resúmenes

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LA DEFINICION DE DERECHO (CAPITULO “1” NINO) – BOLILLA 1
1 – EL PROBLEMA DE LA DEFINICION DEL DERECHO:
El derecho es un fenómeno omnipresente, es decir se encuentra en todo los ámbitos
de nuestra vida cotidiana, nos rodea permanentemente. La circunstancia de que se
manifiesta como una parte o un aspecto de fenómenos complejos lleva a que sea
complicado aislarlo conceptualmente, brindar una explicación respecto a su
estructura y funcionamiento.
Entonces decimos que el derecho cumple la función de evitar o resolver algunos
conflictos entre los individuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la
cooperación social.
HAY 2 ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS de la forma en que el derecho logra
persuadir a los hombres para que adopten comportamientos conflictivos y
cooperativos, así generar un sistema de expectativas que logren facilitar esos
comportamientos.
AUTORIDAD Y COACCION.
El derecho establece órganos e instituciones que están encargados de indicar cuales
son las conductas que se suponen deseables y de resolver en casos particulares,
conflictos que se hayan generado por falta u oscuridad o por desviación de aquellas
directivas generales. La autoridad de estas reglas generales y de las decisiones que
ponen fin a conflictos particulares no dependen del todo de su calidad intrínseca
(Diferente de lo que son las reglas morales), sino de la legitimidad de los órganos en
que se originan.
Es por ello que encontraremos diferentes puntos de vistas y posturas respecto a lo
que se entiende por la palabra “DERECHO”
Para los súbditos y funcionarios, las razones operativas que los mueven a actuar
según lo prescripto son razones morales. Para ellos, el derecho aparece como una
extensión de su sistema moral; es decir las normas jurídicas gozan de la misma
validez que las pautas morales, ya que esa validez deriva de ciertos principios
valorativos que otorgan legitimidad a los órganos jurídicos.
Que este tipo de disposición se de en los súbditos y funcionarios de un orden jurídico
es una condición necesaria para que este se mantenga y alcance cierta estabilidad.
Aunque difícilmente un orden jurídico pueda mantenerse solo sobre la base de las
creencias y actitudes relacionadas con la legitimidad moral de sus disposiciones, ya
que mientras los hombres sean como son, siempre habrá gente que no esté inclinada
a obrar según sus razones morales, sino por su autointerés.

3. 2
Esto hace necesario buscar la forma de que la obediencia a las prescripciones
jurídicas sea en interés de quienes las observan. Para que ello suceda, debe
prometerse una recompensa para el caso de obediencia, o bien un castigo para la
desobediencia, que compensen el interés por abstenerse de la acción indicada. En la
mayoría de los casos, la técnica de motivación a través del castigo es la utilizada.
Esto implica recurrir a la “Coacción”.
La necesidad de evitar o contar con el respaldo de la coacción proporciona
“RAZONES PRUDENCIALES. Para quienes actúan movidos por estas razones
prudenciales, a los fines de observar lo prescripto por el derecho, este aparece como
una serie de reacciones probables de ciertos funcionarios que es preciso eludir o
promover.
El derecho vigente tiene que ser tomado en cuenta, ya sea en virtud de razones
morales o prudenciales, en el razonamiento práctico de quienes son destinatarios de
sus directivas.
Entre los destinatarios del derecho, se encuentran los jueces, quienes son los que
deciden si ciertas otras reglas son aplicables a casos particulares que se les plantean
para su resolución, y también deben disponer la ejecución de las consecuencias que
esas reglas disponen. La decisión de aplicar el derecho puede estar motivada por
razones prudenciales, pero como todas las personas moralmente responsables, los
jueces no pueden eludir justificar, frente a sí mismo y ante los demás, sus decisiones
sobre la base de razones morales.
Desde el punto de vista de los elaboradores de las normas jurídicas, el derecho
aparece como un instrumento para obtener efectos sociales que se consideren
deseables. Este instrumento funciona como una técnica de motivación que apela
tanto a la conciencia de la gente como a su autointerés. Los efectos sociales se
persiguen a través del derecho a veces son:
DIRECTOS: Cuando la mera conformidad con sus normas constituye el efecto
buscado.
INDIRECTOS: Cuando los efectos se producen a través de hábitos generados por el
derecho, o de medios que este provee, o de instituciones que el crea.
Partiendo desde el punto de vista de los abogados, el derecho aparece como un
marco relativamente fijo, a partir del cual diseñan diferentes combinaciones de
conductas posibles dentro del marco del orden jurídico.

4. 3
¿Qué ES DEFINIR? Decimos que es trazar límites entre un tipo de cosa y otra que
el lenguaje distingue por palabras separadas.
TERMINOS – CONCEPTOS Y OBJETOS:
EL PROBLEMA DE LA DEFINICION DE DERECHO
(Texto extraído del manual de Atienza)
Primero debemos diferenciar entre: TERMINOS – CONCEPTOS Y OBJETOS. En
general puede afirmarse que, los términos designan conceptos que pueden tener o
no una referencia empírica u objetiva.
1 – Encontramos términos sin designación, como los artículos (Se llaman términos
sincategorematicos), que solo tienen sentido en combinación con otros términos.
2 – Por otra parte términos que designan conceptos que no tienen referencia
empírica u objetiva, estos se llaman “CONCEPTOS FORMALES” como por ejemplo :
La lógica – Matemática “El infinito”
3 – También existen términos que designan conceptos que hacen referencia a la
experiencia. EJEMPLO: Dolor.
4 – Términos que designan conceptos que hacen referencia a hechos objetivos o los
que se atribuye la realidad objetiva. EJEMPLO: Partícula.
5 – Y finalmente existen términos que designan conceptos y que tienen referencia
tanto empírica como objetiva. EJEMPLO: Juez.
CONCEPTOS, ELLOS PUEDEN SER:
*FORMALES: No tienen referencia empírica u objetiva (Deber ser, implicación).
*EMPIRICAS: Se refiere a la experiencia (Dolor)
*OBJETIVOS: Hablan de los hechos objetivos o a las que se atribuye una realidad
objetiva (Electrón, partícula libre)
El término “Derecho” designa un concepto que tiene referencia empírica como
objetiva. Esto es así puesto que, los términos jurídicos en su mayoría designan
conceptos con referencia tanto empírica como objetiva.
La distinción entre un nivel lingüístico, un nivel conceptual y un nivel objetivo o
real, sirve para entender mejor lo que sea definir. Según algunas concepciones lo
que se define es un objeto (Definiciones reales); para otros, lo que se define es un
concepto (Definiciones conceptuales); para una tercera concepción lo que se define
es un término, un nombre (Definiciones nominales)
Bunge, por otra parte nos habla de “Refericiones”, para referirse a las definiciones
“OSTENSIVAS”, consistente en nombrar una expresión y señalar su referencia. Esta
técnica no sirve para determinar la referencia de palabras de clase, como “Juez”, y
mucho menos de expresiones como “Derecho” que se refiere a clases de objetos y
experiencias heterogéneas; pero podría servir para referirse a los nombres propios.

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Cabe aclarar que, las definiciones no lo son nunca de esencias, sino convencionales,
lo cual quiere decir:
*Que la relación entre las palabras y sus significados no tiene carácter necesario,
esencial, porque una misma palabra puede tener más de un significado, los que
varían históricamente.
*Que las definiciones no pueden calificarse de verdaderas o falsas.
*Que un mismo término puede definirse de distintas maneras.
Sin embargo, debemos distinguir dos concepciones:
1 – Para la concepción esencialista (Realismo verbal) lo que se define son hechos. Las
definiciones resultan definiciones reales, esto es, lo que se define se da en el nivel
objetivo o real.
2 – Para las concepción convencionalista lo que se definen son palabras, esto es, las
definiciones se dan en el nivel lingüístico.
REQUISITOS METODOLÓGICOS QUE DEBE CUMPLIR UNA DEFINICIÓN:
1 – El definiendum (Termino a definir) y el definiens (El significado del termino)
deben poder intercambiarse; deben ser equivalentes, ej. : “DERECHO” y “Conjunto
de normas”
2 – Las definiciones deben tratar de restringir la ambigüedad y vaguedad de los
términos.
3 – Las definiciones deben ser útiles. Una definición útil de “Derecho” podría ser
aquella que esté de acuerdo con el uso que suele hacerse de este término (Definición
lexicográfica); pero también es posible que la expresión de lugar a vaguedades, de
manera que podría ser aconsejable efectuar una definición estipulativa, es decir,
indicar como debería usarse la expresión de derecho a partir de su significado usual
(Redefinición)
La palabra “Derecho” es naturalmente susceptible de ser definida mediante
definiciones lexicográficas, estipulativas o redefiniciones, pero es muy posible que
tales definiciones no sean demasiados útiles.
DEFINICION SINTACTICA Y SEMANTICA:
Sintáctica: Se centra en la relación existente entre los diferentes símbolos o signos
del lenguaje.
Semántica: Se refiere a la relación que hay entre los signos y sus significados.

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DEFINICION Y REFERENCIA – DEFINICION OSTENSIVA.
Es aquella que nombra una expresión y señala su referencia. Dicha técnica no sirve
para determinar la referencia de palabras como “Derecho”, puesto que se trata de
una palabra que se refiere a clases heterogéneas de objetos y experiencias, pero
podría ser útil para referirse a los nombres propios, a las palabras cuya referencia es
un único objeto del mundo o a palabras simples como “BLANCO”
DEFINICIONES INFORMATIVAS O LEXICOGRAFICAS : Son aquellas que
describen las convenciones existentes en el uso de una palabra y, para ello, hace dos
cosas :
1 – Suministra un código que traduce la palabra en otros términos más claros.
2 – Ubica el tipo de cosa a la cual la palabra se refiere, indicando las características
comunes con una familia más amplia de cosas y características que la distinguen de
otras de la misma familia (Definiciones de género y diferencia específica).
Las definiciones lexicográficas informan acerca del significado de las palabras
(Mencionando las características esenciales que tiene que tener el objeto para que se
le pueda atribuir esa palabra) Las definiciones de este tipo son las que integran los
léxicos o diccionarios (De ahí su designación como “Lexicográfica”
DEFINICIONES ESTIPULATIVAS: Es aquella definición en la que se inventa una
palabra nueva o se le asigna un significado preciso a una palabra preexistente.
Este tipo de definiciones no pueden ser ni verdaderas ni falsas, ya que no dicen lo
que una palabra significa para una comunidad sino que proponen un significado
para una palabra. Tienen dos funciones principales: Por una parte, operan como
abreviaturas de expresiones que, al ser muy usadas en un cierto contexto, es
conveniente abreviarlas con una palabra; en segundo lugar elimina la ambigüedad
y reducen la vaguedad de una palabra, al fijar más claramente su significado en
relación con otras palabras que tienen significados parecidos.
LA UTILIDAD DE DEFINIR “DERECHO”
Se considera inútil definir “Derecho”, puesto que no existe ninguna categoría
general familiar bien comprendida que incluya al derecho como miembro
Toda definición descansan en el presupuesto de que todos los ejemplos a los que ella
se aplica tienen características comunes que son significadas por dicha expresión
Ejemplo “Definición de Mesa” . Esta exigencia es de carácter dogmático. El uso de
una palabra es “Abierto” pues no prohíbe la extensión a casos en los que solo están
presentes.
Una pregunta que nos haremos y veremos la dificultad de poder definir es la
siguiente ¿Qué ES EL DERECHO?
Las dificultades para definir esta palabra se remonta al origen entre la relación del
lenguaje y la realidad, que hace que no tenga una clara idea sobre los
presupuestos, las técnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se
define una expresión lingüística en este caso “DERECHO”

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DIFERENTES CONCEPCIONES SOBRE DEFINICION DE DERECHO :
CONCEPCION PLATONICA :
Dicha concepción sostiene que solo hay una definición válida para una palabra, y
que esa definición se obtiene mediante la intuición intelectual de la naturaleza
intrínseca de los fenómenos denotados por la expresión, así también dejando en
claro que la tarea de definir un término es de carácter descriptivo sobre ciertos
hechos.
Esta concepción esencialista del lenguaje, trata de captar cual es la verdadera
esencia del derecho.
Problema que plantea la concepción? No ofrece un procedimiento intersubjetivo
para aprehender la esencia de una cosa, sino que recomienda confiar en la intuición
del intelecto que no es objetivamente controlable.
CONCEPCION CONVENCIONALISTA :
Dicha concepción definida por la filosofía analítica. Los filósofos analíticos suponen
que la relación que se da entre el lenguaje y la realidad ha sido establecida de
forma arbitraria por los hombres, y aunque exista un acuerdo consuetudinario en
nombrar a ciertas cosas con determinados símbolos nadie esta constreñido,
pudiendo elegir cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas.
Para el análisis filosófico las cosas solo gozan de propiedades esenciales.
Esta corriente sostiene, que cuando nos enfrentamos con una palabra como
“DERECHO” tenemos que darle algún significado si pretendemos describir los
fenómenos denotados por ella, ya que no es posible describir por ejemplo al derecho
argentino si primero no sabemos que significa la palabra “DERECHO”
El lenguaje para esta concepción convencionalista, el significado de una palabra
está determinado por las reglas convencionales que determinan las condiciones de
uso de esa palabra.

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2 – EL PROBLEMA DE LA AMBIGÜEDAD:
La palabra “Derecho” es ambigua, puesto que posee varios significados
relacionados estrechamente entre sí :
1 – El derecho argentino prevé la pena capital”, aquí el derecho hace referencia al
“DERECHO OBJETIVO” es decir, a un sistema de normas
2- Tengo derecho a vestirme como yo quiera, acá nos referimos al “DERECHO
SUBJETIVO” entendiéndose como la facultad, la atribución, permiso, la posibilidad
de hacer algo, etc.
3 – El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas” Se refiere a la
CIENCIA DEL DERECHO” a la investigación, el estudio de la realidad jurídica que
tiene como objeto el derecho en los 2 sentidos anteriores.
Cabe agregar también que, la palabra “DERECHO” se ve alcanzada por
muchísimos significados y sinonimia accidental, por ejemplo “El derecho como
ordenamiento jurídico, y derecho como posición “Erguido”, parado, Levantado.
Por su parte, ATIENZA le da otro significado más a la palabra “DERECHO” y es el
derecho como “JUICIO DE VALOR”. Ejemplo: No hay derecho a que diariamente
mueran en el mundo miles de seres humanos.
Según la opinión de algunos autores, el derecho subjetivo puede reducirse al derecho
objetivo. Si alguien tiene la facultad de hacer algo es porque se le otorga el derecho
objetivo, el derecho subjetivo es también un conjunto de normas.
Además también se puede precisar la relación entre el derecho objetivo y la ciencia
del derecho. La ciencia del derecho consiste en un conjunto de enunciados sobre el
derecho positivo.
3 – EL PROBLEMA DE LA VAGUEDAD:
La palabra “Derecho” también es vaga, esto es así porque, no es posible enunciar
propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa.
Algunos autores han pensado en la coactividad, pero resulta que vamos a encontrar
sectores de la realidad jurídica que no presentan esta característica en forma
relevante. (EJEMPLO: Código civil y comercial).
Otros propusieron como cualidad necesaria del concepto de derecho que se trate de
“Directicas promulgadas” por una autoridad, pero han tenido que olvidar las
costumbres jurídicas, ya que no presentan esta propiedad.
Hay quienes han elegido la propiedad de consistir en reglas generales: sin embargo,
existen las sentencias judiciales que constituyen normas particulares.

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¿ES POSIBLE REDUCIR LA VAGUEDAD DE LA PALABRA DERECHO?
Sí, es posible pudiendo incorporar la expresión “Derecho” a un sistema teórico sin
esta vaguedad, nos preguntaremos como lo hacemos? Simple, estipulando un
conjunto de propiedades como necesarias, lo que nos conduce a excluir de la
denotación de “Derecho” algunos fenómenos que usualmente son nombrados con
esta palabra.
LA ZONA DE PENUMBRA:
Respecto a las palabras vagas, la realidad puede dividirse o clasificarse en tres
zonas :
A – ZONA DE CLARIDAD : Está constituida por los hechos denotados con certeza
por el termino (EJEMPLO : Las personas que miden más de 1 metro 80, en relación a
la palabra alto, no podemos decir que es lo alto o que no, porque ello depende a
cada persona que considera alto o no.
B – ZONA DE OSCURIDAD : Está formada por hechos respecto a de los cuales se
sabe con seguridad que la palabra no se aplica : EJEMPLO : las personas que miden
menos de 1,60 mts en relación a lo alto.
C – ZONA DE PENUMBRA: Constituida por casos de los cuales dudamos en
aplicar o no el término. EJEMPLO: Las personas que miden entre 1,70 y 1,80 de alto.
TIPOS DE VAGUEDAD SEGÚN ATIENZA:
Los conceptos pueden ser analizados desde un plano intencional y extensional. La
intención de un concepto es el conjunto de propiedades que caracterizan al objeto, y
la extensión viene a ser el campo de aplicación del mismo. Ejemplo: La intención de
la palabra “JUEZ” es un conjunto de propiedades (Es el funcionario, publico,
aplicador de normas, etc.) su extensión seria, el conjunto de personas que han sido,
son y serán jueces.
REGLA: a mayor intensión, menor será la extensión y viceversa.
La vaguedad consiste precisamente en que es posible que la intensión y también la
extensión de los conceptos no se encuentren claramente determinados.
- Hay vaguedad intencional cuando las propiedades connotadas no pueden
determinarse de forma exhaustiva.
- Hay vaguedad extensional cuando la indeterminación afecta al campo de
aplicación del concepto.
La expresión “Derecho” en su acepción de “DERECHO OBJETIVO” es vaga
intencionalmente, ya que no es posible establecer toda la intensión del mismo. Y
también padece vaguedad extensional, puesto que tampoco está determinado el
campo de aplicación de “DERECHO”

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Según Nino el último problema que presenta la palabra “DERECHO” en el lenguaje
es su carga emotiva. Nombrar con esta palabra un orden social implica
condecorarlo con un rotulo honorifico. Cuando una palabra tiene carga emotiva,
esta perjudica su significado cognoscitivo.
2 – EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURIDICO (EL TERMINO
DERECHO Y LA RELACION DERECHO MORAL)
Las connotaciones emotivas de la palabra “Derecho” se deben a que los
fenómenos jurídicos están relacionados con valores morales en especial el de
justicia. Siendo esto así, una amplia corriente de pensamiento ha supuesto o
propugnado que la relación entre el derecho y la moral debe necesariamente
reflejarse en el concepto de derecho. La idea que hay una relación esencial entre
el derecho y la moral puede tener muchas variantes y no todas son relevantes,
algunas de las tesis más comunes sostienen que hay una conexión o asociación
importante entre el derecho y la moral.
- Las normas de todo sistema jurídico reflejan los valores de la comunidad o de
los grupos de poder que participan del dictado de las normas. - Las normas del
sistema jurídico deben ajustarse a principios morales y de justicia universalmente
válidos.
- Las normas del sistema jurídico deben reconocer y hacer efectivo las pautas
morales vigente en la sociedad.
- No se pueden distinguir conceptualmente las normas morales y las normas
jurídicas.
- Si una situación no está claramente resuelta en una norma jurídica los jueces
recurren a normas o principios morales.
Los jueces deben negarse a aplicar nomas que contradigan principios morales o
de justicia.
- Una regla que constituya un sistema jurídico tiene fuerza obligatoria moral. -
La identificación de un sistema normativo como un orden jurídico, se basa en la
satisfacción de ciertas reglas fácticas y en su adecuación a principios morales y de
justicia.
- La ciencia jurídica debe encarar la tarea de formular principios de justicia
aplicables, evaluar si las normas jurídicas satisfacen tales principios y pueden
interpretarse de tal manera. Se puede concluir que no todas estas tesis tienen el
mismo carácter lógico: Hay tesis de índole fáctica que pretenden descubrir lo que
ocurre en la realidad. Hay tesis de índole valorativa y están dirigidas a estipular
lo que debe o no hacerse Hay tesis de índole conceptual que se ocupan de la
conceptualización definición del sistema jurídico o norma jurídica. La polémica
entre el iusnaturalismo y el positivismo gira alrededor de la relación entre
derecho y moral.

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IUSNATURALISMO: Sostiene que hay una conexión intrínseca entre el derecho y la
moral. La concepción naturalista puede caracterizarse en estas 2 tesis.
a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un
sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “Jurídicos” si
contradicen aquellos principios morales o de justicia.
POSITIVISMO JURIDICO: A grandes rasgos niega que exista una conexión entre
derecho y moral. Sin embargo, la creencia de que hay principios morales y de
justicia universalmente válidos y racionalmente justificables es perfectamente
compatible con la concepción positivista del derecho.
IUSNATURALISMO VS POSITIVISMO:
Iusnaturalismo: Sostiene las siguientes tesis:
1- Hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la
razón humana.
2 – Un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “Jurídicos” si
contradicen aquellos principios morales o de justicia.
Todos los iusnaturalistas si bien coinciden en defender ambas tesis, tienen un sentido
de discrepancia acerca del origen de los principios morales y de justicia que
conforman el derecho natural.
IUSNATURALISMO TEOLOGICO: Sostiene que el derecho natural es parte del
orden eterno del universo originado en dios que es asequible a la razón humana. El
orden positivo debe concordar con los principios del derecho natural para ser
obligatorio.
Las leyes positivas deben obtenerse por conclusión del derecho natural y deben
tener la función de hacer efectivos los mandatos del derecho natural.
IUSNATURALISMO RACIONALISTA: El derecho natural no deriva de los
mandatos de dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana. Los
presupuestos y métodos del racionalismo influyeron en la “Dogmática Jurídica”
OTRAS CORRIENTES DEL IUSNATURALISMO:
HISTORICISTA: Infiere normas universalmente validas a partir del desarrollo de la
historia humana.
La que se funda en la naturaleza de las cosas: Considera que ciertos aspectos de la
realidad poseen fuerza normativa y constituyen una fuente de derecho a la cual
debe adecuarse el derecho positivo.

12. 11
POSITIVISMO (ESCEPTISMO ETICO): Pues sostiene que no existen principios
morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y
objetivos, esta es la oposición a la primera tesis del iusnaturalismo.
POSITIVISMO LOGICO: Exponentes KELSEN y ROSS, sostienen que los únicos
juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los juicios que tienen
contenido empírico.
Los enunciados morales no satisfacen esta condición y no expresan proposiciones que
puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. Los enunciados valorativos son
subjetivos y relativos y se limitan a ser la expresión de estados emocionales de
quienes los formulan. Según Kelsen la “Justicia” es un “Ideal irracional”.
Sim embargo no es esencial a la posición positivista el rechazo de la primera tesis del
iusnaturalismo, ya que la creencia de que hay principios morales y de justicia
universalmente válidos y racionalmente justificables es perfectamente compatible
con la concepción positivista del derecho.
POSITIVISMO JURIDICO MODERNO: (Bentham – Austin): Ellos creían en la
posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente valido del
cual se derivan todos los juicios valorativos: El llamado “Principio de utilidad” el
cual sostiene que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a
incrementar la felicidad del mayor número de gente.
POSITIVISMO IDEOLOGICO: Se caracteriza por las siguientes proposiciones.
a) El derecho positivo por el solo hecho de ser positivo, es, de ser la emanación de la
voluntad dominante, es justo.
b) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el
monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma
existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de
ciertos fines deseables como el orden, la paz, la certeza y la justicia legal.
El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente
neutra y que se limiten a decidir según el derecho vigente. Se dice que el positivismo
ideológico es una posición valorativa que sostiene que los jueces deben tener en
cuenta en sus decisiones un solo principio moral: El prescribe observar todo lo que
dispone el derecho vigente, debe observarse todo lo que dispone el derecho positivo.
Mientras tanto Kelsen, sostiene que las normas jurídicas existen en tanto y en
cuanto son válidas o tienen fuerza obligatoria; las normas se dan, no en el mundo
de los hechos, de lo que es sino en el mundo de lo que “Debe ser”. Esta validez o
fuerza obligatoria de las normas deriva de una norma no positiva, su famosa
“Norma básica”, que dispone lo que “Debe ser”. La norma básica, no es una norma
moral, sino un presupuesto epistemológico que permite a los jurista acceder a la
verdadera realidad jurídica, que está compuesta no por hechos sino por entidades
(Normas jurídicas) que pertenecen al mundo del deber ser.

13. 12
FORMALISMO JURIDICO – POSITIVISMO TEORICO: Sostiene que el derecho
está compuesto por preceptos legislativos, ósea por normas promulgadas por
órganos centralizados, y no por normas consuetudinarias o jurisprudenciales.
Considera además, que el orden jurídico es completo, es decir no posee lagunas,
consistente, que no tiene contradicciones, es preciso, sus normas no son vagas ni
ambiguas. El orden jurídico es un sistema autosuficiente.
Existe cierto vínculo entre el positivismo ideológico y el formalismo jurídico ya que,
el ideológico defiende la sumisión de los jueces a los mandatos legislativos, lo que
supone que el derecho está compuesto solo por leyes, y por otra parte, el postulado
del positivismo ideológico de que los jueces deben decidir siempre según normas
jurídicas presupone que esas normas siempre ofrecen una solución.
POSITIVISMO METODOLOGICO O CONCEPTUAL: Según esta tesis las
proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son
verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente.
Considera que el concepto de derecho no debe caracterizarse según propiedades
valorativas sino tomando en cuenta propiedades descriptivas, ósea, hechos
observables empíricamente. “El concepto de derecho debe caracterizarse haciendo
alusión a propiedades fácticas”, Según esta concepción, puede decirse que un
sistema es un orden jurídico, pero que es demasiado injusto como para ser
obedecido.
Esta concepción se opone a la segunda tesis del iusnaturalismo, que afirma que la
identificación de un orden jurídico presupone juicios valorativos acerca de la
adecuación de ese orden a ciertos principios morales o de justicia.
ARGUMENTOS : Siendo los juicios de valor subjetivos y relativos, si se definiera el
concepto de derecho tomando en cuenta propiedades valorativas, este concepto se
transformaría en una noción subjetiva y relativa, lo que haría imposible una
comunicación eficaz y fluida entre juristas, abogados, jueces, etc.
4 – LA ALTERNATIVAS DESCRIPTIVA: Los positivistas han formulado varios
argumentos a favor de definir la palabra “Derecho” haciendo solo alusión a
propiedades descriptivas y no valorativas. Uno de esos argumentos consiste en que :
Siendo los juicios de valor subjetivos y relativos, si se definiera el concepto de
derecho tomando en cuenta propiedades valorativas, este concepto se
transformaría también en una noción subjetiva y relativa, lo cual haría imposible
una comunicación eficaz y fluida (positivismo metodológico o conceptual).
Ahora bien, si las partes no se pusieran de acuerdo, ellas pueden entenderse si
distinguen cuidadosamente el significado diferente que cada parte le asigna a la
palabra y si proceden a traducir lo que se dice en un lenguaje al “Lenguaje
alternativo”.

14. 13
REALISMO JURIDICO: Demuestra lo que se ha llamado una actitud escéptica
ante las normas jurídicas. Este escepticismo ante las normas es una especie de
reacción contra el formalismo ante las normas.
ARGUMENTOS: Al formular las normas jurídicas se debe recurrir a un lenguaje
natural, con lo que las normas jurídicas adquieren toda la imprecisión del lenguaje
ordinario. Por otra parte, las normas jurídicas más importantes son generales,
tienen en cuenta propiedades relevantes de las situaciones consideradas como
objeto de regulación. Pero como los legisladores no prevén todas las propiedades
que pueden presentar los casos, quedan algunos sin regular.
Según los realistas hay que traer el derecho a la tierra y construir una ciencia del
derecho que describa la realidad jurídica con proposiciones empíricamente
verificables. De ahí que el realismo coloque a la actividad de los jueces en el lugar
de las normas jurídicas. El derecho está constituido por decisiones judiciales. Estos
jueces siguen ciertas normas generales al adoptar sus decisiones, pero dichas normas
no son jurídicas sino morales. Ross define al derecho en el sentido de ordenamiento
jurídico como el conjunto de directivas que para que una norma integre el derecho
vigente no hay que verificar su validez o fuerza obligatoria sino la posibilidad de
que sean aplicadas por los jueces. Es decir que, las decisiones judiciales no
constituyen el derecho sino que determinan que normas integral el derecho de un
cierto país.
REALISMO JURIDICO EXTREMO PURO: El derecho no está integrado por
normas jurídicas, esceptismo ante las normas. Se trata del realismo norteamericano.
REALISMO JURIDICO MODERADO (ROSS): El derecho no está integrado por
normas jurídicas sino por normas morales. No configura un escepticismo absoluto
frente a las normas.
Se trata del realismo escandinavo.
EL hombre bueno y malo : Un individuo que únicamente se preocupe por evitar
consecuencias desagradables, estará interesado solo en que se le prediga que actos
puede realizar impunemente y cuales probablemente serán objeto de castigo por
parte de los jueces, ese es el hombre malo..
Sin embargo, hart, se pregunta qué pasa con el hombre BUENO: El hombre que
quiere cumplir con su deber independientemente de cuales sean las consecuencias.
Según el realismo, este hombre (Bueno) esta solo interesado en una cuestión moral.
5 – EL PROBLEMA DEL CARÁCTER NORMATIVO DEL FENOMENO
JURIDICO: DERECHO COMO CONDUCTA – SER – DEBER SER – FALACIA
NATURALISTA.
En la teoría contemporánea del derecho hay una opinión bastante generalizada de
que el derecho consiste esencialmente en normas, los derechos serian conjuntos de
normas. Pero esta opinión no es unánime. Para los representantes del realismo
jurídico el derecho no son tanto las normas como las conductas y comportamiento de
los jueces y otros funcionarios.

15. 14
Para aclarar el concepto de norma debemos situarnos en Kant. Según este autor, el
conocimiento teórico es conocimiento de lo que “es” y el conocimiento práctico es
conocimiento de lo que “debe ser”. Entre el mundo del ser y del deber ser existe un
abismo, ya que de lo que es no puede derivarse lo que debe ser. La crítica a los
autores que pretenden derivar “Debe” de “es” aluden a la famosa “falacia
naturalista”.
Nino dice que Kelsen sostiene que las normas jurídicas existen en tanto y en
cuanto son válidas o tienen fuerza obligatoria; las normas se dan, no en el mundo
de los hechos (de lo que “es”), sino en el mundo de lo que “Debe ser”; Este autor
pretende fundar una ciencia jurídica valorativamente neutra, por lo que rechaza la
pretensión iusnaturalista de que la validez o fuerza obligatoria de las normas
jurídicas deriva de su concordancia con principios morales o de justicia. Para Kelsen
tal validez o fuerza obligatoria deriva de una norma no positiva (Su famosa norma
básica), que dice que lo un orden coactivo eficaz dispone “Debe ser”. Esta no es para
Kelsen una norma moral, sino un presupuesto epistemológico, una hipótesis de
trabajo, la cual permite a los juristas acceder a la verdadera realidad jurídica que
está compuesta para Kelsen, no por los hechos, sino por entidades (Las normas
jurídicas) que pertenecen al mundo del deber ser.
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