El documento resume la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre el uso de agentes encubiertos. Aborda dos aspectos: 1) agentes encubiertos y "entrapment" desde un enfoque objetivo y subjetivo, analizando casos como Sorrels, Sherman y Russell; y 2) agentes encubiertos y garantías constitucionales en el proceso penal, examinando casos como Gouled y Lewis.

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LA UTILIZACION DE AGENTES ENCUBIERTOS EN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE LOS ESTADOS UNIDOS
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•, Por EDMUNDO S. HENDLER y HERNAN V. GULLCO
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SUMARIO: l. Propósitos de este trabajo. -11. Agentes encubiertos y "entrapmenr. Enfo-
que objetivo y subjetivo: a) El caso "Sorrels"; b) El caso "Sherman"; e) El caso "Russe/1";
d) El caso "Hampton"; e) La doctrina en contradicción con la Corte; f) El criterio de otros
Tribunales Federales. -111. Agentes encubiertos y garantías constitucionales en el proce-
so penal: a) El caso "Gouled"; b) El caso 'lewis".- IV. Repercusiones en la jurispruden-
cia nacional. - V. Agentes encubiertos y espionaje electrónico
l. 'PROPOSITOS DE ESTE TRABAJO
·La utilización de informantes, agentes encubier-
tos y métodos de investigación de ciertos delitos
particularmente difíciles de detectar, de los que son
c)?sico ejemplo los referidos al tráfico de estupefa-
cientes, es una cuestión que ha tomado especial
relieve últimamente en nuestro país. Varios secto-
reS' de opinión se han manifestado proclives a esa
utilización tomando el ejemplo bastante difundido
de lo que ocurre en los Estados Unidos (1).
Las decisiones de la Corte Suprema de ese país
han constituido siempre una fuente autorizada de
inierpretación constitucional para la Corte Suprema
Ñ~cional. En la cuestión en particular de los agen-
tes encubiertos y el empleo de estratagemas para
la investigación de delitos, el único caso en que ha
sido especialmente tratada por nuestro máximo tri-
bunal, el caso "Fiscal v. Fernández, V. H." (Fallos
313-1305), la jurisprudencia de la corte norteame-
ricana aparece mencionada de manera especial-
mente significativa. Los casos citados en ese pre-
cedente constituyen uno de los objetos del presen-
te trabajo.
La carencia de mayores elaboraciones jurídicas
en nuestro medio y la bastante abundante expe-
riencia extranjera indican la conveniencia de hacer
conocer esta última, tratando de aclarar sus alcan-
ces y, también, por supuesto, sus propias dificulta-
des interpretativas así como sus problemas, sus
aciertos ydesaciertos. La evaluación critica de todo
eso es, desde luego, una parte importante de la
tarea a desarrollar. Pero, por ahora, nos ha pareci-
do previa la labor ilustrativa que resulta imprescin-
dible en miras a evitar. las tergiversaciones y los
malos entendidos, tan fáciles de incurrir-cuando se
emplean textos en idiomas extranjeros yen contex-
tos culturales no siempre coincidentes.
La utilización de agentes encubiertos ha sido en-
focada en dos distintos aspectos: de Derecho Pe-
nal sustantivo por un lado, y relacionados con las
garantías constitucionales y el Derecho Procesal
Penal por el otro.
(1) A la fecha de estar en preparación este trabajo la Cámara de Diputados de la Nación había aprobado un
prpyecto de incorporar a la ley de Estupefacientes n. 23.7371a figura del agente encubierto (Diario de Sesiones de la
Cámara de Diputados de la Nación del?/12/93 p. 4007/8).
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DOCTRINA
11 AGENTES ENCUBIERTOS Y "ENTRAPMENT".
ENFOQUE OBJETIVO y SUBJETIVO
La enmienda XVIII de la Constitución de los Es·
{ados Unidos. sancionada en 1920, estableció la
prohibición de manufacturar, vender o transportar ·
licores intoxicantes. Coloquialmente conocida co-
mo la "4'Y seca", fue n~tablemente resistida y ter·
minó siendo derogadá por la enmienda XXI en
1933. Durante su vigencia se plantearon varias
cuestiones vinculadas con las garantías constitu-
cionales, los alcances de las leyes penales yel pro-
cedimiento para aplicarlas que se convirtieron en
precedentes jurisprudenciales que perduraron y
dieron lugar a posteriores elaboraciones de gran
significación. Una de las más importantes es la doc-
trina conocida como "entrapment" {2), considerada
peculiar del derecho norteamericano y se la puede
exponer del siguiente modo: "la concepción y pla-
neamiento de un delito por parte de un funcionario
con el fin de que sea cometido por quien no lo ha-
bría hecho de no ser por el engaño o la persuasión
del funcionario, exime de responsabilidad criminal
a quien lo comete" (3). Fue consagrada por la Corte
Suprema estadounidense en el caso "Sorre/ls v.
United States" fallado en 1932 (4).
a) El caso "Sorrels"
menos dos negativas a los requerimientos del a-
gente.
Durante el juicio el acusado mocionó primero
para que se desestimara la acusación y luego para
que se instruyera al jurado en el sentido de que la
prueba de haber sido inducido por el funcionario
llevaba a declararlo inocente. Ambas fueron reqha-
zadas por el juez de primera instancia y el falló fue
confirmado por la Cámara de Apelaciones. Llevado
el caso a la Corte Suprema, el tribunal admitió en-
trar a conocer por vía del recurso de certiorarilimi-
tado a la cuestión de si la prueba era suficiente para
someter al jurado el tema de la inducción por la
autoridad. La acusación del fiscal sostuvo que la
comisión voluntaria del hecho tornaba irrelevante
la cuestión. Sin embargo, y haciéndose cargo de la
jurisprudencia de varios tribunales federales que,
para ese entonces, ya habían admitido la exención
de entrapment, sostuvo que la cuestión únicamente
podía ser planteada como excepción previa a ser
resuelta por el juez sin intervención del jurado y no
podía, en cambio, ser tratada genéricamente a tra-
vés de una declaración de inocencia {5).
La decisión del caso, adoptada por mayoría,
está fundamentada en el voto del presidente Hug-
hes. Su punto de partida se expresa en las frases
que traducimos a continuación:
Se trataba de una acusación por posesión yven-
ta de medio galón de whisky. Un funcionario encar-
gado de la aplicación de la "Ley seca", diciéndose
turista y comerciante, visitó al acusado en su casa
junto con otras personas que lo conocían y consi-
guió entrar en confianza con él por su condición de
veterano de guerra en la misma división del ejército.
A su pedido Sorrells le consiguió el licor que dio
lugar a la acusación. El dato significativo fue que
esto ocurrió recién después de reiterada insistencia
con apelación a la camaradería y luego de por lo
"...Está claro que la prueba es suficiente para
comprobar que el acto que se imputa al acusado
fue instigado por el agente de prohibición, que fue
una creación intencional, que el acusado no tenía
previa disposición para cometerlo sino que era un
ciudadano trabajador y honesto, y que el agente lo
tentó a su comisión por medib de repetidas y per-
sistentes provocaciones, con las que lo logró apro-
vechando el sentimiento surgido por las reminis:.
cencias de sus experiencias como compañeros de
armas en la Guerra Mundial. Tan grosero abuso de
(2) La traducción castellana más inmediata es la voz "Entrampamiento". En la obra "E! derecho penal en Jos
Estados Unidos de América" de Edmundo S. Hendler (Jnst. Nac. de Ciencias Penales, Mexico, 1992) se prefiere aludir
a ella como "delito inducido por la autoridad" (ps. 66/67). En este artículo utilizaremos la voz inglesa.
(3) Es la definición clásica de la regla de entrapment, tal como se la expresa en la obra de Hendler citada en nota
anterior (p. 67).
(4) 287 u.s. 435.
(S) En la modalidad estrictamente acusatoria del sistema procesal penal anglosajón, hay una instancia crucial que
es la respuesta del acusado al apercibírsele los cargos. la afirmación de inocencia en esa instancia es la controversia
que da lugar a la intervención del jurado. Otros cuestionamientos se entienden puramente jurídicos y ajenos a su
intervención.
í 1995-1 715
una autoridad conferida para detectar e investigar
delitos y no para fabricar criminales, merece la más
severa condena, pero la cuestión sobre si precluye
la acusación o da fundamento a una exención y, en
ese caso, según cuál teoría, ha dado lugar a opi-
niones contrapuestas.
"Está establecido firmemente que el hec.ho de
que funcionarios o empleados del Gobierno mera-
mente brinden oportunidades o facilidades para la
comiSión del delito no obsta a la acusación. Artifi-
cios y estratagemas pueden ser empleados para
captur.ar a quienes están implicados en empresas
criminales [...citas de fallos de la Corte Suprema y
de distintos tribunales federales...]. El propósito
adecuado de esa actividad permitida, frecuente-
mente esencial para el cumplimiento (enforcemen~
de la ley. es revelar el designio criminal; mostrar el
tráfico ilicito, la publicación prohibida, el uso frau-
dulento del correo, la confabulación ilegal u otros
delitos, y de ese modo descubrir a los eventuales
violadores de la ley. Una cuestión diferente se pre-
senta cuando el designio criminal se origina en los
func_ionarios del Gobierno, y ellos implantan en la
mente de una persona inocente la disposición a co-
meter el delito e inducen su comisión para poder
llevar adelante su acusación".
La mayoría, basada en las reflexiones transcrip-
tas, revocó el fallo y dispuso su reenvío para ser
nuevamente sustanciado a partir de la admisibili-
dad de la cuestión de entrapmenty el sometimiento
al j~rado de las pruebas correspondientes. El fun-
damento jurídico de esa determinación está referi-
d~ a'ía necesidad de interpretar la ley de manera
de no conducir a resultados contrarios a su finali-
dád, es decir, se entiende que el propósito legal
jamás pudo llegar a castigar hechos que, aunque
in9urran en su transgresión, hayan sido causados
p~:>r los propios funcionarios del gobierno: "Estamos
frente a una prohibición legal y lo que interesa es
asegurar simplemente si, en vista de la política pú-
blica y de la adecuada administración de justicia, la
conducta inducida debe considerarse incluida en la
prohibición...", dice el presidente Hughes en una de
las conclusiones de su voto.
Tres de los jueces que intervinieron en el caso
propusieron una revocación más contundente: con
reenvío para que, únicamente, se desestimase la
(6) 356 u.s. 369.
acusación, sin someter nuevamente el caso a un
juicio. Aunque se trata de una opinión coincidente
en el resultado desmcriminante, su fundamenta-
ción resulta claramente divergente. Esta enunciada
en el voto del juez Roberts y se sintetiza en la si-
guiente frase:
"...El principio aplicable es que los tribunales de-
ben tener vedado el juzgamiento de delitos instiga-
dos por los propios agentes del gobierno. Ninguna
otra cuestión, ninguna comparación de razones de
equidad entre el funcionario culpable y el acusado
culpable, tiene cabida en el respeto de ese principio
superior de política pública...".
La confluencia de pareceres, de todos modos,
en cuanto al resultado del caso en si, explica que
la fundamentación de la mayoría, más que justificar
la doctrina, se dirigiese a rebatir los fundamentos
divergentes. De todos modos, es ilustrativo del cri-
terio mayoritario la explicación, por ejemplo, de que
la desincriminación por entrapment no constituye
una exención del tipo de un indulto o un reconoci-
miento de inmunidad sino una absolución basada
en la ley penal de fondo.
En suma, que mientras para unos la desincrimi-
nación de quien ha sido objeto de entrapment se
debe a su ausencia de predisposición para cometer
el delito, para los otros obedece a la inadmisibilidad
del método empleado por la autoridad para com-
probar el hecho. De allí que se distingan ambos
criterios como subjetivo y objetivo.
b) El caso "Sherman"
El enfrentamiento de esos dos criterios, con
igual resultado, es decir, prevaleciendo nuevamen-
te el subjetivo, y con coincidencia en el resultado
desincriminante por razón de entrapment, se repro-
duce en el caso "Sherman v. United States" del año
1958 (6). Se trataba de una condena por venta de
estupefacientes. Un informante del gobierno, que
conoció al acusado en el consultorio médico al que
ambos concurrían para curar su dependencia de
las drogas, logró, luego de cierta insistencia, que
este último obtuviera algunas pequeñas cantidades
de narcóticos que el informante pagó y que ambos
compartieron por mitades. Los funcionarios, adver-
tidos por el informante, le com"praron otras tres par-
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tidas que se presentaron como prueba en el juicio.
El jurado, al que se le planleó la cuestión de si el
acusado había estado predispuesto a cometer el
delito o si, por el contrario, había sido víctima de
entrapment, optó por lo primero y lo declaró culpa-
ble. La Cámara de Apelaciones confirmó el fallo y
la cuestión llegó a la Corte Suprema por vía del
recurso de certiorad.
La mayoría de la Corte adhirió expresamente al
criterio subjetivo establecido en "Sorrels" aunque
en el voto del presidente Warren, que expuso la
postura mayoritaria, se desliza cierta salvedad al
advertir que la utilización del criterio objetivo no ha-
bía sido propuesta ni debatida por las partes y no
podía ser considerada por ese motivo. Los factores
relevantes tomados en cuenta en la decisión seña-
lan la actitud reprensible del infonmante que no sólo
había inducido las adquisiciones sino que había
tendido a hacer recaer al acusado en el vicio del
que estaba tratando de curarse. Se desestima que
las condenas anteriores por tráfico de drogas cons-
tituyeran prueba de la predisposición y se recalca
que la acusación no pudo desentenderse -como,
al parecer, habría intentado- de la conducta del in-
formante, aun cuando éste no recibía retribución
del Gobierno.
La disidencia de fundamentos de la minoría, ex-
presada en el voto del juez Frankfurter, insiste en
los planteas del juez Roberts en el caso Sorrels,
recalcando que la prueba de la predisposición que
supone el punto de vista subjetivo tiende a dar re-
levancia a los antecedentes de los acusados yaca-
rrea el riesgo de determinaciones basadas en sim-
ples prejuicios.
Hay, de todos modos, una diferencia de orden
procesal entre lo resuelto en "Sorrels" por un lado,
y en "Sherman" por el otro. La revocación, en este
Ultimo caso, concluye en el reenvío con instruccio-
nes de desestimar la acusación, es decir, sin someM
ter nuevamente el caso ajuicio. Esto se explica por
la consideración de que la cuestión era de puro de-
recho. Pero está aclarado que, al resolver de esa
manera, no se desvirtúa la conclusión de "Sorrels"
de que la cuestión de entrapment es de hecho y la
apreciación de la prueba consiguiente está dentro
de las atribucione~ del jurado .(7). Lo que se sostie-
ne por la mayoría en "Sherman", es que en este
último caso las pruebas de la acusación bastaban
para resolver en su contra (8). La minoría, por su
parte, concuerda en la conclusión de que la cues-
tión es de derecho, pero no por la particularidad del
caso, sino como regla, porque lo que se trata de
ponderar no es la predisposición del acusado sino
la conducta de los funcionarios.
e) El caso "Russe//"
Nuevamente vuelve a reeditarse la discusión en-
tre el criterio subjetivo y el objetivo en el caso "Uni-
ted States v. Russell" en 1973 (9). Pero esta vez
con resultado distinto: desestimando la exención
por entrapment y con disidencia no sólo de funda-
mentos sino también en cuanto a la determinación
de condenar o absolver. El caso es el de un .agente
encubierto que proporcionó a los acusados una
sustancia química necesaria para producir la droga
que estos elaboraron y él les compró. La acusación
fue por la fabricación y venta del estupefaciente.
Condenado Russell en 1' instancia por veredicto
del jurado y habiéndose basado la defensa exclu-
sivamente en la concurrencia de entrapment, la Cá-
mara de Apelaciones revocó aplicando el criterio
objetivo, es decir, entendiendo que la actitud de los
funcionarios excluía, como cuestión de derecho,
cualquier posibilidad de condena. La mayoría de la
Corte, expresada esta vez por el juez Rehnquist,
revirtió la decisión por los fundamentos de "Sorrels"
y de "Sherman", haciendo hincapié en que el acu-
sado había admitido su predisposición. La minoría,
integrada por los jueces Douglas, Brennan, Stewart
y Marshall, fundada en el criterio objetivo, se inclinó
por confirmar la absolución.
(7) Debe recordarse que el deslinde de atribuciones de jueces yjurados son las cuestiones de derecho yde hecho,
respectivamente.
(8) En el sistema procesal anglosajón esta modalidad de desestimación supone un veredicto dirigido, es decir una
instrucción al jurado para que falle a favor del acusado. La distinción que suele establecerse es entre la carga de
"producir" la prueba y la de persuadir sobre la culpabilidad. La insuficiencia de la primera indica que no hace falta ningún
descargo yconduce al veredicto dirigido que, en la práctica, supone excluirla intervención del juradoo, lisa yllanamente,
desestimar la acusación sin juicio.
(9)411 U.S.423.
1995-1 717
d) El caso "Hampton"
'En el caso Hamptonv. United States, de 1976 (1 O),
el acusado había sido condenado a cinco años de
prisión por distribuir heroína. El hecho que dio lugar
a la condena consistió en dos ventas de esa susM
tancia efectuadas a agentes de la kdministración
Federal de Drogas (Drug Enforcement Admnistra-
tion; DEA). La droga había sido proporcionada al
imputado por un tal Hutton, quien era un conocido
suyo pero, en realidad, actuaba como informante
de la DEA.. Hutton hizo de intermediario entre el
acusado y los agentes de esta última, quienes se
hicieron pasar como compradores y lo arrestaron
una vez realizada la transacción. En su defensa,
Hampton alegó que había sido víctima de entrap-
ment y que, en consecuencia, debía ser absuelto.
Este planteo fue rechazado por el juez de 1' instan-
cia y la Cámara de Apelaciones. El acusado apeló
ante la Corte Suprema. Se fundó en la doctrina del
caso Russell.
La mayoría de la Corte, expesadaporel juez Rhen-
quist, rechazó el planteo. En primer lugar señaló que
era indudable que el acusado había mostrado "pre-
disposición" para cometer el delito. A continuación, y
en lo que resulta el aspecto más significativo de este
caso, agregó: "...[El apelante]... se funda en el lengua-
jede Russell en el sentido,de que es posible que algún
día nos enfrentemos con un comportamiento tan es-
candaloso, por parte de los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley, que los principios del debido
proceso impedirían absolutamente a la autoridad ob-
tener una condena...".
Al sostener que este caso constituye una viola-
ción de los derechos del debido proceso, el apelan-
te hace una interpretación equivocada del lenguaje
empleado en Russell, supra. Por cierto que el caso
del apelante es diferente del de Russell, pero la di-
ferencia es de grado, no de especie. En Russell, el
ingrediente aportado por el funcionario guberna-
mental era una droga legal que los acusados po-
drían haber obtenido, sin duda, de otras fuentes
que no fuera la autoridad. Aquí, la droga que el in-
formante del gobierno supuestamente aportó al
apelante, era ilegal y constituía el cuerpo del delito
de la venta por la cual el apelante fue condenado.
Obviamente, el gobierno jugó en este caso un papel
(10) 425 u.s. 484.
más significativo que en Russell, al permitir que el
acusado vendiera un producto ilegal.
"Pero en ambos casos los funcionarios guberna-
mentales estaban actuando de consUno con el acu-
sado y, en ambos casos, el jurado dio por probado
-o el acusado lo admitió- que éste se encontraba
¡:i'redispuesto a cometer el delito por el cual fue con-
denado".
El juez Powell coincidió con la mayoría en que
la aplicación al caso de la doctrina de Russell debía
llevar a un resultado condenatorio. Pero, su voto
introduce, al hacerse cargo de los planteas de la
apelante, una salvedad importante: consideró que
no podía desestimarse, como regla absoluta. lapo-
sibilidad de invalidar el procedimiento porel empleo
abusivo de agentes encubiertos. Sostuvo que esa
cuestión no había sido resuelta en "Russell" o en
precedentes anteriores y se negó a aceptar que un
criterio basado en la "predisposición" del acusado
fuera el único admisible para resolver si existía o
no en el caso una violación a la garantía constitu-
cional del debido proceso.
En su disidencia, el juez Brennan señaló: "... En
mi opinión, la actividad de la policía en este caso
fue mas allá de los límites permitidos".
"Dos hechos distinguen fundamentalmente este
caso de Russell. En primer lugar, la sustancia quí-
mica que fue aportada no era un producto ilícito. Es
legal la tenencia y la venta de fenyl-2-propano y, si
bierr~n aquel otro caso el gobierno aportó un ingre-
diente que era esencial para la fabricación de la
metamfetamina, no aportó el producto ilegal mis-
mo. Por el contrario, [en este caso] el apelante sos-
tiene que el narcótico mismo, de cuya venta se lo
acusa, fue proveído por un agente del gobierno...".
"Segundo, el acusado en Russell 'fue un activo
participante en una empresa de fabricación de una
droga ilegal que había empezado antes que el
agente del gobierno apareciera en escena'. 411
U.S., p. 436. Russell fue acusado de fabricar y pro-
cesar metamfetamina en fonma ilegal... y su delito
consistió en participar en una operaci_ón en marcha.
Por el contrario, [en este caso] las dos'ventas por
las cuales el apelante fue condenado fueron su-
puestamente instigadas por agentes del gobierno

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y completadas por la compra que ellos efectuaron.
El cormenzo y el final dei delito coincidieron, así.
exactamente con la entrada y la salida del gobierno
de la actividad delictiva involucrada en este caso,
en tanto que el gobierno no estuvo involucrado de
la misma forma en el dehto de Russell...".
e) El caso "Jacobson"
En el caso Jacobson v. United States (1 t ), la
Corte volvió a utilizar el criterio subjetivo para deR
terminar el grado de predisposición del autor; nue-
vamente, en esta oportunidad, para absolver al
acusado.
En 1984, el apelante Jacobson había ordenado
por correo el envío de una revista en la que apare-
cían jóvenes y niños desnudos. En aquel momento
tal conducta no era ilegal. Sin embargo, en la mis-
ma época, el Congreso sancionó la ley que casti-
gaba el recibir por correo descripciones explícita-
mente sexuales de niños. En el mismo mes en que
dicha ley entró en vigor, los inspectores de correos
encontraron el nombre del apelante en la lista de
correo de la librería de California que le había en-
viado las revistas. A continuación, Jos funcionarios
del gobierno pusieron en marcha un plan, que duró
dos años y medio y que consistió en entrar en con-
tacto epistolarcon Jacobson, haciéndose pasarpor
representantes de organizaciones destinadas a
promover la lectura de publicaciones de contenido
sexual, especialmente aquéllas que contenían fo-
tos de jóvenes desnudos. El apelante respondió fa-
vorablemente a los ofrecimientos efectuados por
los agentes encubiertos del gobierno, quienes le
enviaron varias publicaciones pornográficas en las
que aparecían jóvenes realizando actos sexuales
Jacobson fue condenado por violar una disposición
de la Ley de Protección de los Niños, la cual pena-
liza el recibir a sabiendas por correo "una descrip-
ción visual que involucre el uso de menores reali-
zando una conducta sexual explícita". Jacobson
basó su defensa en que el Gobierno lo había indu-
cido a cometer el delito a través de una serie de
comunicaciones enviadas por agentes encubiertos
que se extendieron por un lapso de 26 meses hasta
su arresto. Fue hallado culpable después de un jui-
cio por jurado. La Cámara de Apelaciones confirmó
la condena al sostener que el Gobierno había pro-
bado, más allá de toda duda razonable, que Jacob-
(11) 60 LW 4387 sentencia del 6/4/92.
son había estado predispuesto a violar la ley y que,
por lo tanto, no habla sido inducido a cometer un
delito.
La mayoría de la Corte revocó la condena. Entre
otros argumentos, dijo lo siguiente: "...Si, en este
caso, los agentes le hubieran ofrecido simplemente
al apelante la oportunidad para ordenar pornografía
infantil a través del correo y el apelante -de quien
se presume que conoce la ley- hubiera aprovecha-
do rápidamente esta oportunidad delictiva, enton-
ces sería improbable que su defensa basada en el
entrapmenthubierajustificado una instrucción al ju-
rado...".
"Pero no es eso lo que ocurrió aquí. Para el mo-
mento en que el apelante finalmente efectuó su pe-
dido (de material pronográfico), había sido objeto
de 26 meses de reiteradas comunicaciones de los
agentes gubernamentales y de organizaciones fic-
ticias. Por lo tanto, si bien él estaba predispuesto a
violar la ley para mayo de 1987, es nuestra opinión
que el Gobierno no probó que esta predisposición
era independiente y no el producto de la atención
que el Gobierno había dirigido sobre el apelante
desde enero de 1985...".
"La pronta respuesta del apelante a estos ofre-
cimientos no puede serconsiderada suficiente para
probar, más allá de toda duda razonable, que estu-
viese predispuesto -antes de la actuación guber-
namental destinada a crear la predisposición- a co-
meter el delito de recibir pornografía infantil a través
del correo... Un jurado razonable no podría haber
resuelto, más allá de toda duda razonable, que el
apelante tenía la predisposición necesaria antes de
la investigación gubernamental y que ella existía
independientemente de las ·muchas y variadas
aproximaciones que el Gobierno hizo af apelante.
Tal como fue explicado en Sherman, en donde se•
concluyó que existía entrapment como una cues-
tión de derecho, 'el Gobierno no debe aprovechar-
se de las debilidades de una persona inocente y
engañarla para que cometa delitos que, de otra ma-
nera, no hubiera intentado cometer'...".
"Los funcionarios encargados de hacer cumplir
la ley van demasiado lejos 'cuando implantan en la
mente de una persona Inocente la disposición a co-
meter los supuestos delitos e inducen asu comisión
1995-1 719
con el objeto de poder llevar adelante una acusa-
ción'":
"Dado que concluimos, como cuestión de puro
derecho, que ello es lo que ocurre en el caso y que
el ministerio público no llegó a aportar pruebas para
fundar·un veredicto del jurado de que el recurrente
estuvi~ra predispuesto-en forma independiente de
Jos actos del gobierno y más allá de toda duda ra-
zon¡¡ble-- a violar la ley al recibir pornograffa infantil
a iravés del correo, revocamos la sentencia de la
Cámara de Apelaciones que confirmó la condena
de Keith Jacobson...".
El resultado de la votación en este caso fue por
el estricto margen de cinco a cuatro lo cual vuelve
imP.ortante, también, el criterio de la minoría en di-
sid8ncia que consideró, en cambio, que no corres-
'pondía revocar la condena. En primer lugar, sostu-
vo que la opinión de la mayoría modificaba la tradi-
cional jurisprudencia de la Corte sobre entrapment
"...Por lo general, lo que corresponde examinar (a
los tribunales] es si el sospechoso está predispues-
to antes que el Gobierno induzca a la comisión del
delito, no antes de que el Gobierno efectúe su con-
t~cio inicial con aquél. No se discute aquí que los
cuestionarios y las cartas del Gobierno [enviadas
por las organizaciones ficticias con el objeto de de-
terminar el interés del acusado por el material por-
nográfico] no fueron suficientes para establecer la
inducción; ni siquiera sugerían al Sr. Jacobson que
cometiera actividad ilícita alguna. Si todo lo que el
Gobierno realizó fue enviar esos materiales, la de-
fénsa del Sr. Jacobson basada en entrapment de-
bería ser rechazada. Sin embargo la mayoría de la
Corte resuelve que el Gobierno debe probar que el
acusado estaba predispuesto a cometer el delito no
~ólo antes de que se presentara la oportunidad
para cometerto sino también antes de que el Go-
bf~rno entrara en escena...".
"La regla de que el contacto preliminarefectuado
por el Gobierno es capaz de crear la predisposición,
puede llegar a ser interpretada erróneamente por
los tribunales inferiores y los investigadores en el
sentido de que corresponde exigir que el Gobierno
deba tener suficiente prueba de la predisposición
del acusado aún antes de entrar en contacto con
éste. Seguramente la mayoría de la Corte no puede
tener la intención de imponer tal requisito, pues ello
significaría que el Gobierno debe tener una sospe-
cha razonable de actividad delictiva antes de co-
menzar una investigación, condición ésta que nun-
ca antes habíamos impuesto...".
Por otra parte, la minoría también opinó que la
decisión mayoritaria decidía cuestiones ájenas a la
jurisdicción de la Corte Suprema: "...era la función
del jurado, en su carácter de .conciencia de la co-
munidad, el decidir si el Sr. Jacobson fue un parti-
cipe voluntario en la actividad delictiva o una per-
sona inocente engañada. El jurado es la 'defensa
tradicional en contra de la aplicación arbitraria de
la ley'... En efecto, en Sorrels, en donde la Corte
también mostró su preocupación respecto de los
excesos en la aplicación de la ley, la Corte no de-
cidió por sf misma que la conducta del gobierno
constituía entrapmentsino que dejó esa cuestión al
jurado... No se discute que en este caso el jurado
fue instruido en forma amplia y correcta acerca de
la doctrina de entrapment y que, a pesar de ello,
concluyó que el Sr. Jacobson era culpable...".
e) La doctrina en contradicción con la Corte
No hay dudas que, con la reiterada ratificación
de los resultados en cada uno de los casos en que
se enfrentaron los enfoques objetivo y subjetivo,
este último ha quedado consagrado como el vigen-
te para la Corte Suprema de los Estados Unidos.
También es el que se ha impu!Jsto en los tribunales
federales inferiores y en gran parte de los tribu-
nales de los estados. La doctrina de los autores,
en cambio, ha optado por el temperamento opues-
to, respaldando mayoritariamente la tesis objeti-
va. Así lo enseña, por ejemplo, una obra clásica
en Derecho Penal como la de La Fave y Scott que
cita numerosos autores inclinados en ese senti-
do (12).
Otro tanto ocurre en una obra crucial del Dere-
cho Penal estadounidense como el Código Penal
Modelo del American Law lnstitute cuya parte per-
tinente (sección 2.13) traducimos de la siguiente
manera:
"1) Un funcionario o una persona que obra en
cooperación con un funcionario incurre en entrap-
ment si, con el propósito de obtener prueba de la
comisión de un delito, induce o alienta a alguien a
(12) La Fave, Wayne R. y Austin W. Scott Criminal Law (2nd. edition, West, 1986, St. Paul, Minn.) p. 423.

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720 DOCTRINA
desenvolver una conducta constitutiva de ese deli·
to, ya sea que:"
"(a) haga manifestaciones deliberadamente tal·
sas encaminadas a indt:Jcir la creencia de que esa
conducta no se encuentra prohibida;" o
"(b) emplee métodos de persuasión o inducción
que creen un riesgo sustancial de que el delito sea
cometido por personas que, de otra manera, no es-
tarían dispuestas a cometerlo".
"2) [...] una persona acusada de un delito será
absuelta si demuestra, por preponderancia de las
pruebas (13), que su conducta se produjo como
respuesta a un entrapment. La cuestión de entrap·
ment será decidida por el tribunal sin intervención
del jurado".
Se debe añadir que ese mismo criterio es el
adoptado en dieciséis de los estados, once de ellos
por medio de su respectiva legislación y otros cinco
por vía de interpretación jurisprudencia!.
Es interesante, por otra parte, señalar que un
sector de la doctrina estadounidense considera que
ni el criterio objetivo ni el subjetivo resultan indó-
neos. por sí solos. Así, el profesor Damon D. Camp,
comentando el caso Jacobson, ha propuesto una
tercera alternativa que consiste en una combina-
ción de los dos criterios reseñados: "...La propuesta
conlleva un proceso de tres pasos. El primer paso
supone el requisito previo de que el acusado con-
venza al tribunal de que la conducta del gobierno
fue lo suficientemente cuestionable como para que
una persona ordinaria podría habersido inducida a
participar. El segundo paso incluye un examen su·
maria para determinar si existe prueba alguna de
predisposición. Si se ofrece prueba de una conduc-
ta estatal cuestionable y de la predisposición del
acusado, entonces la cuestión del entrapmentpue·
de ser presentada al jurado. Luego, el jurado sope-
sa la prueba de la conducta del gobierno, compa·
rándola con la prueba de la predisposición del acu·
sado. La pauta a aplicar sería si la participación del
acusado puede ser atribuible más a la conducta del
gobierno que a la proclividad individual del acusa-
do. Si la participación del acusado se basa más en
la primera (la conducta gubernamental) que en la
segunda (la predisposición del acusado), entonces
quedaría probado el entrapment..." (14).
f) El criterio de otros Tribunales Federales
De los fallos de los tribunales federales estadou-
nidenses que han aplicado la jurisprudencia de la
Corte en este tema. corresponde destacar el dicta·
do por la Cámara Federal de Apelaciones del Dis·
!rito de Columbia en la causa United States v. Kelly
(15). Se trataba de la famosa operación, conocida
bajo el nombre de Abscam, cuyo objetivo era el de
descubrircasos de corrupción entre altos funciona'-
rlos del gobierno. Como parte de esta operación,
un agente del F.B.I., quien se había hecho pasar
por representante de dos acaudalados árabes,
ofreció un soborno al acusado Kelly, miembro del
Congreso de los Estados Unidos, con el alegado
objetivo de que el nombrado ayudara a los supues:
tos árabes a convertirse en residentes permanen-
tes en los Estados Unidos. El acusado aceptó. el
soborno. Sin que Kelly lo supiera, el FBI había gra-
bado y filmado toda la entrevista.
La Cámara Federal resolvió que el procedimien-
to reseñado no era violatorio de las garantias del
debido proceso. Así, el juez Mac Kinnon dijo: "...En
Russell y Hampton el gobierno no sólo proveyó una
oportunidad para cometer un delito, sino también el
medio para cometer ese delito. Sin embargo, en los
dos casos, la Corte Suprema concluyó que la con·
duela del gobierno no violaba el debido proceso:
Cuando, tal como ocurre en Abscam, el gobierno
simplemente provee la oportunidad de cometer un
delito, el procesamiento del acusado no viola los
principios del debido proceso... La Corte Suprema
ha expresado claramente que 'una defensa exito·
sa', basada en el debido proceso, debe presuponer
una conducta gubernamental intolerable para po·
der fundar una defensa de entrapment... Si se tiene
en cuenta la necesidad genuina de descubrir a los
(13) La expresión "preponderancia de las pruebas~ tiene un significado técnico de Derecho Procesal. Implica un
determinado grado de comprobación.
(14) Out of the Quagmire After Jacobson v. United States: Towards a More Balanced Entrapment Standard, The
Journa! of Crimina! Law and Crlminology, Northwestern University School of Law, vol. 83 n. 4:1055, 1096/1097.
(15) 707 F.2d 1460 (D.C.Cir.1983), transcripta por Kamisar, La Fave e Israel, "Modern Criminal Procedure" 6th.
ed .. West Pub. c .. ps. 499/504. '
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1995·1 721
funcionarios corruptos, como así también las difi·
cultiides que ello conlleva, concluimos que la con·
duela del F.B.I. al llevar a cabo la operación Abs·
caríl. en lo que concierne a Kelly, sencillamente no
alcanzó niveles intolerables...".
,l ~ ...
'P<lr su parte, el juez Ginsburg, si bien mostró
preocupación acerca de los procedimientos utiliza·
'dospor el F.B.I., consideró que -<:onforme a la ju·
rispruaencia de la Corte Suprema- el procedimien·
td'p151itial podía considerarse "escandaloso" (y, por
e~dé;. violatorio del debido proceso) únicamente
cullndo involucraba el empleo de "dolor, coerción
física o psicológica", extremos que no se habían
colifigurádo, en su opinión, respecto del acusado.
,JII.o AGENTES ENCUBIERTOS Y GARANTIAS
CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO PENAL
"
a~· ~1 caso Gou/ed
·El caso Gouled v. Unites States (16) es el prime·
ró-éñlque se planteó ante la Corte Suprema esta·
douñidetnse la cuestión acerca de la validez'del in·
gré!IO a una oficina de un particular, realizado por
un funcionario gubernamental sin una orden judi-
citíl. En ausencia de Gouled, el funcionario había
sustraído de ese' lugar documentos incriminatorios
en su. contra. Góuled había otorgado el consenti·
miento para dicho ingreso en razón de haber sido
ertgañado por el funcionario, quien había simulado
est<l1'éfectuando una visita amistosa.
Góuled fue acusado en primerlugar, de serparte
1l~ una conspiración (17) para defraudar a los Es·
tados Unidos y, en segundo lugar, de haber utiliza·
• ,(16) 255 U.S.29B (1920).
do el correo para ejecutar un plan para defraudar a
los Estados Unidos. Fue condenado y apeló a la
Cámara del Circuito, la cual elevó varias consultas
que fueron examinadas por la Corte Suprema (18).
Una de las consultas decía así:"¿La sustracción
en secreto, sin mediar fuerza, por parte de un re-
presentante de cualquier repartición del Gobierno
de los Estados Unidos, de un documento que po·
see valor probatorio y que es propiedad exclusiva
de un sospechoso de un delito, de la casa u oficina
de esa persona, constituye una violación a la Cuar-
ta Enmienda?".
La Corte contestó esta pregunta de la siguiente
forma: "...La prohibición de la Cuarta Enmienda
(19) lo es respecto de cualquier pesquisa y secues·
tro irrazonables y, si es irrazonable que un funcio-
nario del gobierno entre por la fuerza o por una
amenaza o exhibición ilegal de fuerza en la casa u
oficina de una persona, configurándose una coac-
ción, y luego se dedique a revisar e incautar sus
papeles privados, constituyendo indudablemente
una pesquisa y secuestro irrazonables y, por lo tan-
to, ilegítimos, sería, entonces, imposible sostener
que una pesquisa y secuestro similares serían ra-
zonables en el caso que el ingreso hubiese sido
obtenido clandestinamente en lugar de efectuarse
a través de lá fuerza o de la coerción. La seguridad
o la privacidad del hogar o de la oficina y de los
papeles del dueño estarían invadidos de la misma
forma, y la pesquisa y el secuestro serían igualmen·
te contrarios a su voluntad, en un caso como en el
otro, y en consecuencia, en ambos casos deben
ser considerados como una violación de sus dere-
chos constitucionales".
. (17) La '"conspiración" (conspiracy, en inglés) es un delito caracteristico del derecho angloamericano que se define
comq: un acuerdo de dos o más personas con la intención de cometer un acto itegftimo o un acto Jegituno por medios
ilegítimos. Sobre los alcances precisos de esta figura tan singular, ver Hend!er, ob. cit. p. 89 y ss.
¡._" (18) La "consulta" (certification, en inglés) es un procedimiento por el cual una Cámara Federal de Apelaciones
le ~!antea preguntas a la Corte Suprema estadounidense respecto a cuestiones de derecho vinculadas con una causa
en trámite ante esa Cámara. Si bien el procedimiento de consulta no ha sido derogado, actualmente se lo considera
c~mo "letra muerta" (conf. Hart and Wechsler's The Federal Courts and The Federal System, 3ª ed., The Foundation
Press, 1988, ps. 1839/1840.
1
(~ 9) La Cuarta Enmienda de la Constitución estadounidense dice así: ~El derecho del pueblo a la seguridad de
sus Personas, domicilios, papeles y efectos, con"tra registros e incautaciones arbitrarios, no será violado, y ninguna
ordeñ será expedida para ello, sino cuando hubiere causa probable; apoyada porjuramento o afirmación, y describiendo
especialmente el lugar qUe debe ser registrado, y las personas que deben ser arrestadas, o las cosas que deben ser
incautadas" (versión de Nicolás A. Calvo, incluida en su traducción de Jos "Comentarios...". de Story, transcripta por
Genaro Carrió en "Recurso de amparo y técnica judicial", Buenos Aires, 1959, p. 64).

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722 DOCTRINA
"Sin entrar a discutirtas, es indudable que aquellas
decisiones judiciales estén en conflicto con esta con-
clusión son incorrectas, y que, cada.vez que el ingreso
al hogar u oficina de una persona sospechosa de un
delfto sea obtenida por el representante de cualquier
repartición del Gobierno de los Estados Unidos en
forma clandestina o a través del conocimiento perso-
nal, o so pretexto de una visita de negocios, y con
independencia de que el dueño esté o no presente
durante el ingreso, toda pesquisa y secuestro, efec- ·
tuadas posteriormente y en secreto durante su ausen-
cia, cae dentro de la prohibición de la Cuarta Enmien-
da. Por lo tanto, la respuesta a la primera pregunta
debe ser afirmativa...".
La segunda pregunta formulada a la Corte esta-
ba redactada en los siguientes términos: "La admi-
sión de tal documento como prueba en contra de la
misma persona acusada de un delito, ¿constituye
una violación de la Quinta Enmienda?" (20).
Con fundamento en el precedente Boyd v. Uni-
ted States (21 ), la Corte también respondió esta
pregunta afirmativamente: "...En la práctica, el re-
sultado es el mismo respecto del acusado de un
delito, ya sea que se le obligue a proporcionarprue-
ba contra si mismo o que dicha prueba sea obteni-
da mediante la pesquisa en su domicilio y el se-
cuestro de sus papeles privados. En cualquiera de
los dos supuestos, él se convierte en la fuente in-
voluntaria de la prueba y la Quinta Enmienda pro-
hibe que él se vea obligado a ser testigo contra si
mismo en una causa criminal...".
b) El caso "Lewis"
En el-caso Lewis v. United States (22) la Corte
Suprema limitó fuertemente el alcance de la doctri-
na elaborada en Gouled..
Los hechos de Lewis fueron los siguientes: El
3112/64 un agente encubierto habló por teléfono
con Lewis invocando la recomendación de un ami-
go común. Se presentó con un nombre ficticio y
pidió que le vendiera marihuana. Lewis asintió ylo
invitó a su casa, lugar en el cual.tuvo lugar la trans-
acción ilegal. En el juicio que se le siguió a Lewis,
el agente encubierto testificó acerca de lo que ha-
bla ocurrido en la casa del acusado y la droga fue
presentada como prueba de cargo. Lewis dedujo
una excepción previa con el objeto de que el testi-
monio del agente y la droga fueran excluidos como
prueba, alegando que la obtención de estas cons-
tancias habla sido violatoria de los principios del
debido proceso conforme la doctrina elaborada por
la Corte en Gouled.
El tribunal, por unanimidad, rechazó los planteas
de Lewis. Distinguió este caso de Gouled, señalan-
do que en ese precedente el agente del gobierno,
luego de penetrar mediante engaños en la oficina
del acusado, había revisado secretamente la ofici-
na y se habla incautado de documentos privados
de naturaleza incriminatoria. En cambio, en Lewis,
el Tribunal señaló que "...[en] ninguna de sus visitas
a la casa del recurrente, el agente vio, escuchó ni
se apoderó de nada que no hubiera estado previsto
y querido por aquél como parte necesaria de su
ilfcito negocio. Si fueramos a considerar que los en-
gaños del agente en este caso se encuentran pro-
hibidos constitucionalmente, estaríamos próximos
a sentar como regla que la utilización de agentes
encubiertos en cualquier forma es virtualmente in-
constitucional perse. Esa regla obstacularizarfa se-
riamente al Gobierno, porejemplo, para rastrearlas
actividades delictivas organizadas que se caracte-
rizan por las tratativas ocultas con las vfctimas que
no pueden o no quieren protestar. Un ejemplo claro
lo constituye el tráfico de narcóticos...".
La Corte rechazó, así, el argumento de que la
mera entrada del agente a la vivienda del acusado
convertía al procedimiento en inconstitucional: "...el
hogar goza de la protección plena de la Cuarta En-
mienda... Pero cuando, como ocurre en este caso,
la casa está convertida en un centro comercial al
(20) La Quinta Enmienda establece, en la parte que interesa, lo siguiente: "Ninguna persona... será compelida en
un caso criminal a testimoniar contra sí misma...".
(21) En el caso Boyd (116 U.S.616, 1886) la Corte resolvió que era violatoria de la Enmienda Quinta una ley que
obligó a los acusados a presentar al ministerio público documentos que sirvieron como prueba de cargo en su contra.
Sin embargo, el alcance de este fallo se vio fuertemente limitado en casos posteriores. Asf, en Bellis v. United States
(417 U.S.85, 1974), resolvió que la garantía de la Quinta Enmienda no se aplicaba a particulares cuando éstos no
actuaban en su carácter individual sino como representantes de personas colectivas.
(22) 385 U.S.206 (1966).
i•
1995-1 723
que se invita a los extraños con propósitos de ce-
lebrar negocios ilícitos, ese comercio no goza de
mayor santidad que si fuera llevado a cabo en una
tienda, un garage, un automóvil o en la calle. Un
agente del gobierno, del mismo modo que un par-
ticular: puede aceptar una invitación a comerciar e
ingresaral local para los fines verdaderamente bus-
cadOs por el ocupante. Desde luego, eso no signi-
fica que siempre que el acceso sea por invitación y
que.el lugar se caracterice como sede comercial,
un agente esté autorizado a realizar una inspección
en busca de elementos incriminatorios; una re-
ferencia al caso Gouled, supra, basta para descar-
tar esa afirmación...".
IV. REPERCUSIONES EN LA JURISPRUDENCIA
NACIONAL
La distinción efectuada por la Corte estadouni-
dense entre los casos Gouled y Lewis fue adoptada
expresamente por la Corte Suprema argentina en
la causa Fiscal v. Fernández, citada anteriormente.
Se trataba de una sentencia dictada por la Cámara
Federal de Mendoza por la que se absolvía al acu-
sado de introducción y tráfico de estupefacientes
basada en la ilicitud del procedimiento por el que
se comprobó el hecho. Un funcionario policial, fin-
giéndose amigo de un coimputado, consiguió acce-
der al domicilio en donde se verificó la entrega de
la droga. La Cámara había entendido que la caren-
cia de orden judicial de allanamiento, por un ládo,
y el engaño del funcionario que viciaba el consen-
timiento prestado, por el otro, impedían hacer valer
la prueba obtenida y todas las demás conseguidas
en su·consecuencia. La Corte revocó y dispuso el
reenvío para que se dictase nuevo fallo desesti-
mando el criterio invalidante de la Cámara mendo-
cina. La Corte -con cita del Lewis- afirmó: "...hay
que distinguir- también los casos en que el agente
encubierto o colaborador sólo se limita a reproducir
para el proceso aquéllo de lo·que fue testigo por la
actitud voluntaria de quien tenia el derecho de ex-
clusión sobre su ámbito constitUcionalmente prote-
gido, de aquéllos en los que se configura una ver-
dadera intrusión a la intimidad excediendo los limi-
tes de lo que el titular de ese derecho de exclusíón
admitía que fuera conocido por el extraño. Tal sería
el caso en que'con ocasión de un ingreso autorizado
por el interesado, el agente encubierto realizara pes-
quiSas, inspecc!ones, registroS,' qecuestros, etc., de
(23) Ver "infra~ nota 27.
manera subrepticia y más allá de lo que pueda con-
siderarse comprendido dentro de la renuncia a la
intimidad del interesado (consid. 13).
La Corte argentina también alude expresamente
a la "defensa de entrapment" indicándola como lí-
mite de actuación del agente encubierto de acuerdo
con la doctrina de los casos Sorrels, Sherman y
Hampton, así como también Russell (consid. 11).
Hay luego una alusión al derecho a la intimidad
cuya transgresión se descarta por aplicación del
criterio del caso "Hoffa" (23) advirtiéndose la apli-
cabilidad de la interpretación de la Corte norteame-
ricana sobre la cuarta enmienda de la Constitución
de los Estados Unidos para determinar los alcan-
ces de la protección de la inviolabilidad del domi-
cilio en la cláusula 18 de nuestraConstitución (con-
sid. 12).
La distinción que en la doctrina de la Corte na-
cional se establece sobre la legitimidad de la actua-
ción del agente encubierto está expresada con con-
creta alusión al ya mencionado caso Lewis. En su
voto concurrente, el ministro Fayt añade un detalle
más: el caso era muy distinto del precedente Gou-
led.
Si alguna duda pudiera quedar acerca de la tras-
cendencia de la doctrina jurisprudencia! norteame-
ricana en nuestro pais, bastará mencionar que un
criterio análogo al dél juez Brennan en Hampton,
fue empleado por la sala 3' de la Cámara Federal
de La Plata en el caso "Ezcurra Varela y otros sñnf.
ley 17.531". En este caso, un juez de instrucción
había comisionado a un funcionario de su juzgado
para que, haciéndose pasar por una persona que
deseaba liberarse ilegítimamente del servicio mili-
tar, le entregara dinero a integrantes del ejército
--de los que se sospechaba estaban involucrados
en este tipo de actividades- con el objeto de que
éste efectuara el "trámite" de exención correspon-
dFente. El dinero había sido proporcionado por un
capitán del Destacamento de Inteligencia del Ejér-
cito. Los militares aceptaron el ofrecimiento y, en
consecuencia, se les dictó prisión preventiva por
los delitos de asociación ilícita, abuso de autoridad,
cohecho, falsificación de documento público e in-
fracción al art. 42 ley 17.531. La Cámara anuló todo
· el procedimiento y sobreseyó a los imputados con
los siguien'tes argumentos: "...Aquí la instrucción se

7. 724 DOCTRINA
ha abierto no como consecuencia de la comisión
de un delito, sino para obtener la comisión del mis-
mo, y toda la causa documenta paso a paso el des-
pliegue jurisdiccional destinado a inducir con enga-
ños, a...{los imputados), a aceptar sobornos. Los
actores han sido funcionarios del Juzgado y el di-
nero del mencionado soborno fue proporcionado al
juez por un seNicio de inteligencia del Ejército. En
síntesis, se ha,querido combatir la corrupción ge-
nerando más corrupción mediante el empleo siste-
mático de la actividad jurisdiccional, trastocándola
en su significado, que consiste en pronunciar y de-
terminar el derecho y [no] para gestar y protocolizar
su violación..". (sentencia del30/12/93).
V. AGENTES ENCUBIERTOS Y ESPIONAJE
ELECTRONICO
Finalmente, cabe examinar la cuestión que se
plantea cuando los agentes encubiertos, en forma
clandestina y sin autorización judicial, graban o re-
gistran por medio de micrófonos la conversación
que tienen con el sospechoso y, posteriormente,
dichos registros son utilizados como prueba de car-
go en contra de éste.
Entre los casos en que se planteó esta cuestión,
cabe destacar United States v. White (24), en el
cual la Corte Suprema estadounidense resolvió -
con fundamento en Lewis y en otros precedentes-
que dichas prácticas no eran violatorias de la Cons-
titución: "...Se admite que un agente de policía
quien. ocultando sus conexiones policiales, puede,
con fines oficiales, registrar por escrito su conver-
sación con el acusado y testificar respecto de ellas,
sin una orden judicial que alutorice sus encuentros
con el acusado y sin violar los derechos de este
(24) 401 U.S.745.
último garantizados por la Cuarta Enmienda... A los
fines constitucionales, no se requiere un resultado
distinto si el agente, en lugar de registrar e informar
inmediatamente su conversación con el acusado,
procede, o bien, 1) a transcribirla con equipo elec-
trónico que él lleva consigo,... o bien 2) a llevar un
equipo de radio que simultáneamente transmite la
conversación a un equipo que se encuentra ubiqa-
do en otro lúgar o a otros agentes que están moni-
toreando la transmisión... Si la conducta y las reve-
laciones del agente que opera sin equipo electróni-
co no invaden las justificables expectativas de
intimidad del acusado protegidas constitucional-
mente (25), tampoco lo hace una grabación simul-
tánea de la misma conversación hecha porel agen-
te o por otros de transmisiones recibidas del agente
a quien el acusado está hablando, quien se arries-
ga acerca de la confiabilidad del primero...".
En su voto en disidencia {26), el juez Harlan cri-
ticó la opinión de la mayoría según la cual no co-
rrespondía distinguir entre las informaciones au-
toincriminatorias que el acusado transmitía al
agente, y que éste luego transcribía, de aquéllas
que eran registradas directamente por un tercero
que escuchaba la conversación por medios elec-
trónicos: "...El impacto de la práctica de la escu-
cha electrónica clandestina efectuada por un ter-
cero es de tal magnitud que lleva a socavar la
confianza y el séntido de seguridad que se tiene
al tratar con otras personas, que es característico
de las relaciones individuales entre ciudadanos
en una sociedad libre. Va más allá del impacto
producido en la intimidad por el tipo ordinario de
investigación llevada a cabo por un 'informante'
y que consideramos como válida en Lewis y en
Hoffa {27). El argumento de la mayoría, en el sen-
(25) La expresión ("expectativa justificable de intimidad") se funda en Jo resuelto en la causa Katz v. United States
(389 U.S.347, 1967), en la cual la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de la intercepción, sin orden judicial,
de la conversación telefónica que el acusado había llevado a cabo desde una cabina de teléfono público. La mayoría
fundó su decisión con el siguiente argumento: "...Las actividades del Gobierno, al escuchar y grabar por medios
electrónicos las palabras del apelante, violaron la intimidad en la cual él justificadamente confió al utilizar la cabina
telefónica, constituyendo así una "pesquisa y secuestro" en los términos de la Cuarta Enmienda. La circunstancia de
que el aparato electrónico utilizado para alcanzar ese fin no traspasara la pared de la cabina no puede tener relevancia
constitucional...". Es posible afirmar que Jo resuelto en White contradice la doctrina elaborada en Katz, Jo cual ha llevado
a algunos a autores a sostener que el primero ha privado de contenido al segundo (conf. Kamisar, La Fave e Israel,
ob. cit., p. 468).
(26} Existen, además, votos en disidencia de los jueces Douglas y Marsha/1.
(27) En el caso Hoffa v. United States (385 U.S.293, 1966), la Corte Suprema confirmó lacondena de un sindicalista
que había sido acusado de intentar sobornar a los miembros de un jurado. La prueba de cargo en contra de Hoffa
~
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1995-1 725
tidoquees irrelevantesi lossecretosson revelados
através de las revelaciones del informante oporun
transmisorignora las diferencias que ocasionan el
monitoreo y la grabación llevadas a cabo por un
tercero, las que aseguran la revelación completa y
exacta de todo lo que se dice, libre de posibilidad
de error u omisión que son inherentes a la repro-
ducción humana...".
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había sido proporcionada por un informante det gobierno quien, simulando ser amigo de Hoffa, logró que éste le
permitiera entrar a su habitación de hotel. Allí escuchó las confidencias autoincriminatorias del acusado, que Juego
repitió en el juicio. La Corte rechazó el argumento defensista basado en la violación de la Cuarta Enmienda, señalando
-con cita de Lewis- "...ni la mayoría de la Corte ni algún integrante de ésta han expresado la opinión de que la Cuarta
Enmienda proteja la creencia errónea de un delincuente de que la persona a quien voluntariamente hace confidencias
respecto de su delito no vaya a revelarlas...".