en el llamando diligenciamiento de las actuaciones periódico oficial27. En los últimos siete “instructivos”, previas y de los procedimientos años el Ministerio se ha convertido en el sobre las administrativos establecidos en la Ley más prolífico emisor de reglamentos de materias de su del Medio Ambiente”23, una “Guía competencia. de procedimientos para desarrollar 25. A.E. N° 120, 16 de diciembre de 2010, la consulta pública establecida en el publicado en D.O. N° 10, Tomo 390, 14 de enero de 2011. 26. A.E. N° 817, 10 de agosto de 2011, 18. A.E. N° 45, 22 de julio de 2008, publicado publicado en D.O. N° 150, Tomo 392, 16 en D.O. N° 143, Tomo 380, 30 de julio de de agosto de 2011. 2008. 27. La práctica es común también en 19. A.E. N° 69, 23 de octubre de 2008, numerosas instituciones. Un ejemplo publicado en D.O. N° 215, Tomo 381, 14 muy conocido nos lo da el Ministerio de de noviembre de 2008. Gobernación en el cual un instructivo para 21. A.E. N° 70, 23 de octubre de 2008, la aplicación de la Ley de Asociaciones publicado en D.O. N° 215, Tomo 381, 14 y Fundaciones sin Fines de Lucro, y que de noviembre de 2008. incluye un modelo de estatutos de las 21. A.E. N° 72, 5 de noviembre de 2008, asociaciones, tiene más peso que la misma publicado en D.O. N° 218, Tomo 381, 19 ley en las decisiones de la oficina registral de noviembre de 2008. encargada de aplicarlo. Como ejemplo, en 22. A.E. N° 37, 29 de abril de 2009, publicado vista de que el modelo de estatutos incluye en D.O. N° 85, Tomo 383, 12 de mayo de categorías de socios de las asociaciones 2009. (fundadores, ordinarios, honorarios, etc.), 23. A.E. N° 52, 4 de mayo de 2010, publicado durante un tiempo se negó la inscripción en D.O. N° 103, Tomo 387, 3 de junio de a las que no contenían tal categorización, 2010. a pesar de que no está contemplada como 24. A.E. N° 65, 24 de junio de 2010, publicado obligatoria en la ley y es nada más una en D.O. N° 131, Tomo 388, 13 de julio de decisión interna de la entidad establecer 2010. diferentes derechos para sus asociados. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 130 / Octubre 2011 e.legal@fusades.org 11
  • 12. la administración pública, que a veces ejecución, seguimiento y control de la continúa llamando “instructivos”, sobre cooperación y/o asistencia técnica no las materias de su competencia. Solo reembolsable”36, “Instructivo para la a título ejemplificativo, citamos unos asignación y cancelación del incentivo cuantos: “Normativa para el registro, al desempeño docente”37, “Normas y control de asistencia, permanencia Procedimientos para el Funcionamiento y puntualidad de los empleados de Centros Educativos Privados administrativos del Ministerio de Biculturales con Calendario Norte”38, Educación”28, “Normativa general etc. Una peculiaridad muy común es para la gestión, ejecución y liquidación que en ocasiones el Ministerio solo El Ministerio del presupuesto escolar” (Instructivo publica el acuerdo de aprobación de de Educación MINED N° 001/2007)29, “Política para la nueva normativa, pero no el texto ejemplifica la administración del Programa de de sus disposiciones, por lo que su claramente la Becas del Ministerio de Educación”30, contenido no puede ser conocido por práctica muy “Reglamento de funcionamiento los particulares. común de emitir, del escalafón de los empleados y en lugar de empleadas técnicos y administrativos El Ministerio de Educación ejemplifica reglamentos, del Ministerio de Educación”31, claramente la práctica muy común de otros cuerpos “Normas y procedimiento para que los emitir, en lugar de reglamentos, otros normativos centros públicos y privados legalicen cuerpos normativos como “normas”, como “normas”, los títulos de educación media, por “políticas”, “procedimientos” y sobre “políticas”, medio del registro académico e todo “instructivos”. Este último “procedimientos” institucional (SIRAI)”32, “Instructivo término indica también una confusión y sobre todo del Sistema de Registro y Control de en prácticas administrativas. Por “instructivos”. Este los Bienes Muebles del Ministerio regla general, los instructivos son último término de Educación”33, “Instructivo para la considerados normativas internas indica también asignación de sobresueldo de Director de los ministerios y otras oficinas una confusión o Subdirectora que ha laborado por un públicas, que contienen instrucciones en prácticas período de diez años consecutivos en del superior de la oficina sobre puntos administrativas. la misma institución”34, “Instructivo de interpretación de las leyes que para la realización y generación de aplican; son a manera de órdenes resultados de la prueba de aprendizaje y permanentes emitidas por el titular de aptitudes para egresados de educación la institución a sus subordinados y no media (PAES)”35, “Instructivo para la gestión, administración, 33. A.E. N° 15-1421, 18 de noviembre de 2009, publicado en D.O. N° 48, Tomo 376, 10 de marzo de 2010. 28. A.E. N° 15-1546, 15 de diciembre de 34. A.E. N° 15-0348, 19 de marzo de 2010, 2004, publicado en el D.O. N° 170, 372, publicado en D.O. N° 70, Tomo 387, 19 13 de septiembre de 2006. de abril de 2010. 29. A.E. N° 15-0436, 1° de marzo de 2007, 35. A.E. N° 15-0539, 22 de marzo de 2010, publicado en D.O. N° 66, Tomo 375, 13 publicado en D.O. N° 153, Tomo 388, 19 de abril de 2007. de agosto de 2010. 30. A.E. N° 15-0284, 27 de febrero de 2007, 36. A.E. N° 15-1193, 15 de octubre de 2010, publicado en D.O. N° 77, Tomo 375, 27 publicado en el D.O. N° 3, Tomo 390, 5 de de abril de 2007. enero de 2011. 31. A.E. N° 15-1282, 22 de septiembre de 37. A.E. N° 15-1378, 7 de diciembre de 2010, 2008, publicado en D.O. N° 217, Tomo publicado en D.O. N° 13, Tomo 390, 19 381, 18 de noviembre de 2008. de enero de 2011. 32. A.E. N° 15-1520, 28 de octubre de 2008, 38. A.E. N° 15-0529, 29 de marzo de 2011, publicado en D.O. N° 218, Tomo 381, 19 publicado en D.O. N° 91, Tomo 391, 18 de noviembre de 2008. de mayo de 2011. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 130 / Octubre 2011 e.legal@fusades.org 12
  • 13. trascienden a los particulares. Por tal Ética Gubernamental)41; la institución razón son hechos informalmente, ni ha emitido tres reglamentos42, que siquiera necesitan ser aprobados por presentan la peculiaridad de que no acuerdo ejecutivo ni ser publicados regulan exclusivamente la labor de la en el Diario Oficial; el mismo término institución, sino que contienen normas “instructivo” debería ser indicativo administrativas aplicables a todos los que la normativa que contiene no organismos y empleados del Estado, se aplica a los administrados. Sin de manera que, el tribunal se ha embargo, como lo revelan los nombres convertido en un “superlegislador” de con los que el Ministerio de Educación toda la administración pública. designa sus supuestos instructivos, El Tribunal de Ética espera que sean aplicados a centros En igual forma, tenemos que hacer una Gubernamental educativos privados, becarios y todo referencia al tema de las ordenanzas ha emitido tres tipo de usuarios de sus servicios39. municipales, que también hemos reglamentos que tratado en otros boletines y vienen presentan la Con respecto de las instituciones a complicar aún más el panorama de peculiaridad que oficiales autónomas, hasta hace pocos la proliferación legislativa en el país. contienen normas años, la única a la que se le reconocía Hemos señalado que las ordenanzas son administrativas la facultad de emitir reglamentos reglamentos de ejecución de las leyes, aplicables a todos era la Universidad de El Salvador, pura y simplemente, y sujetos a todos los organismos indudablemente debido a la autonomía los principios que rigen a los mismos, y empleados del administrativa que le fue reconocida pese a que algunos las consideran, Estado. en la Constitución de 1950 y las posteriores40. Desde el año 2006, sin reforma para convertirlo en institución oficial autónoma (D.L. N° 427, 4 de embargo, la ley confiere facultades octubre de 2007; D.O. N° 188, Tomo 377, reglamentarias al Tribunal de Ética 10 de octubre de 2007). 42. Reglamento de la Ley de Ética Gubernamental (Art. 12 letra “i” Ley de Gubernamental (D. N° 1, 28 de mayo de 2008; D.O. N° 109, Tomo 379, 12 de junio 39. Otro ejemplo de uso de instrumentos de 2008), Mecanismos de Transparencia llamados “instructivos” para legislar, de la Administración Pública y de la lo ha dado la Superintendencia del Publicidad de los Actos Administrativos Sistema Financiero que, amparada en su (A. N° 1, 6 de mayo de 2009; D.O. N° ley constitutiva y la que ahora la rige, 87, Tomo 383, 14 de mayo de 2009) y ha creado todo un sistema de derecho Políticas de Uso Racional de los Recursos paralelo, aplicable a todo el sistema del Estado y del Municipio (A. N° 2, financiero, a través de instructivos que 6 de mayo de 2009; D.O. N° 87, Tomo comunica a los interesados, pero nunca 383, 14 de mayo de 2009). Adviértase publica en el Diario Oficial. que el primero de estos instrumentos 40. Antes de esta fecha, toda la reglamentación fue aprobado por “decreto”; la práctica interna de la Universidad de El Salvador administrativa ha reservado la emisión de era aprobada por el Ministerio de instrumentos denominados “decretos” a Educación. A partir de entonces, la los tradicionales emisores de actos regla, institución se autorregula en la mayor es decir, normas de carácter general, parte de asuntos internos, pero buena parte como son la Asamblea Legislativa, las de esta normativa es desconocida para el municipalidades para la emisión de público, porque no su publicaba en el ordenanzas y, en la administración pública Diario Oficial, no fue sino hasta 1972 que centralizada, el Presidente de la República. la ley orgánica de la institución estableció Cuando, ocasionalmente, otras entidades este requisito. emiten normas de carácter general, como 41. El Tribunal de Ética Gubernamental los ministerios al aprobar sus reglamentos es una institución trasplantada de un internos o los entes reguladores al aprobar sistema ajeno al nuestro y por exigencia cualquier tipo de normas, lo hagan de organismos internacionales; al crearlo mediante un “acuerdo ejecutivo”, que se no se definió la naturaleza jurídica de la asienta en el libro correspondiente, con institución, por lo que fue necesaria una todas las demás decisiones de la oficina. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 130 / Octubre 2011 e.legal@fusades.org 13
  • 14. sin explicar por qué, como una clase agua, etc., pero también interfieren de normativa sujeta a principios de una manera indebida en la acción especiales. Desde 1986, cuando de los particulares, estableciendo comienza a ponerse en práctica el medidas de protección onerosas que Código Municipal, las municipalidades no están contempladas en la ley o que han emitido la inmensa mayoría de los contradicen a ésta, como reforestación, nuevos reglamentos del país y han prohibición de tala de árboles o de creado nuevos problemas jurídicos. construcciones, elaboración de obras Es muy frecuente la consigna que de disminución de riesgos, etc. el resultado del Código ha sido la creación de 262 asambleas legislativas En los últimos años, en el país, se han en el país. Las municipalidades han publicado algunos textos de Derecho comenzado a regular numerosos temas Administrativo que tratan el tema de de su competencia, pero también han los reglamentos, pero no abordan la ...las ordenanzas emitido varias ordenanzas que invaden problemática que hemos señalado en son reglamentos la esfera de competencia del Órgano el presente boletín; podrían haber sido de ejecución de Legislativo, como pinta y pega de escritos en las décadas anteriores a las leyes, pura y propaganda política, establecimiento la vigencia de la Constitución actual simplemente, y de locales comerciales, transporte y describir la situación entonces sujetos a todos público, lactancia materna, actividades imperante con toda autoridad. La los principios recreativas, casinos, etc. Esto obedece comunidad jurídica no ha discutido que rigen a los en parte a la vaguedad con la que a profundidad estos temas y se está mismos, pese a son reguladas las atribuciones de los creando una brecha que puede llegar que algunos las concejos municipales en el Art. 4 del a resultar insuperable entre la letra y consideran, sin Código, pero también a una falta de espíritu de la ley y la realidad práctica. explicar por qué, conocimiento sobre la naturaleza de Las reglas del juego jurídico deben ser como una clase los instrumentos que aprueban y a los claras y comprensibles para todos, estar de normativa límites de su potestad normativa. definidas y ser observadas a cabalidad. sujeta a principios En este sentido, es importante reiterar especiales. Las numerosas ordenanzas sobre que toda normativa que sea de protección de los recursos naturales aplicación general, deber ser publicada son un buen ejemplo. El Art. 4 N° 10 siempre en Diario Oficial con el fin de del Código Municipal establece como garantizar su conocimiento. Este es competencia de los municipios: “La uno de los principios fundamentadores regulación y el desarrollo de planes y del Estado de derecho. programas destinados a la preservación, restauración, aprovechamiento La Asamblea Legislativa no se ha racional y mejoramiento de los expresado categóricamente en contra recursos naturales, de acuerdo a la de la invasión de funciones legislativas ley”. La última expresión no parece ser por parte de otras entidades. Por una atendida por los concejos municipales. parte, se ha mostrado susceptible Dichas ordenanzas están llenas de ante resoluciones de la Sala de lo medidas de protección y ordenamiento Constitucional de la Corte Suprema de de los recursos de propiedad municipal, Justicia que supuestamente interfieren como playas, lagunas, corrientes de en sus facultades, pero por otra, no Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 130 / Octubre 2011 e.legal@fusades.org 14
  • 15. se ha manifestado respecto de las reserva de ley relativa, y definen la extralimitaciones de otras autoridades expresión reglamento, a partir de una en las facultades que la ley les otorga. configuración sumamente amplia. En este sentido, cabe considerar que 4. Consideraciones jurispru- si bien la Sala de lo Constitucional denciales sobre las potestades admite la posibilidad que existan reglamentarias distintos entes públicos con potestades normativas y que en igual forma a A la par de la proliferación normativa través de los reglamentos puedan señalada en los párrafos anteriores, regularse los más variados aspectos también es necesario mencionar que con efectos ad intra o ad extra- es la jurisprudencia de la Sala de lo decir, tanto para regular internamente Constitucional proveída en procesos de a la administración pública como para inconstitucionalidad, ha sido bastante incidir en derechos de los ciudadanos-, amplia en el tema de las potestades el debate sigue abierto, por lo que sería El Reglamento de reglamentarias de la administración deseable que la misma Sala pudiera la Ley de Acceso pública o de las potestades normativas ordenar la variedad de criterios y de a la Información de los entes distintos a la Asamblea aspectos relacionados con el ejercicio Pública contiene Legislativa, aun cuando de estos de las potestades normativas de los algunas pronunciamientos no se logren extraer entes que conforman la administración disposiciones líneas contundentes y unívocas. Entre pública, incluyendo las potestades que son las más recientes que cabe señalar, normativas de los entes reguladores. inconstitucionales podemos mencionar las siguientes: porque son Inc. 78-2006 del 31.07.2009; Inc. 26- 5. Conclusiones manifestación 2008 del 25.06.2008; Inc. 22-99 del de un exceso 08.04.2003; Inc. 22-97 del 31.03.2003; El Reglamento de la Ley de Acceso en la potestad Inc. 11-97AC del 16.07.2002: Inc. 16- a la Información Pública contiene reglamentaria. 95 del 16.05.2000; e, Inc. 1-95 del algunas disposiciones que son 09.05.2000. inconstitucionales, porque son manifestación de un exceso en la La precitada jurisprudencia contiene potestad reglamentaria conferida al una serie de criterios jurisprudenciales Presidente de la República y en este que abarcan los más variados sentido deberían modificarse, puesto aspectos relacionados con la potestad que limita el alcance de la Ley. reglamentaria. A título de ejemplo -por ser uno de los más claros y El respeto a la separación de poderes recientes pronunciamientos-, la Inc. y al sistema de frenos y contrapesos 78-2006 ha establecido una serie de entre los Órganos del Estado, consideraciones que incluyen los manifestado entre otros, en el respeto reglamentos con rango de ley, como de las potestades y ámbitos normativos el Reglamento Interno del Órgano conferidos a cada Órgano y a cada Ejecutivo (RIOJ) o el Reglamento ente del Estado es fundamental para Interior de la Asamblea Legislativa, la existencia de un verdadero respeto que por derivarse directamente de al Estado de derecho en el país. Los la Constitución poseen un carácter excesos, como los que hemos descrito particular; desarrollan el tema de la en el Reglamento de la Ley de Acceso Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 130 / Octubre 2011 e.legal@fusades.org 15
  • 16. a la Información Pública, pueden debatir el tema de los límites y alcances conducir a una permanente inseguridad de las facultades reglamentarias de jurídica que afecta la institucionalidad una manera académica y ponderada, y del país. a la Sala de lo Constitucional para que establezca criterios que coadyuven a Los problemas que señalamos en este definir los contornos de las potestades boletín, son indicativos de prácticas normativas de los entes que integran que afectan el orden jurídico nacional, la Administración Pública. Las reglas La legislación ya que de conformidad con el artículo del juego social, manifestadas en el y las prácticas 86 de la Constitución, las potestades ordenamiento jurídico, deben estar administrativas normativas de los entes que conforman claramente definidas y la sociedad en nuestro país la Administración Pública deben estar debe funcionar cabalmente con base no han avanzado expresamente señaladas en la ley, así en las mismas. a la par de las como sus alcances. que constituyen La legislación y las prácticas las tendencias Los distintos organismos estatales administrativas en nuestro país no han internacionales en con potestades legislativas deben avanzado a la par de las que constituyen la materia, por lo asegurarse de no invadir el ámbito las tendencias internacionales en la que es importante normativo de otros entes y de no materia, por lo que es importante avanzar a la excederse en el alcance y materias avanzar a la modernización de las modernización de respecto de las cuales pueden regular. mismas, de forma ordenada con las mismas. Asimismo, todas estas regulaciones sustentos normativos que brinden deben cumplir con el requisito de seguridad jurídica. La situación debe publicidad material en el Diario Oficial, ser examinada y comprendida y si para garantizar mayor transparencia y resulta inadecuada, debe ser cambiada dar mayor certeza jurídica. por la vía de los mecanismos legales preestablecidos. Nada se gana con la Nuevamente debemos hacer una transgresión sistemática de la ley. exhortativa a la comunidad jurídica, a Coordinador Analistas Luis Nelson Segovia Roberto Vidales Marjorie de Chávez Director René Abrego Labbé Javier Castro De León Carlos A. Guzmán Gerente Carmina Castro C. Lilliam Arrieta de Carsana Óscar Pineda Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 130 / Octubre 2011 e.legal@fusades.org 16