Laboral José Luis Ugarte

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA DE DERECHO

CURSO DERECHO DEL TRABAJO

JOSÉ LUIS UGARTE

Transcrito por Javier Leiva Albornoz

Curso Derecho Del Trabajo - José Luis Ugarte
Apuntes de Javier Leiva Albornoz
2

DERECHO DEL TRABAJO

¿De qué trabajo estamos hablando?

No todo trabajo está cubierto por este trabajo. El que nos interesa es un trabajo
subordinado, es decir, significa que se trabaja para otro bajo el mando y el control de otro.
No nos interesa el trabajo autónomo o independiente. Entonces nos interesa donde en la
cadena del mando el empleado obedece. Pero no nos interesa todo el trabajo
subordinado, sino que nos interesa el trabajo que es únicamente remunerado. El trabajo
que estudiamos debe estar retribuido económicamente. Los trabajos gratuitos a título de
beneficencia no son parte del estudio del derecho del trabajo.
Y por último, puede que sea subordinado, pero que además en el caso chileno, que esté
subsumido al ámbito privado. No se incluye el sector público pues el ámbito público está
regulado el derecho administrativo, sin perjuicio
Tiene como elemento preliminar la prestación de servicios remunerados en el ámbito
privado. El derecho del trabajo tiene un elemento normativo que le es propio y que es un
elemento estructural. El elemento central y estructural que es el fin del derecho del
trabajo, es la protección del trabajador. Entonces el derecho parte del presupuesto que
las partes no están en una relación de igualdad, por tanto el derecho del trabajo reconoce
que la parte más débil y que protege es a la del trabajador.
Nosotros nos centraremos en el derecho individual del trabajo. Esto se expresa en leyes
que regulan mínimos socialmente aceptables. Algunos mínimos son de salario, de
jornadas laborales. La otra respuesta del derecho del trabajo es colectiva, que no se
alcanza a nivel legal, sino que se llama autonomía colectiva, y que se relaciona con la
autotutela. Ella significa que el derecho del trabajo reconoce tres elementos: el sindicato,
las negociaciones colectivas y la huelga.
El derecho laboral individual, considera que el trabajador no tiene un poder de
negociación. Entonces el negociador será el empleador y es acá donde el derecho fija
mínimos por vías legales. Eso se expresa en que el principio constitutivo de este derecho
es el principio tutelar del trabajador, donde se entiende que el fin es el de proteger al
trabajador.

LAS FUNCIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Se entienden por funciones los roles que en derecho del trabajo juega.

1. Función jurídica: estrictamente técnica, al vializar la contratación masiva de mano
de obra, es decir, permite jurídicamente al materializarse en los contratos de
trabajo. Esto permite que los empleadores tengan un instrumento para establecer
una relación de trabajo con el empleador, entonces en este caso el objeto de la
relación laboral se confunde con el sujeto que celebra dicho contrato. Por ese
problema dogmático y con la revolución industrial, surge la disociación entre lo
que se requiere que es el sujeto y el objeto de manera separada. En el fondo, lo

3
que se quiere es al trabajador, no al trabajo. Entonces constituye la figura base de
la relación de trabajo, que es la prestación de servicios subordinado.

2. Función social: que está vinculada a lo que llamamos los fines del derecho del
trabajo que es proteger al trabajador, limitar la explotación. Entonces lo que hace
es mejorar la posición social. Esto lo hacen tanto el individual como colectivo.

3. Función política: al ponerle un freno al sistema, lo legitima. Legitima un modelo
económico llamado capitalista, al rebajar las tensiones, pues de lo contrario las
tensiones serían insostenibles. El derecho del trabajo aparece en la época del
marxismo, en el fondo edulcora a la inicial explotación capitalista. Se relaciona con
el constitucionalismo social1
.

FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. La constitución:
¿por qué es relevante? Porque el derecho del trabajo es el área más
constitucionalizada del derecho privado. A qué nos referimos con la
constitucionalización, nos referimos a dos procesos que operan en sentido
inverso. Uno es el fenómeno histórico de incorporación de normas
laborales en la constitución, el reconocimiento de normas y principios en el
texto constitucional y es lo que se conoce como el constitucionalismo
social. El trabajo fue el primer derecho recogido como derecho social , las
normas sobre huelga y sindicatos aparecen primero. La primera
constitución es la de Querétaro en 19172
que fue pionera en esto.
Derechos fundamentales específicos cuyo contenido es fundamentalmente
laboral, entendido que se tienen como condiciones del trabajador.
Entonces se laboraliza su contenido. La doctrina hablará de derechos
fundamentales específicos. En el caso chileno las constituciones son
extremadamente pobres en su laboralización. La del 25, la del 80. No
obstante este paradigma neoliberal, la constitución del 80 reconoce una
laboralización mínima. Y cuando decimos laboralización también incluimos
aparte del texto, las interpretaciones.

Qué derechos laborales están contenidos (o no) en la constitución:
ü Es la única del continente que no considera el derecho al trabajo en
su acápite de derechos. Este contenido es entendido

1
El primer proyecto de Código del Trabajo, fue elaborado durante el gobierno de Alessandri, proyecto de
redacción de 1921 escrito por Poblete.
2
Sobre esta constitución empezará a trabajar el libro de Gargarella La sala de máquinas de la constitución:
Dos siglos de constitucionalismo en américa latina 1810-2010

4
dogmáticamente como que el estado le garantiza que no tendrá un
despido arbitrario.

ü La constitución consagra la libertad sindical, entendida como
derecho de afiliación. Entonces se entiende como libertad sindical
negativa, estableciendo un derecho a no participar en un sindicato.
Esto debilita la esctructura sindical. La libertad sindical positiva tiene
que ver con el derecho a participar en un sindicato. Está consagrado
en el art 19 nº19, evitando que cualquier grupo intermedio sea
obligatorio.

ü También está presente el derecho a autogobernarse, sin
interferencias de 3eros, denominada autonomía sindical.

ü La negociación colectiva: está en la constitución el artículo 19 nº16.
Sólo lo permite en la empresa que trabaja. El contenido del derecho
a negociar colectivamente se ha entendido por la doctrina como
que la ley debe desarrollar algún mecanismo, versus otros países
donde se entiende que el estado tiene que garantizar a los
trabajadores el acceso a la negociación colectiva. ¿Qué es el
derecho a negociar colectivamente?, es el derecho de los
trabajadores a negociar sus condiciones de trabajo. El titular es el
trabajador, pero es un derecho de ejercicio colectivo. Normalmente
el colectivo es el sindicato y esa es la doctrina de la OIT. Esta
negociación colectiva permite superer la asimetría de poder.
Mientras más arriba se negocie, es decir, más por sobre la unidad
empresarial, más poder acumulan los trabajadores. Mientras más
cerca es de las unidades de la empresa, más escaso es el poder de
negociación. En Chile la negociación colectiva es a nivel de
empresas. Este es uno de los debates de doctrina contemporánea,
donde la doctrina comparada dice que deben las partes elegir. Lo
que se ha interpretado por algunos, es que el texto constitucional
prohíbe la negociación distinta a la realizada dentro de la empresa.
Sin embargo en interpretación de Ugarte, esta redacción sólo
establece un mínimo de nivel de negociación, sin prohibir una
negociación mayor.

ü El derecho a la no discriminación en materia laboral art 19 nº16.
Toda discriminación está prohibida, salvo que se funde en la
capacidad o idoneidad del trabajador. Esta era letra muerta hasta la
incorporación de la tutela laboral en 2008. Esto porque se
incluyeron un catalogo de derechos inespecíficos. Esto también se
relaciona con la reforma procesal laboral. La acción de tutela

5
funciona mucho mejor. Otra acción respecto a la discriminación es
la de la ley zamudio. El derecho a la no discriminación se concreta
en el ámbito laboral en el artículo 2 del código del trabajo. Se
entiende que es una distinción de trato negativa, y que se funda en
criterios sospechosos ya que son considerados disvaliosos desde el
punto de vista jurídico. Un ejemplo de caso de quien despide a
alguien por llegar con muletas, y se argumenta que la acción del
artículo 482 por parte de la empresa, que no se incluye en la lista de
la acción, la discapacidad. Esto se contrapone con la redacción del
artículo 19 nº16. Este es un problema de infrainclusión donde el
contenido de la norma, abarca menos de lo contemplado. El
problema es tratar de elaborar argumentaciones puramente
formalistas, en desmedro de los fines que persigue el derecho
laboral. El gran problema es que la discriminación se oculta por
parte de quien la realiza, entonces el gran problema es cómo se
prueba. El problema se soluciona con el art 493.

ü La única que no contempla el derecho a la huelga. La suprema el
año pasado lo ha reconocido a este derecho como un derecho
fundamental implícito. Que algo sea un derecho fundamental, tiene
consecuencias jurídicas y adquiere ciertas fuerzas argumentales. En
términos implícitos la jurisprudencia ha reconocido el derecho a la
huelga. La huelga corresponde a ciertos valores que pueden ser
reconocidos a través de este mecanismo implícito. Y esto se cincula
con la negociación colectiva, pues no se puede negociar
colectivamente sin huelga. Se deduce este derecho del contenido
sistemático de la constitución. La doctrina también lo reconoce
como tal. Entonces al decir que es un derecho fundamental, no se
puede decir que es ilegal.

ü No está en el texto ni tampoco ha sido objeto de reconocimiento
implícito, el derecho al trabajo. Porque tampoco se ha logrado
convencer interpretativamente que ese derecho exista.

ü La libertad de contratación en materia laboral. Está reconocida.

El segundo proceso es la constitucionalización del derecho del trabajo, que
es aquellos casos que las normas constitucionales se aplican a las relaciones
del trabajo. Acá están los derechos fundamentales inespecíficos que se
traducen en la ejecución de derechos generales y ciudadanos dentro de la
relación laboral. Entonces estos derechos podrían ajusticiarse por medio de

6
la tutela laboral. Se aplica en definitiva, la horizontalidad de los efectos de
los derechos fundamentales3
.

2. Los tratados internacionales

Juegan un rol muy relevante. Tan relevantes que el art 459 al regular las sentencias
definitivas los considera al fundar los fallos. Este artículo es un análogo al artículo
170 del CPC. Son fuente del derecho laboral y se pueden distinguir:

I. Tratados generales de derecho: las convenciones que son tratados
principalmente de derechos humanos, PIDESC, convención americana de
derechos. Tienen alguna disposición laboral.
II. Tratados puramente laborales: los llamados convenios OIT. Es el organismo
internacional más antiguo del mundo. La característica única de estos
tratados internacionales, es que son convenios tripartitos, pues participan
en su suscripción los empleadores y los trabajadores. Los más importantes
87, 88. Tienen importancia no sólo formal como fuente, sino también
poseen fuerza política.

3. La ley

Es la fuente central en términos de importancia. Tan central que tenemos un
código. La mayoría de las relaciones están reguladas con la ley. Ella fija mínimos
que no deben ser traspasados por las partes. Esto implica que exista el principio de
irrenunciabilidad de los derechos laborales. En ese sentido se diferencia de las
leyes en materia de derecho civil, y no están a disposición de las partes. Una
segunda característica de la ley, es que tiene prioridad jerárquica, respecto a otras
fuentes. Esto se ve respecto a la autonomía contractual y la autonomía colectiva
no pueden ir por sobre la legislación laboral. Lo que se pretende cambiar con la
reforma laboral, es que la autonomía colectiva podría estar por sobre la legislación
laboral en los casos de establecer los llamados pactos de flexibilidad. Esta
protección del trabajador que está en manos de la ley, entonces debe existir un
mecanismo institucional que la cautele, donde este organismo es la inspección del
trabajo.

3
Para mayor ahondamiento sobre los efectos de los derechos fundamentales, léase Aldunate, Derechos
fundamentales

7

4. La jurisprudencia

Parte del diseño del sistema es que exista jurisprudencia. La jurisprudencia va a ser
de dos tipos. Uno de ellos es la jurisprudencia judicial y la otra administrativa.
o La jurisprudencia judicial: no es obligatoria en Chile. No es fuente de
normas generales. Sin embargo, hay una cierta atenuación de esta
característica a nivel material porque en materia laboral existe lo que se
llama el recurso de unificación de jurisprudencia4
. Este recurso reemplaza
al recurso de casación. Este recurso no es una excepción al principio del
efecto relativo de las sentencias, ya que sólo puede ejercerce cuando
existen dos sentencias contradictorias de la misma materia, en sede de
corte de apelaciones. Esta jurisprudencia vuelve a ser un fallo con efecto
relativo de las sentencias. Entonces no tiene fuerza de precedente, pero si
tiene fuerza argumentativa.

o La jurisprudencia administrativa: es la que emana de la inspección del
trabajo. Tiene por la ley, la facultad atribuida de interpretar las leyes
laborales, mediante los dictámenes que interpretan las normas laborales.
Qué características tienen esos dictámenes: una de ellas es que tienen
efectos erga omnes. No es obligatorio para los particulares, sí para los
funcionarios de la inspección que pueden aplicarle sanciones al empleador
en virtud de tales disposiciones administrativas. Si el empleador está en
desacuerdo con los dictámenes, entonces debe acudir en base a tribunales.
En el caso de la jurisprudencia administrativa, en un caso concreto, puede
dejarse sin efecto al dictamen.

5. Los principios del derecho del trabajo

Son normas que expresan la finalidad de protección del derecho del trabajo.
El primer principio es el principio protector del trabajador.
Se distiue entre principios explícitos e implícitos. La diferencia no tiene que ver con
el peso en la argumentación.

Los principios expllícitos y que están en el código.

• El principio de irrenunciabilidad de los derecho laborales: Parte de la base
de la relación de desigualdad y el trabajador según el art 5° no puede
renunciarlos mientras subsista el contrato (en oposición al art 12). Esto
porque después de terminado el contrato, el trabajador podría negociar

4
En año 2014 en un fallo de la CS de unificación de jurisprudencia, se establece la huelga como derecho
fundamental y que además el reemplazo interno vulnera el derecho a la huelga.

8
con su empleador. Son derechos de orden público. Son los derechos
mínimos laborales que implican la jornada máxima, el descanso, etc.

• El principio de continuidad en la empresa: la ley en el artículo 4º del CdelT
establece que cualquier cambio en la titularidad de la empresa es
inoponible a los trabajadores. El contrato individual y el colectivo quedan
protegidos. Un ejemplo es que en los contratos de trabajadores de casa
particular, si muere el empleador, sus herederos continúan ejecutando el
contrato. La CS hizo una salvedad de la aplicación a esa norma, donde no se
aplicaba esta norma a los trabajadores de las notarías.

Principios implícitos que el código no expresa.

ü Principio protector o tutelar: que sostiene la finalidad instrumental de esta
área del derecho que es la protección del trabajador. Tiene dos dimensiones
donde la primera es un mandato a que el legislador en el momento de regular
las relaciones laborales, protega al contratante débil. Así lo ha interpretado el
TC chileno. Estaría constitucionalizado en el artículo 19 nº 16. El TC ha
sostenido que la protección a la que se refiere la constitución, es la del
trabajador. Una manifestación es la del art 25 bis inciso primero respecto de la
jornada pasiva. También en otra dimensión existe un mandato hacia el
aplicador de las leyes, de manera tal que al momento de interpretar las leyes,
se deben interpretar prima facie, las leyes en favor del trabajador. Este
principio se manifiesta primero en el in dubio pro operario, otro ejemplo es si
debe pagarse la colación o la movilización en el momento del cese de las
funciones. Otra manifestación de la norma más favorable, donde cuando dos
normas entran en conflicto, el juez podría aplicar la norma más favorable al
trabajador.

ü Principio de primacía de la realidad: Este principio tiene relación con la
discrepancia entre el aspecto documental de la relación, y el aspecto práctico.
Tiene mucha importancia, ya que se aplica prácticamente de modo unánime y
los jueces lo suelen expresar “las cosas son lo que son, y lo que las partes dicen
que son”. Esto presupone que el el empleador controla la custodia de la
documentación. No está expresamente establecido en la norma y son
manifestaciones el artículo 8º que dice que cuando se dan los elementos de la
relación laboral, se presumirá que existe un contrato de trabajo.

ü Principio de continuidad en la relación laboral: Este principio sostiene que el
derecho de trabajo prefiere a los contratos indefinidos, por sobre los
temporales. Una de las manifestaciones es que si el contrato de trabajo nada
dice respecto a su duración, se entenderá por indefinido. Está buscando
también que se protega el derecho a la indemnización laboral. Esto pasa con
los contratos por obra. Los contratos temporales en chile son dos: los contratos

9
por obra típicos de la agricultura o construcción, y los contratos a plazo fijo.
Son temporales y no dan lugar a indemnización, sin dar lugar a nada. Una
manifestación de este principio en la ley es el art 159 nº4 que establece
diversas hipótesis donde un tercer contrato a plazo se transforma en
indefinido. El problema es de los contratos por obra, que no tienen regulación
legal.

6. El contrato de trabajo y su regulación legal:

Es la fuente originaria de la relación laboral, que tiene una definición presente en
el artículo 7 del código y tiene tres elementos: la prestación de servicios, la
remuneración y la subordinación.

I. La prestación personal de servicios: el ct de trabajo tiene por objeto una
prestación que no admite sustituciones, es decir, debe tener una
prestación que identifique en persona al trabajador, es decir intuito
personae al trabajador. No hay posibilidades de que el trabajador sea
reemplazado por un tercero. Una consecuencia de ello es que la muerte
del trabajador, termina el contrato.
II. La remuneración: es el acuerdo para contraprestar, para remunerar la
prestación, aun cuando no haya pago efectivo.

LA SUBORDINACIÓN

El elemento central en la relación laboral.
Significa que el trabajo se realiza bajo el mando o la dirección de otro. Este concepto
origina al derecho del trabajo y lo diferencia del contrato civil.
Caraçterísticas
• No es un concepto, es un tipo. Esto quiere decir que no hay una definición solemne
de lo que es una subordinación. No hay elementos necesarios. Es una figura
abierta que señala algunos elementos indicativos de su presencia.

• Para operar la subordinación, no exige un juicio de identidad entre el concepto y la
realidad. Lo que se exige es un juicio de semejanza entre el tipo y la realidad. Un
ejemplo es cuando un trabajo subordinado no tiene horario. Algunos elementos
son las órdenes, el horario, el uniforme, el trabajo en un lugar físico de la empresa,
un control disciplinario. La subordinación en Chile está manifestada en elementos

10
materiales5
. Pero existen otros elementos funcionales como la exclusividad. Otro
elemento es la fijación del ritmo de trabajo.

• Técnica indiciaria: esto implica que el juicio opera mediante indicios, de manera tal
que no se exige una presencia total y ni que la presencia de una u otra es
necesaria sino que basta con uno de ellos.. Esto depende ya del órgano aplicador
del derecho.

• Es una forma de detener el fraude y hay que distinguir dos situaciones distintas.
Una son los casos de frontera, de zona gris y otra son los casos de fraude laboral.
Las zonas grises son casos donde hay dudas relevantes sobre si hay subordinación
y como opera bajo un juicio de semejanza, existe un espacio de duda legítima
acerca de si existe o no subordinación, es un problema tipológico. No son muchas
las zonas de frontera. Algunos ejemplos son los profesores part-time en las
universidades, los fotógrafos freelance. En cambio los casos de fraude o huida del
derecho del trabajo ya que se busca llegar al derecho civil porque se juega con la
autonomía de la voluntad. Este intento puede manifestarse de dos maneras,
donde la primera es la informalidad o bajo la llamada sociología del trabajo se
denomina el trabajo negro. La segunda forma es por la vía del encubrimiento a
través de una celebración de un contrato que esconde la relación laboral, con la
pretensión que se le aplique el estatuto del derecho civil o comercial según sea el
caso, donde una de las fórmulas típicas en chile es la de los honorarios que
equivaldría al arrendamiento de servicios en materia civil. Cómo saber si un
honorario cumple con su objetivo, que pase el test de la subordinación y ella no se
cumpla. Otro caso es el de arrendamiento de sillón de la peluquería. Cómo
responde el derecho del trabajo a esta huida, se hace aplicando las nociones de
subordinación como elemento central de la relación laboral y acá se aplica el art 8º
de C del T. La pregunta surge respecto a si se les debe aplicar o no el código del
trabajo a los trabajadores de la administración del estado6

• La subordinación se aplica desde el primer día en que se comienza a trabajar.

• De cargo del trabajador es la prueba de la relación de trabajo7
.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

5
Una de las formas de la huida del derecho del trabajo ocurre con los médicos, que con las clínicas celebran
un contrato de arrendamiento de box. Sin embargo el ritmo de trabajo de los pacientes que recibe los
otorga la clínica.
6
Hasta este año la CS mantenía la jurisprudencia de que el derecho del trabajo no se aplicaba a los
trabajadores del estado.
7
Antes del código de la dictadura, existía la presunción de la relación de trabajo.

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ü Es un contrato consensual8
: que se perfecciona por el mero consentimiento. Este
consentimiento puede ser expreso o tácito. En los casos donde no existe contrato
por escrito, entonces se aplica el test indiciario. El contrato existe desde que hay
prestaciones de servicios bajo una relación de subordinación. Prestaciones de
servicios que no dan lugar a contrato de trabajo las situaciones de trabajos
esporádicos a domicilio o aquellas personas que atienden público.
ü El contrato es bilateral. Esto es lo normal, pero existen casos como el de Las
triangulaciones. El empleador tiene la obligación de pagar las remuneraciones El
trabajador tiene la obligación de prestar los servicios.

ü Es un contrato oneroso, que le reportará beneficios a ambas partes.
ü Es un contrato de adhesión en el sentido de que una de las partes no participa
relevantemente del desarrollo del contenido del contrato. Una de las partes se
limita a aceptar o rechazar las condiciones del contrato de trabajo. Esto explica la
fuerte intervención legal de este contrato.
ü La escrituración es una formalidad para efectos de la prueba. Una de las sanciones
por cumplimiento del plazo de 5 días según el art 9º es del pago de una multa.
ü Es un contrato intervenido legalmente, ya que se parte del presupuesto de la
asimetría en la relación laboral y por razones de orden público, existe una
autonomía atenuada que opera por sobre los mínimos legales. Y en el caso que
exista contrato colectivo, opera por sobre los mínimos del contrato colectivo.

LOS TIPOS DE CONTRATOS QUE SE ADMITEN EN EL DERECHO LABORAL CHILENO

Se hacen relativas a la duración del contrato

Indefinido: que es aquel donde no existe ni fecha ni condición de término y que dan lugar
a indemnizaciones.

A plazo fijo: puede ser con fecha de término fijada o plazo
Art 159 numero
Es un contrato bilateral celebrado entre empleador y trabajador

Art 3 del codigo del trabajo define quien es trabajador: sólo es trabajador una persona
natural y además es trabajador quien está sometido a las órdenes de otro. No existe en
chile la figura del trabajo en equipo.
El empleador no es elemento esencial: y es por lo tanto por esto que puede ser una
persona natural o jurídica. Empleador es quien manda y dirige la prestación de los
servicios. Es posible que el contrato formal se diga que el trabajador está, pero que los
servicios se prestan a otro. En esos casos se aplica el principio de la realidad en virtud de
lo cual es empleador quien dirige.

8
Este es el contrato individual, pues el contraro colectivo es solemne y debe quedar por escrito.

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Dos figuras muy similares: el grupo de empresa (multirut) y la subcontratación. El derecho
del trabajo en general se construyó bajo el modelo fordista, bajo una empresa con rasgos
de verticalidad que tiene jerarquía, y centralidad productiva de manera tal que los
servicios necesarios se desarrollan dentro de la empresa. Hacia fines de los 70 se rompe la
lógica del fordismo, sobretodo en temas de la externalización u outsourcing. Eso genera
como efecto en el derecho del trabajo que existen ahora relaciones triangulares
descentralizadas y flexibles. Las empresas empiezan a enviar parte de sus procesos hacia
afuera. El trabajador ya no está frente a un único empleador sino frente a dos.

Dos grandes problemas. Uno es el problema del grupo de empresas.
La externalización se produce entre una empresa madre y varias empresas satélites.
Entonces se divide esta empresa grande y establecen relaciones de control. Entonces una
sección de la empresa va a estar en varias personas jurídicas. El multirut en materia
individual los jueces inventaron un sistema llamado unidad económica que significa que
mediante el principio de primacía de la realidad, se conserva una sola unidad jurídica
vigente para efectos del crédito laboral9
. En estos casos se demanda a las dos empresas y
se sostiene que se está frente a una unidad económica. En el caso colectivo es diferente,
para Ugarte la jurisprudencia armaba un enredo, donde la suprema sostuvo una tesis
expresada en que si la empresa estaba dividida en varias empresas, cada una de las
empresas debía tener sus sindicatos aparte y negociaciones colectivas aparte. La suprema
sostuvo que primaba la forma sobre la realidad basados en la lectura del artículo 3° del
código del trabajo al definir empresa. El problema es que la suprema se olvida del
encabezado de la definición de empresa. No se entiende que es la dirección laboral
común. Una tesis sostiene que equivale a subordinación. La tesis de las empresas
implicaba aplicar subordinación y algo más. La jurisprudencia en la actualidad está
buscando aplicar la tesis de subordinación.

LA SUBCONTRATACIÓN Y EL SUMINISTRO COMO FENÓMENOS QUE ALTERAN LA RELACIÓN DIRECTA ENTRE
EMPLEADOR Y TRABAJADOR

Otro fenómeno laboral fuera de las empresas que producen externalización, es el grupo
de la triangulación. La empresa comienza a externalizar a terceros. Esto es la
externalización en sentido estricto. Y en el caso jurídico laboral se traduce en el código la
subcontratación y el suministro de trabajadores.
Qué tienen en común? La triangulación, donde un trabajador está situado entre ambas
empresas.

9
El requisito del informe del trabajo logrado con la modificación de dicho artículo por la ley que entró en
vigencia este año es disparatada ya que la ley de multirut es la misma que presentó piñera. El gobierno
quería que el informe fuera vinculante a partir de un comité de expertos que tuviera como integrantes a 3
ingenieros comerciales, y 2 abogados. Ese informe se pretendía tuviera efectos obligatorios de su aplicación
por parte del juez laboral, partiendo de la base de la desconfianza hacia sus razonamientos.

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¿Qué tienen de diferente? La diferencia es quien manda al trabajador. En la
subcontratación, quien dirige es la empresa contratista. En los suministros quien manda al
trabajador es la empresa usuaria. Esa diferencia es explicada y tomada en cuenta en la ley
de la subcontratación en el artículo 183
Para el derecho del trabajo hace más ruido el fenómeno del suministro, ya que se alteran
las relaciones laborales y rompe el principio de primacía de la realidad.

LA SUBCONTRATACIÓN

Artículo 183-A. La empresa principal celebra un acuerdo contractual ya que al decir este
término, se entiende que puede ser cualquier tipo contractual. Salvo los contratos que
implican la obligación que implica transferir el dominio. Esto es porque las relaciones son
demasiado episódicas para establecer una vinculación y de responsabilidad.
¿qué hace la ley? De igual modo la empresa principal debe responder por las deudas
laborales del trabajador, aun cuando no se trate de sus trabajadores. Esta justificación es
que se aprovecha del trabajo de sus trabajadores. Esta idea es la de responsabilidad de
tercero en caso de deudas laborales, y de responsabilidad directa por la higiene y
seguridad de los trabajadores. El regimen general es responsabilidad subsidiaria, en
defecto del empleador contratista. La ley además establece que la empresa será
responsable solidariamente cuando no cumpla con el ejercicio de ciertos derechos de
información y control previstos pora propia ley. Esta es una agravante.

• El derecho de información: la empresa principal tiene derecho a que le informe la
empresa contratista de las deudas laborales y previsionales. Esto se hace por un
certificado en la inspección del trabajo.
• Derecho a retener la cantidad debida de los pagos comerciales pendientes.
• Si se retienen dineros, tiene la obligación de pagar las deudas contraídas por los
contratistas.

El legislador laboral no está preocupado de la culpa en el caso de la empresa principal, por
hechos de la empresa contratista, sino de que exista otro crédito laboral en contra de la
empresa principal, como manifestación del principio tutelar del trabajador.
la empresa principal responde haya tenido oportunidad de controlar o no a la empresa
contratista. Esta responsabilidad opera como un patrimonio adicional al patrimonio
del trabajador. La discusión es si responde solidaria o subsidiariamente. Por eso la ley
establece que se habla de las obligaciones laborales de dar incluidas las
indemnizaciones legales por término del contrato. En el fondo lo que se busca es que
alguien le responda al trabajador.
La empresa principal tiene la obligación de responder respecto a la higiene y seguridad
del trabajador.
La subcontratación es negativa en el sentido que baja las condiciones del trabajo,

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precarizándolo en comparación con los trabajos donde la relación laboral es bilateral.

El suministro

Es difícil apreciar el beneficio. La figura en este caso opera triangular donde existe
unanempresa que se llama usuaria, que contrata no un servicio o una obra, sino que
contrata la cesión de un trabajador. El objeto del contrato es solicitar que se le mande
un trabajador a la empresa de servicios transitorios. Esa empresa contrata una
empresa que contrata a un trabajador transitorio, que va a prestar servicios bajo la
subordinación de la empresa usuaria.
El objeto del contrato es un trabajador. Se permite por el convenio 181 de la OIT.
Elementos del suministro
Parrafo segundo art 183
La empresa que contrata los servicios se llama empresa usuaria. La que cedeal
trabajador es la empresa de servicios transitorios. La empresa tiene que identificarse
legalmente como empresa st. Tiene que estar registrada en un registro de empresas
transitorios y si no está registrada no puede ejercer actividad. Está prohibida la
relación entre la st y la empresa usuaria. Tiene que tener un capital de garantía previa
en un instrumento financiero, a nombre de la dirección del trabajo, para garantizar las
deudas laborales. Entre la empresa usuaria y la st existe un contrato mercantil que
tiene el nombre de contrato de puesta a disposición, y está regulado en el código.
Tiene varias características una que debe ser de corta duración. El plazo varía entre 90
y 180 días renovables, siendo lo máximo 360 días salvo una hipótesis donde la ley no
pone plazo, salvo el caso en que el trabajador esté reemplazando a alguien con
licencia médica. Otra característica es la regulación por la vía de la causalidad

El trabajador está formalmente contratado por la empresa st pero presta servicios
bajo el mando de la empresa usuaria. Entonces el clásico principio de subordinación se
rompe con el art 183X. La usuaria tiene respecto de las obligaciones legales de dar de
manera subsidiaria. No hay discusiones de si existe solidaridad o subsidiariedad. Es
responsable directa de las obligaciones de higiene y seguridad, y responsable de las
condiciones pactadas en el contrato de trabajo como jornadas y descansos. ¿Se prodrá
ejercer la acción de tutela contra la empresa usuaria?

Art 183 U establece que se considerarán fraudes los contratos que no satisfagan las
exigencias del contrato de suministro.
El suministro de trabajadores no puede utilizarlos para reemplazar a trabajadores en
huelga.

Escrituración del contrato de trabajo

La escrituración está regulada en el art 10 del código del trabajo. Tienen cláusulas
mínimas exigidas por ley del n 1 al 6

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El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

1.- lugar y fecha del contrato; la jp administrativa establece que el radio urbano
máximo es la ciudad.

2.- individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de
nacimiento e ingreso del trabajador;

3.- determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan
de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas
alternativas o complementarias;

4.- monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;

5.- duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere
el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el
reglamento interno;

6.- plazo del contrato, y

7.- demás pactos que acordaren las partes.

La capacidad bajo los 18 años se regula bajo los art 13. Entre 15 y 18 es capacidad
relativa.

Los efectos del contrato de trabajo

Los derchos fundamentales especificos en su calidad de trabajador
Los inespecificos que se han traducido en la acción de cautela de derechos. El
trabajador puede ejercer el articulo 485
• Es unaacción de tutela de derechos inespecíficos, que están establecidos en
una lista. En el caso del acoso laboral se requiere por ley de la reiteración.
• No se puede ejercer contra los compañeros de trabajo directamente. En el caso
de la trabajadora tildada de escort, debe hacerse responsable al empleador por
no prestar la protección debida
• ¿puede el empleador revisar los correos electrónicos del trabajador? La escasa
jurisprudencia dice que no es posible, salvo en casos puntuales.
• No son los únicos derechos que protege esta acción.

16
• No se cubren los actos precontractuales, por lo tanto debe recurrir de
protección y en el caso de los recursos de protección, no existe jurisprudencia
favorable a los trabajadores. O aplicarse si es posible bajo la normativa vigente,
utilizar la accióm de no discriminación. Además tenemos el problema
probatorio que sólo resuelve de manera amplia la acciónnde tutela
• En el artículo 2º del C Del T, se establecen los acts discriminatorios, pero ojo
que el 485 se remite al art 19 nº16.
• Garantía de indemnidad es el derecho a la integridad derivada de las
represalias por la labor fiscalizadora o acciones judiciales de cualquier derecho
laboral, sean o no derechos fundamentales. Un ejemplo es la denuncia de no
pago de las horas extraordinarias. Este derecho está construido por la ley, al
vulnerarse los derechos por la represalia. ¿Cómo se prueba? Con la proximidad
temporal entre la labor fiscalizadora y la denuncia, vinculadas con la represalia
al trabajador. Esta es una de las acciones más ejercidas.
• ¿Se ejerce la acción de tutela para los funcionarios? En principio los tribunales
dijeron que no, avalado por la 4ª sala de la integración anterior. La 4ª sala
nueva conformada, a partir de 2014 estableció que sí se aplica ya que los
estatutos y procedimientos administrativos, no tienen procedimientos de
tutela. ¿Se incluyen otras acciones judiciales no laborales? Está abierto.
• Esta acción en funcionarios públicos exclusivamente se aplica a los de contrata
y honorarios.
• El sujeto activo es amplio y por lo tanto según el art 486, y puede hacerlo
cualquier trabajador, la inspección del trabajo o cualquier sondicato con
interés legítimo, pero el despido injustificado sólo puede accionarse por el
trabajador exclusivamente.
• La legitimidad pasiva la asume el empleador. Art 184 del código del deber de
protección se aplica para casos de acoso laboral entre personas de igual
jerarquía.

Subcontratación y tutela

¿Puede demandarse a la empresa principal o a la empresa usuaria por vulneraciones? La
tesis tradicional es que no, pero ugarte cree que en la empresa usuaria si se puede
demandar de tutela pues la ley dice en el art 183Y la subordinación se ejerce en la
empresa usuaria a la que le presta servicios el trabajador. En el caso de la
subcontratación, no existe norma legal expresa, y el debate se centra en si la empresa
principal es el empleador para estos efectos y tiene esta empresa deberes directos de
higiene y seguridad. En otro caso, fuera de la higiene y seguridad, se aplicaría esta noción
cuando la empresa principal ejerce de hecho, facultades propias del empleador.

El artículo 493 es la que explica el éxito de la acción de tutela del art 485. Esto es lo que se
conoce como prueba indiciaria. Qué quiere decir esa norma: primero cuando se incorporó
esa ley en el año 2007, la doctrina jurídica conservadora dijo aue esto era una inversión a
la carga de la prueba, y un profesor william thayer de la uc dijo que era inconstitucional.

17
Pero una inversión de la carga de la prueba,bastaría con que con que la víctima deba
solamente enunciar y el acusado probarlo, sino que el trabajador debe probar también sus
alegaciones. La interpretación de ugarte es que se trata de una rebaja del estándar de
prueba. Ello significa adoptar un criterio al juez para juzgar a partir de qué punto un hecho
puede utilizarse en el razonamiento judicial. Entonces el estándar se rebaja de convicción,
a sospecha razonable. No se trata de una regla procedimental o procesal, sino que es una
regla para la elaboración de la sentencia, destinada a los jueces. La ley zamudio no va a
tener éxito porque no tiene una norma similar a esta.

¿Cuál es el sentido político de la prueba indiciaria? Las reglas de estándar de prueba están
explicándonos cuánto error judicial estamos dispuestos a admitir como sociedad. Esto oo
explico por que el problema es inverso, donde no nos molesta tanto el error judicial, pues
lo que nos importa que lo que es verdadero, no quede como acreditado.
Pero el empleador no queda en la indefensión, sino que el empleador debe aportar una
justificación razobable. Y no implica que el empleador deba justificar una causal de
despido. La acción de tutela en materia de despidos, se ejerce de manera subsidiaria a la
acción de tutela que es principal. Técnicamente es posible que se pierda la tutela y se
gane el despido.

Despido y tutela
La acción de tutela se puede ejercer durante la relación laboral y al despido. Durante la
relación laboral si se acoge, la ley dice que el juez debe adoptar todas las medidas de
reparación necesaria. Ordenando el cese inmediato de la conducta lesiva (algo así como la
nulidad en términos jurídicos), y las medidas concretas para la reparación del derecho y si
se recibe una condena se sale dos años del sistema de las licitaciones públicas. Se incluyen
también las indemnizaciones que procedan (se incluye el daño moral).

¿Qué ocurre con el despido?
Se entiende que sí, si con ocasión del despido se han vulnerado derechos fundamentales.
¿puedo demandar de tutela si me autodespido, del art 177 del C del T? Esto ocurre
porque le imputa un incumplimiento al trabajador. Ahí se debe ir a tribunales, y si se
acoge se entiende que existe despido, si se rechaza se entiende que renuncia.
Hasta el día de hoy la doctrina vigente de la IV sala es que no se puede demandar de
tutela por un autodespido, porque dice la ley solamente despido.
¿Qué pasa si con el despido se solicita una tutela? Es la más alta del código y esa
vulneración es la que se evalúa en la indemnización, no la antigüedad.

21/10

La ley chilena no prevee la nulidad del despido. Si el despido que ha generado el
empleador, vulnera derechos establecidos en la constitución, la consecuencia debería ser
la nulidad. Nuestro legislador no establece como consecuencia el despido nulo, sino el
pago de una indemnización. Es una indemnización que debe ser fijada discrecionamente

18
por el juez y que varía entre 6 y 11 meses de la última remuneración. El acto queds como
válido. Esto es lo que la CS suprema argentina señala en un caso de Cencosud (alvarez con
cencosud) que aun cuando la ley argentina no prevee la tutela laboral, se debe entender
que existe como consecuencia la nulidad, pues de lo contrario se estaría ante una patente
de corso. Se ha argumentado en chile que la protección a la propiedad privada es tal, que
se prefiere pagar la indemnización. Un segundo argumento de orden práctico, se entiende
que el reintegrar al trabajador generaría una mala relación entre trabajador y empleador.
Nuestra ley permite en materia de discriminación grave, el trabajador podría elegir
reintegrarse.
¿Se le puede agregar daño moral?
Sergio Gamonal sostiene que de 6 a 11 meses es una indemnización de daño moral
tasado. Por lo tanto, la reparación del daño queda fijada en la indemnización de tutela.
La otra posibilidad es la de Ugarte, donde se parte de la idea de que la indemnización de 6
a 11 meses no es reparatoria, sino sancionatoria y por lo tanto es compatible. Una de las
razones es que la naturaleza de la indemnización es la reparación integral del daño, y
luego es que si esto fuera daño moral y la consecuencia es que el sueldo se vuelve la
valoración del daño.

Remuneraciones
El empleador tiene el deber de pagar las remuneraciones.

Art 41, es una contraprestación y por lo tanto tiene como causa, la prestación de servicios.
No son remuneración aquellos que son devolución de gastos en general.
• Las asignaciones por movilización, viáticos
• La alimentación
¿Qué interés práctico tiene esto? Las cotizaciones tienen base en el cálculo de las
remuneraciones. Otro aspecto importante, tiene que ver con los efectos indemnizatorios,
y por lo tanto lo que no son consideradas remuneraciones, no debieran ser incorporadas
en principio en las indemnizaciones, pero hablaremos de esto más tarde.
¿qué se incluye en el concepto de remuneraciones?
a. Sueldo o sueldo base: es el monto fijo pagado en periodos regulares por causa del
contrato.
b. Sobresueldo: es el pago de las horas extraordinarias, que se paganor sobre el 50%
de las horas normales del sueldo.
c. Comisión, que es el procentaje sobre el precip de las ventas o compras, o sobre el
monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del
trabajador.
Existe libertad contractual para pactar otro tipo de remuneraciones. Esto siempre que no
sean algunas de las comprendidas en el artículo 42.

Dos formas de remuneraciones especiales
La semana corrida: Es una forma de remuneracion que tiene por objetivo pagar las
remuneraciones por días de descanso, cuando esos días de descanso son variables.

19

Gratificaciones legales:
ü Debe tratarse de una empresa industriales, comerciales o agrícolas
ü Deben llevar libros de contabilidad, por lo tantnse excluyen sistemas de renta
presunta.
ü Si tienen utilidades líquidas

Se supone que bajo este sistema del 47 cada trabajador recibe en proporción

La jornada de trabajo,
El art 21 define la jormada de trabajo: es el tiempo durante el cual el trabajador debe
prestar los servicios en conformidad con el contrato de trabajo. La doctrina suele
distinguir entre jornada activa y jornada pasiva. La activa es la primera. La ley contempla
aquellos casos en que el trabajador está a disposición del empleador, no presta servicios
por una causa que no le es imputable y debe ser remunerada como si se estuvieran
prestando servicios efectivamente, por ejemplo, con un corte de luz en el lugar de trabajo.
La jurisprudencia ha agregado que esta jornada pasiva, debe encontrarse esta jornada en
el tiempo pactado.
Tipos de jornadas.
§ Jornada ordinaria: es la jornada pactada en el contrato de trabajo. La ley no fija un
límite fijo de jornada ordinaria. La ley no regula un límite fijo, sino un máximo y
toda la estructura legal de jornada está construida en virtud deL sistema semanal,
al fijar un máximo semanal. El art 22 contempla un máximo de 45 hrs a la semana.
La ley contempla ciertos casos en que no se qplica este límite de horas,
o Los trabajadores que preste servicios a distintos empleadores.
o Los gerentes, administradores confacultad de administracion y todos
aquellos que trabajan sin fiscalización superior inmediata y por aca
ingresan muchos trabajadores, donde se ingresa una cláusula por vía
contractual. La idea es plantear que el mecanismo preste servicios sin
control.
o Los que trabajan a domicilio
o Los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes y aquellos
que prestan servicios fuera del lugar donde fue contratado.
o Los marinos mercantes
o El teletrabajo
No tiene límite
No tienen horss extraordinarias
Excluye del régimen del art 22 las circunstancias de fijar en el contrato, una relación
semanal.
Los trabajadores con quienes se pacte 45 horas, deberá distribuirse de cualquiera de las
dos opciones: ó 6 días a la semana ó 5. Si pact menos de 45, puedo distribuir la jornada,
en menos de 5 días. La jornada diaria, en cualquier caso, no puede exceder de 19 horas
por día

20

§ Jornada extraordinaria
La ley la define en el art 30, la que excede del maximo legal, o la que exceda de la
contractual si fuera menor. Una hora extraordinaria, es la que excede la ordinaria. Para
determinar si se trabajó en exceso, es necesario que se haya cumplido el régimen de
jornada semanal.
Regulación: la ley fija una serie de requisitos para pactar,
Deben ser pactadas, no puede ir dentro del contrato, sino en un pacto especial (pacto de
horas extraordinarias)
• Debo pactarlo por escrito
• Duración máxima de tres meses
• Sólo podrán pactarse por necesidades transitorias o situaciones
temporales de la empresa.
• El 32 inciso segundo, estwblece una regla para los pacts que no queden
por escrito, y se entiende por la jurisprudencia administrativa que el
conocimiento que se menciona en el artículo, es el registro.
• Se pagan con un recargo de 50% sobre el valor de las horas bajo el
sueldo.
• El reglamento 969 del año 1931 dice que el libro debe ser foliado, no se
admiten enmiendas ni correcciones
• El límite son dos horas diarias

§ Jornada excepcional o especial

Son las previstas por el artículo 38 últimos incisos. Aplica para lugares apartados de
centros urbanos, o los establecimientos de salud. El director del trabajo podrá autorizar
bajo ciertos requsitos y bajo resolución fundada. Debe haber acuerdo con los trabajadores
involucrados. Condiciones de higiene y seguridad compatibles, debidamente aseguradas
(alojamiento). La vigencia de la resolución será por el plazo de 4 años.

§ Jornada parcial

Jornada parcial: 2/3 o menos es la jornada parcial
Las jornadas que tengan una extención de 30 horas o menos son consideradas como
jornada,
Esta jornada debe ser continua y no podrá exceder de las 10 horas, pudiendo
interrumpirse por un lapso no inferior a 30 mins ni superior a 1 hora, para almorzar, el
legislador busca evitar los “turnos cortados”, este limite no se encuentra para la
jornada normal. Ejornada parcial sanjo para esta jornada esste punto, no se puede
pactar más de 1 hora de colación buscando evitar el fraude, y así tener al trabajador
todo el dia en el lugar de trabajo
b) Las partes pueden pactar alternativa de distribución de jornada, el empleador con
una antelacón de 1 semana estará facultado para determianr entre esas alternativas la

21
que va a regir la jornada siguiente, se pactan varios tipos de jornada y el empleador
elige , comúnmente esta pensando en jóvenes y mujeres, se fijan menos condiciones
que las generales
El limite del pacto de horas extraordinarias es de 2 horas diarias (clase anterior)

La ley busca terminar los turnos cortados, donde a través de las horas de colación,
se extiende el turno diario. No se puede en el caso de la jornada parcial, una
colación menor a media hora ni mayor a una hora
Las partes pueden pactar alternativas de distribución de jornada. En este caso el
empleador con una antelación miíima de una semana, estará facultado a
determinar la jornada siguiente. Esta es una ley flexibilizadora.
¿Pueden pactarse horas extraordinarias?
Sí.
Art 44 proporcionalmente el sueldo no podrá ser menor al mínimo vigente.
Si se pactó 35, por sobre el máximo de jornada parcial ¿cuánto se le paga? Debiera
entenderse entonces que todo bajo 45 es jornada parcial. Pero la CS establece que
si se pactan por 35, se debe pagar el sueldo completo.

Los descansos

La ley establece tres tipos de descanso

ü Descanso dentro de la jornada: la ley en el artículo 34 y no se considera
trabajado, y por lo tanto es de cargo del trabajador, sin que le paguen por
ese tiempo. ¿Qué ocurre si se pactan 3 horas de colación? La jurisprudencia
administrativa dice que debe ser una colación normal, y que un aumento
de dicho tiempo de colación, implica una vulneración a la duración máxima
de 10 horas de trabajo.
ü Descanso semanal: la repgla general en chile es de que el séptimo día es de
descanso, salvo los sistemas de jornadas excepcionales. La regla general es
que ese día sea domingo, no obstante lo dispuesto en el artículo 38 donde
se exceptúa el descanso dominical. En ellos se incluye el proceso continuo.
Para operar bajo estas hipótesis no se necesita de antemano, que el
empleador solicite autorización a la inspección del trabajo.
ü Descanso anual o feriado anual. La ley contempla tres:
o Feriado basico art 67: el feríado básico en chile son 15 días hábiles,
y para tener derecho a este feriado, es necesario tener un año de
vigencia del contrato y no de prestación efectiva de servicios. El
sábado se considera inhábil para calcular la duración de las
vacaciones. En las zonas extremas, las vacaciones duran 20 días
hábiles. El feriado se concederá preferentemente en verano
o Feriado proigresivo. En la jurisprudencia el trabajador tiene derech
a solicitar y el empleador puede oponerse por razones del
servicio¿se pueden acumular las vacaciones? Sí, pero con un

22
máximo de dos períodos consecutivos. El trabajador en vacaciones
tiene derecho a la remuneración íntegra. ¿Quéocurre con la
remuneración variabke? La ley lo soluciona, estableciendo que esta
será el promedio de estos últimos 3 meses de trabajo.

o Feriado progresivo: sobre 10 años trabajados, se agrega un día por
cada tres años de trabajo. Pueden ser prestados a trabajadores
discontinuos pero si me cambio de trabajo, sólo se me reconocen
los 10 años.

o Feríado colectivo: art 76. Estos son aquellos en los que los
empleadores podrán determinar que en sus empresas o
establecimientos se proceda anualmente a su cierre por un mínimo
de 15 días hábiles para que el personal respectivo haga uso del
feriado en forma colectiva. Si un trabajador aun no cumple 1 año de
contrato ¿tiene derecho al feriado colectivo? El artículo 76 señala
que se debe conceder este feriado a todos los trabajadores de la
respectiva empresa, aun cuando individualmente no cumplan con
los requisitos para tener acceso a él.

CONTENIDO ÉTICO-JURÍDICO DEL CONTRATO DE TRABAJO

En la doctrina se distingue entre contenido:
I. Jurídico o funcional.
II. Patrimonial.
III. La doctrina tradicional suele distinguir un contenido ético jurídico del contrato de
trabajo. El efecto es que surgen derechos y obligaciones ético-jurídicas en el
contrato de trabajo. La doctrina tradicional dice que el contrato de trabajo genera
bilateralmente deberes éticos:

i. Para el empleador es el deber de protección conforme al artículo 184 del
Código del Trabajo según la jurisprudencia de la Corte Suprema el
empleador opera con culpa levísima, el empleador debe actuar con tal
cuidado, que cualquier descuido se considera negligente al empleador.

ii. El trabajador tendría el deber de lealtad y fidelidad, que consiste en que el
trabajador debe tener una actitud leal con el empleador, debiendo
proteger los intereses de este. Este deber ético-jurídico del trabajador
genera problemas prácticos, porque cuando eses deberes se ven
infringidos se despide a trabajadores por infracción a esos deberes, en
base al artículo 160 N° 7 del Código del Trabajo por incumplimiento grave
de las obligaciones del contrato que corresponden a las obligaciones éticas

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de lealtad y fidelidad; así el trabajador hace declaraciones contra la
empresa en los medios de prensa, afectando la imagen de esta. No hay
una norma positiva que le imponga esos deberes éticos-jurídicos al
trabajador, ni menos hay claridad de que es fidelidad o lealtad, por lo
tanto la doctrina que sostiene esta postura la defiende por 2 vías:

a) La defensa histórica, asociada a la escuela humanista cristiana, señala que
el trabajador tiene deberes éticos que derivan de la comunidad personal
que es el contrato de trabajo; así para esta postura el empleador y
trabajador no son 2 partes que se enfrentan sino que son una comunidad.

b) La defensa moderna señala que el fundamento es la buena fe aplicable a
todo contrato, dentro del contenido de buena fe del trabajador estaría la
lealtad y fidelidad. Pero a buena fe no es un argumento convincente,
porque si la buena fe es un principio de toda la contratación, ¿Por qué no
existe otro contrato donde exista el deber de lealtad y fidelidad, salvo el
matrimonio? Buena fe no es lo mismo que lealtad y fidelidad, el primero es
un deber contractual para comportarse sin afectar los intereses de la
contraparte en determinadas situaciones, pero eso no implica lealtad y
fidelidad.

Si el trabajador llega reiteradamente atrasado no se ajusta de buena fe al cumplimiento
de contrato, pero eso no implica un problema de lealtad o fidelidad. La buena fe es un
concepto absolutamente indeterminable en derecho, así que la buena fe termina siendo
una noción conductual del promedio social, aquello que se espera. Pero la doctrina en
Chile sigue persistiendo en la idea de los deberes éticos. Peor aún es el problema de la
buena fe y derechos fundamentales, si se denuncia que la empresa vende carne vencida,
¿incumple el deber de buena fe o se ejerce el derecho de libertad de expresión?
¿La buena fe opera como límite de un derecho fundamental? Para que sea afirmativo,
debería estar considerado en la Constitución, cosa que no ocurre. El problema es que la
buena fe está construida en el derecho civil sobre un abuso del derecho, y eso no se
adhiere al reconocimiento del daño como sería en la huelga. Parece más razonable
plantear que la huelga tiene un límite en dañar intereses constitucionales de terceros; en
la doctrina lo que se distingue es que no es lo mismo afectar cualquier interés que afectar
intereses “esenciales de terceros” esto significa que el daño se cautela en relación al daño
a terceros y no al empleador, pero se entiende que puede haber un intereses de terceros
más relevantes que el daño.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
El 80% de los asuntos que se ven en los tribunales laborales dice relación con la
terminación del contrato de trabajo.
Hay 3 sistemas de terminación del contrato en términos puros o teóricos:

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1) El sistema de libre despido: Es la posibilidad de poner término al contrato de
trabajo por parte del empleador sin expresión de causa legal, por lo que solamente
basta la mera voluntad del empleador. No genera consecuencias legales ni
indemnizaciones; es el típico modelo de Estados Unidos donde hay una regla de
libre despido; durante mucho tiempo la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Estados Unidos señalaba que el despido era lícito con o sin justificación o con
causas mal justificadas.

2) El sistema de estabilidad absoluta o inamovilidad: El empleador para poner
término al contrato debe establecer una causa sino que además requiere una
autorización estatal previa, sin esta autorización la terminación es inválida. En
materia laboral privada no existen sistemas donde se pueda apreciar este nivel de
rigidez.

3) Sistema de estabilidad relativa: Es un intermedio entre el sistema de libre despido
y el sistema de estabilidad absoluta, porque el empleador puede poner término al
contrato de trabajo pero con una justificación causal, es decir puede poner
término al contrato con una causal previa legalmente acreditada. De acá surge la
pregunta ¿Cuáles son las consecuencias del despido ilegal o sin causa o con una
causa mal aplicada? Hay 2 alternativas

i) Sistema de estabilidad propia: El despido se considera nulo y se fuerza la
reintegración, el despido ilegal produce como consecuencia el
restablecimiento en el lugar del trabajo.

ii) Sistema de estabilidad impropia: Que el despido incausado no genere el
retorno al lugar del trabajo, sino que el cobro de una indemnización por ese
despido ilegal.
La mayoría de los sistemas legales se mueve en el marco del sistema de la estabilidad
relativa, incluso en los sistemas europeos operan más con la idea de estabilidad propia,
mientras que en América Latina opera en la estabilidad impropia.
La situación de Chile en el Código del Trabajo establece un sistema de estabilidad relativa
impropia, eso significa que:
a) Para despedir a un trabajador, o para que el contrato termine, se requiere una
causal prevista en la ley.

b) El despido ilegal o sin causa o con una causa mal aplicada, no genera el derecho a
la reinstalación. Cuando el empleador pone término al contrato incluso en
términos ilegales la consecuencia no es la readmisión sino que el pago de
indemnizaciones, denominado “despido injustificado”. Solo excepcionalmente hay
despido nulo que genera readmisión, pero esto no es una forma prevista como

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consecuencia del despido ilegal o injustificado.
En Chile hay casos que se aplica tanto el libro despido como la estabilidad absoluta. Hay
casos de libre despido es lo que se denomina desahució del artículo 161 del Código del
Trabajo, conforme al cual el empleador puede despedir 2 tipos de trabajadores sin
necesidad de una causal, estos son.
1. Los gerentes y apoderados con facultades de administración, es decir, los altos
cargos en general.
2. Trabajadores de casa particular
¿Por qué 2 hipótesis tan antagónicas se encuentran reguladas en el mismo regimen de
terminación?
Porque el elemento común es la confianza, se entiende que tanto el alto cargo como el
trabajador de casa particular tienen un vínculo de confianza que de romperse habilita al
empleador a despedir sin expresión de causal. La diferencia viene en las consecuencias; en
el caso de los trabajadores de los altos cargos la ley establece como indemnización
automática 1 mes por año de servicio, por lo tanto a un gerente de una empresa que es
despedido sin justificación de causa automáticamente tiene derecho a que se le pague 1
mes por año de servicio y fracción superior a 6 meses. Mientras que si se es trabajador de
casa particular las consecuencias son distintas porque tienen derecho a una
indemnización frente a todo evento o por cualquier motivo, que equivale según el
artículo 163 A) al 4,11% de la remuneración mensual imponible, lo que en 1 año
correspondería al 49,32% de la remuneración anual; así la indemnización en el caso del
trabajador de casa particular es la mitad de la indemnización del gerente.
Pero en Chile también hay casos de trabajadores en regimen de estabilidad absoluta o
inamovilidad, para esto hay 2 hipótesis:
1. Los funcionarios públicos, para poner término a un contrato de trabajo se requiere
un juicio sumario.

2. En el sector privado se trata de aquellos trabajadores con fuero, que es una
protección que consiste en que antes de despedir, el empleador debe solicitar
autorización judicial, conforme al artículo 174 del Código del Trabajo. El fuero es
una protección común, cualquiera sea la hipótesis el fuero consiste en un modo de
protección que obliga al empleador a que antes de despedir deba solicitar de
manera previa autorización judicial. El fuero laboral se da en 2 hipótesis:
i. Fuero sindical: Asociado a la actividad sindical
ii. El fuero asociado a la paternidad o maternidad
Sin distinguir si es un fuero asociado a la protección sindical o paternal o maternal, la
protección es la misma, no se puede poner término al contrato sin autorización judicial, de
no obtener la autorización la terminación del contrato es nula, y es casi la única hipótesis
de reintegro al lugar de trabajo.
Para despedir a un trabajador con fuero, el artículo 174 señala se debe recurrir a un juez
por las causales que señala los números 4 (vencimiento del plazo) y 5 (conclusión de la

26
obra) del artículo 159 y por el artículo 160 (incumplimiento de la obligación del
trabajador) del Código del Trabajo.
Se contrata a una trabajadora por 2 meses, periodo en el cual queda embarazada, el fuero
maternal opera desde la concepción hasta 1 año extinguido el post-natal, es decir, el fuero
dura 2 años desde la concepción; en términos jurisprudenciales la existencia de
maternidad se acredita con un certificado médico simple. ¿Se puede despedir a la
trabajadora embarazada por vencimiento del plazo del contrato de trabajo? Sí, pero se
debe obtener el desafuero fundado en la causal del vencimiento del plazo, pero hay bajas
posibilidades de que los jueces otorguen el desafuero maternal, porque los jueces dicen
que conforme al artículo 174 que señala que el juez “podrá” por lo tanto es facultad del
juez otorgar el desafuero, y por eso depende del juez que toque la posibilidad de que se
entregue el desafuero, pero por regla general no lo otorgan. Este problema se soluciona
con un avenimiento, el juez va a pedir a la empresa que pague lo que falta para que se
acabe el fuero, es decir, en el caso serían 18 meses de remuneraciones.
En el juicio de desafuero y de despido la carga de prueba es del empleador y el estándar
de prueba es la convicción.
Regimen general:
En Chile el regimen general para despedir a un trabajador que no se encuentre en ninguna
de las hipótesis anteriores es que se requiere una causal de termino de contrato, que se
encuentran en los artículo 159 (causales objetivas), 160 (incumplimiento de las
obligaciones del trabajador) y 161 (necesidades de la empresa). Las causales permiten
tener un despido justificado o legal, la falta de causal se traduce en un despido
injustificado cuya consecuencia no es la reintegración sino que el pago de una
indemnización.

Las causales objetivas del artículo 159 del Código del Trabajo
Estas causales no se producen por el incumplimiento de las partes, el contrato termina por
un hecho objetivo que le pone fin, que puede ser incluso la voluntad de las partes, pero no
corresponde a la culpabilidad de ninguno de los intervinientes. Estas causales no dan lugar
a indemnización, y corresponden a:
I. Mutuo acuerdo de las partes: Si las partes están de acuerdo se termina el contrato.

II. Renuncia del trabajador: La renuncia como un acto unilateral del trabajador que
pone fin al contrato, la ley establece un plazo de 30 días de anticipación para
avisarle al empleador ¿Qué pasa si el trabajador no quiere esperar el plazo legal de
30 días para avisar al empleador? La jurisprudencia de la Dirección del trabajo
señala que esa norma que establece que se debe renunciar con 30 días de
anticipación no es obligatoria y no tiene asociada ninguna sanción en la ley, es
decir, el trabajador puede renunciar e irse sin ninguna sanción. La renuncia tiene
una formalidad contenida en el artículo 177 que señala que debe constar por
escrito más la ratificación ante Ministro de Fe, entendiendo por este el inspector
del trabajo o notario, si no se cumple con la formalidad de escrituración y

27
ratificación frente al ministro de fe, la principal consecuencia es la inopobilidad de
la renuncia y del finiquito del trabajador al empleador; la renuncia es válida pero el
empleador queda impedido de utilizarla si es que no se cumple con la formalidad
de escrituración y de ratificación, por lo tanto, el principal interesado en la
escrituración y ratificación es el empleador, porque no podrá utilizarla ni en la
Inspección del Trabajo ni en los Tribunales.
Las empresas, cuando renuncia un trabajador, le señala que el finiquito para pagarle lo
que le deben, se encuentra en la notaría, si lo firma, va a constar la renuncia por escrito, el
notario tiene instrucción de entregar el dinero al trabajador una vez que firma el finiquito
y la renuncia.

III. Muerte del trabajador: La muerte del empleador no pone termino al contrato de
trabajo, porque el contrato es personal para el trabajador, la muerte del
empleador implica distinguir entre
a) Si es persona natural, el vínculo sigue con los herederos
b) Si es persona jurídica se aplica el artículo 4 del Código del Trabajo.
Si un trabajador llevaba 30 años en la misma empresa, y al momento de morir habría
recibido 3 años completos de sueldo por concepto de indemnización ¿Reciben
indemnización los herederos por la muerte del trabajador? El legislador señala que los
herederos no reciben la indemnización, es el más claro ejemplo de que la indemnización
no es un pago por el tiempo trabajado, sino que es más bien un pago como seguro de
desempleo, la ley asume que si el trabajador ha muerto, ya no tiene necesidad de dinero
¿Qué pasa con la familia que se queda sin ese ingreso? Eso será problema del sistema de
seguridad social y no del derecho laboral.

IV. Vencimiento del plazo convenido en el contrato: La duración del contrato de plazo
fijo no podrá exceder de 1 año10
.

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Si la empresa WWE contrato a Andrés por 1 año, pero durante el transcurso del contrato desea
despedirlo porque es un trabajador que no es productivo ¿Se le puede poner término al contrato de plazo
fijo antes del plazo pactado? Sí, pero unánimemente la jurisprudencia se ha asumido que se trataría de un
caso de aplicación supletoria del derecho civil en el derecho laboral, y procedería aplicarse la indemnización
por el lucro cesante, es decir, el trabajador tendría derecho al pago de la expectativa de ganancia por la
duración del contrato de trabajo, es decir que tendría derecho a que se le pagara el tiempo restante de la
duración del contrato.
Si se quiere probar a un trabajador es más conveniente un contrato indefinido antes que un contrato a
plazo, porque si en este último se realiza un contrato de 6 meses, y al mes ya no se quiere seguir con la
relación con el trabajador, se debe pagar los 5 meses restantes; mientras que si se hace un contrato
indefinido, y se despide por la causal de necesidad de la empresa, se requiere 1 año de trabajo para poder
pagar indemnizaciones correspondientes a 1 mes por año, por lo que si el trabajador lleva 1 mes de trabajo
con un contrato indefinido, y se le pone termino por necesidad de la empresa, eso no genera indemnización
por termino de contrato.

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V. Conclusión de la obra de faena: Como causal de temrino sin derecho a
indemnización…que son los casos de contrato por obra o faena determinada que
son aquellos cuya duración esta determinada por una obra o faena concetra a ser
ejecutada por el trabajador
Es posble que estos conctratos sean consdieraod de uración indefinda..que había
estado desterrado por la sala de la Suprema y que ha vuelto por el cambio
ideologico en materia laboral de la Corte Suprema. Este contrato se aplica en la
agricultura y la construcción. En nuestra ley, en derecho colectivo

Que se haya una hecho obra o faena determinada

Si no aparecen estas dos, es posible que este contrato se entienda como
indefinido. En nuestra ley el art 305 establece que los trabajadores sujetos a estos
contratos, no tienen derecho a negociación colectiva. Ugarte sostiene que esta
obra es inconstitucional.
La jurisprudencia ha agregado además que el contrato a obra, no puede ser mayor
a la del contrato a plazo en cuanto a su duración.

El caso fortuito es la imposibilidad absoluta derivada de un hecho imprevisto, que
hace imposible la continuidad de un contrato de trabajo. Pueden ser hechos de la
naturaleza, pero lo más relevante es que hagan imposible absolutamente, el
contrato de trabajo. Esto se ha traducido en que se habla de una empresa que no
tiene otra sucursal donde destinar al trabajador. Tampoco es caso fortuito si el
empleador puede resolver el problema, en un plazo razonable, y en el caso del
terremoto del 2010 la jurisprudencia ha entendido que no es un hecho que se
enmarque dentro del caso fortuito.

Vamos a las causales del art 160, y el nombre tecnico es el de la caducidad.
Enntérminos laborales quiere decir que el contrato termina por el incumplimiento
de las obligaciones por parte del trabajador, de manera que el empleador le pone
termino al contrato de trabajo, imputándole al trabajor una falta. Estas no dan
derecho a una indemnización, pero sí dan espacio al reclamo judicial, aduciendo
despido injustificado. Dentro de los que tienen mucha aplicacion 3,4 y 7. Los que
tiene nula aplicacion.

Conductas indebidas: el atraso de 10 minutos, insultos al empleador. Deben ser
debidas comprobadas por parte del empesdor bajo el estandar de convicción
a) Falta de probidad : un ejemplo es el robo, la alteración de documentos.
La falta de probidad según la jurisprudencia, es sinónimo de honradez.
b) Conductas de acoso sexual: la ley define en el art 2 lo que se entiende
por acoso sexual. El trabajador debe estar acosando a otro trabajador.
El gran problema es el estándar probatorio y comunmente se da el

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acoso en un espacio de inmunidad.
c) Vías de hecho: estas son las comun ente llamadas peleas contra el
empleador u otros trabajadores
d) Injurias contra el empleador: la gravedad varía entorno a los entornos
culturales del trabajador. Ciertas expresiones pueden no ser
condicionadas como graves bajo algunos contextos.
e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa en que se
desempeña. Esta causal se ocupa poco y se asocia a la moral sexual.
Esto debe interpretarse restrictivamente.
f) Conductas de acoso laboral: trabajador a trabajador. Esto es mucho más
común que el acoso sexual. En los ambientes laborales chilenos, está
plagado de acoso laboral. El problema pasa por el trato de los casos,
donde todo se reconduce al acoso laboral y el problema es cómo
separar lo llamado acoso laboral, de la común “mala onda”. Los jueces
deben trabajar aquí con la calificante de gravedad. La ley define el acoso
laboral como el comportamiento reiterado, filtrando lo que se ha
explicado.
*la carga de la prueba es del empleador. Cuando no existen antecedentes
suficientes para despedir al trabajador, se reconduce al numeral 7º que es el
incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.
**la carta de despido debe contener las causales y los hechos que generan el
despido del trabajador. Si no se realizan estas indicaciones, se entiende que
existe un despido injustificado. Y los hechos de la carta, son los únicos que se
pueden probar en el juicio.

7. Negociaciones que ejecute el trabajador en el mismo giro de la empresa. Esta
causal debe estar prohibida por escrito, porque es una limitación a la libertad de
trabajo.
8. Ausencia injustificada: donde la hipótesis excepcional es la del trabajador que
realiza una función estratégica (aquella que de no estar el, la empresa no puede
funcionar) donde sin ella basta la sola ausencia injustificada para entenderla como
causal justificada. La regla general es un número (dos lunes en el mes) o tres días
durante igual período de tiempo o dos días consecutivos. La jurisprudencia
entende que la justificación es cualquier razón que explique la ausencia en
términos normativos. La valoración del juez la hace atendiendo la ética social
dominante. Un ejemplo es la enfermedad de pariente o conviviente y basta con la
licencia médica o certificado. Otro son los desastres naturales y la justificación se
vuelve cada vez más laxa, si el trabajador lleva mucho tiempo.
9. Abando del lugar del trabajo: el trabajador se ausenta de manera imprevista (no
hay aviso al trabajador), no hay justificación. Los jueces consideran justificado la
ausencia del lugar de trabajo por casos de problemas con la movilización o
seguridad de las calles. El jus resistendi o derecho a negarse a realizar las órdenes
del empleador, debe tener una determinada justificación.

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04/11

Nº5 Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al
funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a
la salud de éstos: esta no se utiliza mucho ya que es necesario probar la culpa y la doctrina
entiende que es una culpa grave
N°6 El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias,
herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías: se entiende que en este caso se
debe probar el dolo, y por eso es infrecuente como causal invocada.
Nº7 Incumplimiento grave de las obligaciones del contrato: Esta es una causal genérica y
residual. Pero deben cumplir co el requisito de que sean obligaciones del contrato, y que
el incumplimiento sea grave. Si se trata de obligaciones no previstas en el contrato, no
existe causal de despido. No son obligaciones para utilizar el artículo 7º los instructivos
unilaterales no comprendidos en este trabajo. No sólo tiene que ser incumplimiento del
contrato, sino que debe existir gravedad, entendida por la jurisprudencia, donde la falta
sea de tal entidad que haga inviable la continuación de la relación. Esta no la califica el
empleador a solas, ni las partes, sino el juez. En la práctica los jueces tienden a ser más
exigentes o menos exigentes, según la duración en la relación laboral. La razón de fondo,
es la responsabilida que se asume implícitamente por parte del empleador por parte del
trabajador. Y los jueces sospechan que con trabajadores antiguos se vusca despedir sin
que opere la indemnización.
Jurisprudencia en materia de atrasos: los atrasos para que sean graves, deben ser
reiterados.
Respecto a la gravedad, esta es una apelación a la moral dominante.

Cuáles son las consecuencias del artículo 160
Ø Despido sin derecho a la indemnización, de manera tal que el trabajador como se
le imputa una falta, no recibe indemnización por término de contrato.

El artículo 161: necesidades de la empresa

Bajo esta causal se despide libremente, poniendo en duda la llamada estabilidad relativa.
Esta causal al ocuparla el empleador, asume pagar las indemnizaciones de un mes por
año.
Es por esto que se hace superfluo el caso delas reforma de derecho laboral colectivo,
porque mientras subsista este artículo. La causal de necesidades de la empresa, es la
única causal que da lugar a la indemzación laboral propiamente tal.
La indemnización no es un pago por el tiempo servido. En la ley se mira a las
indemnizaciones no como un premio a la antiguedad, sino como una suerte de seguro de
desempleo. En los demás casos el trabajador se va por su culpa o por su renuncia. Se
calcula en base a los años de antiguedad, bajo la lógica que entre más viejo se es en el
trabajo, más cuesta reintegrarse al mundo laboral. Para el sistema legal, los problemas de
vejez, son problemas de la seguridad social, no del derecho del trabajo.

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Otra causal de despido: la insolvencia del empleador y obliga al pago de indemnizaciones.

El sistema de avisos de despido

La ley obliga a avisar la terminación del contrato, para las causales.
Si la causal es la 4,5 ó 6 del art 159 o alguna de las del art 160, el empleador deberá avisar
por escrito el término o despido del trabajador, de manera personal o por carta
certificada. El plazo para enviar este aviso, es de 3 días siguientes a la separación. Si ae
trata de la causal de caso fortuito, el plazo es de 6 días.

Si el despido opera por el 161, debe informarse el aviso 30 días antes de que opere el
despido

El contenido del aviso
Debe contener la causal aplicada, los hechos que la constituyen y la información de el
estado de las cotizaciones previsionales. Los errores u omisiones en el aviso, no invalidan
la terminación del contrato. Esto ha quedado desvirtuado en algún sentido, por las
normas procesales que indican que si no se consignan las causales, se establece que no
podrán agregarse nuevos hechos que otorguen una defensa frente a una demanda
posterior por despido injustificado. Existe para el empleador la posibillidad de pagar una
indemnización sustitutiva del aviso previo, si desea hacer efectivo inmediatamente el
despido. Esta indemnización equivale a un mes de remuneración.
Existe una doctrina llamada el perdón de la causal. Es jurisprudencia unánime que el
empleador no está habilitado para guardar la causal para fechas posteriores, sino que esta
debe operar de manera inmediata a la concurrencia de los hechos. Y si no la ocupa a
tiempo, se entiende que esta ha sido perdonada por el empleador. El perdón de la causal
opera según la CS sólo en favor del operario, no pro empresa.

Los efectos de la terminación del contrato

Si el contrato termina por causales del art 161, opera el efecto indemnizatorio
El régimen indemnizatorio
Art 163 la indemnización legal es de un mes por año de servicio, y fracción superior a 6
meses. Esto tiene un límite de 330 días máximos de remuneración, 11 años. A partir del
año 11 de contrato, el trabajador deja de devengar por años de servicio. Antes de la
dictadura no había límite en las indemnizaciones. Es necesario distinguir entre los
trabajadores contratados antes del 14 de agosto del 81, de los posteriores, ya que los
primeros mantienen la indemnización sin tope.
Art 172 La base de cálculo no podrá implicar una remuneración superior a 90 UF mensual.
Tanto el tope de los 11 meses, como el del art 172, pueden renunciarse bajo una
indemnización convencional siempre que sean superiores.

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La base del cálculo ¿cuál es la remuneración que se considera para pagar la
indemnizacion? Eso está regulado en el artículo 172.
Se incluyen las cotizaciones previsionales y
Las especies avaluadas en dinero,
No se incluyen
de la asignación familiar legal, pago por sobretiempo y pagos esporádicos como el
aguinaldo de navidad.
Si la renta es variable, se debe sacar el promedio de los tres últimos meses.
La jurisprudencia administrativa dice hace más de una década que sí se incluyen las
asignaciones de movilización y colación. La jurisprudencia de la sala cuarta de la cs
consideró hasta 2009 que no se incluía. Pero la sala nueva considera que sí se incluyen.
Las razones
• Dice “toda cantidad”donde se incluyen la movilización y colación.
• Luego dice “con exclusión”.
• Al hablar del art 41 se entiende que este regula en términos generales,
entendiendo que la regulación del art 172 es un concepto especial. De hecho así
inaugura la ley el art 172.
En la actualidad todos opinan que sí se incluyen.
El sentido de fondo es que el trabajador reciba algo que sea lo más parecido posible a su
remuneración, y de ahí a su expresión toda cantidad.
La jurisprudencia administrativa ha entendido que si la gratificación se paga mes a mes, sí
se incluye.

Los tipos de despido

Vamos a distinguir cuatro tipos de despido
1. El despido justificado: Es aquél que se produce con aplicación de una causal legal,
de las que están en el código. La consecuencia jurídica es que no hay pago
indemnizatorio, salvo que se trate del despido por necesidades de la empresa.
2. El despido injustificado, ilegal o improcedente: es cuando el despido se ha hecho si
causal o la causal era improcedente. En cualquiera de estos casos el despido se
transforma en injustificado o legal y lo que ocurre es que la ley da una sanción por
el despido injustificado y consiste en la prevista por la ley que dice que son según
el 168: la indemnización general, la indemnización sustitutiva del aviso previo, el
recargo que puede ser un 30% sobre la indemnización general si la causal que se
ha usado es la del art 161/ en un 50% por la mala utilización del art 159/ en un 89%
si es mal utilizada la del art 160 y la ley agrega que se si se invoca la 1, 5 ó la 6, el
recargo será de un 100%. Para accionar es desde 60 días hábiles contados desde ña
separación art 168. Se suspende el plazo si el trabajador ha interpuesto un reclamo
ante la inspección del trabajo, pero en ningún caso podrá acudir después de 90
días de producida la separación. En materia de causales de despido, la inspección
no tiene competencia para conocer estas materias.

3. El despido lesivo de derechos fundamentales: Con la incorporación de la acción de

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tutela se creó esta categoría de despido que vulnera garantías constitucionales del
art 489 del Código del Trabajo. El debate acá no es sobre la causal legal, donde
puede ocurrir que el trabajador tenga la causal legal para despedir y que aun así
sea vulneratorio, pero igual el despido puede ser considerado lesivo de derechos
fundamentales (el despido pluricausal). En caso contrario puede ser que el
trabajador no tenga causal para despedir, y que el despido no sea vulneratorio de
derechos fundamentales y en este caso el trabajador puede ser absuelto por un
despido lesivo de derechos fundamentales y condenado por despido injustificado.
No se pueden demandar en conjunto, la acción de despido injustificado debe
interponerse de forma subsidiaria. Esto conlleva la indemnización general y el caso
de la indemización del despido lesivo de derecho corresponde al juez
discrecionalmente y tiene el carácter sancionatorio. Tiene dos consecuencias
donde la primera no tiene relación con el tiempo de permanencia en la empresa y
otra al ser considerada sancionatoria porque se considera que el acos laboral anula
a la persona.

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4. El despido nulo: son dos hipótesis, el despido nulo propiamente tal que es el
despido que la ley prevé para el caso de despedir a un trabajador que goza de
fuero laboral sin previa autorización judicial y como el despido es nulo, el
trabajador tiene el derecho a ser reintegrado a la empresa. Uno de los casos es el
del fuero sindical y otra es el del fuero maternal. Al ser nulo el efecto es retroactivo
como si el despido nunca hubiera ocurrido. Otro es el fuero de constitución de un
sindicato que funciona con efecto retroactivo art 221. El despido nulo sui generis: a
pesar de ser nulidad, no produce los efectos propios de la nulidad. El efecto propio
de la nulidad seria el efecto restitutorio. No ocurre con el despido que es nulo por
deuda de cotizaciones previsionales respectivas. Artículo 162. Junto con avisar el
empleador debe informar el estado de las cotizaciones previsionales el empleador
debe retener para el pago de las cotizaciones previsionales y las prestaciones de
salud. Los empleadores por lo general descuentan y no cotizan como método de
financiamiento propio de la empresa. El trabajador tiene el deber de informarse.
Una forma de solucionar esto es la dictación del art 162 que busca solucionar este
gran problema de deuda provisional de cotizaciones retenidas de los trabajadores
y no pagadas. Acá se estsbleçe que si el empleador no ha pagado el total de las
cotizaciones al momento de despedir, este no producirá el efeçto de poner
término al contrato de trabajo. La pregunta si el trabajador debería volver a
trabajar. Esto produce que en rigor lo que hay aquí no se esté frente a una nulidad
sino a una suspensión del contrato de trabajo. Se suspende de manera unilateral
donde sólo se suspende para una de las partes y el trabajador no debe prestar los
servicios, pero permanece existente la obligación del empleador de remunerar los
servicios. Entonces el trabajador está en una situación anómala. Esta es la llamada
ley bustos. La ley dice que con todo el empleador podrá convalidar el despido
mediante las imposiciones morosas del empleador. La otra pregunta es si prodece

34
con el autodespido la ley bustos la jurisprudencia de la CS anterior decía que no
que tampoco se podía interpretar la sancion del 162 para la empresa principal. Sin
embargo la nueva integración de la CS entiende que proceden ambas pues el aet
183 si entiende que las obligaciones de dar de la empresa principal incluyen
aquellas relativas al término de la relación laboral.
5. El despido indirecto: se encuentra establecido en el artículo 171 del C del T. Es la
decisión del trabajador de ponerle término al contrato, imputándole al empleador
un incumplimiento. Por esto no equivale a la renuncia porque la renuncia no
requiere de ninguna explicación y el autodespido es forzado por el incumplimiento
del empleador. En qué casos opera? El art 171 dice que si quien incurriere en las
causales 1, 5, 7 del empleador. La del número uno de falta de probidad deben ser
ejecutadas por el empleador.
a. Imprudencia temeraria que afecte a la seguridad de los empleadores: la
expresión imprudencia temeraria
b. Incumplimiento grave de las obligaciones del contrato: no pago de
remuneraciones. Acá es el trabajador quien debe probar. Otro es el no
pago de las cotizaciones previsionales. Y si vulneran mis derechos
fundamentales? Sí, pero esto es distinto a la autotutela.
El trabajador debe poner el término del contrato de trabajo y demandar al empleador
dentro de 60 días hábiles, y se denomina autodespido regular. Si el empesdor
considera que estaba justificado el autodespido, deberá pagar entonces la
indemnización general más un recargo de un 50% en el caso del número 7 y hasta un
80% en el caso de los números 1 y 5. Si en cambio el tribunal rechaza el autodespido,
entonces la ley dice que se entenderá que el contrato ha terminado por renuncia del
trabajador. No se utilizan en juicio las disposiciones legales del acoso sexual porque
restringen el marco de discusión. Se demanda de tutela laboral y en subsidio el
autodespido. La jurisprudencia hasta el día de hoy sostiene la incompatibilidad de
ambas acciones.

El finiquito

Es una de las instituciones emblemáticas de la relación laboral.
Esto no es el término del contrato de trabajo. La terminacióm del contrato de trabajo
ennchile opera por alguna de las causales señaladas. El finiquito es una convención
posterior al término del contrato, y que busca extinguir obligaciones. Es un acto
jurídico bilateral posterior al despido que tiene por objeto extinguir estas obligaciones
pendientes en el contrato de trabajo. Tampoco es entonces un documento escrito sino
un acuerdo osra extinguir las obligaciones pendientes.
Tiene formalidades previstas en el artículo 177
i. Debe constar por escrito
ii. Ratificación por ministro de fe. Se ente derá como ministros de fe oara estos
efectos el inspector del trabajo, el presidente del sindicato, el notario, el oficial
del registro civil e incluso el secretario municipal correspondiente. La ley dice
rarificada porque dice la jurisprudencia que no basta la sola presencia del

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ministro de fe, sino también el ministro de fe debe explicar y ratificar el tipo de
acto que está celebrando el trabajador. Y los ministros de fe deben pedir que
se les acredite el pago de las deudas de seguridad social(salud, cotizacione
previsionales) por parte del empleador. Si no se cumple con esta norma, la
sanción es la inoponibilidad al trabajador; entonces el finiquito no va a poder
ser invocado por el empleador.

El finiquito debe ser puesto por el empleador a disposición del empleador pero ello no
obsta a que el finiquito del empleador

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Los efectos del finiquito

El primer efecto es liberatorio, donde extingue las obligaciones de la relación laboral. Los
tribunales hablan de pleno efecto liberatorio. Entonces si el finiquito está firmado, no hay
más que declamar. Pero existen ciertas obligaciones que sí sobreviven a pesar del
finiquito. La jurisprudencia estima que la amenaza de no pagar lo adeudado, si no se firma
el finiquito no constituye fuerza grave para viciar de nulidad el finiquito, no es fuerza de
aquella que vicia el consentimiento de acuerdo a las normas del derecho civil.
A pesar de que el finiquito extingue las obligaciones pendientes del contrato de trabajo, el
finiquito no alcanza en 2 materias el efecto liberatorio:
Las deudas de cotizaciones previsionales: El finiquito no libera las deudas previsionales,
de hecho si hay deudas previsionales pendientes opera la Ley Bustos que implica que el
despido es nulo, por lo tanto si se firma un finiquito también cae accidentalmente.
El finiquito se puede firmar por menos de la cantidad de dinero que se le debe al
trabajador, porque el Código de Trabajo dice que los derechos laborales son
irrenunciables mientras subsista el contrato de trabajo.
Demandas vinculadas a la acción de derechos fundamentales: El fundamento es que los
derechos fundamentales son irrenunciables, y por lo tanto no podrían ser objeto de
finiquito.
El finiquito es un título ejecutivo.

La reserva de derechos
En el entendimiento laboral el trabajador tiene derecho a hacer reservas de derecho, es
decir que unilateralmente podría hacer exclusión de ciertos derechos del finiquito, así el
trabajador podría firmar el finiquito pero se reserva ciertos derechos como la acción de
despido injustificado, porque considera que la causal no está correctamente aplicada ¿Se
permite esta reserva de derechos? Desde el punto de vista jurídico la reserva de derecho
es integrante del finiquito, por lo tanto requiere el acuerdo de las partes, así los tribunales
han dicho que la reserva unilateral no es válida porque la reserva es parte del finiquito,
por lo tanto el empleador debe estar de acuerdo con que una materia no va a quedar
cubierta por el finiquito, por lo tanto no existe la reserva unilateral de derechos.

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