El documento presenta un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 102 del Código Civil de Chile. Un ciudadano egipcio, Yusuf Islam, solicitó casarse con tres prometidas egipcias en Chile pero se le negó debido a que el Código Civil solo permite el matrimonio entre dos personas. Islam alega que esto viola sus derechos a la igualdad ante la ley y libertad de religión protegidos por la Constitución chilena y tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile. Solic

1. EN LO PRINCIPAL: Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; OTROSÍ:
Patrocinio y poder.
Tribunal Constitucional
Yusuf Islam, Rut Nº 16.666.435-6, comerciante, domiciliado para estos efectos en
calle Los Militares 4645, Las Condes-Santiago, a US, respetuosamente, digo:
Por este acto vengo en deducir recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
del siguiente precepto: artículo 102 del código Civil.
Antecedentes de Hecho
Yusuf Islam, de nacionalidad egipcia acudió a la oficina del Registro Civil
de Santiago, ya que es aquí donde quiere fijar su residencia, con la intención de
fijar fecha y hora para la ceremonia del matrimonio civil que piensa realizar con
sus tres prometidas también egipcias. Sin embargo el Oficial del Registro Civil les
informa a estos cuatro individuos que no pueden casarse, en virtud del artículo
102 del Código Civil, según el cual el matrimonio, en Chile, tiene como uno de sus
requisitos de validez el que se celebre entre dos personas, un hombre y una
mujer. Carácter monógamo del matrimonio por el cual, lamentablemente, como le
explicó el funcionario de la repartición fiscal ya mencionada, debió denegársele la
petición.
El señor Yusuf Islam consideró que esto significaba una discriminación arbitraria
que atenta contra la supuesta igualdad ante la ley que prescribe la Constitución
chilena, ya que se supone fue por esa razón que se trasladó a otro país de
residencia. Por lo anterior, el señor Islam decidió tomar acciones legales,
mediante un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago.
Estando esta causa pendiente en la Corte de Apelaciones pedimos la
inaplicabilidad del artículo 102 del Código Civil por ser contraria su aplicación para
este caso en concreto en virtud del Art 93 Nº 6 de la Constitución Política de la
República de Chile.

2. Antecedentes de Derecho
A través del presente escrito, quisiéramos establecer al excelentísimo
Tribunal que a nuestro cliente no se le puede aplicar el artículo número 102 del
Código Civil respecto de que el matrimonio es entre un hombre y una mujer. Esto
por violar los siguientes preceptos: Articulo 1,5, 19 N°1,2 y 6 de la Constitución
Política de la República Chilena
I Considerando que Chile está suscrito a la declaración Universal de los
Derechos Humanos, estando esta ratificada y vigente.
Primero, tomando en consideración los artículos siguientes:
Art. 2.
Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición.
ART.7.
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de
la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
Art. 16.
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar

3. una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
Art. 18.
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así
como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y
colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el
culto y la observancia.
Según las disposiciones de estos artículos, la privación del derecho de matrimonio
en concordancia con sus creencias religiosas, se le estaría vulnerando todos
estos derecho humanos.
Segundo, considerando que Chile esta suscritos a esta declaración Universal de
Derechos Humanos, cabe preguntarse qué rango tienen estas normas dentro de
nuestro sistema jurídico.
Frente a esto, debemos citar el artículo 5º inciso segundo de Carta Fundamental:
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza del hombre. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derecho, así como los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Al respecto de esta
disposición legal, podemos definir conceptos para acercarnos verdaderamente al
sentido de la norma de la Carta Fundamental.
La reforma de 1989 ha establecido dos principios básicos y fundamentales en este
inciso: respetar y promover. Respetar, según lo sostenido por el profesor
Humberto Nogueira Alcalá, los tratados establece el deber de asegurar el
cumplimiento de sus disposiciones por todos los órganos y agentes del Estado.
Esta obligación es de carácter erga omnes o general, exigible incondicionalmente

4. a todos los agentes y órganos del Estado. Promover los derechos implica que el
Estado, a través de sus órganos, y agentes, debe optar todas las medidas legales,
administrativas y jurisdiccionales, con el fin de asegurar y garantizar el respeto de
los derechos, prevenir su vulneración y eliminar todos los obstáculos públicos que
impidan el goce de los derechos (Revista Chilena de Derecho, Tomo I, Vol. 23
Nº2, Mayo-Agosto 1996, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica,
p.352).
La constitución, a través de ésta y otras disposiciones (artículo 1º inciso 1, 4 y
artículo 19 número uno) reconoce y ampara los derechos emanados de la
naturaleza humana, no los crea y ni los establece el Estado. El constituyente sólo
se limita a dar la razón de tales derechos y a afirmarlos, es decir, garantizarlos.
Como estos derechos proceden de la naturaleza, ellos corresponden al individuo
por el solo hecho de ser tal, y, por lo tanto, estos derechos “son universales,
absolutos, e imprescriptibles”, dice Humberto Nogueira Alcalá (Revista Chilena de
Derecho, Tomo I, Vol. 23 Nº2 y5, Mayo-Agosto 1996, Facultad de Derecho
Pontificia Universidad Católica, p.352).
Por lo tanto, los derechos que versan sobre derechos humanos tienen
rango constitucional, y no necesariamente el tratado mismo. Eneste mismo punto,
Humberto Nogueira dice que: “la vulneración de tales derechos humanos
introducidos por vía del tratado internacional constituye una transgresión tanto de
la constitución como del tratado internacional, con las consecuencias y
responsabilidad jurídicos correspondientes. Una reforma constitucional solo podría
modificar un tratado en materia de derechos humanos, en la medida que implique
una mayor protección y garantías de tales derechos, no pudiendo desmejorar su
situación jurídica” (Revista Chilena de Derecho, Tomo I, Vol. 23 Nº2 y 5, Mayo-
Agosto 1996, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica p.353). Así
mismo, Humberto Nogueira diferencia entre tratados ordinarios y tratados de
derechos humanos: “En materia de tratados sobre derechos humanos, éstos
tienen características especiales que los diferencian de todo otro tipo de tratados,
como lo ha señalado la Corte Internacional de Justicia, en ellos, “los Estados

5. contratantes no tienen intereses propios, tienen solamente, todos y cada uno de
ellos, en interés común, que es del de preservar los fines superiores que son la
razón de ser de la Convención” (Revista Chilena de Derecho, Tomo I, Vol. 23 Nº2
y5, Mayo-Agosto 1996, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica
p.354).
Luego, debemos concluir que todos los jueces deben descifrar los tratados
teniendo en cuenta su fin último, que es la promoción y el respeto de los derechos
de la persona humana, valor y primicia esencial y para la interpretación de toda
nuestra clasificación legal. No sólo por ser una ley, sino que materialmente tienen
rango constitucional como lo ha sostenido la doctrina constitucional. Como afirma
José Luis Cea si “bien los tratados internacionales son, por regla general,
equivalente a las leyes puras y simples esto ocurre con excepción de los tratados
referentes a Derechos Humanos (...).Cuando un derecho esencial o fundamental
está asegurado por la Constitución y también por un tratado, entonces es
indiferente cual de ambos textos se invoca” (Cea Egaña, José Luis, Derecho
Constitucional Tomo I, ediciones Universidad Católica, p-224-225).De lo anterior
se infiere que según un ex ministro del Tribunal Constitucional, las normas
derivadas de un tratado internacional sobre derechos humanos, ratificado y
vigente en nuestro ordenamiento jurídico se sobreponen a las leyes puras y
simple. Además, Nogueira habla de la norma auto ejecutable que se caracteriza
por establecer un derecho a favor de la persona que tiene un interés legítimo en
la aplicación del precepto cuya protección es exigible al juez en sus resoluciones
judiciales o a la administración en sus actuaciones dentro del marco jurídico legal
del país. Con lo que concluye que todos los preceptos de la Convención
Americana de Derechos Humanos son de autoejecutividad directa, a menos que
exista una estipulación que condiciona este cumplimiento.
Esta concepción de los tratados en materia de derechos humanos es
mantenida asimismo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al fundar
que estas herramientas no son tratados multilaterales de entre dos países, sino en

6. beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su esencia es el amparo de los
derechos fundamentales de los seres humanos autónomos de su nacionalidad,
tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al
aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un
disposición legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias
obligaciones, no en relación con los Estados, sino hacia los individuos bajo su
jurisdicción.
Por otra parte, la profesora Ángela Vivanco dice que hay una tesis que establece
que los derechos que contienen los tratados internacionales tienen rango
constitucional. En consecuencia, ella sostiene: “De este modo, los derechos
esenciales que se encuentran garantizados en un tratados los que podrían tener
un rango constitucional y no el tratado mismo. De esta manera, se espera que en
caso de conflicto entre estos tipos de normas, la interpretación de la Justicia de
preferencia a la norma sustantiva que mejor asegure el derecho humano”(Vivanco
Martínez, Ángela (2006), Curso de Derecho Constitucional, Aspectos dogmáticos
de la Carta Fundamental de 1980, Santiago, Ediciones Universidad Católica, p 97
y 98.)
Así mismo, la jurisprudencia de los tribunalesha sostenido lo siguiente:
a).- Sentencia de la Corte Suprema, de 26 de octubre de 1995 (Citada por
Humberto Nogueira la revista Ius et praxis. Los derechos esenciales o humanos
contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento
jurídico nacional: Doctrina y Jurisprudencia. Págs. 30-31). Que se comprometería
la convicción y el honor del Estado de Chile ante la colectividad internacional si
este Tribunal ciertamente prescindiera de emplear las reglas internacionales
cuando ello fuera apropiado. Pues, es un primicia reconocida universalmente que
los países civilizados no pueden invocar su derecho interno para esquivar las
deberes y responsabilidades internacionales asumidos por aquellos pactos, lo que
ciertamente, de producirse, debilitaría el estado de derecho;

7. b).- Sentencia dictada por la Corte Suprema, de 9 de septiembre de 1998 (Fallos
del Mes. Nº 446. Sección criminal, p. 2066, Considerando 4º. Citada por José Luis
Cea en Derecho Constitucional Chileno. Tomo I, pág. 236). Que en la historia
fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artículo 5º inciso 2º,
queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile
reconoce como límite los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores
que son superiores a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado,
incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos.
Al tener el tratado normas de rango constitucional la norma en cuestión es
inaplicable por vulnerar este tratado en sus artículos 2, 7,16 y 18.
Todo lo anteriormente dicho es aplicable si se considera la tesis de que si
el tratado es de derecho humanos este tiene rango constitucional por lo tanto
están por sobre lo que dispone el Código Civil.
Más aun se puede considerar que este tratado de derechos humanos tiene rango
supraconstitucional y que por ende esta sobre la constitución debido al
fundamento transnacional que tienen sus disposiciones esenciales de la
naturaleza humana.
IIConsiderando la igualdad ante la ley, la libertad de culto y manifestación de
creencias que nuestra Constitución Política de la República establece.
a) Respecto a la igualdad ante la ley, artículo 19, Nº 2.
“La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En
Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y
mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
Luego cabe preguntarse a que igualdad se refiere esta norma y para esto la
profesora ÁngelaVivanco dice: “el modelo constitucional propone justamente como
la gran base de la igualdad ante la ley, quequienes se encuentren en una

8. situación objetiva similartengan un mismo tratamiento jurídico y,
consecuentemente, los mismo derecho. Dentro de ellos, existen algunos,
considerados fundamentalmente no solo del ordenamiento positivo sino por el
orden natural, que corresponden a todo individuo de la especie humana por ser tal
y que deben ser garantizados, como parte de los fines del estado, que legitiman su
existencia”.( Revista Chilena de Derecho. Vol. 26 Nº 1.p.172-186. 1999.
Así mismo, a contrario sensu, la igualdad ante la ley también se entiende como el
trato diferente a aquellas personas que se encuentran en situaciones diferentes.
En consecuencia es deber del Estado garantizar esta igualdad, sobre todo si es un
derecho que emana de la naturaleza humana y que esta resguardado en
diferentes pactos internacionales.
Entonces considerando la posición de nuestro cliente en cuanto tiene otra religión,
en la cual se le permite tanto dentro de ella como dentro de su país al cual
pertenece la poligamia, es deber del Estado garantizar que el pueda contraer
matrimonio en las condiciones que su religión le exige.
Además, esta Magistratura ha tenido ocasión de pronunciarse en cuanto atañe al
artículo 19 N° 2° de la Constitución, en el sentido de que la igualdad ante la ley
consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas
que se encuentran en la misma situación y, consecuentemente, distintas para
aquellas que se encuentran en circunstancias diversas (roles N°s 53,
considerando septuagesimosegundo; 755, considerando vigesimoséptimo; 790,
considerando vigesimoprimero; 797, considerando decimonoveno, y 1535,
considerando trigesimotercero, entre varias).
De no considerar esta igualdad a contrario sensu, aun así esta es posible de ser
considerada como la igualdad ante la ley como tal debido a la siguiente razón.
El artículo 102 del Código Civil dice: El contrato de matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y
por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.
Sin embargo la lay 19.947 se refiere en su capítulo III a la separación de los
cónyuges tanto de hecho como la judicial y el capítulo VI al divorcio. Entonces
tenemos que el artículo 102 admite excepciones. Luego,por analogía el

9. Estadodebería considerar este caso como una excepción a que el matrimonio sea
entre un hombre y una mujer por igualdad ante la ley.
Por último en el derecho comparado tenemos que en España, país con el cual
tenemos la posibilidad de tener esa nacionalidad sin perder la nuestra, el
matrimonio regido por las leyes islámicas tiene el mismo efecto. Esto en virtud del
artículo 7 de laLey 26 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión
Islámica de España.10/11 /1992
Artículo 7.
Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa
establecida en la Ley Islámica, desde el momento de su celebración, si los
contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil.
b) Respecto de la libertad de culto y libre manifestación de creencias.
Primero: Que nuestra Constitución según el artículo 19 N ° 6 asegura la libertad de
conciencia, manifestación de todas las creencias y ejercicio libre de todos los
cultos. Luego, dentro del ejercicio libre de todos los cultos encontramos la libertad
de religión la cual consiste en que todos los hombres deben actuar de forma
autónoma respecto de las prácticas religiosas, por ende no pueden ser
coaccionados a actuar en contra de sus creencias como tampoco pueden ser
impedidos a actuar según lo que ellas manden. En consecuencia que el Registro
Civil le impida a Yusuf que se case por el registro civil, sería no tomar en cuenta
esta norma lo que es inconstitucional, ya que en su país se acepta la poligamia
como manifestación de su religión, esto según la ley N°100 de 1985.
Segundo: que las garantías que el artículo anterior establece tiene como limites
que estos actos no se opongan a la moral, las buenas costumbres o al orden
público. Se oponen a la moral todos aquellos actos religiosos que dirigen a las
personas hacia el mal, los vicios y la corrupción. Se oponen a las buenas
costumbres aquellos cultos groseros y abyectos, orgiásticos o manifiestamente
indecentes y finalmente contrarían el orden publico el desorden, la anarquía, la
insurrección que desafié los establecido por las autoridades (Hoyos Castañeda,

10. Myriam: La libertad religiosa en la constitución de 1991, p.53). Sin embargo
cuales son los comportamientos que afectan a estos límites es algo difícil y
abstracto de interpretar ya que estas no son taxativas legalmente. Luego que
Yusuf quiera casarse por el registro civil al igual que cualquier nacional, no
contraviene la moral puesto que para él, lo impulsa a hacer el bien según lo que
manda su religión; ya que el Corán manda: “El más completo de los creyentes en
su fe es el de mejor carácter. Y el mejor de vosotros es el mejor de vosotros con
sus mujeres”. No es tampoco un acto de manifestación religiosa contra la buena
costumbre ya que no es un acto abyecto, ni grosero, sobre todo si consideramos
lo que manda su religión y finalmente no es un acto contra el orden público puesto
que la intención de casarse con tres mujeres no se puede considerar como un
acto subversivo o anarquista que rompa con el orden de la nación.
En consecuencia, según este precepto de la constitución, estamos frente a una
vulneración de estos derechos.

11. POR TANTO
Deacuerdo con lo dispuesto en los artículos 92 y siguientes de la Constitución
Política de la República, el articulo numero 2 de la ley Nº19.947 y demás
disposiciones legales pertinentes,
Ruego a USExcma: se sirva acoger a tramitación este recurso, declarar la
inaplicabilidad del artículo y, en definitiva, declarar que estas disposiciones legales
son inaplicables en el juicio oral en lo penal, auto caratulados Yussuf
Islamtramitado bajo el RIT Nº66.800 ante el Juez de Garantía de Santiago,
juzgado oral en lo penal.
OTROSÍ: Sírvase US. Tener presente que designo abogado patrocinante y
confiero poder en esta causa al abogado don Rafael Vargas Valdés, Felipe
Leffort Ortega, NICOLÁS MERA CERECEDA, DIEGO REYES patente al día,
domiciliado en Avenida Apoquindo 3303. Oficina407, comuna de las Condes.