Orden de pago de deudas y privilegios legales

Curso de Derecho Civil IV
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Profesor Gonzalo U. Central de Chile
Unidad I
La Prelación de créditos
Concepto
Es el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben
pagarse los diversos acreedores de un deudor.
El Código Civil la regula en el Título XLI del Libro IV, que contiene normas de carácter general y se
aplican siempre que haya concurrencia de acreedores, es decir, siempre que aquellos que
pretendan ser pagados con los bienes del deudor sean dos o más acreedores de éste.
Decíamos que el principio de igualdad de los acreedores rige en materia de concurrencia de acreedores frente al patrimonio
del deudor. Este principio lo consagran los arts.465 y 2469 y que se traduce en que la facultad de perseguir los bienes del
deudor corresponde a todos los acreedores en idénticos términos, de modo que con el producto de la realización de los
bienes del deudor se pagarán todos íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata de sus
créditos.
Excepción: La preferencia.
Hay acreedores que no están obligados a someterse a la regla de la igualdad y se pagan con
antelación a los demás acreedores. Estos son los que gozan de un derecho de preferencia.
Las preferencias constituyen entonces una excepción al principio de igualdad y son por lo tanto de
derecho estricto (arts.2488 y 2469).
Causas de preferencia
La ley señala las causas de preferencia en el art.2470.
El art.2471 indica que gozan de privilegio los créditos de 1ª, 2ª y 4ª clase.
De las dos disposiciones citadas y del art.2489 se deduce que los créditos pueden ser entonces de
cinco clases.
De entre ellos, gozan de preferencia los créditos de 3ª clase y son privilegiados los de 1ª, 2ª, y 4ª
clase. Los créditos de 5ª clase, denominados valistas o quirografarios no son preferidos y
respecto de ellos rige entonces plenamente el principio de igualdad de los acreedores.
Preferencia y privilegio
Privilegio y preferencia no son sinónimos.
El privilegio es una especie de preferencia, una de las causas que da derecho para pagarse de un
crédito con prioridad a otros.
Se define el privilegio como el favor concedido por la ley, en atención a la calidad del
crédito, que permite a su titular pagarse antes que los demás acreedores.
Las principales características de los privilegios son:
1° Constituyen garantía, mas no caución;
2° Por sí mismos no constituyen derecho real, ni dan por lo general derecho de persecución;
3° Son estrictamente legales, y
4° Son inherentes al crédito.
En su sentido amplio, como cualquier seguridad de que goza un crédito para su cobro y que no es
común a todos ellos, los privilegios constituyen indudablemente una garantía nos dice el prof.
Abeliuk.
El crédito privilegiado tiene más probabilidades de pagarse en caso de insolvencia del deudor que
los comunes. Por lo tanto, la existencia del privilegio puede significar en muchos casos la
diferencia entre obtener el pago y no lograrlo.
Sin embargo no constituyen caución, porque no son una obligación accesoria constituida para
garantizar el crédito. Hace excepción como decíamos la prenda, que en sí misma es una caución,
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y para reforzar este carácter es que la ley le da privilegio. Lo mismo ocurre con la hipoteca como
causal de preferencia que también es caución.
El privilegio tiene por única fuente la ley pues ni las partes, ni el juez, ni el testador pueden
conferir a un crédito que no la tenga por disposición de la ley, una preferencia para pagarse antes
que los otros.
El art.2488, luego de enumerar las distintas causas de preferencia, declara que la ley no reconoce
otras que las indicadas en los artículos precedentes.
En todo caso, las partes tienen la posibilidad de proteger los créditos con preferencia, es decir,
garantizarlos con hipoteca o prenda, pero eso no significa que las partes creen un privilegio, sino
que es la ley la que otorga a estas cauciones preferencias para el pago, y los interesados se
acogen a esta seguridad conferida por el legislador.
Las causas de preferencia -entre ellas- los privilegios, constituyen un elemento integrante del
crédito. Consecuencia de ello es que pasan conjuntamente con el crédito a toda persona que los
adquiera por cesión, subrogación o de otra manera (art.2470 inc.2°).
Las preferencias no están establecidas en consideración a la persona de los acreedores, aún
cuando evidentemente la persona del acreedor aparece como un factor que naturalmente la ley
toma en cuenta para conferir preferencias.
Extensión de la preferencia
La causa de preferencia ampara al crédito y a los intereses que se devengan hasta su total
cancelación (art.2491).
Clasificación de las preferencias.
Las preferencias pueden clasificarse en generales y especiales.
A) Preferencia general es la que afecta todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza
que ellos sean, y son tales las que corresponden a los créditos de 1ª y 4ª clase.
B) Preferencias especiales son las que afectan a determinados bienes del deudor, de modo que
sólo pueden invocarse respecto a esos bienes. Son tales los créditos de 2ª clase (acreedor
prendario) y los de 3ª clase (acreedor hipotecario). De ahí que si el producto de la realización de
los bienes empeñados o hipotecados son insuficientes para cobrar la totalidad del crédito
preferido, el déficit no goza de preferencia y pasa a ser un crédito no privilegiado concurriendo
con la 5ª clase de créditos (art.2490).
En conclusión, las preferencias generales pueden hacerse efectivas sobre todo el patrimonio del
deudor, mientras que las preferencias especiales sólo se extienden a los bienes afectos a ella, de
modo que si estos bienes son insuficientes para cubrir la totalidad del crédito, la preferencia se
extingue y el saldo insoluto no goza de preferencia y pasa a la 5ª clase de créditos para ser
pagada a prorrata con los otros créditos valistas.
Clases de créditos
Decíamos que para los efectos de la prelación de créditos nuestro código los divide en cinco
clases. De esa manera gozan de preferencia sólo las cuatro primeras clases, los de quinta clase
son llamados comunes, valistas o quirografarios.
Don R. Abeliuk nos enseña que esta distinción entre privilegio e hipoteca, de origen histórico
(viene de Roma), carece técnicamente de toda justificación, al punto que la prenda, que para la
ley es un privilegio, se asemeja más a la hipoteca que a los demás privilegios. Sin embargo, debe
tenerse presente que para la ley la hipoteca no es un privilegio sino una causal de preferencia.
Entrenos al estudio de cada clase de créditos.
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Primera clase de créditos
La primera clase de créditos comprende los que nacen de alguna de las causas que enumera el
art.2472, que comprende 9 números.
Art. 2472. “La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida
se enumeran:
1. Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores;
2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;
3. Los gastos de enfermedad del deudor.
Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la
cantidad hasta la cual se extienda la preferencia;
4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los
gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por
el síndico para los efectos mencionados;
5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares;
6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su
intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del fisco en contra de las
entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de
acuerdo con el inciso tercero del artículo 42 del decreto ley N.° 3.500, de 1980;
7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los
últimos tres meses;
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los
trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de tres
ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada
trabajador con un límite de diez años. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas;
9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo.”
Características
a) Gozan de un privilegio general.
Esto quiere decir que afectan a todos los bienes del deudor sin distinción, incluso a los afectos a
privilegios de 2ª clase y los hipotecarios.
Como el heredero es representante del difunto las preferencias que afectan los bienes del deudor
difunto afectan de la misma manera a su heredero, con ciertas excepciones (art.2487).
b) El privilegio de estos créditos es personal.
Esto significa que el privilegio no pasa en caso alguno en contra de terceros poseedores
(art.2473).
c) Se pagan con preferencia a todos los demás créditos del deudor.
Sin embargo puede suceder que los bienes del deudor no afectos a prenda o hipoteca sean
insuficientes para pagar los créditos de primera clase y en tal caso los créditos de primera clase
tienen preferencia para pagarse sobre los bienes afectos a prenda e hipoteca, por expresa
disposición de la ley en los arts.2476 y 2478.
De la lectura de los arts.2476 y 2478 aparecería una contradicción.
En efecto el art.2476 permite que los créditos de 1ª clase se paguen con los bienes afectos a los
créditos de 2ª clase cuando todos los otros bienes del deudor, incluso los hipotecados, sean
insuficientes. Sin embargo el art.2478 señala que no se pueden pagar estos créditos con las fincas
hipotecadas, sino cuando todos los demás bienes, incluso los afectos a créditos de 2ª clase, sean
insuficientes.
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La doctrina ha dado a esta contradicción la siguiente solución: los créditos de primera clase deben
enterarse primero sobre los bienes hipotecados y si ellos no son suficientes, en los bienes afectos
a los créditos de 2ª clase, porque éstos están antes que los de 3ª clase y por alguna razón se les
ha puesto en el segundo lugar.
Los arts.2476 y 2478 no resuelven los conflictos entre los créditos de 2ª y 3ª clase, sino los que
se presentan entre los créditos de 2ª con los de 1ª y los de 3ª con los de 1ª.
d) Los créditos de primera clase prefieren en el orden de su enumeración, cualquiera que
sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata (art.2473).
Segunda clase de créditos.
Está formada por aquellos créditos que pueden hacerse valer sobre determinados bienes muebles
del deudor.
Se compone de los créditos enumerados en el art.2474 c.civ. y de los bienes retenidos
judicialmente (art.546 CPC).
El art.2474 del Código Civil contempla 3 casos:
1) El crédito de posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada
mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se le debe por alojamiento,
expensas o daños.
2) El del acreedor o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su
poder o en el de sus agentes o dependientes hasta concurrencia de lo que se le deba por acarrear,
expensas y daños y con tal que dichos bienes sean del deudor.
Características comunes:
a. Los créditos provienen de gastos de alojamiento, acarreo, expensas y daños;
b. Los efectos sobre los cuales puede invocarse están en poder del acarreador o posadero;
c. Los bienes sobre los cuales se hace efectivo deben ser de propiedad del deudor y el art.2474
"presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada o
acarreados por su cuenta."
3) Crédito del acreedor prendario sobre la prenda.
Sabemos que el derecho del acreedor prendario es un derecho real.
Sabemos, además, que en la prenda civil es inadmisible la pluralidad de ellas sobre una misma
cosa, pues su carácter de contrato real supone necesariamente la entrega de la cosa al acreedor.
No sucede lo mismo con las denominadas prendas especiales o "sin desplazamiento", pues en
ellas la prenda permanece en poder de quien constituye la caución, lo que no se opone a la
pluralidad de prendas y pueden por lo tanto existir varias sobre una misma cosa.
Pongamos el caso de la prenda agraria y la prenda industrial en las cuales la entrega de la cosa ha
sido sustituida por la escrituración del contrato y la inscripción en un registro especial.
Aquí se presenta el problema de saber en qué orden prefieren por ej, las prendas agrarias o
industriales constituidas sobre la misma cosa.
La ley de Prenda Industrial resuelve el problema aplicando el principio registral (de las hipotecas)
al disponer que en caso de pluralidad de prendas industriales sobre una misma cosa, ellas se
pagarán en el orden de las inscripciones (art.42 ley 5.687).
En cambio la ley de Prenda Agraria no contiene una norma similar por lo que la doctrina ha
intentado dar soluciones:
1°) Aplicar los principios generales en materia de prelación.
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Es decir, el producto de la realización debe prorratearse, porque al no darse reglas especiales rige
el principio de la igualdad de los acreedores. Además, si la ley exige el consentimiento del primer
acreedor - art.17 ley 4.097- para constituir una nueva prenda con ello demuestra que los créditos
deben prorratearse;
2°) Aplicar principio registral
Es decir, las prendas prefieren en el orden de sus inscripciones, se aplica el principio que el Código
Civil da para las hipotecas y que también contempla la ley de prenda industrial.
Características de los créditos de segunda clase
a) Gozan de un privilegio especial, sólo se otorga sobre determinados bienes.
Si estos son insuficientes el saldo insoluto pasa a la categoría de los créditos comunes y se paga
conjuntamente con ellos (art.2490).
b) Se pagan con preferencia a los demás créditos, a excepción de los de primera clase.
Tercera clase de créditos
Está formada por los créditos hipotecarios, los censos debidamente inscritos y el derecho legal de
retención que recae sobre bienes raíces judicialmente declarado e inscrito en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes correspondiente (arts.2477 y 2480 c.civ. y 546 CPC).
Características
1) Gozan de una preferencia especial
En efecto, recaen sobre la finca hipotecada, acensuada o a cuyo respecto se declaró el derecho
legal de retención.
Por lo tanto, si el valor de la finca es insuficiente para cubrir los créditos, la preferencia
desaparece, porque es inherente a la hipoteca misma, respecto de los créditos hipotecarios no
cubiertos con el valor del inmueble hipotecado.
En consecuencia, la parte insoluta de estos créditos no goza de preferencia y pasa a la categoría
de los créditos comunes o valistas.
2) Los créditos hipotecarios se pagan con los bienes hipotecados con preferencia a
todos los demás créditos del deudor
Este principio encuentra su excepción, como ya estudiamos, en los créditos de primera clase, los
que prefieren sobre los créditos hipotecarios en la parte que no han sido pagados con los demás
bienes del deudor (art.2478).
3) Los créditos hipotecarios y los censos debidamente inscritos, que se consideran como
créditos hipotecarios, prefieren en el orden de las fechas de la respectiva inscripción.
Por lo mismo, si varias hipotecas se han inscrito en una misma fecha preferirán en el orden
material en que se encuentren inscritas en el Registro Conservatorio (art.2477).
4) Los acreedores hipotecarios pueden solicitar "un concurso particular hipotecario"
Este concurso particular hipotecario no es más que la realización aislada de la finca hipotecada,
para proceder, con su producido, a la cancelación de los créditos hipotecarios (art.2477 inc.2°).
Los acreedores hipotecarios no están obligados a esperar las resultas del concurso general
(quiebra) para proceder a ejecutar sus acciones en contra de las respectivas fincas, ya que el
art.2479 los faculta para pagarse de sus créditos, siempre que rindan caución o garantía por la
responsabilidad que pueda caberles en el caso de déficit en el pago de los créditos de primera
clase y con la obligación de restituir a la masa las cantidades que sobraron después de cubierta
sus acciones.
Cuarta clase de créditos.
Son aquellos que se tienen contra ciertos administradores de bienes ajenos.
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Podemos hacer una clasificación en este número:
a.- Los de personas que administran bienes ajenos, en los cuales situaremos los dos primeros
números.
b.- Los de los incapaces contra sus representantes legales, en los cuales pondríamos los cuatro
restantes.
Art.2481. La cuarta clase de créditos comprende:
1) Los créditos del Fisco contra los recaudadores o administradores de bienes fiscales.
Es decir, son créditos que el fisco tiene en contra de aquellos individuos que hayan administrado
su patrimonio, cualquiera que sea la denominación que se les de.
2) Los créditos de ciertas instituciones públicas contra los recaudadores y administradores de sus
bienes (art.2481 n°2).
La disposición señalada es de derecho estricto, luego sólo gozan de este privilegio las personas
jurídicas que en ella se señalan, es decir, los de los establecimientos nacionales de caridad o de
educación, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas.
3) Los créditos de la mujer casada por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre
los de éste.
Aquí se nos presenta un problema que debemos abordar.
Sabemos que hasta la dictación de la Ley N°18.802 de 1989, este caso correspondía al número
siguiente, o sea, al privilegio de los incapaces contra sus representantes legales, pues la mujer
era considerada incapaz relativa, de hecho figuraba dentro de los casos del art.1447.
Dicha ley derogó la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal,
pero como nos dice R. Abeliuk, “en una solución realmente incomprensible y sumamente
criticable, que debe corregirse por la vía legal a la brevedad posible, mantuvo la administración
por el marido de los bienes propios de la mujer (Arts. 135 y 1.749).”
Esta es la razón de mantener este número y de mantener este privilegio, pues el marido
administra los bienes propios de la mujer casada bajo el régimen señalado.
El problema se nos presenta en que de la lectura del numeral 3° en estudio en parte alguna se
hace referencia a la mujer casa en régimen de sociedad conyugal, sino simplemente a la mujer
casada, por lo que se daría el absurdo que se incluiría a la mujer separada de bienes, a la mujer
divorciada o separa judicialmente, y a la mujer casada bajo el régimen de participación en los
gananciales, todas las cuales son absolutamente libres de administrar sus bienes propios.
Otra observación que debe hacerse está en relación con el art.2284.
En efecto, pareciera que el art.2484 no se actualizó con la nueva LMC1
pues establece que este
privilegio no sólo se confiere a los matrimonios celebrados en Chile, sino también a los que se han
contraído en país extranjero (art.2484).
Hoy el matrimonio celebrado en el extranjero cumpliendo todos los requisitos de existencia y
validez que señala la ley es igualmente válido que si se hubiere celebrado en Chile.
Características de este privilegio
a) Derechos o bienes de la mujer que quedan amparados por el privilegio de cuarta clase.
Se comprenden no sólo los bienes que el marido está obligado a restituir en especie a la mujer,
sino también los créditos que la mujer tenga contra el marido por los precios, saldos o
recompensas de los bienes que ella aportó o adquirió a título gratuito durante el matrimonio.
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Artículo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración.
Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los
mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una
mujer.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se
haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.
Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de
los contrayentes.
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b) Bienes sobre los cuales la mujer puede hacer efectiva la preferencia.
Este privilegio se extiende a todos los bienes del marido, incluso los que le pertenecen por
concepto de recompensas o gananciales.
c) Momento en que la mujer puede invocar la preferencia.
La mujer sólo puede hacerla valer una vez disuelta la sociedad conyugal, aunque el marido sea
declarado en quiebra.
4) Los créditos de los hijos de familia o sujetos a patria potestad por los bienes de su propiedad
que fueron administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de sus progenitores.
En quinto año de la carrera estudiaremos el derecho de familia. Allí veremos que uno de los
efectos de la filiación es la patria potestad que se confiere al padre o madre para la administración
de los bienes del hijo. Los créditos que resulten en favor del hijo de familia como consecuencia de
esta administración están amparados por el privilegio, el que se hace efectivo sobre los bienes del
padre o madre que ha ejercido la patria potestad.
5) Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o
curadores.
Aquí aplicamos en el fondo las mismas razones que el número anterior.
6) Los del pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del
art.511.
Como se ve, este art.511 fue reemplazado en su redacción por una ley de 1989.
El art.2483 dispone, aunque no muy claramente que las preferencias de los números 3,4 y 5 del
art.2481 protegen todos los derechos que la mujer, hijo o pupilo tengan en poder del marido o
representante legal a fin de asegurar su devolución cuando se extinga la patria potestad, etc.
Reglas relativas a la pruebas para invocar la preferencia del art.2481.
Respecto de los número 1 y 2 no hay problema, pues están sometidos a las reglas generales, pero
en lo que dice relación con los números 3, 4 y 5, se dan normas especiales que rechazan o no
admiten la confesión del marido, padre, tutor o curador (art.2435).
La razón de esta norma especial es que se teme la confabulación entre estas personas, dados los
vínculos que las ligan, para perjudicar a otros acreedores.
Además, conforme al art.2483 para invocar las preferencias de todos los números referidos (3, 4
y 5) del art.2481 es menester acreditar el dominio de los bienes administrados por los
representantes legales por actos legales de partición, testamentos, escrituras públicas de venta,
permuta, etc. En suma, la preferencia debe acreditarse por instrumentos públicos.
Características de los créditos de cuarta clase.
1) Los privilegios de cuarta clase son de carácter general,
2) Corresponden a ciertas personas contra los administradores de sus bienes;
3) Los privilegios de cuarta clase son personales: no pasan en contra de terceros poseedores de
los bienes del deudor (art.2486).
4) Se pagan una vez que se han satisfecho los créditos de las tres primeras clases (art.2486).
Para cumplir esta disposición es necesario recordar que los créditos de la segunda y tercera clase
confieren una preferencia especial y que, en caso de no ser suficientes los respectivos bienes, el
déficit no goza de preferencia y pasa a la quinta clase de créditos por el saldo insoluto (art.2490).
En otras palabras, los créditos de 4ª clase de pagan después de los de 1ª, y también de los de los
de 2ª y 3ª, respecto de los bienes especialmente afectos a esos créditos.
5) Los créditos de la 4ª clase prefieren según la fecha de sus causas, mientras los créditos de 1ª
clase prefieren en el orden de su enumeración, cualquiera que sea su fecha, los de 4ª prefieren
según la fecha de sus causas.
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Si varias personas gozan de un privilegio de 4ª clase, cuya causa sea de la misma fecha (hijos
mellizos, etc.) la ley no señala normas sobre la concurrencia en este caso, pero se estima que se
debe proceder a prorratear dentro de cada categoría.
Los privilegios de 4ª clase y los de 1ª se hacen efectivos en las mismas condiciones señaladas
sobre los bienes del heredero del deudor difunto, a menos que dicho heredero acepte la herencia
con beneficio de inventario o los acreedores gocen del beneficio de separación, en cuyo caso el
privilegio sólo puede hacerse efectivo sobre los bienes del deudor fallecido (art.2487).
Quinta clase de créditos.
Está formada por los créditos no preferidos que se pagan con el sobrante de los bienes de la
masa, a prorrata de sus valores y sin consideración alguna a su fecha (art.2489).
El principio dominante es el de la igualdad de los acreedores.
Entran a la 5ª clase de créditos los déficits de la 2ª y 3ª clase no cubiertos con los bienes afectos
a ellos.
¿Existen créditos de grado superior?
Se ha sostenido que por sobre las cinco clases de créditos que señala el c.civ. existiría una nueva
clase de créditos, creados por el legislador en diversas leyes especiales, denominados "créditos de
grado superior", por cuanto quedarían colocados sobre los de 1ª clase y se pagarían con
antelación a toda otra clase de créditos.
Características de estos créditos de grado superior:
1) Su privilegio es especial, pues se ejerce sobre determinados bienes;
2) Se pagan con antelación a todo otro crédito;
3) No pueden hallarse en concurrencia con otros créditos, ya que se ejercen sobre bienes distintos
respecto de cada crédito;
4) El déficit de estos créditos pasa a la quinta clase.
5) Por regla general pasan contra terceros poseedores.
Quedarían comprendidas en esta clase de créditos la prenda agraria y la prenda industrial.
¿Pero son créditos de grado superior finalmente?
La verdad es que no y por expresa disposición de la ley.
En efecto, la ley 19.250, publicada en el Diario Oficial del día 30 de septiembre de 1993, en su
artículo 5° agregó el siguiente inciso final al art.148 de la ley 18.175 señalando que "(…) los
créditos privilegiados de primera clase preferirán a todo otro créditos preferente o privilegiado
establecido por leyes especiales."
Con ello se consolida la preeminencia de los créditos de primera clase por sobre cualquier otro.
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Unidad II
LA PRUEBA EN MATERIA SUSTANTIVA CIVIL.
a.- Objeto de la prueba. Cuestiones de hecho y cuestiones
de Derecho; b.- Carga de la prueba; c.- Medios de prueba.
Enumeración, explicaciones y enunciación de su valor
probatorio; d.- Instrumentos Públicos. Concepto, valor
probatorio, impugnación, escrituras públicas; e.-
Instrumentos Privados, concepto, valor probatorio,
conversión del acto jurídico, contraescrituras; f.- Testigos,
concepto, admisibilidad; g.- Presunciones, concepto,
clasificación, admisibilidad; h.- Confesión, concepto, valor
probatorio.
Generalidades
Reflexiones acerca de una teoría general de la prueba.
Suele decirse por los autores que una teoría de la prueba debe responder ante todo a un sistema
que permita el establecimiento por los medios legales de un hecho que sirve de fundamento al
derecho que se reclama.
A partir de la regulación de esta materia en el libro IV Título XXI art. 1698 y siguientes del código
civil, libro éste que está referido a la teoría de las obligaciones en general, dicha normativa tiene
una aplicación general y supletoria, es decir, se aplica en todos aquellos casos en que no tengan
reglas especiales ej. La prueba del estado civil.
La teoría de la prueba obedece a tres preguntas:
¿Qué se prueba?
¿Quién prueba?
¿Cómo se prueba?
¿Qué se prueba?
En cuanto a que se prueba, sólo se prueban los hechos por regla general ya que respecto del
derecho existe un mandato de conocimiento consagrado en el art. 8 del C.C., toda vez, que alegar
error en materia de derecho es una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario art.
706 inc. Final.
Parte de la doctrina señala que hay dos excepciones, en las cuales debe probarse el derecho,
excepciones que para la cátedra son mas aparentes que reales. Estas son:
1.- En cuanto al derecho extranjero, dentro de esta postura, existen dos posiciones doctrinales al
respecto:
a)Teoría monista: Sostienen que el derecho en general constituye una unidad, por lo que sería del
todo arbitrario distinguir entre el derecho nacional y el derecho internacional, por lo tanto el
derecho extranjero no debe probarse, ya que éste se entiende incorporado automáticamente al
derecho nacional. Esta postura encuentra su
fundamento en nuestro ordenamiento jurídico en dos preceptos: art. 411 del C.P.C., norma
referida al informe pericial como medio de prueba que señala que “ podría también oírse el
informe de peritos sobre puntos referentes a una legislación extranjera”. La disposición anterior al
expresar que “podrá” debe entenderse que no sólo en informe pericial sino también por otro de
los medios legales, puede acreditarse no la existencia del derecho extranjero, sino, el texto, la
vigencia de la ley extranjera.
La segunda en el art. 160 del C.P.C. que dispone que “Las sentencias se pronunciarán conforme al
mérito del proceso”, ello significa que el fallo debe basarse en los hechos probados en el proceso y
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no implica (exige) que deba probarse el derecho extranjero, pues, nos llevaría al absurdo de
sostener que también debería probarse el derecho nacional.
b) Teoría dualista: Ellos consideran al derecho extranjero como un hecho, pues existe una clara
diferencia entre el derecho extranjero y el derecho nacional ya que emanan de soberanías
distintas y es por ello que el derecho extranjero deberá acreditarse, pues no hay forma alguna de
que el juez chileno conozca la ley extranjera. Esta tesis también se funda en la interpretación de
los art. 411 y 160 del C.P.C. y señalan que el único medio para acreditar el derecho extranjero
es el informe pericial que esl el típico medio de prueba que sirva para acreditar o probar un hecho
de la causa, pues el fallo debe dictarse con el mérito del proceso por lo que el derecho extranjero
deberá estar probado para fallarse conforme a él. Además la historia fidedigna del art. 411
señalaba que “deberá” probarse, por lo cual era obligatorio.
La importancia de considerar el derecho extranjero como hecho o derecho, radica en saber si el
juez debe aplicarlo de oficio o requiere petición de parte; para saber si requiere o no prueba y si
procede o no el recurso por la mala aplicación o interpretación del derecho (casación en el fondo e
inaplicabilidad)
2.- En relación con la costumbre civil o mercantil.
a.- Si es civil, ella sólo tiene aplicación según ley, pero habrá que probarla por los medios de
prueba que establece la ley.
b.- La costumbre mercantil tiene aplicación, tanto según ley como en silencio de ella y en ambos
casos deberá probarse no sólo por los medios de prueba especiales propios del derecho comercial
art. 5 del código de comercio y que son dos sentencias que aseverando la existencia de la
costumbre y que han sido dictadas conforme a ella, 3 escrituras públicas anteriores a los hechos
en que deba obrar la prueba.
Clasificación de los hechos:
I Hechos sustantivos que se subclasifican en :
1.- Hechos constitutivos que pueden ser:
a.- genéricos
b.- específicos
2.- Hechos impeditivos
3.- Hechos extintivos.
1.- Los hechos constitutivos constituyen los presupuestos necesarios para la existencia de una
relación jurídica, y se dividen en:
a.- Los hechos constitutivos genéricos son supuestos comunes a toda relación jurídica por ej. la
capacidad. Respecto de éstos hechos no existe la necesidad de probarlos, pues la ley los
subentiende en el sentido de que debe concurrir en toda relación jurídica.
b.- Los hechos constitutivos específicos son aquellos propios de cada relación jurídica, por lo cual
ellos si requieren de prueba, por ejemplo quien alega la existencia de una compraventa deberá
acreditar el consentimiento recaído sobre la cosa y el precio.
2.- Los hechos impeditivos son aquellos que imposibilitan la generación o el nacimiento de una
relación jurídica en forma válida o eficaz, los cuales deberán probarse por ejemplo los vicios del
consentimiento.
3.- los hechos extintivos tienen por virtud acarrean la desaparición de la relación jurídica o de los
derechos que emanan de ella por ejemplo los modos de extinguir las obligaciones.
II Desde el punto de vista procesal:
1.- Hecho sustancial: Es aquel que tiene importancia para la resolución del asunto sometido a fallo
de tribunal y de cuya existencia o inexistencia depende el reconocimiento del derecho que se
reclama .
2.-Hecho pertinente: Es aquel que tiene relación o conexión directa con la cuestión discutida.
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3.- Hecho controvertido: Es aquel que siendo afirmado por las partes es negado o discutido por la
otra o respecto del cual no existe apreciación coincidente entre las partes.
III
a.- Hechos positivos: Son los que se identifican con una acción o actividad.
b.- Hechos Negativos: Son los que se asimilan con una abstención u omisión.
Los primeros deben probarse y los segundos se comprueban con el hecho positivo contrario, por
ejemplo el inculpado deberá acreditar que estuvo en un lugar distinto a aquel en que ocurrieron
los hechos o que el demandado para acreditar la nulidad de la notificación deberá probar que su
residencia o domicilio es distinto a aquel en donde se notificó la demanda.
Hechos pacíficos: Son aquellos no controvertidos por las partes, las cuales en virtud del principio
dispositivo, el juez debe tenerlos por acreditados, por ej. tanto demandante como demandado
están de acuerdo en el asunto controvertido.
Hechos notorios: Son aquellos cuya existencia es conocida por la generalidad de las personas de
cultura media en el tiempo y en el lugar en que se produzca la sentencia, por ej. la fecha de la
última elección presidencial, la ubicación de un edificio público, el día de nuestra independencia,
etc. Por lo cual de estos hechos no es necesario acreditar su ocurrencia para que el tribunal falle
el asunto, aún cuando existen dos teorías al respecto:
a) Señala que por muy notorios que sean los hechos, ellos deben acreditarse, pues el
fallo se dictará con el mérito del proceso.
b) Para el profesor Enrique Paillas y la mayoría de la doctrina, en virtud del principio
de economía procesal, estos hechos que son tan evidentes no requieren de un término probatorio.
¿Quién Prueba?
Esta interrogante se refiere al onus probandi o carga de la prueba, el art. 1698 del C.C. señala
que “incumbe probar las obligaciones o su extinción a quién alega a aquella o ésta”, lo anterior
implica determinar a quien de las partes le corresponde probar. Si se alega la existencia de la
obligación, lógicamente le corresponde al demandante y si se trata de la extinción de la
obligación, al demandado.
Más que ser una obligación, la necesidad de probar es una carga procesal, pues si el interesado no
realiza dicha conducta, es decir, no acreditar por los medios de prueba su pretensión ello le
produce consecuencias jurídicas en su contra y no trae aparejada una sanción correlativa en
beneficio o resguardo de interés de otra persona como se da tratándose de las obligaciones, o
sea, sólo perjudica a la persona que debía acreditar su pretensión, pues de ello va a depender que
se reconozca o no su derecho. En todo caso siempre deberá probar aquella parte que sostenga
una pretensión o afirmación contraria al estado normal u ordinario de las cosas.
Una alteración a la regla del onus probandi la constituyen las presunciones, las que permiten que
una persona no deba acreditar los hechos en que funda su derecho, sino, que la parte contraria
deberá acreditar la no ocurrencia de ellos. Y así tenemos:
- Presunciones legales de derecho.
- Presunciones simplemente legales
La función de la presunción es alterar la carga de la prueba.
¿Cómo se prueba?
A través de los medios. Existen en general tres sistemas probatorios a saber:
a.- Sistema de la libre prueba o libre convicción judicial. En él juez es soberano para determinar
cuales son los medios de prueba y establece cual es su valor probatorio.
b.- Sistema de la prueba legal o tasada. Aquí es el legislador quien lo indica al juez cuales son los
medios de prueba y cual es su valor probatorio. (C.P.C)
c.- Sistema de la persuasión racional o en conciencia. En este caso es el legislador quien
determina cuales son los medios de prueba, pero le entrega al juez la facultad de determinar cual
es su valor probatorio según las reglas de la lógica, equidad y las máximas de la experiencia.
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En Chile es sistema de prueba el sistema de prueba legal o tasada tratándose de las normas del
C.P.C., no obstante, al legislador en ciertos cuerpos legales emplea la expresión “sana crítica” o
“en conciencia” Como ocurre en la legislación laboral y en materia civil a propósito del informe de
peritos en el primer caso, y de la ley de menores en el segundo caso.
Para el profesor Pfeifer se trata de expresiones sinónimas y en ellos se autoriza al juez para
apreciar la prueba conforme a las reglas de la lógica y máxima de la experiencia sin tener que
sujetarse a las normas regladoras de la prueba.
MEDIOS DE PRUEBA
“Son aquellos que sirven para convencer al juez de la existencia de algún hecho alegado en el
proceso”, el legislador ha señalado taxativamente cuales son estos medios de prueba en los art.
1698 inc. 2 y 341 del C.P.C., estos son:
1.- La prueba instrumental, ya sea instrumento público o privado.
2.- Los testigos.
3.- Las presunciones.
4.- La confesión.
5.- Inspección ocular del tribunal.
6.- Informe de peritos.
Hay que señalar que el juramento deferido como medio de prueba está derogado, además
debemos tener presente que lo anterior sólo está referido a materia civil, ya que en materia penal
existen medios de prueba modernos referidos en general a todo sistema de reproducción de la
imagen y del sonido señalados en el art. 113bis del C.P.P., más aún con la reforma procesal penal
existirá un sistema de libre prueba.
Clasificación de los medios de prueba:
I según la intervención de las partes:
1.- Declaración de las mismas partes: Corresponde a la llamada confesión, por regla general, la
cual solo tiene valor probatorio en la medida de que la parte reconozca algo que le perjudica, a
contrario sensu, si reconoce algo que le beneficia carece de todo valor. Lo anterior, sólo si se trata
de materia civil por cuanto en materia mercantil los libros de contabilidad pueden beneficiar a
quién los presenta, en la medida que cumplan con los requisitos legales.
2.-Declaración de terceros extraños al juicio: Se refieren a los testigos y para Planiol, el perito
sería una categoría especial de terceros.
3.-Verificación de hechos materiales: Aquí es el juez en persona quien percibe racionalmente y en
forma directa los hechos para tratar de hacerse una noción de lo ocurrido, como la inspección
personal del tribunal.
II Según la forma como se rinden
1.- Orales
2.- Escritas: Se refiere a los documentos otorgados ya sea por las partes o por terceros.
III De acuerdo a la oportunidad en que se crean:
1.- Preconstituídas: Son aquellas pruebas que hacen con anterioridad a los hechos que motivan el
litigio.
2.-Simples o circunstanciales: Son las que se producen durante la tramitación del proceso, ej. la
confesión.
IV Según la forma como el juez toma convicción de los hechos
1.- Prueba directa: Es aquella en que el juez forma su convicción del hecho por la observación y
percepción propia e inmediata que hace de él, por ej. la inspección personal del tribunal.
2.- Prueba indirecta: A través de ellas el juez toma conocimiento de los hechos en forma mediata
ya sea por los dichos de terceros, documentos, pericias, etc.
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V Según su valor probatorio
1.-Plena prueba completa: Es aquella que por si sola basta para acreditar un hecho, como por
ejemplo la inspección personal del tribunal, instrumentos públicos, etc.
2.-Semi plena prueba: Son aquellas que por si solas no bastan para acreditar un hecho, siendo
necesario que ellas se junten a otra u otras del mismo carácter a fin de que juntas sirvan para
acreditar el hecho controvertido, por ejemplo el informe pericial y la prueba testifical.
1.PRUEBA INSTRUMENTAL:
Instrumento o documento: En términos generales “Es cualquier escrito que da cuenta de un
hecho”. Los instrumentos son medios de prueba indirectos, preconstituídos que producen plena
prueba si reúnen los requisitos que señala la ley. Ellos pueden ser exigidos por dos vías:
a.- Por vía de solemnidad: En este caso la ley lo exige para dar validez a un determinado acto o
contrato cuya omisión producirá la nulidad absoluta de dicho acto o contrato, por ej. la compra
venta de un inmueble debe constar por escritura pública .
b.- Por vía de prueba: Aquí el instrumento se exige a fin de tener una prueba preconstituida que
de certeza de dicho acto o contrato par proteger a los terceros. De omitirse la escrituración la
sanción no es la nulidad del acto o contrato, sino, que habrá que buscarla caso a caso partiendo
de la base de lo que señalan los art. 1708 y 1709, es decir, no se admite la prueba de testigo
respecto de aquellos actos o contratos que han de contar por escrito, debiendo constar por escrito
todo acto o contrato que contenga la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga más
de dos U.T.M..
Clase de instrumentos
1.-Instrumento público “ Es aquel autorizado con las solemnidades legales por el competente
funcionario”
a.- Funcionarios público: todo aquel que forma parte de algún servicio público y es remunerado
con cargo del presupuesto de la nación
b.- La competencia: Se exige que esta sea real, es decir, que las funciones en que autoriza el
instrumento sea de aquella que le corresponde según la ley, ej. un notario no pude autorizar la
celebración de un matrimonio. También se exige que sea territorial, vale decir, que el funcionario
otorgue o autorice el instrumento dentro de los limites territoriales que la ley la a fijado
c.- Que el instrumento lo autorice en el desempeño de sus funciones
d.- Se debe cumplir con las solemnidades legales que varían según se trate instrumento público o
privado.
Conversión del instrumento público nulo a instrumento privado:
La conversión es el fenómeno jurídico que tiene por virtud transformar un instrumento público que
es nulo por ciertas causales, en intrumento privado.
Requisitos
a.- debe ser nulo por incompetencia del funcionario o por vicios en la forma
b.- debe tratarse de actos o contratos en donde el instrumento público no es exigido como
solemnidad de ellos
c.- debe estar firmado por las partes
Escritura publica:
“Es un instrumento publico otorgado por las solemnidades legales por el competente notario e
incorporado a su protocolo registro publico”. Ellas constituyen una especie de instrumento público
como lo es también la sentencia de avenimiento.
El protocolo se forma insertando las escrituras en el orden numérico que les haya correspondido
en el repertorio, que es un libro breve o prontuario en que se anotan las escrituras publicas y los
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documentos protocolizados asignándosele un numero a cada uno de esos instrumentos según el
orden cronológico en que son presentados.
Los protocolos deben empastarse a lo menos cada dos meses, no pudiendo exceder cada libro
mas de 500 hojas, además los notarios deben llevar un índice publico organizado por orden
alfabético en donde consta el nombre de los otorgantes de la escrituras y la naturaleza del acto o
contrato.
Formalidades de la escritura publica
1.- debe estar escrita en idioma castellano
2.- no se admiten abreviaturas, signos o espacios en blancos
3.- se debe otorgar ante notario
4.- debe señalar el nombre de los otorgantes su estado civil, domicilio y cédula de identidad y lo
mismo respecto del notario
5.- indicar lugar y fecha de su otorgamiento
6.- firma de las partes y el notario.
De no cumplir con alguna de estas formalidades la sanción es la nulidad de la escritura
Valor probatorio del instrumento público
El instrumento público o auténtico por este hecho goza de un principio de autenticidad y pureza
que emana de haber sido otorgado y autorizado por las personas que en él se indican y en
presencia del funcionario público, por esta razón su valor probatorio debería ser pleno, pero es
necesario distinguir:
1.- Su valor probatorio entre las partes.
2.- Su valor probatorio respecto de terceros.
1.- Respecto de las partes
A la luz de lo que señala el art. 1700 del C.C. el instrumento público hace plena fe:
a.- Al hecho de haber sido otorgado realmente por las personas y de la manera que en él se señala.
b.- De la fecha y lugar de su otorgamiento.
c.- De la verdad de las declaraciones en él contenidas.
2.- Respecto de los terceros hace plena prueba
a) Del hecho de haber sido otorgado por las personas y de la manera que en ellos se
expresa
b) Respecto de la fecha y lugar de su otorgamiento.
c) En cuanto a la verdad de las declaraciones contenidas en él, respecto de las cuales
debemos distinguir:
1.- Respecto de las declaraciones dispositivas: Que son aquellas que las partes han tenido a la
vista y que han sido objeto del instrumento, o sea, aquellos que corresponden a los elementos
esenciales del acto jurídico, los cuales de haberse omitido habrían destruido el acto o a lo menos
lo hubieran desnaturalizado. Estas declaraciones hacen plena fe respecto de terceros, como por
ej. Las declaraciones del arrendador y arrendatario sobre la cosa arrendada y el pago de la venta
o canon.
2.- Respecto de las declaraciones enunciativas: Son las que se refieren a hechos anteriores, ellas
constituyen elementos accidentales del acto jurídico que el instrumento comprueba y que pueden
ser reiteradas sin afectar la sustancia misma del acto jurídico. Estas declaraciones en general no
hacen plena fe respecto de terceros, salvo que se encuentren directamente relacionadas con las
declaraciones dispositivas, lo cual será apreciado soberanamente por el juez, por ejemplo el
vendedor declara que el predio que vende está gravado con una servidumbre.
Impugnación del instrumento público
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Ellos pueden ser objetados por:
I. Nulidad
Ella debe fundarse en que el instrumento público en cuestión no reúne alguno de los requisitos
que la ley exige para su validez, es decir, que no ha sido autorizado, que dicha autorización no
emana de un funcionario público, que el funcionario público es incompetente o que la autorización
no se ha efectuado con las formalidades exigidas por la ley en cada caso.
Los efectos de esta nulidad serán distintos si el instrumento a exigido:
1.- Por vía de solemnidad, en este caso el acto no podría probarse por otros medios de prueba.
2.- Por vía de prueba, en este caso se produce la inadmisibilidad de la prueba de testigos, por
regla general, sin perjuicio de que el instrumento pueda valer como instrumento privado en la
medida que haya sido firmado por las partes.
II Por falta de autenticidad
El instrumento público será falso en los siguientes casos:
1.- Cuando realmente no ha sido otorgado
2.- Cuando no ha sido autorizado por rl funcionario que en él se señala
3.- Cuando no ha sido otorgado por las personas que en él se señalan.
4.- Cuando las declaraciones que en él se expresan no corresponden a las que realmente
efectuaron las personas.
III Falta de veracidad de las declaraciones de las partes
Este tipo de objeción no es propiamente impugnación del instrumento público mismo, sino que
ella se refiere al mérito probatorio del instrumento, en el sentido de que las declaraciones no
corresponden a la realidad ya sea por error, dolo o simulación, es decir, no se discute si el
instrumento es válido y autentico, sino, que sólo ataca a la veracidad de las declaraciones.
Tanto la nulidad como la falsedad del instrumento puede establecerse por todos los medios
probatorios que señala la ley, incluso por testigo, pero en atención a la autenticidad de la escritura
se ha reglamentado la prueba testifical. Se exige:
1.- 5 testigos.
2.- Que estén contestes en el hecho y sus circunstancias esenciales, sin tachas legalmente
examinados y que den razón de sus dichos.
3.- Que con sus declaraciones acrediten los hechos invocados.
4.- En este caso el tribunal apreciará la prueba conforme a las normas de la sana crítica (El juez
debe resolver por las máximas de la lógica y la experiencia).
En lo que respecta a la falta de veracidad de las declaraciones, ella se produce por regla general
cuando se está en presencia de la simulación, que consiste en la “disconformidad de la voluntad
real con la declarada y producida de común acuerdo por las partes, con el objeto de perjudicar a
terceros o de provocar fraude a la ley”.
Esta simulación es total cuando las partes no han querido celebrar ningún acto jurídico, es relativa
cuando el acto simulado es distinto al acto disimulado u oculto.
También existe una simulación interpósita persona, en este caso quien celebra el acto no es el
verdadero interesado, sino que el interesado es un tercero que se encuentra oculto y esta
persona que celebra el acto es llamada ordinariamente “palo blanco” ej. En un remate quien
simula comprar.
En materia mercantil, a propósito de los efectos retroactivos de la declaración de quiebra tenemos
un ejemplo de esta simulación: una tercera persona compra bienes del fallido que van a beneficiar
a los parientes del fallido.
La simulación por regla general es lícita, salvo que tenga por finalidad perjudicar a terceros y en
este caso se trata de un verdadero ilícito civil, en el cual si los terceros están de buena fe, es
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decir, ignoran este desacuerdo entre voluntad real y voluntad declarada podrán estarse ala
voluntad de las partes que mas les convenga, en todo caso la prueba de la simulación se regirá
por las normas de la responsabilidad contractual entre las partes, ya que entre ellas el acto es
plenamente valido y en cuanto a los terceros estos pueden estarse a las normas de la
responsabilidad contractual o extracontractual.
INSTRUMENTOS PRIVADOS
“Es todo escrito que da testimonio de un hecho y que no tiene los caracteres de público”.
“Es el simple escrito otorgado por las partes”.
Puede ser exigido:
a) Por vía de solemnidad:, cuya omisión conllevaría a la inexistencia o a la o nulidad del acto o
contrato.
b)por vía de prueba: cuya sanción será la inadmisibilidad de la prueba testifical.
d) Por vía de publicidad: En este caso la sanción en el evento de que se omita el
instrumento será la inoponibilidad.
Valor probatorio:
Por regla general los instrumentos privados no tienen valor probatorio salvo que sean reconocidos
o mandados a tener por reconocidos. La parte en contra de quien se presenta el documento puede
reconocerlo en forma expresa, ya sea judicial o extrajudicial, o puede que ese documento sea
mandado a tener por reconocido, en este evento pueden darse las situaciones:
a) Un reconocimiento tácito, en este caso la parte contra quien se presenta el
instrumento no lo objeta por falsedad o falta de integridad dentro del sexto día de haber sido
acompañado, caso en el cual es tenido por reconocido.
b) Que la parte se oponga dentro del sexto día, en este caso se promueve un
incidente y si es rechazado se produce el reconocimiento, sus efectos son los mismos, es decir, los
instrumentos privados se elevan a la calidad de públicos . En todo caso, si se trata de un
instrumento privado emanado de terceros, estos deben acompañarse con citación y tendrán el
valor de una declaración de testigos
Los instrumentos públicos se acompañan en juicio con citación, los instrumentos privados
emanados de las partes se acompañan en juicio bajo apercibimiento legal, es decir, tiene seis
días de plazo para objetar y los instrumentos privados emanados de terceros se acompañan con
citación.
Citación: la parte tiene 3 días para objetar.
Al igual que lo que ocurre cuando vimos los instrumentos públicos para determinar el valor
probatorio de los instrumentos privados, una vez que es reconocido o mandado a tener por
reconocido hay que distinguir:
a) Entre las partes: Hace plena fe de los mismos hechos que acredita el instrumento
público
b) En cuanto a terceros: El instrumento carece de valor probatorio, pero adquiere
fecha cierta en los siguientes casos:
1. Cuando a sido copiado en un registro público.
2. Desde que se ha tomado razón de él.
3. Desde que ha sido inventariado en calidad de tal por un funcionario público
4. Desde que ha sido protocolizado.
5. Desde que ha sido presentado en juicio
6. Desde el fallecimiento de alguno de los que han firmado.
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Asiento, registros o papeles domesticos
Son aquellos instrumentos otorgados por una sola parte, firmados o no por ella. Son una especie
de instrumento privados y carece de valor probatorio, salvo que sean reconocidos o mandados a
tener por reconocidos son indivisibles, es decir, la persona que los presenta debe aceptar tanto lo
que le favorece como lo que le perjudica.
Notas escritas o firmadas por el acreedor a continuación o al dorso de la escritura
Se aplica la misma regla señalada anteriormente.
Contraescritura:
Pueden ser escrituras públicas o privadas que otorgan las partes para modificar o alterar las
declaraciones contenidas en otros instrumentos.
Valor probatorio:
1. entre las partes si la contraescritura es pública hacen plena prueba, si se trata de
contraescrituras privadas harán plena fe en la medida que sean reconocidas o mandadas a tener
por reconocidas
2. respecto de terceros, si la contraescritura es pública y afecta a lo que se hubiere
pactado en escritura pública ella no a afectara a terceros, salvo que se halla tomado razón (escrito
al margen) de la contraescritura al margen de la escritura matriz y del traslado en cuya virtud
obro el tercero.
Si la contraescritura es privada hecha para afectar la declaración en escritura pública, ella no
afecta o alcanza a los terceros.
Protocolización de instrumentos públicos.
Protocolizar consiste en agregar un documento al final del registro público de un notario, lo cual es
importante por dos razones:
1. Concede la seguridad de que no se extravíe el documento.
2. Este documento adquiere fecha cierta para los terceros.
PRUEBA TESTIMONIAL O TESTIFICAL
Los testigos son aquellas personas que sin ser partes en el proceso declaran sobre un hecho que
han presenciado o que han tenido noticias de él por vía directas.
Los testigos son personas extrañas al pleito que deponen acerca de hechos controvertidos.
El código civil señala cuando procede la prueba testifical y el código de procedimiento civil medica
condiciones que deben reunir estas personas para declarar y la forma como deben hacerlo, como
también el valor probatorio.
Habilidad para ser testigo
La regla general es que toda persona es hábil para testificar en juicio, salvo que la ley lo declare
inhábil.
Las inhabilidades que están en los arts. 357 y 358 del C.P.C. Las señaladas en el art. 357 del
número 1 al 5 están referidas ala falta de madurez o incapacidad física del testigo, las del número
6 al 9 del mismo artículo están relacionadas con la falta de probidad o calidad mental del mismo.
Las contenidas en el art. 358 están dadas por las relaciones de parentesco o amistad o enemistad,
dependencia o falta de imparcialidad de los testigos respecto a una de las partes por lo cual son
relativas.
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Admisibilidad de la prueba testifical
La regla general es la procedencia de la prueba de testigos y excepcionalmente el art. 1708, en
relación con el art. 1709 del C.C. nos señalan la inadmisibilidad de ella.
Requisitos para que proceda la limitación:
1. Debe tratarse de una obligación de manera que la improcedencia no alcanza a los
hechos, los cuales se pueden probar por este medio.
2. Debe tratarse de un acto o contrato y por ende no se extiende a cuasicontratos.
3. Debe tratarse de una obligación de dar o hacer.
4. Que la obligación sea de un monto determinado (2 U.T.M.)
Alcance de la limitación:
Debe tratarse de una obligación que debió consignarse por escrito y no se hizo, se extiende la
improcedencia a todo aquello que adicione o altere lo expresado en el acto o contrato, como
también a lo que se alegue antes, durante o con posterioridad a su otorgamiento y aún cuando en
alguna de estas alteraciones se trate de una cosa cuyo valor no exceda a 2 U.T.M., también es
improcedente la prueba de testigos en la demanda de una cosa que valga menos de 2 U.T.M.
cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió constar por
escrito y no se hizo. Tampoco se puede probar por testigos las obligaciones emanadas de un acto
o contrato solemne o formal cuya formalidad sea el otorgamiento de instrumento público, pues en
virtud de lo que prescribe el art. 1701 del C.C. si la ley exige que un acto o contrato debe constar
por instrumento público la falta de éste, no puede suplirse por otra prueba (art. 1701).
En conclusión los arts. 1708 y 1709 admiten la prueba de testigos cuando lo que se quiere
acreditar es un hecho, un cuasicontrato, un delito o cuasidelito o el sentodo de un contrato, pues
en estos casos no se admite la existencia de la obligación, más aún si la cosa vale menos de 2
U.T.M.
Excepciones a la limitación o inadmisibilidad de la prueba de testigos:
Sabemos que la prueba testimonial no se admite, respecto de actos o contratos que contengan la
entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 U.T.M. ya que debe constar por escrito, lo
anterior admite excepciones:
1. En materia mercantil, se puede probar por testigos, toda obligación mercantil,
cualquiera sea su monto, salvo que la ley exija escritura pública (art.128 C. com.)
2. En lo relativo al contrato de comodato el art. 2175 del C.C. señala la admisibilidad
de medios de prueba para acreditar este contrato, cualquiera sea el valor de la cosa prestada.
3. En aquellos casos en que ha sido imposible obtener una prueba escrita, puede
tratarse de una imposibilidad moral para obtenerlo, por ej. un contrato de mutuo entre padre e
hijo, o existir una imposibilidad física como ocurre en el depósito necesario
4. Cuando existe un principio de prueba por escrito que es un acto escrito emanado
del demandado o de su representante que haga verosímil el hecho litigioso. Requisitos de éste
principio:
a.- se exige instrumento público o privado, en este caso debe reconocerse por la parte en contra
de quien se invoca
b.- Este instrumento debe emanar de la parte contra la cual se presenta y aún cuando el art. 1711
restringe al demandado la jurisprudencia ha señalado, basándose en la equidad que éste
documento puede perfectamente emanar del demandante.
c.- Este documento debe hacer verosímil el hecho litigioso, es decir, que exista coherencia y
armonía entre el instrumento y la obligación que se trata de probar.
Para el profesor Alessandri éste principio, es una prueba trunca o incompleta, ya que por sí solo
no basta para acreditar un hecho, pero puede hacerlo si concurre con otros medios de prueba que
lo completen, como podría ser la prueba testifical o testimonial.
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Valor probatorio de los testigos
Para determinar el valor probatorio hay que distinguir:
a) Si se trata de testigos de oídas: Que son aquellos que relata un hecho, que no ha
sido percibido por sus sentidos, si no que han tomado noticias de él por los dichos de otras
personas, sus declaraciones pueden servir de base para una presunción judicial.
b) Si se trata de testigos presenciales: que son aquellos que deponen sobre un hecho
percibido por sus sentidos para determinar el valor de sus declaraciones. Existen las siguientes
reglas:
1. Declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial
y puede llegar a tener el valor de plena prueba cuando en concepto del tribunal sus declaraciones
sean graves precisas en tono suficiente para que el juez tome convicción de los hechos.
2. La declaración de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus
circunstancias esenciales sin tachas legalmente examinados y que den razón de sus dichos podrán
tener valor de plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contra, esto
corresponde al “testigo abonado”.
3. Cuando las declaraciones de los testigos presentados por las partes son
contradictorios se a tendera por cierto, la de aquellos que siendo menores en número parezca
que dicen la verdad por imparciales o parezcan mas instruido de los hechos o por hallarse más
conforme sus declaraciones con otras pruebas existente en el proceso.
4. Cuando los testigos presentados por las partes, sean iguales en cuanto a su
imparcialidad, veracidad o ciencia, se tendrá por cierto los que declare el mayor número de ellos.
5. Si los testigos presentados por las partes son iguales en veracidad, ciencia y
cantidad se tendrá por no acreditado el hacho.
6. Cuando sean contradictorias las declaraciones de testigos de una misma parte
las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por estas.
LA CONFESION
“Es el reconocimiento que una de las partes hace de un hecho que es susceptible de producir
consecuencias jurídicas en su contra”
La regla general en el derecho privado es que la confesión no favorezca a la parte que la presta,
sino a la parte que la solicita, sin embargo, en materia mercantil los libros de contabilidad hacen
prueba a favor de quien los lleva siempre que cumplan ciertos requisitos y ellos son considerados
una verdadera confesión escrita por cuanto no admiten prueba tendiente a destruir lo que
resultare de ellos, lo cual pone en evidencia la similitud de este medio de prueba propio del
derecho comercial con la confesión ( art. 38 parte final C. com en relación con el art. 402 del
C.P.C.)
La confesión debe versar naturalmente sobre cuestiones de hecho, pues sabemos que el derecho
no es un asunto que requiera prueba.
Características de la confesión:
1.- Debe ser prestada por una de las partes directas del juicio, ya que los terceros o partes
indirectas deponen de un hecho y no confiesan.
2.- El hecho confesado debe producir por regla general consecuencias jurídicas en contra del
confesante nunca en su favor.
3.- Es un acto jurídico procesal unilateral, pues no necesita de la aprobación de la parte contraria,
para que sea perfecta.
4.- Por regla general la confesión es indivisible, salvo que se trate de una confesión completa.
5.- Es un principio irrevocable, salvo que el confesante haya padecido error de hecho y ofrezca
acreditar dichas circunstancias.
Inadmisibilidad de la confesión como medio de prueba:
La regla general es que la confesión procede como medio de prueba, salvo las excepciones:
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a. La confesión extrajudicial verbal no es admisible como prueba en juicio, salvo que
en ellos se admitan la prueba de testigos.
b. Cuando la ley exige instrumento público por vía de solemnidad
c. En los juicios de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido.
d. Hace prueba la confesión prestada por uno o ambos cónyuges respecto del dominio
de los bienes existentes a la época de la disolución de la sociedad conyugal, pues la ley presume
que le pertenecen a ella
Clasificación de la confesión:
I Atendiendo a la manera en que ella se presta.
1. Confesión judicial: Es la que se presta en el procedimiento donde se invoca como
medio de prueba, este tipo de confesión puede ser a su vez de dos clases:
a.- Espontánea o voluntaria: Es la efectuada libremente por las partes en sus escritos durante el
procedimiento.
b.- Provocada: Es la que se produce a iniciativa de las partes o en virtud de una resolución del
tribunal, por medio de la llamada absolución de posiciones, esta especie de confesión se
subclasifica en:
b.1.- Expresa: Cuando es dada en términos formales e inequívocos.
b b.2.- Tácita: La que se produce en tres eventos:
c -Cuando el citado a confesar no comparece a la segunda citación hecha bajo
apercibimiento de tenerlo por confeso.
-Si el citado comparece y se niega a declarar.
-Si el citado comparece y da respuestas evasivas.
En estos casos la redacción de las posiciones toma relevancia, pues se da por absuelto o confieso
tácitamente de todas las preguntas asertivas, ej. diga como es cierto que recibió la suma de
$500.000.- pesos. ¿No es efectivo que usted recibió de mí…?
c. Extrajudicial: Es aquella que se produce fuera del proceso donde sirve como medio de prueba y
este tipo de confesión puede ser verbal o escrita.
II Atendiendo a sus efectos y y en especial a su divisibilidad:
1. Puras y simples: Consiste en el reconocimiento del hecho litigioso sin
modificaciones, restricciones, ni adiciones de ninguna especie a lo legado por la parte contraria.
2. Calificada: En este caso la parte reconoce el hecho declarado por la parte contraria,
pero agrega ciertas circunstancias o modalidades que alteran su esencia o naturaleza jurídica.
3. Compleja: Es aquella en que el absolvente reconoce sin ninguna variante el hecho
material pero agrega un hecho nuevo que destruye en todo o en parte las consecuencias jurídicas
del hecho primitivo confesado.
Requisito de toda confesión judicial.
1. Debe ser prestada por una de las partes litigantes.
2. Debe rendirse ante el tribunal que está conociendo del asunto.
3. Debe hacerse en forma libre y consiente sin error de hecho.
4. El hecho confesado debe perjudicar al confesante.
Valor probatorio de la confesión judicial
Si versa sobre hechos personales y es prestada personalmente o por medio de representante, en
este caso la confesión constituye plena prueba y no puede destruirse por ningún medio probatorio
(art. 1713, en relación del C.C con los art. 399 y 402 inc 1 del C.P.C.). Lo anterior es sin perjuicio
de que el absolvente alegue para revocar su confesión que ha padecido error de hecho y ofrece
probar dichas circunstancias.
Si se trata de hechos no personales del confesante ella hace plena prueba pero puede destruirse
su mérito con prueba en contrario.
20

Valor probatorio de la confesión extrajudicial
Este tipo de confesión no tiene un valor probatorio uniforme, si ella es verbal se tomará en cuenta
en la medida en que dicha causa sea admisible la prueba de testigos constituyendo una base de
presunción judicial, siendo este valor probatorio la regla general de este tipo de confesiones.
En caso contrario, es decir, si en dicho juicio no se admite la prueba testifical, dicha confesión
carecerá de valor.
La confesión extrajudicial puede tener el valor de presunción grave cuando:
a. Ella se ha prestado en presencia de la parte que se invoca.
b. Ante el juez competente, pero que ejerce jurisdicción.
Excepcionalmente puede llegar a tener el valor de plena prueba en juicio distinto, pero seguido
entre las partes que actualmente litigan.
21

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Generalidades.
Diferencias entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual
a.- La responsabilidad contractual supone un vínculo jurídico previo, del que ha nacido una
obligación que se ha incumplido, o cumplido imperfecta o tardíamente.
Se colige entonces que, en materia contractual, la responsabilidad es sólo una sanción por el
incumplimiento de una obligación preexistente.
La responsabilidad extracontractual, en cambio, es -propiamente hablando- fuente de
responsabilidad. M. Planiol sostenía que en la responsabilidad extracontractual también hay una
infracción de una obligación preexistente que sería el deber genérico de cuidado.
b.- La responsabilidad contractual se puede contraer por quien ha alcanzado la plena capacidad de
ejercicio, en tanto que la responsabilidad extracontractual exige solamente una cierta edad de
imputabilidad como ya vimos en el art 2319.
c.- La culpa contractual admite gradación (art.44 y 1547) no así la culpa extracontractual.
En materia extracontractual, se responde de toda especie de culpa.
d.- En materia contractual es necesario constituir en mora al deudor; no así para hacer efectiva la
responsabilidad extracontractual (art.1557).
e.- En la responsabilidad contractual es posible estipular que el deudor responderá de los
perjuicios indirectos, de los perjuicios imprevistos o imprevisibles (aún en el evento de no existir
dolo).
En la responsabilidad extracontractual no es posible dado que no hay vínculo jurídico previo.
Nuestra jurisprudencia ha sido además reacia a aceptar la indemnización del daño moral en
materia de responsabilidad contractual, pese a la opinión contraria de la mayoría de los autores y
la posición de la jurisprudencia más reciente de la mayoría de los países. Podemos decir que un
cierto avance se ha visto en materia laboral y civil en donde se han recogido posiciones en orden
a indemnizar el daño moral emanado de la ruptura de un contrato.
f.- En la responsabilidad contractual, si el incumplimiento proviene de varios deudores, la
responsabilidad es simplemente conjunta, a menos que se haya estipulado solidaridad, en tanto
en la responsabilidad extracontractual, la responsabilidad es siempre solidaria (art.1511 y 2317).
g.- En cuanto a la prescripción para hacer efectiva la responsabilidad, en materia extracontractual,
la acción prescribe en 4 años como ya dijimos. En la responsabilidad emanada del incumplimiento
de un contrato, la acción prescribe en 5 años, sin perjuicio de las prescripciones especiales en
ciertos contratos (art.2332, 2515, 1834, 1856, 1866 y 1869).
h.- En cuanto a la carga de la prueba, en materia de responsabilidad contractual, el acreedor sólo
debe probar la existencia de la obligación y su incumplimiento, por lo que la culpa del deudor se
deduce o presume de toda lógica debiendo destruir esa presunción simplemente legal acreditando
que no es responsable, sea porque usó la debida diligencia o cuidado, sea porque el
incumplimiento se debió a caso fortuito o fuerza mayor (arts.1547 y 1698).
En la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil el acreedor debe probar el ilícito y además
debe probar la culpa o el dolo del agente, salvo en los casos en que se presuma la culpabilidad
(Art.2323, 2326 y 2329).
22

PRINCIPIOS QUE GOBIERNAN AMBAS RESPONSABILIDADES
1.- Las reglas que rigen la responsabilidad contractual son, ya lo habíamos avanzado, el derecho
común en materia de responsabilidad civil, por lo que se aplican con carácter supletorio a la
responsabilidad extracontractual, precontractual o legal.
Así se deduce del tratamiento de la responsabilidad contractual en el capítulo “Del Efecto de las
Obligaciones”.
Así se desprende asimismo de varias normas que en relación a la responsabilidad legal o
cuasicontractual aplican la gradación de culpa (250, 391, 427, 2308, 2288).
Esto último se explica por el hecho de que en materia legal o cuasicontractual hay un vínculo
jurídico previo entre deudor y acreedor y ese vínculo hace plenamente aplicable un grado de culpa
definido.
2.- Toda responsabilidad contractual supone un contrato o, AL MENOS, un vínculo jurídico previo
entre las partes, de carácter obligatorio.
Cuando este vínculo falte no estamos ya en el ámbito de la responsabilidad contractual sino
extracontractual, la que surge por ej. de la celebración de un contrato simulado.
En el caso del denominado transporte benévolo, tampoco hay responsabilidad contractual, pues
falta la existencia de una obligación previa entre las partes.
En el caso de un contrato de transporte, en cambio, el daño causado es responsabilidad
contractual no obstante que pueda tratarse de un contrato gratuito.
3.- Por otra parte, para que haya responsabilidad contractual es necesario que el daño lo sufra
una de las partes a consecuencia de una acción u omisión de la otra.
Si el daño lo experimenta un tercero, su acción será aquiliana.
Pongamos como ejemplo el de un accidente ocurrido en un medio de transporte.
Como hay contrato de transporte la acción ejercida por los parientes de la víctima que son
terceros al contrato por el daño personal sufrido por ellos es extracontractual. Si ejercen la acción
como herederos de la víctima en cambio será contractual.
Si el daño es provocado por un tercero por quien el contratante es responsable, la responsabilidad
será contractual (arts.1590, 1679, 1925, 1926, 1941, 1947, 2242 y 2243).
Pero si el contratante no responde por el hecho del tercero, la responsabilidad de éste será
extracontractual (art.2243).
Utilicemos otro contrato.
El arrendamiento, donde aparece muy clara la diferenciación entre la responsabilidad contractual
(art.1929) y la extracontractual (art.1930).
Concluyamos entonces que si el incumplimiento de una obligación contractual es facilitado por la
actuación de un tercero como cómplice, la responsabilidad de éste es extracontractual.
4.- Otro requisito básico de la responsabilidad contractual es que el daño sea A CONSECUENCIA
del incumplimiento de una obligación contractual (esencial, de la naturaleza o accidental, o
subentendida por la ley o la costumbre art.1546).
No será responsabilidad contractual -sino extracontractual- si el perjuicio se produjo con ocasión
de un contrato o de una obligación jurídica previa.
Por ejemplo, si el daño se produjo por un accidente, será contractual en aquellos casos en que la
ley impone la obligación indemnizatoria a consecuencia de la obligación de responder por los
vicios de la cosa (art.1861, 1933, 2192, 2203, 2235) o los riesgos de una actividad (art.2158 N°5,
2089) o si el contrato, por voluntad de las partes, por disposición de la ley o por la costumbre,
lleva envuelta una obligación de seguridad (art.2015) o vigilancia (art.2320, o el contrato con una
clínica).
23

La responsabilidad por la ley de accidentes de trabajo, en cambio, no es responsabilidad
contractual sino legal, no obstante que existe un contrato de trabajo.
El cúmulo u opción de responsabilidades
El problema del cúmulo u opción de responsabilidades consiste en determinar si puede el
perjudicado por el incumplimiento de obligaciones contractuales optar entre demandar por
responsabilidad contractual o desentenderse de ella y demandar responsabilidad extracontractual.
La doctrina en general niega lugar a la tesis de la opción de responsabilidades.
Si el incumplimiento significa responsabilidad contractual, las partes no podrían prescindir de lo
que, para ellas, es ley (art.1545), esto es, prescindir de lo convenido en orden al grado de
responsabilidad del deudor, el monto o tipo de perjuicios que serían resarcibles.
Tampoco se podría prescindir -salvo que se haya pactado lo contrario- de las normas legales que
rigen la responsabilidad contractual. Así, si las partes nada han estipulado sobre la naturaleza que
deberían tener los vicios ocultos para ameritar el ejercicio de la acción redhibitoria o de las demás
relativas a vicios ocultos, entran a jugar las normas legales de los art.1861, 1932, 1933, 2192, y
2203.
La opción de responsabilidades será posible sólo excepcionalmente en los siguientes casos:
1.-Cuando las partes lo han estipulado así
2.-Cuando el incumplimiento de la obligación contractual es a la vez un delito o cuasidelito penal,
toda vez que en tal caso del ilícito penal nace una acción civil (art 10 Código de Procedimiento
Penal) que no es otra que la acción para perseguir la responsabilidad extracontractual.
Lo que sí es posible es la superposición o coexistencia de responsabilidad contractual y
extracontractual.
No hay inconveniente alguno en que entre dos personas vinculadas por una obligación
precontractual, contractual, cuasicontractual o legal, convenida expresamente o que por
disposición legal o por la costumbre exista en una determinada circunstancia entre ellas, pueda, al
mismo tiempo, haber un delito o cuasidelito civil.
Esta superposición supondrá, en todo caso, que el ilícito extracontractual carece de todo vínculo
con el incumplimiento de la obligación preexistente.
Clasificaciones de la responsabilidad
Además de la clasificación de la responsabilidad civil en contractual o extracontractual existen
otras clasificaciones y categorías a partir de la responsabilidad extracontractual:
1.- La responsabilidad extracontractual puede ser objetiva (cuando se funda en el riesgo
creado y en el daño provocado) o subjetiva (cuando se funda en la culpa o dolo del agente).
2.- En atención a su origen.
La responsabilidad extracontractual puede ser simple (cuando proviene del hecho personal
del autor del daño) o compleja (cuando proviene de un hecho ajeno, del hecho de un animal o de
una cosa de los cuales la ley hace responsable a alguien).
En la responsabilidad simple, la víctima deberá probar la culpa o dolo del autor del daño.
En la responsabilidad compleja, la ley presume la culpabilidad del civilmente responsable.
LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA
La teoría clásica o subjetiva, supone que sin culpa o dolo no puede haber ni exigirse
responsabilidad.
La doctrina clásica señala que el fundamento de la obligación que la ley impone de indemnizar es
la culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable del autor del delito o cuasidelito.
24

Para esta doctrina, ya lo venimos diciendo, dos son los requisitos fundamentales de la
responsabilidad extracontractual: el daño y que él haya sido originado por la culpa o dolo de quien
lo ha provocado.
El desarrollo de la técnica y la ciencia al dejado al desnudo la pobreza de una reglamentación
hecha para otros tiempos. No es dificil de advertir que raramente la víctima obtiene reparación,
siendo la razón principal las dificultades para probar la culpa.
Don R. Abeliuk nos dice que los partidarios de ampliar y facilitar la indemnización a la víctima,
aun con sacrificio de principios provenientes de muy antiguo, concentraron sus críticas en el
requisito de la culpa, el más difícil de probar por su subjetivismo.
Así aparecn comoc críticas:
¡.- que exigir culpa en la responsabilidad es confundirla con la moral y la responsabilidad penal, en
que justamente se sanciona una actitud culpable del agente.
ii.- por motivos de justicia social.
El problema se hizo patente en los accidentes del trabajo, en que los obreros quedaban
prácticamente desamparados para luchar en pleitos largos y engorrosos con las empresas.
Generalmente la víctima es de menos recursos que el autor del daño, y el legislador debe por eso
protegerla.
Por ello se criticó a la doctrina subjetiva que mira más a la actuación del autor del daño que hacia
la situación de víctima, que evidentemente merece mayor protección. Prueba de esta situación
desventajosa para la víctima es que es ella quien debe asumir los riesgos de todo caso fortuito o
fuerza mayor.
La dificultad de probar esa subjetividad ha hecho que hayan ido surgiendo correctivos o
temperamentos destinados a aliviar la carga probatoria a la víctima.
Estos temperamentos se encuentran por ejemplo en las presunciones de culpabilidad, que
pueden ser simplemente legales (como la de los arts.2320, 2322, 2326, 2328 y 2329) o de
derecho (como la de los arts.2321 y 2327).
También son temperamentos la extensión que la doctrina y la jurisprudencia han ido haciendo
acerca de la noción de culpa pues lo que hace años no era considerado culpa hoy sí lo es.
La teoría del riesgo creado o de la responsabilidad objetiva
Nace en Alemania con Mataja y en Francia con Louis Josserrand en forma simultánea a mediados
del siglo XIX.
Según esta teoría, el que crea una situación de riesgo debe responder en el evento de que se
produzca el daño que se arriesgaba, aunque no haya habido culpa alguna ni dolo.
Para esta teoría, la responsabilidad es un problema de causalidad, no de imputabilidad.
La ventaja teórica de esta teoría consiste en que logra diferenciar nítidamente la responsabilidad
civil (que pretende restablecer un equilibrio de justicia) de la penal (que involucra la idea de pena
o castigo).
Para la víctima entonces constituye un gran avance pues ya no se encuentra frente a la dificultad
de probar la subjetividad del autor del ilícito.
Esta teoría se basa en la ecuación “riesgo-beneficio” o sea, el autor que explota una actividad
económica en su propia utilidad, responde como contrapartida al beneficio que de ella obtiene de
los daños que a los demás causa.
Pongamos un ejemplo para comparar las dos concepciones de la responsabilidad.
Supongamos que una persona atropella a otra que atraviesa un cruce teniendo a su favor la luz
verde del semáforo: el conductor responde por culpa, pues ha infringido el Reglamento respectivo.
Si en cambio el conductor tenía a su favor la señalización y ha respetado en todas sus partes el
mencionado Reglamento y ocasiona la muerte de una persona, por aplicación de la
responsabilidad subjetiva no tiene obligación de indemnizar, pues no tiene culpa, sin embargo
aplicando la responsabilidad objetiva, sí le asiste esta obligación, porque el sólo hecho de manejar
un vehículo crea un riesgo de accidente.
25

Entre nosotros encontramos responsabilidad objetiva en diversas normativas.
Por ejemplo:
1.- Existe un convenio sobre responsabilidad internacional por los daños causados por objetos
espaciales (Decreto N°818, de 22.03.77, de R.R.E.E.).
2.- En el Código Aeronáutico hay varios casos de responsabilidad objetiva tanto en la
responsabilidad por daños durante el transporte aéreo (art 143) como por daños a terceros en la
superficie (art 155).
3.- La Ley 18.290 del Tránsito establece en algunas materias responsabilidad objetiva, como la
del propietario del vehículo por las infracciones o perjuicios (art.174).
4.- La ley de abusos de publicidad establece la responsabilidad objetiva del propietario del medio
(art.29).
5.- La Ley General de Ferrocarriles (Decreto N°1157, de 1931) también establece responsabilidad
objetiva de la Empresa de Ferrocarriles del Estado (en virtud de la extensión del DFL. N°16 de
mayo de 1931) por el hecho de los administradores y empleados o dependientes.
6.- Por último, cabría citar la responsabilidad objetiva establecida en el artículo 49 de la ley
18.302 sobre seguridad nuclear.
Para los autores clásicos (M.Planiol, G.Ripert, A.Colin y H.Capitant y los hermanos Mazeaud), la
teoría de la responsabilidad objetiva no es aceptable pues suprime de la responsabilidad civil el
elemento moral, que es el que crea en el hombre la conciencia de su deber de reparar el daño
causado. Es decir, se hace indemnizar sin que exista la convicción de un deber en tal sentido.
Reduce la indemnización a un problema de causalidad.
En Chile, nuestro Código civil consagra claramente la teoría de la responsabilidad subjetiva
(art.2314 en relación con el art.2284), pues claramente exige voluntad (art.2319), negligencia
(art.2320 y 2322 incisos finales y arts.2326, 2323, 2328, 2329 y 2333).
Los arts.2321 y 2327 no revelan responsabilidad objetiva sino que sólo constituyen presunciones
de derecho de culpabilidad.
BREVE ANÁLISIS DEL APORTE A LA RESPONSABILIDAD DESDE LA PERSPECTIVA DEL
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
Las corrientes que pretenden objetivizar el daño y la responsabilidad por el daño han encontrado
su máxima expresión en la corriente del análisis económico del derecho o si se quiere de los
aportes de la microeconomía moderna al derecho.
Este movimiento no es nuevo nace en Estados Unidos a fines de los años 60’, y su objetivo
fundamental es explorar la función del derecho como elemento que incide en el funcionamiento de
un sistema económico liberal, que ve en el mercado y en una libre elección de los consumidores
la mejor herramienta para la asignación de los recursos.
En la Universidad de Chicago en USA, nace la escuela del Law and Economics cuyo principal
enfoque es precisamente el análisis económico del derecho. Este movimiento es seguido de cerca
en los demás países miembros de la Common Law y Canadá (en su parte no francofona) y a
través de la influencia de USA como potencia mundial a hecho su ingreso en los países de
tradición continental, como Alemania y Francia aunque bien tímidamente, hay que reconocerlo.
¿Cual es el aporte del análisis ecoómico del derecho a la explicación de la responsabilidad por
daños?
Partamos de la base que el análisis económico del derecho pretende contribuir a la explicación del
fenómeno jurídico tratándolo como un sistema que busca al igual que la economía la eficiencia en
la asignación de recursos, es decir, se trata en definitiva en saber cómo distribuir hay asignar los
costos de producir daños.
26

Sobre la base del famoso teorema de Ronald Coase, se considera que un sistema de
responsabilidad civil no es más ni menos que un conjunto de reglas que establecen criterios de
distribución de los costos de los accidentes.
La función principal de la responsabilidad civil sería reducir el costo de los accidentes y el costo de
evitarlos.
El sistema que con mayor eficiencia logre esta distribución será el más adecuado.
Analizando el sistema tradicional de responsabilidad por culpa, que intenta reducir los accidentes
mediante el encarecimiento de su valor respecto de aquel que los ocasiona culpablemente, esta
corriente economizadora del derecho llega a la conclusión que el sistema subjetivo no cumpliría
esas funciones de un modo eficiente, sobre todo en cuanto el sujeto responsable puede prescindir
de las conductas preventivas y trasladar los costos de transacción (negociación y litigación)
mediante el contrato de seguro, cada día más frecuente, lo que dicho de otro modo no lo
desalentaría a producir más accidentes sino que al contrario lo incitaría a ello, lo que no sería del
todo malo pues tendría como externalidad positiva el auge del mercado del seguro.
Se piensa en esta corriente que el derecho podría lograr una mejor asignación de los recursos si
identifica a aquel que con menor costo puede evitar el accidente (“least cost avoider”) para
atribuirle a él la responsabilidad.
Aquel que con el menor costo puede evitar accidentes es normalmente el que tiene mayores
recursos económicos, ya que en este caso podrá negociar con más eficiencia al margen de lo que
definan los tribunales.
Así, por ejemplo, en palabras del prof. R. Calabresi, si una empresa contamina en perjuicio de los
residentes de un barrio, resulta más factible ver a la empresa pagando a los resientes por el daño
más que a los residentes comprando la empresa. Si se asigna a la empresa el derecho de
contaminar, es muy probable que los residentes, atendida su escasez de recursos y de
asesoramiento técnico, puedan negociar para comprar a la empresa el derecho de contaminar
incluso si ellos lo valoran más altamente.
El prof. H. Corral T. nos enseña que las reflexiones del Análisis Económico del Derecho, en un
principio parecieron favorecer la responsabilidad sin culpa u objetiva, sobre todo en el ámbito de
las actividades productivas, por cuanto se concluía que el sistema basado en la culpa resultaba
defectuoso tanto en su función de bien distribuidor de las pérdidas como de control primario de los
costos.
El asunto es que posteriormente las reflexiones profundizaron en el hecho que en muchos sectores
la responsabilidad por culpa era aun más eficiente que la responsabilidad objetiva, pues ésta
aplicada indiscriminadamente terminaba por imponer costos excesivos al desarrollo de ciertas
actividades y desnaturalizar el funcionamiento del seguro, por desaparición de los incentivos por
reducción de siniestros culposos.
Esta situación la vemos claramente, por ej. en el campo de la responsabilidad por el hecho de los
productos defectuosos que contempla la responsabilidad objetiva.
Las críticas no se han dejado esperar, pues diversos autores incluso en el mismo ámbito
anglosajón, concluyen que sus supuestos no son siempre comprobables en la práctica, lo que se
manifiesta por el simple hecho que no ha logrado seducir todavía el razonamiento general de los
tribunales.
En efecto, como señala H. Corral T., resulta difícil asumir la cientificidad con la que se proponen
las tesis de esta escuela, si no se está dispuesto a aceptar el presupuesto ideológico que les sirve
de base, a saber, a mensurabilidad del bienestar humano en términos de dinero, o lo que se ha
llamado “el mito del bienestar como fin último y del eficientismo como medio para el fin”.
A pesar de estas críticas hay que admitir que estas teorías son un aporte para la compresión de
las funciones y efectos económicos de las decisiones legales o judiciales en un sistema de
responsabilidad, piénsese simplemente en que de ser posible determinar precisamente la persona
a quien hay que incentivar, subsidiar o incluso penalizar económicamente para reducir los
accidentes fuentes de daños, el resultado sería fabuloso. Sin embargo, en sistemas como la
27

responsabilidad por daños al medio ambiente que veremos luego, los bonos de contaminación que
pagan las empresas más contaminantes que se traducen en un pago por contaminar que traería
según esta lógica más incentivo a renovar estructuras utilizando tecnología de punta no
contaminante que a pagar por contaminar no ha dado realmente los resultados esperados, pues
las tecnologías cambian tan rápido que el costo de renovación se hace más duro que el costo de
pagar por contaminar. Ahora el mercado de transacción de estos bonos de contaminación tampoco
ha funcionado, pues se pretendía por ejemplo que la empresa no contaminante vendiera sus
cuotas de contaminación a la empresa contaminante lo que le permitiría un beneficio evidente. Sin
embargo por lo dicho anteriormente este mercado realmente no ha generado ni una gran
demanda ni una gran oferta lo que en buenos términos significa que no hay gran interés en
transar estos valores.
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
(Arts.2284, 2314 y 2319).
Cuatro son los elementos que concurren en este tipo de responsabilidad:
1.- Capacidad delictual o cuasidelictual
2.- Dolo o culpa
3.- Perjuicio
4.- Relación de causalidad
Entremos al análisis de cada uno de ellos.
1.-LA CAPACIDAD DELICTUAL O CUASIDELICTUAL
La regla general es la capacidad delictual o cuasidelictual.
Sólo son incapaces quienes carecen del discernimiento necesario para comprender el hecho que
ejecutan.
La capacidad delictual y cuasidelictual es más amplia que la contractual pues es más fácil alcanzar
el discernimiento acerca del bien y del mal que el necesario para entrar a celebrar actos jurídicos.
La capacidad extracontractual civil es enteramente independiente de la penal. Ello explica por
ejemplo que la sentencia absolutoria en lo penal no impida que el hechor pueda ser condenado en
lo civil (art.179 N°1 CPC que exceptúa expresamente del efecto de cosa juzgada de lo penal en lo
civil el caso en que la absolución o el sobreseimiento se funde en la existencia de circunstancias
que eximan de responsabilidad criminal).
¿Quienes son incapaces en material delictual y cuasidelictual civil?
1°.- Son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, esto es, quienes al ejecutar el
hecho estaban totalmente privados de la razón.
Si el demente actuó bajo un intervalo lúcido, será responsable aunque haya estado declarado en
interdicción, pues el art.465 sólo rige la responsabilidad contractual del demente.
En el caso del ebrio, no se entiende que este privado de razón, por lo tanto es siempre
responsable de su delito o cuasidelito, sea que lo haya embriagado un tercero o él mismo.
2.- También es incapaz el menor de siete años, esto es, el infante (art.2319 y art.2326), quien
está hasta tal punto privado de discernimiento que ni siquiera puede adquirir la posesión de una
cosa mueble (art.723).
3.- Es incapaz el menor de dieciséis años siempre que el juez estime que obró sin
discernimiento. El juez competente para hacer ese análisis es el Juez Civil.
¿Quien se hace responsable del delito o cuasidelito de estos incapaces?
28

De los daños causados por los dementes, por los infantes o por los menores de 16 años y que
obraron sin discernimiento, responden las personas a cuyo cuidado están si pudiere imputárseles
negligencia.(art.2319).
La persona que los temnga a su cuidado puede ser cualquiera, no solamente alguna de las
previstas en el art.2320 o 2322.
El actor deberá probar culpa personal de la persona que tuviere a su cuidado al incapaz.
Como se puede apreciar en el fondo no es responsabilidad por hecho ajeno sino por hecho propio,
ello explica que la persona que tuviere a su cuidado al incapaz quede obligado a indemnizar y no
tiene la acción de reembolso que, veremos, en cambio si se le confiere al principal o empleador en
relación con el hecho de su dependiente (art.2325).
Las personas jurídicas y la capacidad delictual o cuasidelictual
Las personas jurídicas son capaces de delito o cuasidelito civil. Veíamos que en Chile no son
responsables de delito o cuadidelito penal.
Las personas jurídicas deben indemnizar los perjuicios provocados con culpa o dolo por las
personas naturales que obran en su representación o que están bajo su cuidado o servicio.
Para ello debe de tratarse de una persona jurídica que tenga plena existencia legal, pues en caso
contrario habría una responsabilidad personal del autor o solidaria de los autores (art.2317).
Las personas jurídicas tienen tanto responsabilidad simple como compleja.
Tienen además una responsabilidad personal por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus
órganos dentro del ámbito de sus funciones (art.552), sin perjuicio de la responsabilidad solidaria
del órgano, al haber actuado conjuntamente (art.2317).
También son responsables de los delitos o cuasidelitos por hechos ajenos o de las cosas en los
mismos términos que si se tratase de una persona natural, dicho de otro modo son plenamente
aplicables los arts.2320, 2322, 2323, 2326 a 2328.
Hay que hacer presente eso sí que a las personas jurídicas les asiste el derecho de demandar el
reembolso de lo pagado a los autores del delito o cuasidelito civil en los términos establecidos en
el art.2325.
2.-EL DOLO Y LA CULPA
El dolo está definido en el art.44 para esta materia. Se señala que es la intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Se trata de obrar intencionadamente y directamente para causar daño.
No una simple conciencia o representación del resultado sino que la ley exige intencionalidad
(art.2284).
En ciertos casos (en la acción pauliana) se habla de dolo cuando se comparte una actitud dolosa,
pero sin una subjetividad propiamente intencionada (Por ej. art.2468 N°1).
Sabemos que hay acciones dolosas que no constituyen delito, como por ej. la ruptura dolosa de
los esponsales (art.98).
La culpa también encuentra su definición en la ley. Del art.44 tomamos la definición de culpa
leve, que es la culpa mediana o promedio para definirla, y que se aplica cuando se habla de culpa
o descuido sin otra calificación.
Se señala entonces que culpa es “la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Se trata en el fondo en la falta de diligencia o cuidado en
la ejecución de un hecho.
Esta culpa es apreciada en abstracto, es decir, comparando la conducta del agente con la
ordinaria esperable en tal caso.
Algunos autores hablan de "culpa contra la legalidad" cuando la sola violación de una norma legal
genera culpabilidad en el infractor.
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