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Boletín No. 145 - Enero 2013




         Inconstitucionalidad del
         Reglamento de la LAIP:
         Obligación de crear el instituto
  I. Antecedentes                        la colectividad, por lo que a la           habían promovido la aprobación
                                         ciudadanía le asiste siempre, y en         de la ley, en la medida que el
  En mayo de 2011, se aprobó             todos los ámbitos del ejercicio de         mismo contenía disposiciones que
  la primera Ley de Acceso a la          este poder delegado, el derecho a          limitaban considerablemente la
  Información      Pública    –LAIP-     solicitar y a recibir información.         vigencia efectiva y la eficacia de
  en nuestro país y conforme a un        Es por ello que presenciamos una           la LAIP. La eficacia porque dicha
  sistema de entrada en vigencia         fuerte tendencia a la aprobación           normativa de rango inferior a la
  escalonada que pretendió dar al        de este tipo de normativa, en la           LAIP, creaba causales adicionales
  Estado tiempo para implementar         mayoría de países democráticos             de reserva de la información y
  los cambios necesarios para            del mundo. Conforme al censo               la vigencia efectiva, porque el
  garantizar su efectividad, dicha ley   del Centro para el Derecho y la            Presidente de la República se
  entró plenamente en vigencia un        Democracia para 2012, existen 93           autoatribuía la potestad de rechazar
  año después, el 8 de mayo de 2012      países que cuentan con leyes de            las ternas enviadas por los sectores
                                         acceso a la información o leyes de         proponentes, sin que tal atribución
  Se trata de una normativa que          transparencia, la mayoría de ellas         estuviese prevista en la ley.
  constituye una herramienta de          aprobadas después del año 20001.           Además, las organizaciones de la
  empoderamiento de la ciudadanía                                                   sociedad civil, especialmente las
  que garantiza un derecho humano        En septiembre de 2011, el Presidente       integrantes del Grupo Promotor de
  fundamental y un instrumento           de la República promulgó el                la Ley de Transparencia y Acceso a
  para promover la rendición de          Reglamento de aplicación de dicha          la Información Pública2 lamentaron
  cuentas estatales y el combate         ley, previsto en el art. 109 de su
  a la corrupción. El acceso a la        texto. Sin embargo, el mismo               2.	 Red de organizaciones de la sociedad
  información pública por parte de       fue recibido con desencanto por                civil conformada por 11 instituciones
  los ciudadanos es un corolario         la sociedad civil y entidades que              entre las que se encuentran centros de
                                                                                        pensamiento (Fusades, Funde, DTJ,
  natural de los postulados de la                                                       Instituto Iberoamericano de Derecho
  soberanía popular en la medida                                                        Constitucional), universidades (UCA,
  que los servidores públicos            1.	 Centre for Law and Democracy               UJMD), asociaciones de abogados
  ejercen un mandato en nombre y             (2012). Results of the Global RTI          (Centro de Estudios Jurídicos),
                                             Rating. Consultado el 15 de enero de       gremiales empresariales (ANEP) y
  representación del pueblo, quien
                                             2013 en: http://www.law-democracy.         asociaciones de periodistas y medios
  conserva en todo momento el                org/live/wp-content/uploads/2012/08/       de comunicación (APES, ASDER y El
  poder originario y supremo de              RTI-Chart.pdf                              Faro).
que el Ejecutivo incumpliera su               de inconstitucionalidad ante la Sala
                                      compromiso de realizar un proceso             de lo Constitucional por los motivos
                                      consultivo para la creación del               concretos que se examinarán más
                                      reglamento en línea con la experiencia        adelante en la parte analítica de este
                                      participativa utilizada para la               boletín, la cual fue resuelta mediante
                                      aprobación de la LAIP.                        la sentencia de inconstitucionalidad
                                                                                    No. 13-2012 del 5 de diciembre de
                                      En ese mismo mes, FUSADES                     2012.
                                      se pronunció en una Posición
                                      Institucional por medio de la                 La aprobación del RLAIP y
                                      cual denunció contundentemente                específicamente, de las disposiciones
                                      la inconstitucionalidad de estas              objetadas, lejos de facilitar la
                                      disposiciones del Reglamento de la Ley        implementación de la ley, ha tenido
                                      de Acceso a la Información Pública-           el efecto contrario, a pesar de existir
                                      RLAIP-, por constituir un exceso en           iniciativas considerables de parte de
                                      la potestad reglamentaria prevista en         la Subsecretaría de Transparencia
                                      el art. 168 de la Constitución, en que        y Anticorrupción          (STA)     para
                                      literalmente expresamos que:                  implementar la LAIP y no obstante la
                                                                                    inversión de diversas instituciones para
                                          “…el vicio mayor que hemos                asegurar la correcta implementación
    La aprobación                         encontrado es que a través del            de la misma. El RLAIP se convirtió
    del RLAIP y                           Art. 73 RLAIP, el Presidente de           en un obstáculo para que la legislación
    específicamente,                      la República se ha autoatribuido          de acceso a la información sea
    de las                                competencias que la ley no le             realmente aplicable en la medida que
    disposiciones                         señala en el proceso de elección          ha permitido la falta de creación de la
    objetadas, lejos                      de los comisionados, con lo que           entidad garante: el Instituto de Acceso
    de facilitar la                       contradice el texto y vulnera             a la Información Pública-IAIP.
    implementación de                     los derechos de las entidades
                                          proponentes. De conformidad con           El proceso para constituir el IAIP
    la ley, ha tenido el
                                          el Art. 53 LAIP, el Presidente debe       inició tardíamente y la falta de
    efecto contrario...                   elegir a los comisionados de las          información sobre el procedimiento
                                          ternas propuestas por los sectores        implicó la extensión del mismo. Luego
                                          habilitados, por lo que no tiene          de cumplir con todos los requisitos
                                          potestades para rechazar “a su            establecidos en la LAIP, a inicios
                                          criterio” las ternas que según él no      de 2012, se llevaron a cabo procesos
                                          presenten candidatos “aptos”, tal         electorales en los que participaron
                                          como señala el reglamento. Esto           los 5 sectores legalmente habilitados
                                          excede el alcance de la potestad          por la ley: sindicatos, universidades,
                                          reglamentaria establecida en el           asociaciones      de     profesionales,
                                          art. 168, numeral 14 Cn.” 3.              asociaciones     de    periodistas   y
                                                                                    asociaciones de empresarios, que
                                      Transcurridos varios meses, 4                 resultaron en la selección de una
                                      ciudadanos presentaron una demanda            terna para propietarios y una para
                                                                                    suplentes por cada uno de ellos. En
                                                                                    este ejercicio se involucraron cientos
                                      3.	Fusades,     “Inconstitucionalidad    en
                                                                                    de personas entre representantes
                                         Reglamento de la Ley de Acceso a la
                                         Información Pública”, Departamento de      de las organizaciones habilitadas,
                                         Estudios Legales, Posición Institucional   empleados públicos de las 5 entidades
                                         N. 46, Septiembre 2011, en http://www.     rectoras de los procesos de elección
                                         fusades.org/index.php?option=com_jdow      (Ministerios de Educación, Economía,
                                         nloads&Itemid=126&view=finish&cid=1
                                         27&catid=13
                                                                                    Trabajo, Gobernación y Secretaría


Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES          Boletín 145 / Enero 2013      e.legal@fusades.org                 2
de Comunicaciones), empleados y                                inconstitucionalidad del reglamento, el
                                      funcionarios de la STA y observadores                          Ejecutivo aseguró que esperaría la reso-
                                      de parte de organizaciones de la                               lución de la Sala de lo Constitucional
                                      sociedad civil.                                                para dar el paso siguiente. El rechazo
                                                                                                     de las ternas y el impase que le siguió
                                      Las ternas resultantes de las                                  han tenido efectos nocivos para
                                      elecciones sectoriales se entregaron                           la correcta implementación de la
                                      a la Presidencia de la República,                              LAIP, ya que ante las irregularidades
                                      constituyendo un listado de 30                                 o los incumplimientos, como las
                                      candidatos. Dentro de los postulantes                          denegatorias       injustificadas     de
                                      se incluían personas que cumplían                              información, no ha existido hasta
                                      los requisitos exigidos por la LAIP y                          la fecha una entidad facultada para
                                      el RLAIP, lo cual se comprobó en el                            resolver las controversias y/o aplicar
                                      proceso de elección con la presentación                        sanciones, en su caso.
                                      de al menos 10 documentos
                                      entre acreditaciones, solvencias,                              La sentencia de inconstitucionalidad
    La sentencia de                   certificaciones y cartas oficiales. Sin                        13-2012 del pasado 5 de diciembre, ha
    inconstitucionalidad              embargo, con base en las atribuciones                          renovado las esperanzas de la sociedad
    13-2012 del pasado                que él mismo se había arrogado en                              civil, en la medida que ha declarado
    5 de diciembre,                   el RLAIP, el 4 de mayo de 2012, el                             inconstitucionales las causales de
    ha renovado las                   Presidente rechazó a los 30 candidatos                         reserva adicionales, así como la
    esperanzas de                     en su totalidad por considerar que                             potestad del Presidente para rechazar
    la sociedad civil,                ninguno era idóneo para el cargo.                              las ternas. Además, la sentencia
    en la medida que                                                                                 también establece que no existe
                                      Esta     situación        produjo un                           ningún impedimento legal para seguir
    ha declarado
                                      estancamiento en la configuración                              dilatando el nombramiento de los
    inconstitucionales
                                      del IAIP, puesto que el Ejecutivo                              comisionados, por lo que el Presidente
    las causales                      no convocaba un nuevo proceso de                               tiene actualmente la obligación de
    de reserva                        elección y, a la vez, las instituciones                        tomar las medidas necesarias para
    adicionales, así                  nominadoras no estaban dispuestas                              crear el IAIP y para nombrar a sus 5
    como la potestad                  a someterse a un nuevo proceso que                             comisionados titulares y suplentes.
    del Presidente para               no contaba con garantías4 y el Grupo
    rechazar las ternas.              Promotor, por su parte, solicitó al                            El fondo de dicha decisión se analiza a
                                      Presidente revocar su decisión y                               continuación.
                                      proceder al nombramiento5. Tras
                                      la presentación de la demanda de                               II. Análisis de la sentencia

                                      4.	 Urquilla, Katlen (5 de junio de 2012).                     a) 	 Objeto de control planteado por
                                          Choque entre Funes y ANEP por                                   los demandantes
                                          instituto transparencia. El Diario
                                          de Hoy. Consultado el 15 de enero                          Cuatro ciudadanos salvadoreños6,
                                          de 2013 en: http://www.elsalvador.
                                          com/mwedh/nota/nota_completa.                              presentaron    una    demanda      de
                                          a s p ? i d C a t = 4 7 6 7 3 & i d A r t = 6 9 6 6 11 7   inconstitucionalidad en contra de las
                                          h t t p : / / w w w. e l s a l v a d o r. c o m /          4 disposiciones del Reglamento de
                                          mwedh/nota/nota_completa.                                  la Ley de Acceso a la Información
                                          asp?idCat=47673&idArt=6966117
                                                                                                     Pública –RLAIP- que se examinan a
                                      5.	 Grupo Promotor (22 de mayo de 2012).
                                          Comunicado: “Obstáculos para la                            continuación:
                                          transparencia y el acceso a la información
                                          pública: devolución de ternas del Instituto
                                          de Acceso a la Información Pública y falta                 6.	 Carlos Enrique Araujo Eserski, René
                                          de nombramientos en el TEG. La Prensa                          Fortín Magaña, Roberto Rubio y Claudia
                                          Gráfica, p. 29.                                                Beatriz Umaña Araujo.


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Artículo 29.- Causales de reserva          	     En la calificación de estas
                                                                                       causales, el Ente Obligado podrá
                                      Sin perjuicio de lo establecido en               hacer las consultas necesarias
                                      la Ley, son causales de reserva las              a los demás Entes Obligados
                                      siguientes:                                      para determinar su ocurrencia,
                                                                                       para el caso de toda aquella
                                      1.	
                                        Cuando        su      publicidad,              documentación o información que
                                        comunicación o conocimiento                    se encuentre compartida con otros
                                        afecte el debido cumplimiento                  Entes Obligados.
                                        de las funciones del órgano
                                        requerido, particularmente:              De acuerdo con los demandantes, el
                                                                                 art. 29 del RLAIP excede los límites de
                                      a) 	 Si es en desmedro de la prevención,   la potestad reglamentaria conferida al
                                           investigación y persecución de un     Presidente de la República por el ordinal
                                           delito o actos ilícitos, o se trate   14 del art. 168 de la Constitución,
                                           de antecedentes necesarios a          en la medida que dicha disposición
                                           defensas jurídicas y judiciales,      secundaria crea causales de reserva de
                                           esto es, entre otros, aquéllos        la información restrictivas del derecho
    El efecto concreto                     destinados a respaldar la posición    humano y constitucional de acceso a
    de esta disposición                    del Ente Obligado ante una            la información pública adicionales a
    reglamentaria es                       controversia de carácter jurídico.    las causales establecidas en la LAIP,
    que información                                                              en clara vulneración del principio de
    que la ley ha                     b) Tratándose de antecedentes o            reserva de ley. El efecto concreto de
    catalogado como                      deliberaciones previas a la             esta disposición reglamentaria es que
    pública, podría                      adopción de una resolución,             información que la ley ha catalogado
                                         medida o política, sin perjuicio        como pública, podría volverse
    volverse reservada
                                         que los fundamentos de aquéllas         reservada conforme al reglamento,
    conforme al                          sean públicos una vez que sean
    reglamento,                                                                  es decir, que este artículo del RLAIP
                                         adoptadas. Se entiende por
    es decir, que                                                                modifica las materias reservadas.
                                         antecedentes     todos  aquéllos
    este artículo del                    que informan la adopción
                                                                                 Artículo 73.- Elección de
    RLAIP modifica                       de una resolución, medida o
                                                                                 comisionados
    las materias                         política y por deliberaciones,
    reservadas.                          las consideraciones formuladas
                                                                                 	 El Presidente de la República
                                         para la adopción de las mismas
                                                                                   contará con treinta días previos
                                         que consten, entre otros, en
                                                                                   al inicio de funciones de los
                                         discusiones, informes, minutas u
                                                                                   comisionados,      para       hacer
                                         oficios.
                                                                                   la elección de los miembros
                                      2.	
                                        Cuando        su       publicidad,         propietarios y suplentes. En caso
                                        comunicación o conocimiento                que a criterio del Presidente
                                        afecte la Seguridad Nacional y/o           de la República ninguno de
                                        la Seguridad Política.                     los candidatos de las ternas
                                                                                   propuestas, ya sea propietarios
                                      3. 	
                                         Cuando        su    publicidad,           o suplentes, es apto para ocupar
                                         comunicación o conocimiento               el cargo de comisionado, se
                                         afecte el interés nacional, en            volverá a realizar la elección de
                                         especial si se refieren a la              la terna correspondiente en base
                                         salud pública o las relaciones            a lo estipulado en los artículos
                                         internacionales y los intereses           anteriores y en la Ley. En este
                                         económicos o comerciales del              caso, únicamente se realizará el
                                         país.                                     proceso de elección para las ternas


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presentadas al Presidente que              encargada de la planificación,       normas de carácter general y
     no cumplan con los requisitos              organización y ejecución de la       abstracto, aplicables a terceras
     estipulados.                               asamblea para la elección de         personas fuera de la Administración
                                                las ternas. El procedimiento         Pública, a través de un instructivo.
 	   Tal y como lo dispone el Art.              para dicho nombramiento
     53 de la Ley, si por cualquier             deberá estar regulado en el          b) 	 Informe del Presidente
     motivo se atrasare la elección             instructivo del que habla el Art.
     de       los     Comisionados,             75 del presente Reglamento.          El informe solicitado al Presidente
     continuarán en el cargo los                                                     de la República en su calidad
     titulares del periodo anterior,       	 En la convocatoria se hará              de autoridad demandada y de
     hasta que se elijan a los nuevos        saber el lugar y período en el          conformidad con el art. 7 de la Ley de
     Comisionados.                           que se recibirá la inscripción          Procedimientos Constitucionales,
                                             de los candidatos y todos los           se dividió en tres partes:
 La incorporación de este artículo           requisitos necesarios para
 en el RLAIP, produce una situación          presentar a los candidatos de           	 Con relación al art. 29 del
 similar a la del art. 29 analizado          cada Entidad Proponente.                  RLAIP, el Presidente presentó
 anteriormente, en la medida que por                                                   dos argumentos. En primer
 medio del reglamento el Presidente        Artículo 75: Instructivos de las            lugar, a su juicio, las causales
 aumenta sus propias facultades y se       Entidades Convocantes                       de reserva establecidas en la
 autoatribuye funciones que la ley                                                     ley no tenían carácter taxativo,
 no le otorgó. El art. 73 del RLAIP        Cada       Entidad       Convocante         por lo que estaba habilitado
 establece que el Presidente puede         elaborará un instructivo interno            para      incorporar     nuevas
 rechazar las ternas que los sectores      donde establecerá los mecanismos            causales en el reglamento.
 habilitados por ley le propongan,         por medio de los cuales dará                El Presidente manifestó que
 cuantas veces lo desee, mientras          cumplimiento a lo establecido en            la LAIP nunca señaló que
 que la LAIP tan solo le habilita          la Ley y el presente Reglamento.            las causas de excepción al
 a elegir entre los 30 candidatos          Dicho instructivo será elaborado en         principio de publicidad de la
 propuestos.                               coordinación con la Subsecretaria           ley se entendían agotadas en
                                           de Transparencia y Anticorrupción           la misma. En segundo lugar, el
 Se trata de una disposición               de la Secretaría para Asuntos               titular del Ejecutivo argumentó
 que amplía el margen de                   Estratégicos y en ningún caso podrá         que la expresión “ley” no
 discrecionalidad que la ley confiere      enervar derechos fundamentales              siempre se refiere a las normas
 al Presidente. Los demandantes            previstos a favor de las personas           producidas por la Asamblea
 consideran que este incremento            por la Ley y el presente Reglamento.        Legislativa, sino que también
 de atribuciones por medio del                                                         podía hacerse extensiva a
 RLAIP, vulnera los límites de la          De      conformidad     con      los        cualquier disposición con
 potestad reglamentaria conferida          demandantes, la parte final del             carácter general y abstracto con
 por el numeral 14 del art. 168 de la      inciso 4º del art. 63 y el art.             potestades normativas.
 Constitución.                             75 del RLAIP, contravienen el
                                           principio de indelegabilidad de           	   Respecto del art. 73 del RLAIP,
 Artículo 63: Convocatoria a la            funciones establecido en el art. 86           el    Presidente      manifiesta
 elección de las Ternas                    de la Constitución porque delega              que no ha transgredido el
                                           en los titulares de las entidades             principio de legalidad ni ha
 	 Inc. 4º.-El titular de cada             convocantes la potestad para                  violentado los límites a la
   Entidad Convocante nombrará             elaborar los instructivos que                 potestad reglamentaria que la
   una comisión formada por                regularán los procesos electorales            Constitución le otorga, sino
   al menos cinco empleados                de cada sector. Esta delegación               que únicamente ha introducido
   de la institución, en adelante          de     potestades   reglamentarias            un mecanismo de regulación
   denominada        como      la          del Presidente de la República                sobre la forma de proceder
   “Comisión de la Entidad                 habilitaría a los titulares de las            en la decisión y un control
   Convocante”, que será la                entidades convocantes a producir              de idoneidad de las personas


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propuestas en las ternas. En ese      casos, el FGR pidió a la Sala que
                                          sentido, considera que la potestad    pronunciara sentencia estimatoria a
                                          que se ha autoatribuido es legítima   favor de los demandantes.
                                          y no vulnera la Constitución.
                                                                                d)	 Consideraciones de la Sala sobre
                                      	   Finalmente, respecto de los arts.         el parámetro de control:
                                          63 y 75 del RLAIP el Presidente
                                          sostuvo       que    simplemente      En una sentencia relativamente corta,
                                          pretenden darle cumplimiento          pero de extraordinaria trascendencia
                                          efectivo al art. 109 de la LAIP,      para la tutela del derecho a la
                                          puesto que los instructivos           información en nuestro país, la
                                          son herramientas normativas,          Sala presentó sus consideraciones
                                          de las que pueden valerse las         ordenadas alrededor de tres grandes
                                          instituciones siempre que no          temas: i) una aproximación inicial al
                                          vulneren derechos fundamentales.      derecho de acceso a la información
                                          Por otra parte, también agregó        pública y sus excepciones; ii) un repaso
                                          que la misma jurisprudencia           sintético de la jurisprudencia sobre los
                                          de la Sala de lo Constitucional       límites a la potestad reglamentaria;
                                          ha manifestado que el sistema         y, iii) una breve acotación sobre
                                          normativo puede auxiliarse de         el principio de indelegabilidad de
    El FGR también                        herramientas impersonales y           funciones en su relación con distintas
    agregó que el                         abstractas que no necesariamente      manifestaciones de la potestad
    art. 73 del RLAIP                     forman parte del sistema de           normativa de la Administración.
    vulneraba el                          fuentes, para regular aspectos
    principio de reserva                  administrativos en el ejercicio       i)	 Derecho de acceso a la
    de ley. En ambos                      de potestades administrativas y           información:
    casos, el FGR                         ejecutivas de las instituciones
                                          públicas, tal como vendría a ser el   La Sala se remite a dos de sus propios
    pidió a la Sala
                                          caso de los instructivos a que se     precedentes con mayor relevancia y
    que pronunciara                       refiere el RLAIP.                     actualidad sobre este tema, tales como
    sentencia                                                                   la sentencia de inconstitucionalidad
    estimatoria a                     c)	 Informe del FGR                       91-2007 del 24 de septiembre de
    favor de los                                                                2010, por medio de la cual se declaró
    demandantes.                      La Sala de lo Constitucional solicitó     la inconstitucionalidad del inciso
                                      informe al Fiscal General de la           tercero del art.191 del Código Penal
                                      República (FRG) en atención a lo          y la sentencia de inconstitucionalidad
                                      previsto en el art. 8 de la Ley de        1-2010 del 25 de agosto de 2010,
                                      Procedimientos Constitucionales. El       por medio de la cual se determinó
                                      FGR únicamente se expresó respecto        la inconstitucionalidad de arts. de la
                                      de los arts. 29 y 73 de la norma          Ley de Presupuesto para el Ejercicio
                                      impugnada. Con relación al art. 29        Financiero Fiscal 2010. En la primera,
                                      coincidió con los demandantes, al         se reconoció el carácter de derecho
                                      señalar que cuando por medio de un        fundamental del derecho de acceso
                                      reglamento se agregan situaciones         a la información, vinculado con el
                                      no reguladas en la ley, se excede la      derecho de libertad de expresión,
                                      potestad reglamentaria otorgada por       regulado en el art. 6 Cn. de manera
                                      el art. 168, numeral 14 y se vulnera el   amplia. En la segunda, la Sala enfatizó
                                      numeral 5º del art. 131, ambos de la      que la transparencia, la rendición
                                      Constitución. El FGR también agregó       de cuentas y la publicidad de las
                                      que el art. 73 del RLAIP vulneraba el     actuaciones públicas constituyen
                                      principio de reserva de ley. En ambos     principios básicos de la democracia,


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del Estado de derecho y del régimen        los derechos fundamentales gozan de
                                      republicano. No obstante, la sentencia     fuerza expansiva porque ante un caso
                                      de inconstitucionalidad analizada en       concreto, el interprete o aplicador debe
                                      este boletín constituye el primero y       preferir aquella situación que le de
                                      más desarrollado análisis específico       mejor protección y mayor cobertura.
                                      sobre el derecho de información            Es decir que, esta caracterización
                                      existente hasta la fecha, del cual se      implica la existencia de una serie de
                                      derivan una serie de implicaciones         garantías exigibles por los particulares,
                                      importantes para la garantía efectiva      con las consecuentes obligaciones
                                      de este derecho fundamental.               que resultan para la Administración
                                                                                 Pública.
                                      La Sala precisa que el derecho de
                                      acceso a la información supone “el         En el primer párrafo del numeral 2, del
                                      derecho de investigar o buscar y recibir   romano III y en una conceptualización
                                      informaciones de toda índole, pública      del derecho de acceso a la información
                                      o privada, que tengan interés público”     pública, la Sala manifiesta textualmente
                                      (cursivas en el original). Sin embargo,    que:
    No obstante, la                   la mayor parte de consideraciones se
    sentencia de                      enfocan en el acceso a la información      	“El derecho de acceso a la
    inconstitucionalidad              como derecho fundamental y entre sus        información pública consiste
    analizada en este                 manifestaciones, al derecho de acceso       en la facultad de solicitar o
    boletín constituye                a la información pública en concreto.       requerir información bajo control
    el primero y más                                                              o en poder del Estado, con el
    desarrollado                      En ese sentido, la sentencia acota          deber correlativo de este de
                                      algunas consecuencias que se derivan        garantizar su entrega oportuna o
    análisis específico
                                      de tal reconocimiento: a) la prohibición    fundamentar la imposibilidad de
    sobre el derecho
                                      de alterar su contenido esencial, tanto     acceso, con base en una causa
    de información                    en su interpretación como en su             prevista por la ley compatible con
    existente hasta la                regulación; b) el reconocimiento de         la Constitución”.
    fecha, del cual se                su dimensión objetiva o institucional,
    derivan una serie                 con sus implicaciones prestacionales       Este pronunciamiento establece que
    de implicaciones                  y de garantía; c) la directiva de su       el derecho de acceso a la información
    importantes para                  armonización, balance o equilibrio         pública supone una prestación a favor
    la garantía efectiva              con otros derechos en conflicto; y,        de los ciudadanos, respecto de la cual el
    de este derecho                   d) el reconocimiento de su fuerza          Estado tiene la obligación de entregarla
    fundamental.                      expansiva y optimizadora.                  de manera completa, fidedigna, veraz
                                                                                 y en debido tiempo y de no denegarla,
                                      Esto significa que si bien un derecho      salvo por causas legales previamente
                                      fundamental es susceptible de              establecidas que no vulneren la
                                      limitaciones, las mismas no deben          Constitución. Esto significa en primer
                                      ser tan intensas como para afectar         lugar, que el Estado debe establecer
                                      su esencia y que además de una             el aparataje institucional que haga
                                      dimensión subjetiva, este derecho          efectivo el acceso a la información
                                      tiene una dimensión objetiva que           mediante los procesos y plazos legales.
                                      impone al Estado una forma de              En segundo lugar, cualquier negativa a
                                      actuar y de organizarse. En sintonía       entregar información pública deberá
                                      con toda la teoría de los derechos,        fundamentarse adecuadamente y que
                                      su ejercicio no puede ser absoluto e       bajo ninguna perspectiva, ni siquiera
                                      ilimitado, sino que debe realizarse en     por la vía de su regulación legal podrá
                                      equilibrio con otros derechos de igual     denegarse información cuando dicha
                                      rango. Finalmente, se entiende que         decisión resulte en una actuación


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incompatible con la Constitución; por          “El    carácter    de     derecho
                                      ejemplo, una afectación al contenido           fundamental del acceso a
                                      mínimo del derecho de acceso a la              la información propicia el
                                      información o a cualquier otro derecho         afianzamiento de las democracias
                                      constitucionalmente garantizado.               transparentes y efectivas, facilita
                                                                                     la rendición de cuentas y genera
                                      En el mismo acápite de la sentencia,           un debate público permanente,
                                      la Sala continúa detallando el alcance         sólido e informado. Desde
                                      y efectos de este derecho fundamental,         esta perspectiva, el acceso a
                                      en los términos siguientes:                    la información prepara a las
                                                                                     personas para asumir un papel
                                          “Toda persona, como integrante             activo en el gobierno, meditan
                                          de la Comunidad titular del                la construcción de una opinión
                                          poder soberano, tiene el derecho           individual colectiva fundada
                                          a conocer la manera en que                 sobre los asuntos públicos, lo que
    Desde una
                                          sus gobernantes y funcionarios             permite un participación política
    concepción                            públicos se desempeñan y de ello           más orientada, deliberante y
    filosófica del                        se deriva el derecho de acceso             responsable de forma tal que
    derecho y desde                       a la información. Además la                puedan cuestionar, indagar y
    una perspectiva                       información pertenece a las                considerar si se está dando un
    subjetiva, esto                       personas, no es propiedad del              adecuado cumplimiento de las
    significa que                         Estado y el acceso a ella no se debe       funciones públicas”.
    el acceso a la                        a la gracia o favor del Gobierno.
    información                           Los servidores públicos disponen       Más que un fin en sí mismo, este derecho
    pública no es                         de la información precisamente         es un derecho “llave”, un derecho que
    una concesión,                        en su calidad de delegados del         habilita el ejercicio de otros derechos
                                          pueblo o representantes de los         fundamentales: participación popular,
    deferencia, favor o
                                          ciudadanos”.                           contraloría ciudadana, exigibilidad
    decisión otorgada a                                                          de los términos de la delegación
    título de gracia por              Desde una concepción filosófica del        otorgada a los servidores públicos,
    los gobernantes.                  derecho y desde una perspectiva            además de constituir una poderosa
    Es una facultad                   subjetiva, esto significa que el           herramienta para contribuir al combate
    inherente a los                   acceso a la información pública no         de la corrupción, tal como se concluye
    integrantes del                   es una concesión, deferencia, favor        también en la sentencia:
    soberano.                         o decisión otorgada a título de gracia
                                      por los gobernantes. Es una facultad           “…este nivel de contraloría
                                      inherente a los integrantes del                ciudadana incentiva a los
                                      soberano. El derecho de acceso a la            gobiernos a utilizar los recursos
                                      información constituye una condición           estatales efectivamente para
                                      inseparable a la esencia misma del             el bien colectivo y reduce los
                                      concepto de soberanía popular, puesto          espacios de corrupción”.
                                      que la titularidad del bien jurídico
                                      información pertenece al soberano y        Para concluir este apartado, la Sala
                                      no a sus delegados.                        resalta la dimensión objetiva o
                                                                                 institucional del derecho de acceso a
                                      En los párrafos segundo y tercero de       la información pública, calificando
                                      este mismo apartado de la sentencia,       a la información como “oxígeno
                                      la Sala desarrolla los fines que           de la democracia”, en los términos
                                      cumple este derecho, reiterando -sin       siguientes:
                                      decirlo expresamente -su naturaleza
                                      instrumental:


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“Por todo ello se ha descrito a        Finalmente, se abordan algunas
                                          la información como ‘oxigeno de        consideraciones relacionadas con
                                          la democracia’, en cuanto esta         la existencia de limitaciones al
                                          consiste en el ejercicio del poder     ejercicio de este derecho por cuanto
                                          en público (resaltado en el texto)     cabe reconocer también que pueden
                                          y con la participación efectiva        existir “objetivos estatales legítimos,
                                          de las personas en la toma de          valores o bienes jurídicos igualmente
                                          decisiones que les afecten; pues       relevantes que podrían resultar
                                          bien, esa participación ciudadana      afectados por la publicación de
                                          depende de la información con          información delicada”.
                                          la que se cuente. Asimismo, el
                                          acceso a la información es un          No obstante ello, la Sala reitera un
                                          elemento básico del entramado          principio sumamente importante en
                                          institucional dirigido a mejorar       la tutela del derecho a la información:
                                          la asignación de los recursos del      la máxima divulgación o máxima
                                          mercado y los servicios públicos       publicidad como lo denomina el literal
                                          estatales”.                            a) del art. 4 de la LAIP, conforme al
    El numeral 2, del
                                                                                 cual se establece que la difusión de la
    romano III de esta
                                      En la misma línea argumentativa, se        información deberá ser irrestricta y que
    sentencia concluye                enfatiza la importancia del flujo de       las excepciones deberán establecerse
    precisando que:                   la información para una verdadera          expresamente en la ley.
    “…la información                  vigencia del modelo democrático.
    es un concepto                    Para una toma de decisiones ilustrada,     La Sala entiende que pueden existir
    extensivo, que                    para una real participación en la toma     causales de restricción a este derecho,
    incluye una gama                  de decisiones, los ciudadanos deben        pero las mismas deben estar reguladas
    lo más amplia de                  poder conocer lo que ocurre. El acceso     en una ley formal puesto que una
    los materiales de                 a la información también habilita una      negativa de acceso a información
    donde surge la                    mejor contraloría en la asignación         pública debe estar plasmada en una
                                      de los recursos y en el ejercicio de       decisión “previa, estricta y escrita”
    información que
                                      los servicios públicos. Sin acceso         fruto de un debate y de una aprobación
    tiene el Estado,
                                      a información, la participación y          por parte del mismo órgano que
    sin reducirla                     contraloría ciudadana se dificultan        representa al pueblo, a través de un
    a materiales                      y resultan en meros enunciativos           procedimiento público y transparente:
    escritos”...                      formales.                                  “La necesidad de una ley formal
                                                                                 contribuye a la seguridad jurídica
                                      La Sala concluye su desarrollo sobre       respecto al ejercicio de este derecho
                                      el concepto, alcances y contenido de       y respecto a las facultades del Estado
                                      este derecho con tres líneas de mucha      para restringirlo, de modo que prohíbe
                                      relevancia, desde las que se desprende     la creación arbitraria de barreras
                                      su fuerza expansiva. El numeral            al acceso informativo mediante
                                      2, del romano III de esta sentencia        decisiones estatales distintas a las
                                      concluye precisando que: “…la              leyes emitidas por el Legislativo”.
                                      información es un concepto extensivo,
                                      que incluye una gama lo más amplia         ii)	Repaso de la jurisprudencia
                                      de los materiales de donde surge la            sobre los límites a la potestad
                                      información que tiene el Estado, sin           reglamentaria
                                      reducirla a materiales escritos”, por lo
                                      que es obligación del Estado crear los     El romano IV de la sentencia
                                      mecanismos necesarios para favorecer       desarrolla algunas consideraciones
                                      su materialización, conservación y         sobre la potestad reglamentaria, por
                                      difusión al público.                       tratarse de un precepto constitucional


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directamente    establecido    como       la sala cita algunos de sus propios
                                      parámetro de control por los              antecedentes en los que ya había
                                      demandantes. De forma genérica,           manifestado que “a) el reglamento no
                                      la Sala reitera que se trata de una       se puede emitir más que para facilitar
                                      potestad de producción normativa que      y asegurar la aplicación de la ley; b)
                                      constituye una herramienta útil para      dicho reglamento no puede entrar en
                                      el cumplimiento de las atribuciones       contradicción con los preceptos de
                                      de la Administración Pública, que en      la ley; y c) el reglamento no puede
                                      muchos casos “colabora” con la ley,       suplir a la ley allí donde ésta no existe,
                                      como en el caso específico de los         aunque el Presidente de la República
                                      reglamentos de ejecución.                 considere necesario regular un cierto
                                                                                contenido”          (Inconstitucionalidad
                                      Este tipo de norma cumple con una         16-95,citada por la Sala).
                                      función complementaria a la ley al
                                      “interpretar el alcance o precisar        iii) 	Breve acotación sobre el principio
                                      las formas de aplicación de las                 de indelegabilidad de funciones
                                      disposiciones legales; derivar o                en su relación con distintas
                                      constatar la habilitación legal                 manifestaciones de la potestad
                                      de competencias inherentes o                    normativa de la Administración
                                      implícitas; disciplinar cuestiones
                                      técnicas o intensamente variables;        La Sala manifiesta en síntesis, que el
    ...la Sala recuerda               definir medidas de escasa o nula          principio de indelegabilidad de las
    que la línea                      incidencia en la esfera jurídica de los   atribuciones de los entes públicos u
    jurisprudencial                   ciudadanos; o concretar principios        órganos de gobierno prescrito por el art.
    vigente establece                 generales del derecho, entre otros        86 de la Constitución establece que el
    que la limitación                 contenidos posibles, ya que las formas    ámbito de competencia de cada órgano
    de derechos                       que adopta la colaboración entre la       es en principio, improrrogable. Es
    fundamentales es                  ley y el reglamento son múltiples y       decir que no puede ser transferido por
    materia reservada                 heterogéneas”.                            su titular- ni siquiera por el Presidente
    a la ley.                                                                   de la República- a un órgano distinto.
                                      En materia de límites a la potestad
                                      reglamentaria, la sentencia desarrolla    Sin embargo, no se trata de un
                                      esencialmente dos principios: la          precepto absoluto, ya que existen
                                      reserva de ley y la subordinación         casos en los que la delegación es
                                      jerárquica del reglamento respecto        admitida, por constituir “un medio
                                      de la ley formal. Es decir que existen    técnico para optimizar el desempeño
                                      materias que única y exclusivamente       de la Administración”, como en el
                                      pueden regularse por medio de ley         caso de unidades administrativas de un
                                      formal y existen ámbitos en los cuales    mismo órgano o entre un órgano del
                                      el reglamento no puede innovar            gobierno y un ente descentralizado,
                                      respecto de la ley.                       por ejemplo. Estos casos constituyen
                                                                                una distribución y especialización de
                                      Respecto del primer límite, la Sala       funciones que para ser válida debe
                                      recuerda que la línea jurisprudencial     estar prevista en una norma del mismo
                                      vigente establece que la limitación de    rango que la que otorga la competencia
                                      derechos fundamentales es materia         delegada. Es decir, que pueden
                                      reservada a la ley. El reglamento puede   delegarse competencias legales por
                                      regular, pero no restringir (Sentencia    medio de otra ley y competencias
                                      de inconstitucionalidad 22-97 del 27 de   reglamentarias, por medio de otro
                                      marzo de 2001). Respecto del segundo,     reglamento.



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En materia de potestades normativas,        de los motivos de inconstitucionalidad
                                      la Sala acota que además de la potestad     que pueden haber sido confirmados o
                                      reglamentaria otorgada al Presidente,       desechados en la parte decisoria.
                                      “cabe el despliegue de potestades
                                      normativas por parte de otros               i) Artículo 29 del RLAIP:
                                      funcionarios del Órgano Ejecutivo,
                                      quienes limitadamente dentro de su          En primer lugar, el tribunal realiza
                                      estricto ámbito de competencia y            una confrontación entre el art. 29 del
                                      con mayor nivel de concreción que           RLAIP y los principios de legalidad
    ...un reglamento
                                      el de los reglamentos ejecutivos –un        (art. 86 Cn.), competencia normativa
    que incorpora
                                      nivel casi aplicativo-, pueden prestar      de la Asamblea Legislativa (art.
    disposiciones que                 colaboración a estos a la ley a través      131/5º Cn.) y límites a la potestad
    solo la ley formal                de la emisión de decretos, acuerdos,        reglamentaria (art. 168/14 Cn.).
    debería contener,                 órdenes y resoluciones de organización      Como punto de partida, se afirma que
    vulnera el principio              interna (Inconstitucionalidad 78-2006       un reglamento no puede regular lo
    de separación de                  del 31 de julio de 2009, citada en esta     que la ley debe regular. La reserva de
    poderes...                        sentencia).                                 ley es un límite infranqueable para el
                                                                                  ejercicio de la potestad reglamentaria.
                                      No obstante ello, la eficacia personal de   En consecuencia, un reglamento que
                                      los distintos instrumentos normativos       incorpora disposiciones que solo la
                                      inferiores a la ley varía, puesto que si    ley formal debería contener, vulnera el
                                      bien el reglamento puede tener efectos      principio de separación de poderes, las
                                      hacia los particulares, por constituir      facultades legislativas y los límites a
                                      una herramienta de colaboración             la potestad reglamentaria, por lo que el
                                      con la ley, “los instructivos,              primer análisis que debe hacerse en el
                                      instrucciones o circulares se fundan        caso bajo examen, es la calificación de
                                      en el poder jerárquico, de mando o de       la materia o contenido de la disposición
                                      supervisión que tiene un funcionario        del reglamento impugnada.
                                      sobre el servicio que administra.
                                      De las significativas diferencias de        El art. 29 del RLAIP agrega causales
                                      fundamento y alcance de estos tipos de      de reserva a la información pública,
    ...la Sala reprocha               fuentes se deriva que el reglamento no      que operan como límites al derecho
                                      puede remitir su función de desarrollo      fundamental de acceso a la información
    al Ejecutivo haber
                                      o instrumentación técnica de la ley         pública, en la medida que constituyen
    mostrado una
                                      a un instructivo, que por definición        razones para impedir la divulgación
    comprensión                       carece de eficacia directa sobre los        de determinada información. La
    “invertida” de la                 particulares”, tal como alegaron los        disposición impugnada es un claro
    vinculación que                   denunciantes en el presente caso.           ejemplo de limitación reglamentaria a
    existe entre el                                                               derechos fundamentales, que con base
    reglamento y la ley.              e)	Examen de los motivos de                 en la línea jurisprudencial explicada
                                         inconstitucionalidad:                    en los apartados anteriores, solo puede
                                                                                  hacerse de forma válida mediante ley
                                      Luego de haber establecido una              formal.
                                      síntesis de los argumentos de la
                                      partes intervinientes, así como             Luego de estas consideraciones, la
                                      algunas consideraciones de la Sala          Sala reprocha al Ejecutivo haber
                                      relacionadas con el contenido de los        mostrado una comprensión “invertida”
                                      derechos constitucionales discutidos        de la vinculación que existe entre
                                      en el proceso, cabe proceder al examen      el reglamento y la ley. Cuando una




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materia goza de la garantía de reserva     que es el primer caso en el que un
                                      de ley, no es necesario establecer         tribunal internacional reconoce como
    ...el caso Claude
                                      expresamente que ninguna norma             un derecho fundamental el acceder a
    Reyes vs. Chile,                  inferior podrá regularla. Son las          información en manos del gobierno. En
    mencionado                        excepciones a su ejercicio las que         la sentencia se menciona claramente
    en la versión                     necesitan de previsión o habilitación      que este derecho es esencial para la
    comentada de la                   legal, y no como alega el Presidente de    participación democrática y la libertad
    LAIP elaborada                    la República en su informe.                de expresión y obliga al Estado chileno
    por Fusades,                                                                 a adoptar leyes que garanticen el acceso
    es el caso más                    En las consideraciones doctrinarias, se    a la información pública. Aunque el
    significativo en el               hace referencia a un emblemático caso      precedente no obligó a El Salvador,
    ámbito americano                  resuelto en la Corte Interamericana de     estableció un criterio aplicable a todos
    de los derechos                   Derechos Humanos (Corte IDH) en            los Estados parte en la Convención
                                      materia de acceso a la información.        Americana de Derechos Humanos, con
    humanos en
                                      En el análisis que se hace del art. 29     la consecuente obligación de crear los
    materia de derecho                del RLAIP, se cita el caso “Claude         mecanismos para garantizar el acceso
    de acceso a la                    Reyes vs. Chile”, en el cual –además       a la información8.
    información.                      de otros aspectos de fondo- se resolvió
                                      un punto similar en 2006. En dicho         También es importante hacer notar
                                      proceso la Corte IDH manifestó             que en sentencias relacionadas
                                      que “no es posible interpretar la          con la libertad de expresión y el
                                      expresión leyes (…) como sinónimo          acceso a la información como
                                      de cualquier norma jurídica, pues ello     la    Inconstitucionalidad   91-2007
                                      equivaldría a admitir que los derechos     citada anteriormente y luego en esta
    ...la Sala estableció             fundamentales pueden ser restringidos      sentencia, la Sala hace referencia al
    que las causales                  por la sola determinación del poder        derecho internacional de los derechos
    de “seguridad                     público, sin otra limitación formal que    humanos como un referente a partir
    nacional, seguridad               la de consagrar tales restricciones en     del cual pueden compararse estándares
                                      disposiciones de carácter general”.        de protección de los derechos
    política e interés
                                      También se cita una opinión consultiva     fundamentales y deducirse elementos
    nacional” limitan el              de la Corte IDH, relacionada con el        para establecer el contenido concreto
    derecho de acceso                 art. 30 de la Convención Americana         de un derecho y el alcance de su
    a la información sin              sobre Derechos Humanos que en              protección Constitucional.
    estar comprendidas                1986 ya había acuñado una línea
    en una ley                        jurisprudencial muy similar (OC-6/86       Para concluir el análisis del art. 29
    formal, por lo que                del 9 de mayo de 1986).                    RLAIP, la Sala estableció que las
    la disposición                                                               causales de “seguridad nacional,
    reglamentaria que                 Por nuestra parte, precisamos que          seguridad política e interés nacional”
    las establece es                  el caso Claude Reyes vs. Chile,            limitan el derecho de acceso a la
    inconstitucional                  mencionado en la versión comentada         información sin estar comprendidas en
                                      de la LAIP elaborada por Fusades,          una ley formal, por lo que la disposición
    en la medida que
                                      es el caso más significativo en el         reglamentaria que las establece es
    excede los límites                ámbito americano de los derechos           inconstitucional en la medida que
    de la potestad                    humanos en materia de derecho de           excede los límites de la potestad
    reglamentaria e                   acceso a la información7. Se trata de      reglamentaria e invade la potestad
    invade la potestad                un precedente jurisprudencial con
    legislativa de la                 relevancia universal, en la medida
    Asamblea...                                                                  8.	 FUSADES, Ley de Acceso a la
                                                                                     Información Pública versión comentada,
                                      7.	http://www.corteidh.or.cr/expediente_       Departamento de Estudios Legales,
                                         caso.cfm?id_caso=245                        Antiguo Cuscatlán, marzo de 2012, p. 13.



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legislativa de la Asamblea, la cual       ii)	 Artículo 73 RLAIP                  establecido en el art. 73 del RLAIP
  deberá extenderse por conexión                                                    le permite ejercer un control sobre
  a las definiciones ofrecidas por el       Respecto del particular mecanismo       la idoneidad de los candidatos; sin
  art. 2 del RLAIP, relacionadas con        de elección de los comisionados         embargo, omite aclarar cómo dicha
  “seguridad nacional” y “seguridad         del Instituto de Acceso a la            disposición facilitará o asegurará la
  política”.                                Información Pública establecido en      aplicación de la ley.
                                            el art. 51 y siguientes de la LAIP,
  La Sala de lo Constitucional no           la Sala abunda en consideraciones       También la Sala establece que
  llega a considerar estos conceptos        sobre los fines que protege dicho       el contenido de la disposición
  jurídicos que además adolecían            mecanismo: la desconcentración          impugnada creaba un margen
  de una definición tan ambigua             del poder político a través de          de discrecionalidad excesivo en
  y extensa y que, en el caso de la         procedimientos que favorecen un         la medida que –entre otros- no
  “seguridad política” se corría el         método altamente participativo          fija límite en el número de veces
  riesgo de que lo excepcional, la          de la sociedad civil; una apertura      que puede ejercitarse, carece de
  reserva, se convirtiera en la regla       hacia la participación directa de la    criterios objetivos para el rechazo,
  general. Verbigracia, el Art. 2           sociedad civil en la conformación       no restringe el alcance del rechazo,
  RELAIP definía seguridad política         de instituciones fundamentales para     que puede ser parcial o total (como
  como: Toda acción o actividad,            el control ciudadano del ejercicio      ocurrió en la práctica) y desactiva
  directa o indirecta, que realicen         del poder; una ampliación de los        de hecho el límite temporal que la
  los Funcionarios de Alto Nivel,           espacios de decisión pública y de       ley fijó para hacer el nombramiento
  tendientes a defender el orden            ejercicio de la soberanía popular.      de los comisionados. En la
  público, la organización política                                                 actualidad, el incumplimiento a la
  del gobierno y sus instituciones,         En esencia la Sala concluye, que “el    ley ha producido más de un año de
  así como toda actividad que tenga         poder de elección de un funcionario     atraso en su nombramiento.
  por objetivo gobernar o dirigir al        público se transforma de un poder
  Estado o al buen desarrollo de la         único a un poder compartido,            Para      concluir,   se      señala
  política gubernamental, incluyendo        de un poder amplio a un poder           textualmente que “…la potestad
  las actividades destinadas a              limitado y del poder de nombrar         de rechazo o devolución de una
  proteger de las amenazas contra           libremente al poder de nombrar          terna altera el diseño político o la
  la legitimidad, reconocimiento            entre los elegidos por los sectores     distribución de poder contenida en
  y la autoridad del gobierno que           sociales que la ley reconoce”. En       el procedimiento legal de elección
  desencadenen circunstancias de            algunas consideraciones anteriores      de los comisionados, al interferir
  inestabilidad política, corrupción e      se manifiesta que “la formulación       con el nivel de participación
  ingobernabilidad, entre otras. Dado       de ternas de candidatos, acotan         e influencia ciudadana que la
  que bastaba encontrar que ninguna         o condicionan los márgenes de           ley procura (…) La potestad
  disposición podía limitar el derecho      elección del Presidente”.               presidencial     de   rechazo      o
  de acceso a la información vía                                                    devolución de las ternas previstas
  reglamento, era innecesario entrar        Es decir que, salvo por la decisión     en la disposición impugnada incide
  a analizar dichas disposiciones. Lo       final respecto de las personas          negativamente o busca revertir
  positivo es que la Sala, haciendo         concretas que ocuparán los 5            el control ciudadano sobre el
  uso de sus atribuciones, declara          cargos de comisionado propietario       Presidente de la República que
  inconstitucional por conexión estos       y los 5 cargos de comisionado           persigue la ley”. En línea con los
  conceptos, los cuales no habían           suplente, a partir de los 30            argumentos de los demandantes,
  sido citados por los demandantes.         candidatos propuestos por los           el tribunal concluye que el art. 73
                                            sectores sociales, el Presidente no     RLAIP es inconstitucional por
                                            tiene más atribuciones legales. El      cuanto infringe los límites de la
                                            Presidente alega que el rechazo         potestad reglamentaria establecida
                                                                                    en el ordinal 14 del art. 168 de la
                                                                                    Constitución.




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iii)	 Artículos 63 y 75 del RLAIP          En ese sentido, la configuración o
                                                                                 regulación abstracta y general de los
                                      De forma genérica, la Sala adelanta que    derechos, corresponde al reglamento
                                      la diferenciación entre el reglamento y    y no al instructivo, ni a otras fuentes
                                      el instructivo, según su fundamento,       internas de la Administración, por lo
                                      finalidad y alcance, constituye la         que en el caso bajo examen además
                                      clave para determinar si ha existido       de “una delegación indebida de
                                      una delegación inconstitucional de la      la potestad reglamentaria,…se ha
                                      potestad reglamentaria del Presidente      generado un riesgo de dispersión e
                                      de la República y si dicho reenvío         inconsistencia normativa que atenta
                                      normativo puede considerarse válido        contra la función instrumental de
                                      según el caso. Sobre los instructivos en   facilitar y asegurar la aplicación de
                                      general, la Sala recuerda que pueden       la ley”, que genera una vulneración
                                      “tener una incidencia mediata sobre        al principio de indelegabilidad de
                                      la atención y el servicio que reciben      atribuciones establecido en el art. 86
                                      las personas, pero no puede convertir      Cn.
                                      a estas en sujetos pasivos directos de
                                      sus disposiciones”.                        f) Fallo:
    En línea con los
    argumentos de                     Visto que la parte final del art. 63       En línea con los argumentos
    los demandantes,                  del RLAIP regula el procedimiento          expresados por la Sala y resumidos en
    el tribunal                       que seguirá el titular de la entidad       este Boletín en el apartado anterior, se
    concluye que el                   convocante para nombrar a los              presenta el detalle del fallo que la Sala
    art. 73 RLAIP es                  empleados de la institución que            pronunció respecto de la demanda
    inconstitucional                  tendrán a su cargo organizar las           interpuesta, el cual –tal como se
    por cuanto                        elecciones sectoriales, el tribunal        explicará más adelante- tiene diversas
    infringe los límites              señala que la “disposición se refiere a    implicaciones prácticas y produce
                                      actuaciones de carácter interno, que       obligaciones inmediatas y concretas
    de la potestad
                                      no trascienden en forma directa en la      para el Presidente de la República:
    reglamentaria
                                      conducta de los particulares...”, por lo
    establecida en                    que concluye que habrá que desestimar      a)	Se declaró inconstitucional el
    el ordinal 14 del                 los argumentos de los demandantes en          art. 29 del RLAIP por contener
    art. 168 de la                    este punto.                                   limitaciones a un derecho
    Constitución.                                                                   fundamental que no están
                                      Respecto del art. 75 RLAIP,                   contempladas en una ley formal,
                                      la Sala precisa que existe una                lo que vulnera los arts. 86 inc. 1,
                                      remisión excesivamente genérica               131 ord. 5º y 168 ord. 14 de la
                                      a un instructivo, que abarca                  Constitución.
                                      “procedimientos, requisitos, plazos y      		
                                      demás condiciones para el registro,        b)	También         se       declararon
                                      inscripción y exclusión de entidades          inconstitucionales por conexión
                                      electoras y candidatos; formas de             con el art. 29 RLAIP, las
                                      proceder ante los empates, votos nulos        definiciones      de     “seguridad
                                      o el régimen de conducta durante las          política” y “seguridad nacional”
                                      asambleas de elección y los medios de         establecidas en el art. 2 del
                                      control de los particulares, sobre las        Reglamento de la LAIP, por
                                      decisiones administrativas en cada            vulnerar el art. 86 inc. 1, 131 ord.
                                      uno de esos ámbitos, no pueden ser            5º y 168 ord. 14 de la Constitución.
                                      remitidos a uno o más instructivos”.




Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES         Boletín 145 / Enero 2013    e.legal@fusades.org                  14
c)	 Se declaró inconstitucional el        constar en soporte escrito, por lo       para seguir demorando la elección
     art. 73 del RLAIP porque en           que el Estado tiene la obligación de     del Instituto de Acceso a la
     lugar de facilitar la aplicación      entregar información aún respecto        Información Pública. Los artículos
     de la LAIP, entorpece el proceso      de órdenes o decisiones verbales.        declarados inconstitucionales no
     de elección y disminuye el                                                     crean un vacío ni imposibilitan la
     control ciudadano establecido         Por tratarse de un derecho               elección inmediata del Instituto,
     en la LAIP, lo que contradice el      instrumental, la Sala recordó que        por lo que no es necesario aprobar
     ordinal 14 del art. 168 Cn.           la democracia no puede funcionar         otro reglamento para proceder a su
                                           adecuadamente sin una ciudadanía         configuración.
 d)	 Se declaró inconstitucional el        informada.
     art. 75 del RLAIP porque la                                                    IV.	Conclusiones:
     delegación efectuada por el           b)	Implicaciones   para    la
     reglamento a un instructivo              Administración Pública en             !	 Al 31 de enero de 2012, han
     vulnera lo dispuesto en el               general:                                 transcurrido 56 días desde
     inciso 1 del art. 86 Cn.                                                          que se dictó la sentencia
                                           La caracterización del derecho              de inconstitucionalidad 13-
 e)	 Se sobreseyó respecto de la           que ha hecho la Sala y el carácter          2012, sin que se haya electo
     inconstitucionalidad de la parte      erga omnes de las sentencias de             a los miembros del Instituto
     final del art. 63 del reglamento.     inconstitucionalidad, implica que           de Acceso a la Información
                                           todos los entes del Estado tienen la        Pública. De acuerdo a la
 III.	Efectos de la sentencia              obligación de garantizar el goce del        LAIP, los comisionados para
                                           derecho de acceso a la información          el Instituto de Acceso a la
 a)	Conceptualización             del      pública en los términos establecidos        Información Pública debieron
    derecho de acceso           a la       en la sentencia.                            ser nombrados a más tardar el
    información pública:                                                               4 de noviembre de 2012, por lo
                                           Todos los entes públicos deben              que llevamos más de 440 días
 La sentencia objeto de este boletín       tomar las medidas para poner a              de retraso.
 marca el primer precedente                disposición la información en
 jurisprudencial específico en materia     los términos de ley y de este            !	 Son        preocupantes     las
 de derecho a la información pública       precedente jurisprudencial. Deben           declaraciones del Presidente
 en el que se reiteran y se establecen     interpretarse las causales de reserva       que dan a entender que el
 importantes aspectos para el              de forma restrictiva, las cuáles son        cumplimiento de la sentencia
 fortalecimiento de este derecho,          efectivamente límites al ejercicio          no será expedito, señalando
 mencionados anteriormente y que           de un derecho fundamental.                  que posiblemente se requerirá
 se desprenden de su calidad de                                                        dictar un nuevo reglamento
 derecho fundamental.                      c)	
                                             Implicaciones     para      el            antes de la elección de los
                                             Presidente de la República:               comisionados, aun cuando la
 También se establece que la                                                           sentencia expresamente señala
 titularidad de la información             La     Sala   acota     que   el            lo contrario. No se crea el
 reside en el pueblo y no en la            pronunciamiento tiene efectos               instituto porque no hay fondos,
 Administración Pública, en virtud         hacia futuro y que los procesos             no se asigna una partida
 del principio de soberanía popular.       sectoriales  de    elección  de             presupuestaria al instituto
 Esto implica la observancia               candidatos conservan su validez,            porque el mismo no existe.
 rigurosa del principio de máxima          por lo que:                                 De una vez, deben cumplirse
 divulgación.                                                                          ambas condiciones, crearse
                                           El Presidente de la República no            al IAIP y asignarle los fondos
 La Sala también manifiesta que            tiene “fundamento normativo                 suficientes para que funcione
 la información cubierta por este          válido” para rechazar las ternas.           de manera independiente y
 derecho no necesariamente debe            Tampoco tiene fundamento legal              efectiva.




Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES        Boletín 145 / Enero 2013      e.legal@fusades.org             15
!	 La Administración Pública,                  y la Alianza para el Gobierno               los comisionados del IAIP,
    en su totalidad, debe redoblar              Abierto9.                                   sino que no se ha creado
    los esfuerzos para garantizar                                                           la partida específica en el
    el derecho de acceso a la              !	 Todo lo anterior demuestra la                 presupuesto tal como ordena
    información pública, sobre                falta de voluntad para que se                 expresamente el artículo 108
    todo en las instituciones que             implemente     adecuadamente                  de la LAIP. Actualmente se
    aún no han nombrado su                    la LAIP, pues no solo existe                  advierte que cada vez hay más
    oficial de información y que              ya un atraso legal de más                     discrecionalidades para no
    no publican la información                de 440 días para nombrar a                    proporcionar información, ante
    oficiosa de forma completa.                                                             la ausencia del ente rector que
    Estas no son prestaciones                                                               es el IAIP10.
                                           9.	 Gobiernos de Estados Unidos y de El
    opcionales sino verdaderos                 Salvador, Plan de Acción Conjunto
    imperativos constitucionales               del Asocio para el Crecimiento 2011-
                                                                                       10.	 Presidencia clasifica como secretos sus
    y legales de las instituciones             2015, San Salvador, noviembre
                                                                                            gastos de publicidad en http://www.
    públicas, incluidos también en             2011, restricción 1 meta 6, apoyo            elfaro.net/es/201301/noticias/10765/
                                               a la implementación de la LAIP y
    compromisos internacionales                                                             y Corte de Cuentas declara inaplicable
                                               Open Government Partnership en               Ley de Acceso a la Información
    adquiridos por el país, como               http://www.opengovpartnership.org/           para actuaciones previas a mayo en
    el Asocio para el Crecimiento              declaraci%C3%B3n-sobre-gobierno-             http://www.elfaro.net/es/201212/
                                               abierto                                      noticias/10086/




     Coordinador                 Investigadores
     Luis Nelson Segovia         Lilliam Arrieta de Carsana
                                 Roberto Vidales Gregg
     Director                    Marjorie Chorro
     Javier Castro De León       René Abrego Labbé
                                 Gina María Umaña
                                 Carmina Castro de Villamariona
                                 Oscar Pineda
                                 Carlos Guzman




Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES        Boletín 145 / Enero 2013         e.legal@fusades.org                      16

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Inconstitucionalidad del Reglamento de la LAIP: Obligación de crear el instituto

  • 1. Boletín No. 145 - Enero 2013 Inconstitucionalidad del Reglamento de la LAIP: Obligación de crear el instituto I. Antecedentes la colectividad, por lo que a la habían promovido la aprobación ciudadanía le asiste siempre, y en de la ley, en la medida que el En mayo de 2011, se aprobó todos los ámbitos del ejercicio de mismo contenía disposiciones que la primera Ley de Acceso a la este poder delegado, el derecho a limitaban considerablemente la Información Pública –LAIP- solicitar y a recibir información. vigencia efectiva y la eficacia de en nuestro país y conforme a un Es por ello que presenciamos una la LAIP. La eficacia porque dicha sistema de entrada en vigencia fuerte tendencia a la aprobación normativa de rango inferior a la escalonada que pretendió dar al de este tipo de normativa, en la LAIP, creaba causales adicionales Estado tiempo para implementar mayoría de países democráticos de reserva de la información y los cambios necesarios para del mundo. Conforme al censo la vigencia efectiva, porque el garantizar su efectividad, dicha ley del Centro para el Derecho y la Presidente de la República se entró plenamente en vigencia un Democracia para 2012, existen 93 autoatribuía la potestad de rechazar año después, el 8 de mayo de 2012 países que cuentan con leyes de las ternas enviadas por los sectores acceso a la información o leyes de proponentes, sin que tal atribución Se trata de una normativa que transparencia, la mayoría de ellas estuviese prevista en la ley. constituye una herramienta de aprobadas después del año 20001. Además, las organizaciones de la empoderamiento de la ciudadanía sociedad civil, especialmente las que garantiza un derecho humano En septiembre de 2011, el Presidente integrantes del Grupo Promotor de fundamental y un instrumento de la República promulgó el la Ley de Transparencia y Acceso a para promover la rendición de Reglamento de aplicación de dicha la Información Pública2 lamentaron cuentas estatales y el combate ley, previsto en el art. 109 de su a la corrupción. El acceso a la texto. Sin embargo, el mismo 2. Red de organizaciones de la sociedad información pública por parte de fue recibido con desencanto por civil conformada por 11 instituciones los ciudadanos es un corolario la sociedad civil y entidades que entre las que se encuentran centros de pensamiento (Fusades, Funde, DTJ, natural de los postulados de la Instituto Iberoamericano de Derecho soberanía popular en la medida Constitucional), universidades (UCA, que los servidores públicos 1. Centre for Law and Democracy UJMD), asociaciones de abogados ejercen un mandato en nombre y (2012). Results of the Global RTI (Centro de Estudios Jurídicos), Rating. Consultado el 15 de enero de gremiales empresariales (ANEP) y representación del pueblo, quien 2013 en: http://www.law-democracy. asociaciones de periodistas y medios conserva en todo momento el org/live/wp-content/uploads/2012/08/ de comunicación (APES, ASDER y El poder originario y supremo de RTI-Chart.pdf Faro).
  • 2. que el Ejecutivo incumpliera su de inconstitucionalidad ante la Sala compromiso de realizar un proceso de lo Constitucional por los motivos consultivo para la creación del concretos que se examinarán más reglamento en línea con la experiencia adelante en la parte analítica de este participativa utilizada para la boletín, la cual fue resuelta mediante aprobación de la LAIP. la sentencia de inconstitucionalidad No. 13-2012 del 5 de diciembre de En ese mismo mes, FUSADES 2012. se pronunció en una Posición Institucional por medio de la La aprobación del RLAIP y cual denunció contundentemente específicamente, de las disposiciones la inconstitucionalidad de estas objetadas, lejos de facilitar la disposiciones del Reglamento de la Ley implementación de la ley, ha tenido de Acceso a la Información Pública- el efecto contrario, a pesar de existir RLAIP-, por constituir un exceso en iniciativas considerables de parte de la potestad reglamentaria prevista en la Subsecretaría de Transparencia el art. 168 de la Constitución, en que y Anticorrupción (STA) para literalmente expresamos que: implementar la LAIP y no obstante la inversión de diversas instituciones para “…el vicio mayor que hemos asegurar la correcta implementación La aprobación encontrado es que a través del de la misma. El RLAIP se convirtió del RLAIP y Art. 73 RLAIP, el Presidente de en un obstáculo para que la legislación específicamente, la República se ha autoatribuido de acceso a la información sea de las competencias que la ley no le realmente aplicable en la medida que disposiciones señala en el proceso de elección ha permitido la falta de creación de la objetadas, lejos de los comisionados, con lo que entidad garante: el Instituto de Acceso de facilitar la contradice el texto y vulnera a la Información Pública-IAIP. implementación de los derechos de las entidades proponentes. De conformidad con El proceso para constituir el IAIP la ley, ha tenido el el Art. 53 LAIP, el Presidente debe inició tardíamente y la falta de efecto contrario... elegir a los comisionados de las información sobre el procedimiento ternas propuestas por los sectores implicó la extensión del mismo. Luego habilitados, por lo que no tiene de cumplir con todos los requisitos potestades para rechazar “a su establecidos en la LAIP, a inicios criterio” las ternas que según él no de 2012, se llevaron a cabo procesos presenten candidatos “aptos”, tal electorales en los que participaron como señala el reglamento. Esto los 5 sectores legalmente habilitados excede el alcance de la potestad por la ley: sindicatos, universidades, reglamentaria establecida en el asociaciones de profesionales, art. 168, numeral 14 Cn.” 3. asociaciones de periodistas y asociaciones de empresarios, que Transcurridos varios meses, 4 resultaron en la selección de una ciudadanos presentaron una demanda terna para propietarios y una para suplentes por cada uno de ellos. En este ejercicio se involucraron cientos 3. Fusades, “Inconstitucionalidad en de personas entre representantes Reglamento de la Ley de Acceso a la Información Pública”, Departamento de de las organizaciones habilitadas, Estudios Legales, Posición Institucional empleados públicos de las 5 entidades N. 46, Septiembre 2011, en http://www. rectoras de los procesos de elección fusades.org/index.php?option=com_jdow (Ministerios de Educación, Economía, nloads&Itemid=126&view=finish&cid=1 27&catid=13 Trabajo, Gobernación y Secretaría Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 145 / Enero 2013 e.legal@fusades.org 2
  • 3. de Comunicaciones), empleados y inconstitucionalidad del reglamento, el funcionarios de la STA y observadores Ejecutivo aseguró que esperaría la reso- de parte de organizaciones de la lución de la Sala de lo Constitucional sociedad civil. para dar el paso siguiente. El rechazo de las ternas y el impase que le siguió Las ternas resultantes de las han tenido efectos nocivos para elecciones sectoriales se entregaron la correcta implementación de la a la Presidencia de la República, LAIP, ya que ante las irregularidades constituyendo un listado de 30 o los incumplimientos, como las candidatos. Dentro de los postulantes denegatorias injustificadas de se incluían personas que cumplían información, no ha existido hasta los requisitos exigidos por la LAIP y la fecha una entidad facultada para el RLAIP, lo cual se comprobó en el resolver las controversias y/o aplicar proceso de elección con la presentación sanciones, en su caso. de al menos 10 documentos entre acreditaciones, solvencias, La sentencia de inconstitucionalidad La sentencia de certificaciones y cartas oficiales. Sin 13-2012 del pasado 5 de diciembre, ha inconstitucionalidad embargo, con base en las atribuciones renovado las esperanzas de la sociedad 13-2012 del pasado que él mismo se había arrogado en civil, en la medida que ha declarado 5 de diciembre, el RLAIP, el 4 de mayo de 2012, el inconstitucionales las causales de ha renovado las Presidente rechazó a los 30 candidatos reserva adicionales, así como la esperanzas de en su totalidad por considerar que potestad del Presidente para rechazar la sociedad civil, ninguno era idóneo para el cargo. las ternas. Además, la sentencia en la medida que también establece que no existe Esta situación produjo un ningún impedimento legal para seguir ha declarado estancamiento en la configuración dilatando el nombramiento de los inconstitucionales del IAIP, puesto que el Ejecutivo comisionados, por lo que el Presidente las causales no convocaba un nuevo proceso de tiene actualmente la obligación de de reserva elección y, a la vez, las instituciones tomar las medidas necesarias para adicionales, así nominadoras no estaban dispuestas crear el IAIP y para nombrar a sus 5 como la potestad a someterse a un nuevo proceso que comisionados titulares y suplentes. del Presidente para no contaba con garantías4 y el Grupo rechazar las ternas. Promotor, por su parte, solicitó al El fondo de dicha decisión se analiza a Presidente revocar su decisión y continuación. proceder al nombramiento5. Tras la presentación de la demanda de II. Análisis de la sentencia 4. Urquilla, Katlen (5 de junio de 2012). a) Objeto de control planteado por Choque entre Funes y ANEP por los demandantes instituto transparencia. El Diario de Hoy. Consultado el 15 de enero Cuatro ciudadanos salvadoreños6, de 2013 en: http://www.elsalvador. com/mwedh/nota/nota_completa. presentaron una demanda de a s p ? i d C a t = 4 7 6 7 3 & i d A r t = 6 9 6 6 11 7 inconstitucionalidad en contra de las h t t p : / / w w w. e l s a l v a d o r. c o m / 4 disposiciones del Reglamento de mwedh/nota/nota_completa. la Ley de Acceso a la Información asp?idCat=47673&idArt=6966117 Pública –RLAIP- que se examinan a 5. Grupo Promotor (22 de mayo de 2012). Comunicado: “Obstáculos para la continuación: transparencia y el acceso a la información pública: devolución de ternas del Instituto de Acceso a la Información Pública y falta 6. Carlos Enrique Araujo Eserski, René de nombramientos en el TEG. La Prensa Fortín Magaña, Roberto Rubio y Claudia Gráfica, p. 29. Beatriz Umaña Araujo. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 145 / Enero 2013 e.legal@fusades.org 3
  • 4. Artículo 29.- Causales de reserva En la calificación de estas causales, el Ente Obligado podrá Sin perjuicio de lo establecido en hacer las consultas necesarias la Ley, son causales de reserva las a los demás Entes Obligados siguientes: para determinar su ocurrencia, para el caso de toda aquella 1. Cuando su publicidad, documentación o información que comunicación o conocimiento se encuentre compartida con otros afecte el debido cumplimiento Entes Obligados. de las funciones del órgano requerido, particularmente: De acuerdo con los demandantes, el art. 29 del RLAIP excede los límites de a) Si es en desmedro de la prevención, la potestad reglamentaria conferida al investigación y persecución de un Presidente de la República por el ordinal delito o actos ilícitos, o se trate 14 del art. 168 de la Constitución, de antecedentes necesarios a en la medida que dicha disposición defensas jurídicas y judiciales, secundaria crea causales de reserva de esto es, entre otros, aquéllos la información restrictivas del derecho El efecto concreto destinados a respaldar la posición humano y constitucional de acceso a de esta disposición del Ente Obligado ante una la información pública adicionales a reglamentaria es controversia de carácter jurídico. las causales establecidas en la LAIP, que información en clara vulneración del principio de que la ley ha b) Tratándose de antecedentes o reserva de ley. El efecto concreto de catalogado como deliberaciones previas a la esta disposición reglamentaria es que pública, podría adopción de una resolución, información que la ley ha catalogado medida o política, sin perjuicio como pública, podría volverse volverse reservada que los fundamentos de aquéllas reservada conforme al reglamento, conforme al sean públicos una vez que sean reglamento, es decir, que este artículo del RLAIP adoptadas. Se entiende por es decir, que modifica las materias reservadas. antecedentes todos aquéllos este artículo del que informan la adopción Artículo 73.- Elección de RLAIP modifica de una resolución, medida o comisionados las materias política y por deliberaciones, reservadas. las consideraciones formuladas El Presidente de la República para la adopción de las mismas contará con treinta días previos que consten, entre otros, en al inicio de funciones de los discusiones, informes, minutas u comisionados, para hacer oficios. la elección de los miembros 2. Cuando su publicidad, propietarios y suplentes. En caso comunicación o conocimiento que a criterio del Presidente afecte la Seguridad Nacional y/o de la República ninguno de la Seguridad Política. los candidatos de las ternas propuestas, ya sea propietarios 3. Cuando su publicidad, o suplentes, es apto para ocupar comunicación o conocimiento el cargo de comisionado, se afecte el interés nacional, en volverá a realizar la elección de especial si se refieren a la la terna correspondiente en base salud pública o las relaciones a lo estipulado en los artículos internacionales y los intereses anteriores y en la Ley. En este económicos o comerciales del caso, únicamente se realizará el país. proceso de elección para las ternas Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 145 / Enero 2013 e.legal@fusades.org 4
  • 5. presentadas al Presidente que encargada de la planificación, normas de carácter general y no cumplan con los requisitos organización y ejecución de la abstracto, aplicables a terceras estipulados. asamblea para la elección de personas fuera de la Administración las ternas. El procedimiento Pública, a través de un instructivo. Tal y como lo dispone el Art. para dicho nombramiento 53 de la Ley, si por cualquier deberá estar regulado en el b) Informe del Presidente motivo se atrasare la elección instructivo del que habla el Art. de los Comisionados, 75 del presente Reglamento. El informe solicitado al Presidente continuarán en el cargo los de la República en su calidad titulares del periodo anterior, En la convocatoria se hará de autoridad demandada y de hasta que se elijan a los nuevos saber el lugar y período en el conformidad con el art. 7 de la Ley de Comisionados. que se recibirá la inscripción Procedimientos Constitucionales, de los candidatos y todos los se dividió en tres partes: La incorporación de este artículo requisitos necesarios para en el RLAIP, produce una situación presentar a los candidatos de Con relación al art. 29 del similar a la del art. 29 analizado cada Entidad Proponente. RLAIP, el Presidente presentó anteriormente, en la medida que por dos argumentos. En primer medio del reglamento el Presidente Artículo 75: Instructivos de las lugar, a su juicio, las causales aumenta sus propias facultades y se Entidades Convocantes de reserva establecidas en la autoatribuye funciones que la ley ley no tenían carácter taxativo, no le otorgó. El art. 73 del RLAIP Cada Entidad Convocante por lo que estaba habilitado establece que el Presidente puede elaborará un instructivo interno para incorporar nuevas rechazar las ternas que los sectores donde establecerá los mecanismos causales en el reglamento. habilitados por ley le propongan, por medio de los cuales dará El Presidente manifestó que cuantas veces lo desee, mientras cumplimiento a lo establecido en la LAIP nunca señaló que que la LAIP tan solo le habilita la Ley y el presente Reglamento. las causas de excepción al a elegir entre los 30 candidatos Dicho instructivo será elaborado en principio de publicidad de la propuestos. coordinación con la Subsecretaria ley se entendían agotadas en de Transparencia y Anticorrupción la misma. En segundo lugar, el Se trata de una disposición de la Secretaría para Asuntos titular del Ejecutivo argumentó que amplía el margen de Estratégicos y en ningún caso podrá que la expresión “ley” no discrecionalidad que la ley confiere enervar derechos fundamentales siempre se refiere a las normas al Presidente. Los demandantes previstos a favor de las personas producidas por la Asamblea consideran que este incremento por la Ley y el presente Reglamento. Legislativa, sino que también de atribuciones por medio del podía hacerse extensiva a RLAIP, vulnera los límites de la De conformidad con los cualquier disposición con potestad reglamentaria conferida demandantes, la parte final del carácter general y abstracto con por el numeral 14 del art. 168 de la inciso 4º del art. 63 y el art. potestades normativas. Constitución. 75 del RLAIP, contravienen el principio de indelegabilidad de Respecto del art. 73 del RLAIP, Artículo 63: Convocatoria a la funciones establecido en el art. 86 el Presidente manifiesta elección de las Ternas de la Constitución porque delega que no ha transgredido el en los titulares de las entidades principio de legalidad ni ha Inc. 4º.-El titular de cada convocantes la potestad para violentado los límites a la Entidad Convocante nombrará elaborar los instructivos que potestad reglamentaria que la una comisión formada por regularán los procesos electorales Constitución le otorga, sino al menos cinco empleados de cada sector. Esta delegación que únicamente ha introducido de la institución, en adelante de potestades reglamentarias un mecanismo de regulación denominada como la del Presidente de la República sobre la forma de proceder “Comisión de la Entidad habilitaría a los titulares de las en la decisión y un control Convocante”, que será la entidades convocantes a producir de idoneidad de las personas Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 145 / Enero 2013 e.legal@fusades.org 5
  • 6. propuestas en las ternas. En ese casos, el FGR pidió a la Sala que sentido, considera que la potestad pronunciara sentencia estimatoria a que se ha autoatribuido es legítima favor de los demandantes. y no vulnera la Constitución. d) Consideraciones de la Sala sobre Finalmente, respecto de los arts. el parámetro de control: 63 y 75 del RLAIP el Presidente sostuvo que simplemente En una sentencia relativamente corta, pretenden darle cumplimiento pero de extraordinaria trascendencia efectivo al art. 109 de la LAIP, para la tutela del derecho a la puesto que los instructivos información en nuestro país, la son herramientas normativas, Sala presentó sus consideraciones de las que pueden valerse las ordenadas alrededor de tres grandes instituciones siempre que no temas: i) una aproximación inicial al vulneren derechos fundamentales. derecho de acceso a la información Por otra parte, también agregó pública y sus excepciones; ii) un repaso que la misma jurisprudencia sintético de la jurisprudencia sobre los de la Sala de lo Constitucional límites a la potestad reglamentaria; ha manifestado que el sistema y, iii) una breve acotación sobre normativo puede auxiliarse de el principio de indelegabilidad de El FGR también herramientas impersonales y funciones en su relación con distintas agregó que el abstractas que no necesariamente manifestaciones de la potestad art. 73 del RLAIP forman parte del sistema de normativa de la Administración. vulneraba el fuentes, para regular aspectos principio de reserva administrativos en el ejercicio i) Derecho de acceso a la de ley. En ambos de potestades administrativas y información: casos, el FGR ejecutivas de las instituciones públicas, tal como vendría a ser el La Sala se remite a dos de sus propios pidió a la Sala caso de los instructivos a que se precedentes con mayor relevancia y que pronunciara refiere el RLAIP. actualidad sobre este tema, tales como sentencia la sentencia de inconstitucionalidad estimatoria a c) Informe del FGR 91-2007 del 24 de septiembre de favor de los 2010, por medio de la cual se declaró demandantes. La Sala de lo Constitucional solicitó la inconstitucionalidad del inciso informe al Fiscal General de la tercero del art.191 del Código Penal República (FRG) en atención a lo y la sentencia de inconstitucionalidad previsto en el art. 8 de la Ley de 1-2010 del 25 de agosto de 2010, Procedimientos Constitucionales. El por medio de la cual se determinó FGR únicamente se expresó respecto la inconstitucionalidad de arts. de la de los arts. 29 y 73 de la norma Ley de Presupuesto para el Ejercicio impugnada. Con relación al art. 29 Financiero Fiscal 2010. En la primera, coincidió con los demandantes, al se reconoció el carácter de derecho señalar que cuando por medio de un fundamental del derecho de acceso reglamento se agregan situaciones a la información, vinculado con el no reguladas en la ley, se excede la derecho de libertad de expresión, potestad reglamentaria otorgada por regulado en el art. 6 Cn. de manera el art. 168, numeral 14 y se vulnera el amplia. En la segunda, la Sala enfatizó numeral 5º del art. 131, ambos de la que la transparencia, la rendición Constitución. El FGR también agregó de cuentas y la publicidad de las que el art. 73 del RLAIP vulneraba el actuaciones públicas constituyen principio de reserva de ley. En ambos principios básicos de la democracia, Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 145 / Enero 2013 e.legal@fusades.org 6
  • 7. del Estado de derecho y del régimen los derechos fundamentales gozan de republicano. No obstante, la sentencia fuerza expansiva porque ante un caso de inconstitucionalidad analizada en concreto, el interprete o aplicador debe este boletín constituye el primero y preferir aquella situación que le de más desarrollado análisis específico mejor protección y mayor cobertura. sobre el derecho de información Es decir que, esta caracterización existente hasta la fecha, del cual se implica la existencia de una serie de derivan una serie de implicaciones garantías exigibles por los particulares, importantes para la garantía efectiva con las consecuentes obligaciones de este derecho fundamental. que resultan para la Administración Pública. La Sala precisa que el derecho de acceso a la información supone “el En el primer párrafo del numeral 2, del derecho de investigar o buscar y recibir romano III y en una conceptualización informaciones de toda índole, pública del derecho de acceso a la información o privada, que tengan interés público” pública, la Sala manifiesta textualmente (cursivas en el original). Sin embargo, que: No obstante, la la mayor parte de consideraciones se sentencia de enfocan en el acceso a la información “El derecho de acceso a la inconstitucionalidad como derecho fundamental y entre sus información pública consiste analizada en este manifestaciones, al derecho de acceso en la facultad de solicitar o boletín constituye a la información pública en concreto. requerir información bajo control el primero y más o en poder del Estado, con el desarrollado En ese sentido, la sentencia acota deber correlativo de este de algunas consecuencias que se derivan garantizar su entrega oportuna o análisis específico de tal reconocimiento: a) la prohibición fundamentar la imposibilidad de sobre el derecho de alterar su contenido esencial, tanto acceso, con base en una causa de información en su interpretación como en su prevista por la ley compatible con existente hasta la regulación; b) el reconocimiento de la Constitución”. fecha, del cual se su dimensión objetiva o institucional, derivan una serie con sus implicaciones prestacionales Este pronunciamiento establece que de implicaciones y de garantía; c) la directiva de su el derecho de acceso a la información importantes para armonización, balance o equilibrio pública supone una prestación a favor la garantía efectiva con otros derechos en conflicto; y, de los ciudadanos, respecto de la cual el de este derecho d) el reconocimiento de su fuerza Estado tiene la obligación de entregarla fundamental. expansiva y optimizadora. de manera completa, fidedigna, veraz y en debido tiempo y de no denegarla, Esto significa que si bien un derecho salvo por causas legales previamente fundamental es susceptible de establecidas que no vulneren la limitaciones, las mismas no deben Constitución. Esto significa en primer ser tan intensas como para afectar lugar, que el Estado debe establecer su esencia y que además de una el aparataje institucional que haga dimensión subjetiva, este derecho efectivo el acceso a la información tiene una dimensión objetiva que mediante los procesos y plazos legales. impone al Estado una forma de En segundo lugar, cualquier negativa a actuar y de organizarse. En sintonía entregar información pública deberá con toda la teoría de los derechos, fundamentarse adecuadamente y que su ejercicio no puede ser absoluto e bajo ninguna perspectiva, ni siquiera ilimitado, sino que debe realizarse en por la vía de su regulación legal podrá equilibrio con otros derechos de igual denegarse información cuando dicha rango. Finalmente, se entiende que decisión resulte en una actuación Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 145 / Enero 2013 e.legal@fusades.org 7
  • 8. incompatible con la Constitución; por “El carácter de derecho ejemplo, una afectación al contenido fundamental del acceso a mínimo del derecho de acceso a la la información propicia el información o a cualquier otro derecho afianzamiento de las democracias constitucionalmente garantizado. transparentes y efectivas, facilita la rendición de cuentas y genera En el mismo acápite de la sentencia, un debate público permanente, la Sala continúa detallando el alcance sólido e informado. Desde y efectos de este derecho fundamental, esta perspectiva, el acceso a en los términos siguientes: la información prepara a las personas para asumir un papel “Toda persona, como integrante activo en el gobierno, meditan de la Comunidad titular del la construcción de una opinión poder soberano, tiene el derecho individual colectiva fundada a conocer la manera en que sobre los asuntos públicos, lo que Desde una sus gobernantes y funcionarios permite un participación política concepción públicos se desempeñan y de ello más orientada, deliberante y filosófica del se deriva el derecho de acceso responsable de forma tal que derecho y desde a la información. Además la puedan cuestionar, indagar y una perspectiva información pertenece a las considerar si se está dando un subjetiva, esto personas, no es propiedad del adecuado cumplimiento de las significa que Estado y el acceso a ella no se debe funciones públicas”. el acceso a la a la gracia o favor del Gobierno. información Los servidores públicos disponen Más que un fin en sí mismo, este derecho pública no es de la información precisamente es un derecho “llave”, un derecho que una concesión, en su calidad de delegados del habilita el ejercicio de otros derechos pueblo o representantes de los fundamentales: participación popular, deferencia, favor o ciudadanos”. contraloría ciudadana, exigibilidad decisión otorgada a de los términos de la delegación título de gracia por Desde una concepción filosófica del otorgada a los servidores públicos, los gobernantes. derecho y desde una perspectiva además de constituir una poderosa Es una facultad subjetiva, esto significa que el herramienta para contribuir al combate inherente a los acceso a la información pública no de la corrupción, tal como se concluye integrantes del es una concesión, deferencia, favor también en la sentencia: soberano. o decisión otorgada a título de gracia por los gobernantes. Es una facultad “…este nivel de contraloría inherente a los integrantes del ciudadana incentiva a los soberano. El derecho de acceso a la gobiernos a utilizar los recursos información constituye una condición estatales efectivamente para inseparable a la esencia misma del el bien colectivo y reduce los concepto de soberanía popular, puesto espacios de corrupción”. que la titularidad del bien jurídico información pertenece al soberano y Para concluir este apartado, la Sala no a sus delegados. resalta la dimensión objetiva o institucional del derecho de acceso a En los párrafos segundo y tercero de la información pública, calificando este mismo apartado de la sentencia, a la información como “oxígeno la Sala desarrolla los fines que de la democracia”, en los términos cumple este derecho, reiterando -sin siguientes: decirlo expresamente -su naturaleza instrumental: Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 145 / Enero 2013 e.legal@fusades.org 8
  • 9. “Por todo ello se ha descrito a Finalmente, se abordan algunas la información como ‘oxigeno de consideraciones relacionadas con la democracia’, en cuanto esta la existencia de limitaciones al consiste en el ejercicio del poder ejercicio de este derecho por cuanto en público (resaltado en el texto) cabe reconocer también que pueden y con la participación efectiva existir “objetivos estatales legítimos, de las personas en la toma de valores o bienes jurídicos igualmente decisiones que les afecten; pues relevantes que podrían resultar bien, esa participación ciudadana afectados por la publicación de depende de la información con información delicada”. la que se cuente. Asimismo, el acceso a la información es un No obstante ello, la Sala reitera un elemento básico del entramado principio sumamente importante en institucional dirigido a mejorar la tutela del derecho a la información: la asignación de los recursos del la máxima divulgación o máxima mercado y los servicios públicos publicidad como lo denomina el literal estatales”. a) del art. 4 de la LAIP, conforme al El numeral 2, del cual se establece que la difusión de la romano III de esta En la misma línea argumentativa, se información deberá ser irrestricta y que sentencia concluye enfatiza la importancia del flujo de las excepciones deberán establecerse precisando que: la información para una verdadera expresamente en la ley. “…la información vigencia del modelo democrático. es un concepto Para una toma de decisiones ilustrada, La Sala entiende que pueden existir extensivo, que para una real participación en la toma causales de restricción a este derecho, incluye una gama de decisiones, los ciudadanos deben pero las mismas deben estar reguladas lo más amplia de poder conocer lo que ocurre. El acceso en una ley formal puesto que una los materiales de a la información también habilita una negativa de acceso a información donde surge la mejor contraloría en la asignación pública debe estar plasmada en una de los recursos y en el ejercicio de decisión “previa, estricta y escrita” información que los servicios públicos. Sin acceso fruto de un debate y de una aprobación tiene el Estado, a información, la participación y por parte del mismo órgano que sin reducirla contraloría ciudadana se dificultan representa al pueblo, a través de un a materiales y resultan en meros enunciativos procedimiento público y transparente: escritos”... formales. “La necesidad de una ley formal contribuye a la seguridad jurídica La Sala concluye su desarrollo sobre respecto al ejercicio de este derecho el concepto, alcances y contenido de y respecto a las facultades del Estado este derecho con tres líneas de mucha para restringirlo, de modo que prohíbe relevancia, desde las que se desprende la creación arbitraria de barreras su fuerza expansiva. El numeral al acceso informativo mediante 2, del romano III de esta sentencia decisiones estatales distintas a las concluye precisando que: “…la leyes emitidas por el Legislativo”. información es un concepto extensivo, que incluye una gama lo más amplia ii) Repaso de la jurisprudencia de los materiales de donde surge la sobre los límites a la potestad información que tiene el Estado, sin reglamentaria reducirla a materiales escritos”, por lo que es obligación del Estado crear los El romano IV de la sentencia mecanismos necesarios para favorecer desarrolla algunas consideraciones su materialización, conservación y sobre la potestad reglamentaria, por difusión al público. tratarse de un precepto constitucional Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 145 / Enero 2013 e.legal@fusades.org 9
  • 10. directamente establecido como la sala cita algunos de sus propios parámetro de control por los antecedentes en los que ya había demandantes. De forma genérica, manifestado que “a) el reglamento no la Sala reitera que se trata de una se puede emitir más que para facilitar potestad de producción normativa que y asegurar la aplicación de la ley; b) constituye una herramienta útil para dicho reglamento no puede entrar en el cumplimiento de las atribuciones contradicción con los preceptos de de la Administración Pública, que en la ley; y c) el reglamento no puede muchos casos “colabora” con la ley, suplir a la ley allí donde ésta no existe, como en el caso específico de los aunque el Presidente de la República reglamentos de ejecución. considere necesario regular un cierto contenido” (Inconstitucionalidad Este tipo de norma cumple con una 16-95,citada por la Sala). función complementaria a la ley al “interpretar el alcance o precisar iii) Breve acotación sobre el principio las formas de aplicación de las de indelegabilidad de funciones disposiciones legales; derivar o en su relación con distintas constatar la habilitación legal manifestaciones de la potestad de competencias inherentes o normativa de la Administración implícitas; disciplinar cuestiones técnicas o intensamente variables; La Sala manifiesta en síntesis, que el ...la Sala recuerda definir medidas de escasa o nula principio de indelegabilidad de las que la línea incidencia en la esfera jurídica de los atribuciones de los entes públicos u jurisprudencial ciudadanos; o concretar principios órganos de gobierno prescrito por el art. vigente establece generales del derecho, entre otros 86 de la Constitución establece que el que la limitación contenidos posibles, ya que las formas ámbito de competencia de cada órgano de derechos que adopta la colaboración entre la es en principio, improrrogable. Es fundamentales es ley y el reglamento son múltiples y decir que no puede ser transferido por materia reservada heterogéneas”. su titular- ni siquiera por el Presidente a la ley. de la República- a un órgano distinto. En materia de límites a la potestad reglamentaria, la sentencia desarrolla Sin embargo, no se trata de un esencialmente dos principios: la precepto absoluto, ya que existen reserva de ley y la subordinación casos en los que la delegación es jerárquica del reglamento respecto admitida, por constituir “un medio de la ley formal. Es decir que existen técnico para optimizar el desempeño materias que única y exclusivamente de la Administración”, como en el pueden regularse por medio de ley caso de unidades administrativas de un formal y existen ámbitos en los cuales mismo órgano o entre un órgano del el reglamento no puede innovar gobierno y un ente descentralizado, respecto de la ley. por ejemplo. Estos casos constituyen una distribución y especialización de Respecto del primer límite, la Sala funciones que para ser válida debe recuerda que la línea jurisprudencial estar prevista en una norma del mismo vigente establece que la limitación de rango que la que otorga la competencia derechos fundamentales es materia delegada. Es decir, que pueden reservada a la ley. El reglamento puede delegarse competencias legales por regular, pero no restringir (Sentencia medio de otra ley y competencias de inconstitucionalidad 22-97 del 27 de reglamentarias, por medio de otro marzo de 2001). Respecto del segundo, reglamento. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 145 / Enero 2013 e.legal@fusades.org 10
  • 11. En materia de potestades normativas, de los motivos de inconstitucionalidad la Sala acota que además de la potestad que pueden haber sido confirmados o reglamentaria otorgada al Presidente, desechados en la parte decisoria. “cabe el despliegue de potestades normativas por parte de otros i) Artículo 29 del RLAIP: funcionarios del Órgano Ejecutivo, quienes limitadamente dentro de su En primer lugar, el tribunal realiza estricto ámbito de competencia y una confrontación entre el art. 29 del con mayor nivel de concreción que RLAIP y los principios de legalidad ...un reglamento el de los reglamentos ejecutivos –un (art. 86 Cn.), competencia normativa que incorpora nivel casi aplicativo-, pueden prestar de la Asamblea Legislativa (art. disposiciones que colaboración a estos a la ley a través 131/5º Cn.) y límites a la potestad solo la ley formal de la emisión de decretos, acuerdos, reglamentaria (art. 168/14 Cn.). debería contener, órdenes y resoluciones de organización Como punto de partida, se afirma que vulnera el principio interna (Inconstitucionalidad 78-2006 un reglamento no puede regular lo de separación de del 31 de julio de 2009, citada en esta que la ley debe regular. La reserva de poderes... sentencia). ley es un límite infranqueable para el ejercicio de la potestad reglamentaria. No obstante ello, la eficacia personal de En consecuencia, un reglamento que los distintos instrumentos normativos incorpora disposiciones que solo la inferiores a la ley varía, puesto que si ley formal debería contener, vulnera el bien el reglamento puede tener efectos principio de separación de poderes, las hacia los particulares, por constituir facultades legislativas y los límites a una herramienta de colaboración la potestad reglamentaria, por lo que el con la ley, “los instructivos, primer análisis que debe hacerse en el instrucciones o circulares se fundan caso bajo examen, es la calificación de en el poder jerárquico, de mando o de la materia o contenido de la disposición supervisión que tiene un funcionario del reglamento impugnada. sobre el servicio que administra. De las significativas diferencias de El art. 29 del RLAIP agrega causales fundamento y alcance de estos tipos de de reserva a la información pública, ...la Sala reprocha fuentes se deriva que el reglamento no que operan como límites al derecho puede remitir su función de desarrollo fundamental de acceso a la información al Ejecutivo haber o instrumentación técnica de la ley pública, en la medida que constituyen mostrado una a un instructivo, que por definición razones para impedir la divulgación comprensión carece de eficacia directa sobre los de determinada información. La “invertida” de la particulares”, tal como alegaron los disposición impugnada es un claro vinculación que denunciantes en el presente caso. ejemplo de limitación reglamentaria a existe entre el derechos fundamentales, que con base reglamento y la ley. e) Examen de los motivos de en la línea jurisprudencial explicada inconstitucionalidad: en los apartados anteriores, solo puede hacerse de forma válida mediante ley Luego de haber establecido una formal. síntesis de los argumentos de la partes intervinientes, así como Luego de estas consideraciones, la algunas consideraciones de la Sala Sala reprocha al Ejecutivo haber relacionadas con el contenido de los mostrado una comprensión “invertida” derechos constitucionales discutidos de la vinculación que existe entre en el proceso, cabe proceder al examen el reglamento y la ley. Cuando una Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 145 / Enero 2013 e.legal@fusades.org 11
  • 12. materia goza de la garantía de reserva que es el primer caso en el que un de ley, no es necesario establecer tribunal internacional reconoce como ...el caso Claude expresamente que ninguna norma un derecho fundamental el acceder a Reyes vs. Chile, inferior podrá regularla. Son las información en manos del gobierno. En mencionado excepciones a su ejercicio las que la sentencia se menciona claramente en la versión necesitan de previsión o habilitación que este derecho es esencial para la comentada de la legal, y no como alega el Presidente de participación democrática y la libertad LAIP elaborada la República en su informe. de expresión y obliga al Estado chileno por Fusades, a adoptar leyes que garanticen el acceso es el caso más En las consideraciones doctrinarias, se a la información pública. Aunque el significativo en el hace referencia a un emblemático caso precedente no obligó a El Salvador, ámbito americano resuelto en la Corte Interamericana de estableció un criterio aplicable a todos de los derechos Derechos Humanos (Corte IDH) en los Estados parte en la Convención materia de acceso a la información. Americana de Derechos Humanos, con humanos en En el análisis que se hace del art. 29 la consecuente obligación de crear los materia de derecho del RLAIP, se cita el caso “Claude mecanismos para garantizar el acceso de acceso a la Reyes vs. Chile”, en el cual –además a la información8. información. de otros aspectos de fondo- se resolvió un punto similar en 2006. En dicho También es importante hacer notar proceso la Corte IDH manifestó que en sentencias relacionadas que “no es posible interpretar la con la libertad de expresión y el expresión leyes (…) como sinónimo acceso a la información como de cualquier norma jurídica, pues ello la Inconstitucionalidad 91-2007 equivaldría a admitir que los derechos citada anteriormente y luego en esta ...la Sala estableció fundamentales pueden ser restringidos sentencia, la Sala hace referencia al que las causales por la sola determinación del poder derecho internacional de los derechos de “seguridad público, sin otra limitación formal que humanos como un referente a partir nacional, seguridad la de consagrar tales restricciones en del cual pueden compararse estándares disposiciones de carácter general”. de protección de los derechos política e interés También se cita una opinión consultiva fundamentales y deducirse elementos nacional” limitan el de la Corte IDH, relacionada con el para establecer el contenido concreto derecho de acceso art. 30 de la Convención Americana de un derecho y el alcance de su a la información sin sobre Derechos Humanos que en protección Constitucional. estar comprendidas 1986 ya había acuñado una línea en una ley jurisprudencial muy similar (OC-6/86 Para concluir el análisis del art. 29 formal, por lo que del 9 de mayo de 1986). RLAIP, la Sala estableció que las la disposición causales de “seguridad nacional, reglamentaria que Por nuestra parte, precisamos que seguridad política e interés nacional” las establece es el caso Claude Reyes vs. Chile, limitan el derecho de acceso a la inconstitucional mencionado en la versión comentada información sin estar comprendidas en de la LAIP elaborada por Fusades, una ley formal, por lo que la disposición en la medida que es el caso más significativo en el reglamentaria que las establece es excede los límites ámbito americano de los derechos inconstitucional en la medida que de la potestad humanos en materia de derecho de excede los límites de la potestad reglamentaria e acceso a la información7. Se trata de reglamentaria e invade la potestad invade la potestad un precedente jurisprudencial con legislativa de la relevancia universal, en la medida Asamblea... 8. FUSADES, Ley de Acceso a la Información Pública versión comentada, 7. http://www.corteidh.or.cr/expediente_ Departamento de Estudios Legales, caso.cfm?id_caso=245 Antiguo Cuscatlán, marzo de 2012, p. 13. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 145 / Enero 2013 e.legal@fusades.org 12
  • 13. legislativa de la Asamblea, la cual ii) Artículo 73 RLAIP establecido en el art. 73 del RLAIP deberá extenderse por conexión le permite ejercer un control sobre a las definiciones ofrecidas por el Respecto del particular mecanismo la idoneidad de los candidatos; sin art. 2 del RLAIP, relacionadas con de elección de los comisionados embargo, omite aclarar cómo dicha “seguridad nacional” y “seguridad del Instituto de Acceso a la disposición facilitará o asegurará la política”. Información Pública establecido en aplicación de la ley. el art. 51 y siguientes de la LAIP, La Sala de lo Constitucional no la Sala abunda en consideraciones También la Sala establece que llega a considerar estos conceptos sobre los fines que protege dicho el contenido de la disposición jurídicos que además adolecían mecanismo: la desconcentración impugnada creaba un margen de una definición tan ambigua del poder político a través de de discrecionalidad excesivo en y extensa y que, en el caso de la procedimientos que favorecen un la medida que –entre otros- no “seguridad política” se corría el método altamente participativo fija límite en el número de veces riesgo de que lo excepcional, la de la sociedad civil; una apertura que puede ejercitarse, carece de reserva, se convirtiera en la regla hacia la participación directa de la criterios objetivos para el rechazo, general. Verbigracia, el Art. 2 sociedad civil en la conformación no restringe el alcance del rechazo, RELAIP definía seguridad política de instituciones fundamentales para que puede ser parcial o total (como como: Toda acción o actividad, el control ciudadano del ejercicio ocurrió en la práctica) y desactiva directa o indirecta, que realicen del poder; una ampliación de los de hecho el límite temporal que la los Funcionarios de Alto Nivel, espacios de decisión pública y de ley fijó para hacer el nombramiento tendientes a defender el orden ejercicio de la soberanía popular. de los comisionados. En la público, la organización política actualidad, el incumplimiento a la del gobierno y sus instituciones, En esencia la Sala concluye, que “el ley ha producido más de un año de así como toda actividad que tenga poder de elección de un funcionario atraso en su nombramiento. por objetivo gobernar o dirigir al público se transforma de un poder Estado o al buen desarrollo de la único a un poder compartido, Para concluir, se señala política gubernamental, incluyendo de un poder amplio a un poder textualmente que “…la potestad las actividades destinadas a limitado y del poder de nombrar de rechazo o devolución de una proteger de las amenazas contra libremente al poder de nombrar terna altera el diseño político o la la legitimidad, reconocimiento entre los elegidos por los sectores distribución de poder contenida en y la autoridad del gobierno que sociales que la ley reconoce”. En el procedimiento legal de elección desencadenen circunstancias de algunas consideraciones anteriores de los comisionados, al interferir inestabilidad política, corrupción e se manifiesta que “la formulación con el nivel de participación ingobernabilidad, entre otras. Dado de ternas de candidatos, acotan e influencia ciudadana que la que bastaba encontrar que ninguna o condicionan los márgenes de ley procura (…) La potestad disposición podía limitar el derecho elección del Presidente”. presidencial de rechazo o de acceso a la información vía devolución de las ternas previstas reglamento, era innecesario entrar Es decir que, salvo por la decisión en la disposición impugnada incide a analizar dichas disposiciones. Lo final respecto de las personas negativamente o busca revertir positivo es que la Sala, haciendo concretas que ocuparán los 5 el control ciudadano sobre el uso de sus atribuciones, declara cargos de comisionado propietario Presidente de la República que inconstitucional por conexión estos y los 5 cargos de comisionado persigue la ley”. En línea con los conceptos, los cuales no habían suplente, a partir de los 30 argumentos de los demandantes, sido citados por los demandantes. candidatos propuestos por los el tribunal concluye que el art. 73 sectores sociales, el Presidente no RLAIP es inconstitucional por tiene más atribuciones legales. El cuanto infringe los límites de la Presidente alega que el rechazo potestad reglamentaria establecida en el ordinal 14 del art. 168 de la Constitución. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 145 / Enero 2013 e.legal@fusades.org 13
  • 14. iii) Artículos 63 y 75 del RLAIP En ese sentido, la configuración o regulación abstracta y general de los De forma genérica, la Sala adelanta que derechos, corresponde al reglamento la diferenciación entre el reglamento y y no al instructivo, ni a otras fuentes el instructivo, según su fundamento, internas de la Administración, por lo finalidad y alcance, constituye la que en el caso bajo examen además clave para determinar si ha existido de “una delegación indebida de una delegación inconstitucional de la la potestad reglamentaria,…se ha potestad reglamentaria del Presidente generado un riesgo de dispersión e de la República y si dicho reenvío inconsistencia normativa que atenta normativo puede considerarse válido contra la función instrumental de según el caso. Sobre los instructivos en facilitar y asegurar la aplicación de general, la Sala recuerda que pueden la ley”, que genera una vulneración “tener una incidencia mediata sobre al principio de indelegabilidad de la atención y el servicio que reciben atribuciones establecido en el art. 86 las personas, pero no puede convertir Cn. a estas en sujetos pasivos directos de sus disposiciones”. f) Fallo: En línea con los argumentos de Visto que la parte final del art. 63 En línea con los argumentos los demandantes, del RLAIP regula el procedimiento expresados por la Sala y resumidos en el tribunal que seguirá el titular de la entidad este Boletín en el apartado anterior, se concluye que el convocante para nombrar a los presenta el detalle del fallo que la Sala art. 73 RLAIP es empleados de la institución que pronunció respecto de la demanda inconstitucional tendrán a su cargo organizar las interpuesta, el cual –tal como se por cuanto elecciones sectoriales, el tribunal explicará más adelante- tiene diversas infringe los límites señala que la “disposición se refiere a implicaciones prácticas y produce actuaciones de carácter interno, que obligaciones inmediatas y concretas de la potestad no trascienden en forma directa en la para el Presidente de la República: reglamentaria conducta de los particulares...”, por lo establecida en que concluye que habrá que desestimar a) Se declaró inconstitucional el el ordinal 14 del los argumentos de los demandantes en art. 29 del RLAIP por contener art. 168 de la este punto. limitaciones a un derecho Constitución. fundamental que no están Respecto del art. 75 RLAIP, contempladas en una ley formal, la Sala precisa que existe una lo que vulnera los arts. 86 inc. 1, remisión excesivamente genérica 131 ord. 5º y 168 ord. 14 de la a un instructivo, que abarca Constitución. “procedimientos, requisitos, plazos y demás condiciones para el registro, b) También se declararon inscripción y exclusión de entidades inconstitucionales por conexión electoras y candidatos; formas de con el art. 29 RLAIP, las proceder ante los empates, votos nulos definiciones de “seguridad o el régimen de conducta durante las política” y “seguridad nacional” asambleas de elección y los medios de establecidas en el art. 2 del control de los particulares, sobre las Reglamento de la LAIP, por decisiones administrativas en cada vulnerar el art. 86 inc. 1, 131 ord. uno de esos ámbitos, no pueden ser 5º y 168 ord. 14 de la Constitución. remitidos a uno o más instructivos”. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 145 / Enero 2013 e.legal@fusades.org 14
  • 15. c) Se declaró inconstitucional el constar en soporte escrito, por lo para seguir demorando la elección art. 73 del RLAIP porque en que el Estado tiene la obligación de del Instituto de Acceso a la lugar de facilitar la aplicación entregar información aún respecto Información Pública. Los artículos de la LAIP, entorpece el proceso de órdenes o decisiones verbales. declarados inconstitucionales no de elección y disminuye el crean un vacío ni imposibilitan la control ciudadano establecido Por tratarse de un derecho elección inmediata del Instituto, en la LAIP, lo que contradice el instrumental, la Sala recordó que por lo que no es necesario aprobar ordinal 14 del art. 168 Cn. la democracia no puede funcionar otro reglamento para proceder a su adecuadamente sin una ciudadanía configuración. d) Se declaró inconstitucional el informada. art. 75 del RLAIP porque la IV. Conclusiones: delegación efectuada por el b) Implicaciones para la reglamento a un instructivo Administración Pública en ! Al 31 de enero de 2012, han vulnera lo dispuesto en el general: transcurrido 56 días desde inciso 1 del art. 86 Cn. que se dictó la sentencia La caracterización del derecho de inconstitucionalidad 13- e) Se sobreseyó respecto de la que ha hecho la Sala y el carácter 2012, sin que se haya electo inconstitucionalidad de la parte erga omnes de las sentencias de a los miembros del Instituto final del art. 63 del reglamento. inconstitucionalidad, implica que de Acceso a la Información todos los entes del Estado tienen la Pública. De acuerdo a la III. Efectos de la sentencia obligación de garantizar el goce del LAIP, los comisionados para derecho de acceso a la información el Instituto de Acceso a la a) Conceptualización del pública en los términos establecidos Información Pública debieron derecho de acceso a la en la sentencia. ser nombrados a más tardar el información pública: 4 de noviembre de 2012, por lo Todos los entes públicos deben que llevamos más de 440 días La sentencia objeto de este boletín tomar las medidas para poner a de retraso. marca el primer precedente disposición la información en jurisprudencial específico en materia los términos de ley y de este ! Son preocupantes las de derecho a la información pública precedente jurisprudencial. Deben declaraciones del Presidente en el que se reiteran y se establecen interpretarse las causales de reserva que dan a entender que el importantes aspectos para el de forma restrictiva, las cuáles son cumplimiento de la sentencia fortalecimiento de este derecho, efectivamente límites al ejercicio no será expedito, señalando mencionados anteriormente y que de un derecho fundamental. que posiblemente se requerirá se desprenden de su calidad de dictar un nuevo reglamento derecho fundamental. c) Implicaciones para el antes de la elección de los Presidente de la República: comisionados, aun cuando la También se establece que la sentencia expresamente señala titularidad de la información La Sala acota que el lo contrario. No se crea el reside en el pueblo y no en la pronunciamiento tiene efectos instituto porque no hay fondos, Administración Pública, en virtud hacia futuro y que los procesos no se asigna una partida del principio de soberanía popular. sectoriales de elección de presupuestaria al instituto Esto implica la observancia candidatos conservan su validez, porque el mismo no existe. rigurosa del principio de máxima por lo que: De una vez, deben cumplirse divulgación. ambas condiciones, crearse El Presidente de la República no al IAIP y asignarle los fondos La Sala también manifiesta que tiene “fundamento normativo suficientes para que funcione la información cubierta por este válido” para rechazar las ternas. de manera independiente y derecho no necesariamente debe Tampoco tiene fundamento legal efectiva. Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 145 / Enero 2013 e.legal@fusades.org 15
  • 16. ! La Administración Pública, y la Alianza para el Gobierno los comisionados del IAIP, en su totalidad, debe redoblar Abierto9. sino que no se ha creado los esfuerzos para garantizar la partida específica en el el derecho de acceso a la ! Todo lo anterior demuestra la presupuesto tal como ordena información pública, sobre falta de voluntad para que se expresamente el artículo 108 todo en las instituciones que implemente adecuadamente de la LAIP. Actualmente se aún no han nombrado su la LAIP, pues no solo existe advierte que cada vez hay más oficial de información y que ya un atraso legal de más discrecionalidades para no no publican la información de 440 días para nombrar a proporcionar información, ante oficiosa de forma completa. la ausencia del ente rector que Estas no son prestaciones es el IAIP10. 9. Gobiernos de Estados Unidos y de El opcionales sino verdaderos Salvador, Plan de Acción Conjunto imperativos constitucionales del Asocio para el Crecimiento 2011- 10. Presidencia clasifica como secretos sus y legales de las instituciones 2015, San Salvador, noviembre gastos de publicidad en http://www. públicas, incluidos también en 2011, restricción 1 meta 6, apoyo elfaro.net/es/201301/noticias/10765/ a la implementación de la LAIP y compromisos internacionales y Corte de Cuentas declara inaplicable Open Government Partnership en Ley de Acceso a la Información adquiridos por el país, como http://www.opengovpartnership.org/ para actuaciones previas a mayo en el Asocio para el Crecimiento declaraci%C3%B3n-sobre-gobierno- http://www.elfaro.net/es/201212/ abierto noticias/10086/ Coordinador Investigadores Luis Nelson Segovia Lilliam Arrieta de Carsana Roberto Vidales Gregg Director Marjorie Chorro Javier Castro De León René Abrego Labbé Gina María Umaña Carmina Castro de Villamariona Oscar Pineda Carlos Guzman Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 145 / Enero 2013 e.legal@fusades.org 16