El delito de violencia y resistencia contra un policía

74 Instituto Pacífico
Especial del mes
Actualidad
Penal
Volumen 23 • Mayo 2016
COMENTARIO
1. Aspectos preliminares
2. Tipo penal
2.1. Del tipo básico y las circunstancias agravantes
2.2. Bien jurídico
2.3. Sujeto activo y pasivo
2.4. Tipicidad subjetiva
2.5. Conducta típica: verbos rectores
2.6. Impedir, obligar o estorbar
2.7. La función policial
2.8. Pena
2.9. Incongruencias en la aplicación del tipo penal
3. Problemas que se vienen presentando en la actualidad
3.1. Desconexión entre la dogmática penal y la política criminal
3.2. La problemática de la pena: ¿Es un problema de legalismo penal
imponer penas por debajo del mínimo legal?
3.3. Razones por las que se vienen configurando estos delitos
3.4. Algunos criterios para evaluar la cantidad de pena: el comportamiento
de la víctima
4. Propuestas de lege ferenda: El delito de violencia y resistencia en el proyecto
de ley del nuevo Código Penal
5. ¿La investidura de la Policía merece una mayor pena?
6. Conclusiones
7. Referencias bibliográficas
Comentario
El delito de violencia y resistencia
contra un policía
Aspectos sustanciales de su ¿victimización?
Ronal Hancco Lloclle*
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
* Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Estudios concluidos de maestría
en Ciencias Penales y doctorando en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
SUMARIO

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Comentario
Actualidad PenalVolumen 23 • Mayo 2016

RESUMEN
El autor realiza un estudio dogmático y
político criminal del delito de violencia
y resistencia contra un policía. En su
concepto, ambos enfoques son inescin-
dibles para una correcta interpretación
y sanción de este delito. De este modo,
realiza un análisis dogmático del tipo
penal, identifica las principales incon-
gruencias en su aplicación, así como los
últimos problemas que se han puesto
sobre el tapete en la actualidad. De
igual modo, realiza unos comentarios a
la tipificación propuesta por el artículo
600 del proyecto de ley que propone
un nuevo Código Penal, la que —en su
concepto— agudizará la problemática.
Finalmente, mientras se siga mante-
niendo la redacción y el marco punitivo
para el tipo básico y las circunstancias
agravantes, considera que el juez deberá
recurrir a valorar la responsabilidad del
autor y el comportamiento de la vícti-
ma, como alternativa de solución a los
problemas de desproporcionalidad de las
penas, arbitrariedad de la función policial
y evitar los efectos de la prisionización en
los delincuentes primarios.
PALABRAS CLAVE
Amenaza / Comportamiento de la víc-
tima / Delito de violencia y resistencia
contra un policía / Función policial
Recibido: 21-05-16
Aprobado: 24-05-16
Publicado online: 02-06-16
Ronal Hancco Lloclle
1. Aspectos preliminares
De un tiempo a esta parte se vienen
manifestando conductas —supuesta-
mente— delictivas contra los miembros
de la Policía Nacional del Perú, lo cual
viene generando un fuerte impacto en
la sociedad, más aún si del quantum de
pena se trata, lo que en muchos casos
obedece a actos arbitrarios al momento
de determinar la sanción penal. Ello sin
duda demanda un análisis, en estricto,
dogmático y en relación con criterios de
política criminal, con el objeto de deter-
minar una idónea aplicabilidad del tipo
penal que permita evaluar su verdadera
naturaleza jurídica.
En las próximas líneas desarrolla-
remos el tipo penal, además de intentar
detectar los aciertos y desaciertos de su
aplicación en nuestro sistema jurídico
penal, apegada a la dogmática en rela-
ción real a la política criminal, ya que la
dogmática no solo sirve para interpretar
la ley y estar subordinada a esta, sino que
también debe interpretarse para criticar
o justificar que las conductas ilícitas y
sus respectivas penas —por necesidad
político criminal— sean o no despro-
porcionadas en un espacio-tiempo de-
terminado. Así, cumpliremos lo dicho
por Zaffaroni1
, quien afirma que la
1 En ese mismo orden de ideas, advierte el
tratadista argentino sin margen de vacilación
alguna que, si la dogmática penal solo se encuentra
subordinada a la ley, “la dogmática penal, así
entendida, muy dudosamente sería una ciencia,
puesto que no pasaría de ser una mera técnica
al servicio del grupo de turno, o sea que el dog-
mático sería solo un buen tecnócrata, capaz de
dogmática no puede desentenderse del
formular una teoría jurídica coherente al servicio
de cualquier forma de Estado, por aberrante que

Especial del mes
Actualidad
Penal
hombre y tampoco definir sus categorías
en función de decisiones políticas res-
pecto de intereses, sin contacto óntico
alguno, a fin de no caer en lo que el autor
criticaba y evitar confirmar que “la dog-
mática es un instrumento racionalizante
de cualquier sistema penal”.
Es cierto que nuestro país es testigo
de acciones deleznables contra la policía
—v. gr. “La Parada”—; sin embargo,
es preciso diferenciar las conductas
dirigidas contra un policía de parte de
vándalos, grupos organizados e incluso
armados, en contraparte de ciudadanos
que por un mal rato —criticable claro
está— son condenados con penas altas2
.
De esto último cabe observar que cuan-
do se sanciona a un ciudadano porque
supuestamente cometió el delito objeto
de análisis, ¿es realmente víctima la
policía?
Ahora bien, es preciso aclarar que
la mayoría de casos que se vienen dando
en la actualidad, son sometidos a proceso
inmediato3
, el cual se aplica en casos de
fuese” Vid. Zaffaroni, Eugenio R., Política cri-
minal latinoamericana. Perspectivas, disyuntivas,
Buenos Aires: Hammurabi, 1982, p. 62.
2 La realidad nos muestra que, en este tipo de
delitos, las personas que nunca cometieron un
ilícito penal ni tuvieron problemas con la justicia
pueden encontrarse en situaciones complicadas
y actuar de modo descortés ―por ejemplo, en
contra de policías― por lo que sus vidas pue-
den dar un giro en cuestión de segundos y ser
recluidas en centros penitenciarios.
3 Si bien en dicho proceso especial reconocido en
el nuevo Código Procesal Penal, y vigente a nivel
nacional, resultan cuestionables aspectos tales
como la demasiada celeridad para resolver los
casos, ya que ello no necesariamente garantiza
flagrancia; no obstante, dicho proceso
especial no será abordado en el presente
trabajo, dado que considero que el fondo
del asunto no trata sobre la celeridad o
no de la imposición de pena, sino del
marco punitivo que otorga el tipo penal,
ya que mientras existan penas proporcio-
nales, el porcentaje de actos arbitrarios
que exista será mínimo.
2. Tipo penal
2.1. Del tipo básico y las circunstancias
agravantes
El tipo base del delito, se encuentra
tipificado en el artículo 365 del Código
Penal, el cual prescribe lo siguiente:
El que, sin alzamiento público, mediante
violencia o amenaza, impide a una autori-
dad o a un funcionario o servidor público
ejercer sus funciones o le obliga a practicar
un determinado acto de sus funciones o
le estorba en el ejercicio de estas, será re-
primido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años.
En tanto el artículo 367 del Código
Penal regula las formas agravadas para las
conductas contempladas en los artículos
365 (violencia contra un funcionario
público) y 366 (violencia contra la
autoridad para impedir el ejercicio de sus
funciones), la cual refiere:
el derecho de defensa, o que no existe espacio
suficiente para la actuación de medios probato-
rios, entre otros. Consideramos que el problema
del delito bajo análisis es el marco penal, antes
que el proceso penal.

77
Comentario
Artículo 367. En los casos de los artículos
365 y 366, la pena privativa de libertad
será no menor de cuatro ni mayor de ocho
años cuando:
1. El hecho se realiza por dos o más personas.
[...]
La pena privativa de libertad será no
menor de ocho ni mayor de doce años
cuando:
3. El hecho se realiza en contra de un
miembro de la Policía Nacional [...] en
el ejercicio de sus funciones [...].
2.2. Bien jurídico
En términos de Abanto Vásquez,
el bien jurídico está “constituido siem-
pre por el correcto funcionamiento de
la Administración pública. Para que
la Administración pública funcione
correctamente, el funcionario debe deci-
dir libremente y los interesados deben ad-
vertir también que esa libertad existió al
momento de decidir”4
. Así, entonces, se
tiene que de manera inmediata, el bien
jurídico es la “libertad de determinación
del funcionario público en el ejercicio
de sus funciones; el sujeto activo quiere
superponer (imponer) su voluntad a la
voluntad del funcionario”5
.
2.3. Sujeto activo y pasivo
El sujeto activo puede ser cualquier
persona, mientras que el sujeto pasivo
debe ser una autoridad, servidor público
4 Abanto Vásquez, Manuel A., Los delitos contra
la Administración pública en el Código Penal
peruano, 2.a
ed., Lima: Palestra, 2003, pp. 141
y 142.
5 Abanto Vásquez, Los delitos contra la Adminis-
tración pública en el Código Penal peruano, ob.
cit., p. 142. (El resaltado es agregado).
o funcionario, sobre quien se ejerza la
violencia o amenaza.
¿SABÍA USTED QUE?
El delito de violencia y resistencia
contra un policía en España tiene
una pena privativa de libertad de
4 a 6 años, mientras que en Chile
tiene una pena de 2 años a 500 días.
2.4. Tipicidad subjetiva
El delito en comentario implica
una conducta en estricto dolosa, por
lo que se exige pleno conocimiento
e intencionalidad de ejercer violencia
o amenaza contra un miembro poli-
cial, lo contrario, significaría que no
habría delito, ni siquiera en el grado
de tentativa, pues el injusto requiere
siempre una violencia o amenaza
idóneas (grave, seria e inminente) que
solamente existirán, objetiva y subje-
tivamente, cuando el sujeto pasivo las
haya conocido6
.
2.5. Conducta típica: Verbos rectores
La conducta típica de este delito se
representa en dos verbos rectores, con la
debida aclaración de que el tipo penal
hace referencia al nexo “o”, ya que un
hecho calificado como delito, para ser
tal, no requerirá la concurrencia de
ambas conductas.
6 Cfr. Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte especial,
t. II, 1.a
reimpr. de la 6.a
ed. (1997), Buenos
Aires: Astrea, 1998, p. 218.

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Penal
2.5.1. Uso de violencia
La violencia, “consiste en una ener-
gía física que desarrolla o ejerce el autor
sobre la persona del funcionario o servidor
público (víctima) tendiente a obligar o
impedir realice sus funciones”7
. Por su par-
te, la jurisprudencia ha considerado que
la violencia debe ser “entendida como el
desplieguedeunafuerzafísica,hadeorien-
tarse a coartar los mecanismos de defensa
del funcionario o servidor público, en el
sentido de imposibilitar la concreción de
la voluntad de la Administración, que es
sustituida por la voluntad del particular”.
Lajurisprudencia,aúndesdelosaños
90, indicaba que “[...] la violencia debe
ser entendida como la fuerza irresistible
empleada contra un funcionario para que
se abstenga de realizar sus funciones [...]”8
.
2.5.2. Uso de amenaza
En cuanto a la amenaza, esta “debe
ser grave, inmediata e idónea para conse-
guir los fines perseguidos por el agente;
la cual puede recaer sobre el funciona-
rio mismo o sobre tercero vinculado,
siempre y cuando exista posibilidad
real de que este último sea afectado”9
.
7 Peña Cabrera Freyre, Alonso R., Derecho
penal. Parte especial, t. V, Lima: Idemsa, 2010,
p. 116. Énfasis agregado.
8 Ejecutoria Suprema del 13 de agosto de 1998,
recaída en el Exp. N.° 8831-97 Lima, en Sala-
zar Sánchez, Nelson, Delitos contra la Admi-
nistración pública. Jurisprudencia penal, Lima:
Jurista, 2005, p. 79. (El resaltado es agregado).
9 Peña Cabrera Freyre, Alonso, Derecho penal.
Parte especial, t. V, ob. cit., p. 116. (El resaltado
es agregado).
Al respecto, la Corte Suprema, todavía
en 1998, indicaba que “la amenaza, se
presenta en aquellos casos en que se
infiere al funcionario un temor fundado
de sufrir un mal inminente y grave en su
persona, libertad, honra o bienes, o de
su cónyuge, ascendiente o descendente
[...]”10
.
Definidas la violencia y la amenaza,
se tiene como colofón que la “violen-
cia” descrita en el tipo penal, se refiere a
la violencia “física” y la “amenaza” a la
“violencia psíquica”, que consiste en un
mal que se anuncia de manera “inmedia-
ta” y “grave”.
Asimismo, debemos aclarar que
la violencia, para que se configure en
un caso concreto, debe ser capaz de
impedir, obligar o estorbar la función
del policía. Así por ejemplo, si en un
caso concreto el policía interviene un
vehículo para imponerle una papeleta y,
en el preciso momento en que se viene
imponiendo la misma, el conductor le
arrebata la papeleta, entonces, si bien se
podría argumentar que la conducta del
conductor está “impidiendo” la función
del policía, no existiría la conducta de
violencia o amenaza, ya que la misma
se dirigió contra la papeleta, es decir,
estaríamos frente a una violencia “real”.
Ahora bien, si el caso fuera que,
ante la intervención policial, existe un
10 Ejecutoria Suprema del 13 de agosto de 1998,
recaída en el Exp. N.° 8831-97 Lima, en Sala-
zar Sánchez, Delitos contra la Administración
pública. Jurisprudencia penal, ob. cit., p. 79. (El
resaltado es agregado).

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Comentario
intercambio de palabras, ello de ningu-
na manera podrá configurar delito por
cuanto “la violencia debe ser entendida
como la fuerza irresistible empleada con-
tra un tercero para que haga aquello que
no quiera o se abstenga [...] que siendo así,
el intercambio de palabras entre los pro-
cesados y los efectivos policiales, que llegó
[a una falta] de respeto a estos últimos,
hecho de por sí censurable, no constituye
elemento probatorio suficiente de la exis-
tencia de violencia o amenaza”11
. Como
se observa, entonces, la propia jurispru-
dencia existente reconoce que la falta de
respeto por palabras e improperios no
configura delito alguno.
Asimismo, es preciso tener en cuen-
ta que para que se configuren los delitos
de violencia y resistencia a la autoridad,
“es necesario demostrar la existencia de
una rebeldía u oposición abierta, hostil y
maliciosa, en contra del funcionamiento
de un mandato de una autoridad en el
ejercicio de sus funciones”12
.
11 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apela-
ciones para procesos sumarios con reos libres de
la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de
julio de 1998, recaída en el Exp. N.° 137-98, en
Baca Cabrera, Denyse; Fidel Rojas Vargas y
Marlene Neira Huamán, Jurisprudencia penal:
procesos sumarios, Lima: Gaceta Jurídica, 1999,
p. 493. Véase también en Urquizo Olaechea,
José, Código Penal, t. I, Lima: Idemsa, 2010, p.
999. (El resaltado es agregado).
12 Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia de Huaura, del 27 de abril de 1998,
recaída en el Exp. N.° 413-96, en Academia
de la Magistratura, Serie de jurisprudencia
4: sentencias de derecho penal especial, Lima:
Academia de la Magistratura, 2000, pp. 415-
419. (El resaltado es agregado).
¿SABÍA USTED QUE?
En el artículo 600 del proyecto de
ley que propone un nuevo Código
Penal se incluye al “inspector mu-
nicipal” como parte de las circuns-
tancias agravantes cualificadas por
el sujeto pasivo que merecen una
pena privativa de libertad no menor
8 ni mayor de 12 años.
2.6. Impedir, obligar o estorbar
La modalidad de “impedir” y
“obligar”, consisten en “[...] imponer la
voluntad del autor al funcionario que
todavía no ha obrado, para que realice u
omita actos propios de su función [...]”13
.
La primera conducta persigue una omi-
sión del funcionario (impedir); mientras
que la segunda busca que el funcionario
haga algo (obligar).
Conforme indica Abanto Vásquez,
obligar implica que “el funcionario toda-
vía no ha actuado y el sujeto activo busca
que lo haga en el sentido que él quiere.
Impedir implica hacer que el funcionario
no realice la función pública que que-
ría realizar”14
; mientras que “estorbar”
solamente se trata de poner obstáculos
superables al ejercicio funcionarial”.
Como si lo desarrollado no fuera su-
ficiente, reiterada jurisprudencia ha indi-
13 Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho
penal. Parte especial, t. VII, Buenos Aires: Abe-
ledo Perrot, p. 155. (El resaltado es agregado).
14 Abanto Vásquez, Los delitos contra la Adminis-
tración pública en el Código Penal peruano, ob.
cit., p. 148. Énfasis agregado.

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Penal
cado que “la violencia debe ser entendida
comolafuerzairresistibleempleadacontra
un tercero para que haga aquello que no
quiera o se abstenga de lo que sin ello se
queríaonosepodíahacer”15
.Porotrolado,
ha mencionado que “el comportamiento
en el delito de violencia y resistencia a la
autoridad,encuantosutipicidadobjetiva,
consiste en una negativa abierta al cum-
plimiento de la orden impartida por un
funcionario público, en donde al tratarse
de un delito de acción, la negativa tiene
que quedar claramente expresa”16
.
Véase que aunque se trata de ju-
risprudencia de los años 90, esta nos
permite afirmar que, en esos años, la
verdadera naturaleza jurídica del delito
bajo análisis, era comprendida y aplicada
de mejor manera.
2.7. La función policial
Es común observar con esta ola
delincuencial que sufre el país, que con
frecuencia se vienen dando operativos
policiales; sin embargo, todo operativo
conlleva una finalidad, vale decir que
ciones para procesos sumarios con reos libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13
de julio de 1998, Exp. N.° 137-98, en Baca
Cabrera; Rojas Vargas y Neira Huamán,
Jurisprudencia penal: procesos sumarios, ob. cit.,
p. 493. (El resaltado es agregado).
ciones para procesos sumarios con reos libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima, del
16 de marzo de 1998, recaída en el Exp. N.°
8080-97, en RojasVargas, Fidel, Jurisprudencia
penal comentada, Lima: Gaceta Jurídica, 1999,
p. 835. (El resaltado es agregado).
si el operativo consiste en verificar
documentos de los conductores, la fun-
ción policial estará comprendida por
la solicitud de documentos, revisión y
devolución de los mismos, entonces, la
función será la esfera de actuación que la
ley permite y, por tanto, protege.
En ese mismo sentido, si además
de los documentos, el policía busca
una razón para que el conductor caiga
en alguna falta, ello no es otra cosa que
una “provocación”, por lo que podría ser
calificada como una actuación arbitraria
del policía. Por este motivo, el reclamo
del ciudadano, y eventualmente la falta
derespeto,automáticamentenosepuede
afirmar que configura el delito de vio-
lencia y resistencia, sino que estaríamos
frente a un acto arbitrario que convierte
sujeto activo del delito a quien verdade-
ramente era víctima de la función del
policía. Precisamente esto último, viene
sucediendo con frecuencia y en la mayo-
ría de casos además de falta de respeto,
hubo empujones y golpes, lo que para
el juez configuró el delito bajo análisis.
Así las cosas, considero que para
analizar el delito, lo primero a tenerse
en cuenta es la verdadera comprensión
de la “función policial”, definiéndola de
la siguiente manera:
La función policial es la actividad operativa
que en un momento determinado realiza
lo que determinará su esfera de protección;
por cuanto lo ajeno a dicha esfera de ac-
tuación; no será protegido por la ley como
ejercicio de su función.
Definida la función policial, y
teniendo presente los verbos rectores,

81
Comentario
será más sencilla la aplicabilidad del tipo
penal, ello porque incluso exagerando,
un policía con el uniforme maltrecho
puede ejercer su función.
IMPORTANTE
Para que se configure en un caso
concreto, la violencia debe ser ca-
paz de impedir, obligar o estorbar
la función del policía.
2.8. Pena
La pena privativa de libertad para
este delito es no menor de ocho ni ma-
yor de doce años. Como es de verse, en
primer término, las penas a imponerse
para este delito, en comparación con
otros tipos penales aún más gravosos,
resulta elevada. Asimismo, en cuanto
a la legislación comparada —tomando
como referencia a dos Estados— mues-
tra que el delito de violencia y resistencia
contra un policía en España tiene una
pena privativa de libertad de 4 a 6 años,
mientras que en Chile tiene una pena de
2 años a 500 días.
En segundo término, de la compa-
ración de penas resaltan dos aspectos de
suma importancia: (i) vivimos en un país
donde el ciudadano no respeta a la poli-
cía y, por tanto, cabe imponerles penas
muy altas, o (ii) se trata de un Estado
que prefiere aplicar el derecho penal del
enemigo, siendo que su principal aliado
es el derecho penal mediático. Conside-
ro que ambas son la manifestación de
nuestro —supuesto— Estado de dere-
cho, que hoy más que nunca es débil en
todas sus estructuras, principalmente en
el sector justicia.
2.9. Incongruencias en la aplicación del
tipo penal
Como aspecto preliminar debemos
señalar que, evidentemente, golpear a
cualquier persona —según la gravedad
médico legal— constituye delito o falta,
conducta que al estar dirigida contra un
miembro de la Policía, evidentemente
merecerá un mayor reproche —siempre
que esté en ejercicio de sus funciones—
dadoqueestamosfrenteaunaautoridad.
No obstante lo dicho, lo que me-
rece un mayor análisis es si la acción de
“golpear” es suficiente como para con-
figurar conducta delictual, por cuanto
ello significaría estar frente al delito de
lesiones. Al respecto, considero que,
evidentemente, para ser tal, necesaria-
mente debe existir un examen médico
legal (días de descanso médico legales)
que determine que el golpe producido,
jurídicamente configura el delito de le-
siones, lo contrario significa que tan solo
estaríamos frente a una falta, la cual de
ninguna manera conllevaría a una pena
privativa de libertad.
3. Problemas que se vienen presentan-
do en la actualidad
3.1. Desconexión entre la dogmática
penal y la política criminal
Lo que viene sucediendo en la
realidad es que, al momento de analizar
las conductas ilícitas, se evidencia una
absoluta desconexión entre la dogmática

Especial del mes
Actualidad
Penal
penal y la política criminal. Si bien den-
tro de un tipo penal la tarea exclusiva de
la dogmática es la de conceptualizar la
conducta delictual propiamente dicha;
sin embargo —en términos estrictamen-
te personales—, en el plano específico
de la imposición de las penas, considero
que uno de los factores determinantes
para establecer los estándares de pena,
sin lugar a dudas, es la política criminal.
No obstante ello, necesariamente ambas
ciencias deben estar conexas.
Bajo esa línea, la praxis judicial y los
diversoscasosquesevienensentenciando
muestran una separación de estas, ya que
el tipo penal —tal y como se encuen-
tra— merece un análisis dogmático real,
que permita definir con propiedad lo
que implica la conducta de “violencia” o
“amenaza” y dejar el plano de estándares
depenaaunanálisispolíticocriminal,de
tal forma que, como lo refería Zaffaroni,
no estemos frente a una dogmática que:
En lugar de superarse por vía de perfec-
cionamiento, están casi abandonados, en
homenaje a teorías que se enroscan sobre sí
mismas en función de meros requerimien-
tos sistemáticos y que evitan toda contami-
nación con el plano óntico, combinadas
con otras tesis que, receptando como telón
de fondo la politización total del derecho
penal, reducen toda la estructura dogmáti-
ca a una hueca formulación de protección y
conflicto de intereses y criterios que deciden
sobre la conveniencia de aplicar pena, sin
ninguna base realista que los sustente en un
espléndido aislamiento idealista que vuelve
a apuntalar renovadas estructuras analíticas
originarias del positivismo17
.
17 Zaffaroni, Política criminal latinoamericana.
Por todo lo afirmado, a todas luces
el marco de penas para dicho delito es
sumamente desproporcional, ya que si
un policía lesiona a un ciudadano, la
pena máxima será de 8 años; mientras
que, si el ciudadano agrede a un policía,
la pena mínima será de 8 años, pudién-
dose imponer una pena máxima de hasta
12 años, lo cual es absolutamente falto
de proporcionalidad.
3.2. La problemática de la pena: ¿es un
problema de legalismo penal impo-
ner penas por debajo del mínimo
legal?
Bruckmann18
, todavía en los años
setenta, indicaba que la individualiza-
ción judicial de la pena en Alemania era
defectuosa, afirmando que “en definitiva
la ley no regula el Derecho de la indi-
vidualización judicial de la pena puesto
que de él no resulta una indicación vá-
lida para proceder en la práctica”.
Ello evidentemente mostraba, y
muestra en la actualidad, que en la praxis
no existía ni existe una predictibilidad
jurídica, considerando que si bien, en
mérito al principio de legalidad, la pena
de los delitos se encuentra debidamente
Perspectivas, disyuntivas, ob. cit., p. 61. (El
resaltado es agregado).
18 Cfr. Bruckmann, Ernst-Otto, “Vorschlag zur
Reform des Strafzumessungsrechts”, pp. 30-34,
citado por Demetrio Crespo, Eduardo, “No-
tas sobre la dogmática de la individualización
judicial de la pena”, en Prado Saldarriaga,
Víctor Roberto; Eduardo Demetrio Crespo;
Fernando Velásquez Velásquez y Alex van
Weezel y Jaime Couso, Determinación judicial
de la pena, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 84.

83
Comentario
determinada, es un problema vigente
que el órgano jurisdiccional sepa im-
poner una pena, la misma que también
guarde proporcionalidad con la conduc-
ta desplegada.
La problemática descrita va acom-
pañada de realidades palmarias, como el
caso específico, v. gr., de que el delito de
homicidio tenga una pena mínima de 6
años de pena privativa de libertad, con
lo que se podría afirmar que, en ocasio-
nes cada vez más comunes, una simple
obstaculización de la función policial
recibe mayor pena (8 a 12 años), que
un homicidio, por lo que, en términos
penológicos, podría concluirse que una
vida vale menos que una mera obsta-
culización de una función, como si de
esto último dependiera la vida de un ser
humano como fin ulterior de protección
del derecho.
En correlación con lo ya dicho,
es indispensable también referirse al
impacto que se pretende al momento
de la imposición de la pena, es decir,
la resocialización. ¿La imposición de
penas tan altas genera el fenómeno de
la resocialización?
Evidentemente, las altas penas no
aseguran per se la resocialización, por
el contrario, generarán frustración en
el ciudadano que reacciona a un acto
arbitrario, v. gr., si se viene imponiendo
una papeleta de forma arbitraria. En
este sector de ciudadanos, a diferencia
del ciudadano que ha hecho de la delin-
cuencia una forma de vida, el impacto
será una frustración y decepción del
Estado de derecho, dado que por una
circunstancia malhadada debe cumplir
una pena privativa de libertad. Esto
último no quiere decir que la conducta
no sea sancionada, sino que la sanción
a imponerse, simple y llanamente sea
proporcional.
Por lo afirmado, la resocialización
como finalidad de la pena, tiene que
“ser la base para decidir el sí y cómo
una pena debe ser ejecutada, lo cual es
independiente del problema de la can-
tidad de pena”19
. Por tanto, el órgano
jurisdiccional debería —por medio de
un análisis en estricto jurídico— impo-
ner sanciones por debajo del mínimo
legal20
. No obstante ello, de lege ferenda
es imperativo, (i) disminuir el marco pu-
nitivo, y (ii) establecer penas alternativas
a este tipo de conductas.
3.3. Razones por las que se vienen confi-
gurando estos delitos
En los casos que se vienen presen-
tando en la actualidad, es imperativo
distinguir las razones por las que se
configuran estos delitos. En unos se da
como reacción a la intervención de parte
de la policía y, al estar incursos en una
conducta irregular ante la intervención
de las autoridades, la forma de repelerla
es reaccionando de forma violenta; sin
19 Demetrio Crespo, “Notas sobre la dogmática
de la individualización judicial de la pena”, art.
cit., p. 85. (El resaltado es agregado).
20 En la jurisprudencia podemos encontrar casos
como el de la periodista Magaly Medina Vela,
en la cual se impuso una pena por debajo del
mínimo legal.

Especial del mes
Actualidad
Penal
embargo, existe una gran mayoría de
casos donde las situaciones obedecen a
reacciones de los —supuestos— sujetos
activos frente a actos arbitrarios de la
autoridad por quienes son intervenidos,
en donde se exageran conductas que ter-
minan siendo sancionadas como delitos,
pese a no serlas.
Así, por ejemplo, si en un supuesto
de hecho, 2 jóvenes son intervenidos por
la Policía en un operativo de requisitorias
y, ante la negativa de estos de presentar
sus documentos, se les pretende imponer
una papeleta por supuestamente haberse
pasado una luz roja, evidentemente es-
taremos frente a un acto arbitrario que
demandará una reacción negativa de
parte de los intervenidos, lo que inclu-
so es provocado por la propia Policía.
¿Podría, entonces, constituir delito el
hacer caer la papeleta, en el momento
de su imposición, por parte de uno de
los intervenidos y el policía lo recoge?
Indudablemente considero que no, ya
que no se afecta la “libre determinación
del servidor público”, sino que fue una
respuesta ante un acto que se consideró
arbitrario. Entonces, ¿ello merece una
pena de 8 años como mínimo?
Así, entonces, existen casos donde
es fácilmente demostrable la existencia
de provocación por parte de la PNP
a los supuestos sujetos activos, quienes
reaccionaron ante una medida que
consideraron a todas luces arbitraria;
sin embargo, ello de ninguna manera
afecta a la “libre determinación” de la
PNP; por el contrario, excediendo sus
funciones, pretenden imponer sanciones
que muchas veces se intenta realizar con
fines de lograr actos irregulares. Véase
entonces que, en el ejemplo citado,
de ninguna manera se podría siquiera
pretender sostener afectación alguna al
bien jurídico.
3.4. Algunos criterios para evaluar la can-
tidaddepena:Elcomportamientode
la víctima
Si bien en el Perú, constantemente
se ha discutido el tema de la “determi-
nación judicial de la pena” y estando
a que mientras se encuentre vigente
la norma que impone la pena de no
menor de 8 ni mayor de 12 años y no
exista modificatoria de la pena del tipo
penal en comentario, considero que el
órgano jurisdiccional debería considerar
dos factores preponderantes al momento
de determinar la pena, los cuales son los
siguientes:
3.4.1. La responsabilidad del autor
Este elemento es la base para la
determinación de la pena, para lo cual
deben observarse aspectos tales como la
peligrosidad y la relevancia del hecho, a
efectos de determinar una pena elevada,
o incluso bajo reglas jurídicas, imponer
una pena suspendida.
3.4.2. El comportamiento de la víctima
Como lo afirma Bruckmann21
, el
comportamiento de la víctima puede aña-
21 Cfr. Bruckmann, “Vorschlag zur Reform des
Strafzumessungsrechts”, pp. 30-34, citado por
Demetrio Crespo, “Notas sobre la dogmática

85
Comentario
dir o restar pena, ya que en si no modifica
el hecho, pero puede relativizarlo.
En ese sentido, considero que en el
segmento de los agentes delictuales que
no tienen de la delincuencia su modo
de vida, este aspecto debe ser de suma
relevancia, lo que debería permitirles
ser pasibles de una pena suspendida o
por lo menos no tan severa, que antes
que sancionarla, se trata más de un acto
arbitrario.
IMPORTANTE
A todas luces, el marco de penas
para este delito es sumamente des-
proporcional, ya que si un policía
lesiona a un ciudadano, la pena
como máximo será de 8 años,
mientras que si el ciudadano agrede
a un policía la pena mínima será de
8 años, pudiéndose imponer hasta
una pena máxima de 12 años.
4. Propuestas de lege ferenda: El delito
de violencia y resistencia en el Pro-
yectodeLeydelnuevoCódigoPenal
En el nuevo Código Penal —en
la Sección XXIII (delitos contra la Ad-
ministración pública), Título I (delitos
cometidos por particulares), Capítulo II
(violencia y resistencia a la autoridad),
artículo 598— se encuentra regulado
el tipo penal base, el cual no tiene mo-
dificatoria alguna respecto al tipo penal
vigente, más que un burdo cambio literal
de la individualización judicial de la pena”, art.
cit., p. 85.
de “será” reprimido, por “es” reprimido.
Ello significa que los verbos rectores son
los mismos y la pena también, por lo que
la tan ansiada y anunciada reforma del
Código Penal, en su Proyecto de Ley no
recoge la voz de diversos expertos que
se han pronunciado porque dicho tipo
penal sea modificado.
En cuanto al tipo agravado, en
el artículo 600 de dicho Proyecto de
Ley (formas agravadas de violencia y
resistencia contra la autoridad) la pena
privativa de libertad continua siendo no
menor de 8 ni mayor de 12 años, siendo
la diferencia con el tipo penal vigente,
que en dicho Proyecto de Ley contem-
pla pena, además de la pena privativa
de la libertad, pena de “inhabilitación
de conformidad con el artículo 41 y de
doscientos a trescientos días multa”.
Ahora bien, respecto a una diferen-
cia sustancial —si cabe el término— es
que en el Proyecto de Ley, se incluye
como sujeto pasivo al “inspector muni-
cipal”, por tanto, si dicho Proyecto de
Código Penal lograra aprobarse, todo
hace pensar que la problemática a futuro
seguiría siendo la misma.
5. ¿La envestidura de la Policía merece
una mayor pena?
Conforme lo prescribe la Consti-
tución Política del Estado (art. 166 del
CP), la Policía Nacional “garantiza el
cumplimiento de las leyes”. Entonces,
cabe preguntarse si por la prerrogativa
que le otorga la Constitución es sufi-
ciente para que al ser sujeto pasivo del

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Actualidad
Penal
delito bajo análisis, es justificable una
mayor pena.
Es cierto que la Policía Nacional, en
el ámbito interno representa al Estado,
cuyo fin es “garantizar, mantener y res-
tablecer el orden interno” (art. 166 de
la Constitución), por ello, es indudable
que atentar contra la integridad de los
policías merece una mayor protección.
Sin embargo, ello tampoco guarda co-
rrespondencia para que la sanción sea
mucho mayor a la de un homicidio, ya
que desconocer la envestidura policial
sería negar la existencia de un Estado
de derecho y, a contrario sensu, sancionar
con mayor pena por el simple hecho de
tratarse de un policía, también sería un
despropósito.
Así, entonces, cuando una persona
en su rol de ciudadano atenta por medio
de “violencia” o “amenaza” contra un
policía, deberá asumir la consecuencia
de sus actos, regido por el Código Penal.
En el supuesto inverso, es decir, si se
tratara de un miembro de la policía que
actuara en ejercicio de sus funciones22
y en contra de un ciudadano, entonces
deberá ser sancionado bajo el Código
Penal Militar Policial (D. Leg. N.° 1094,
art. VIII). Por lo tanto, considero que la
envestidura que poseen merece respeto,
no obstante ello, de ninguna manera
puede justificar que sea razón suficiente
22 Artículo XIV, literal d del Código Penal Militar
Policial: “[…] el delito de función previene y
sancionatodoactodelosefectivos[…]policiales
que atente contra el cumplimiento de las fun-
ciones, la existencia, organización y operatividad
de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional”.
para que las penas que contempla en
Código Penal sean demasiado elevadas.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
Mientras no exista modificatoria de
la pena, consideramos que el órga-
no jurisdiccional debería conside-
rar dos factores preponderantes al
momento de determinar la pena,
los cuales son la responsabilidad
del autor y el comportamiento de
la víctima, por cuanto esta última
puede añadir o restar pena, ya que
si bien no modifica el hecho, puede
relativizarlo. Son aspectos que de-
ben valorarse para aplicar penas por
debajo del mínimo legal.
6. Conclusiones
• Todoslosproblemasquesepresentan
en la sociedad deben analizarse en
estricta conexión entre la dogmática
penal y la política criminal, de forma
tal que un problema sea visto desde
un panorama amplio a fin de reali-
zar propuestas de lege ferenda, ello
porque en la actualidad al momen-
to de analizar los tipos penales, se
evidencia una absoluta desconexión
entre la dogmática penal y la política
criminal, lo que genera —entre otros
problemas— penas desproporciona-
les.
• En el delito de violencia y resistencia
contra un policía, el bien jurídico es
la libertad de determinación para
ejercer su función, por lo que para
que configure el delito, el sujeto
activo debe superponer (imponer)

87
Comentario
su voluntad a la voluntad del fun-
cionario, lo que necesariamente debe
realizarse con violencia o amenaza.
• Estedelitoexigeeldoloparasuconfi-
guración;portanto,laviolenciacomo
despliegue de una fuerza física, debe
estar orientada a coartar los mecanis-
mos de defensa del Policía, imposibi-
litando la concreción de la voluntad de
laadministración,esdecirdelejercicio
de su función, sustituyéndola con la
voluntad del particular. Por su parte
la amenaza, debe ser grave, inmediata
e idónea para conseguir los fines per-
seguidos por el agente.
• Debe tenerse presente que la violen-
cia y la amenaza, descrita en el tipo
penal, se refiere a la “violencia física”
y, la “amenaza” a la “violencia psí-
quica”, que consiste en un mal, que
se anuncia de manera “inmediata” y
“grave”.
• La jurisprudencia vigente pareciera
desconocer la jurisprudencia de los
años90,yaqueestaúltimaerasuma-
mente clara en diferenciar un delito
de una mera falta de respeto por
palabras e improperios, por lo que
para configurar delito, se analizaban
de forma debida la concurrencia de
las circunstancias descriptivas del
tipopenal:impedir,obligaroestorbar,
entendiéndolascomolaintenciónde
imponer la voluntad del policía que
todavía no ha obrado, para que reali-
ce u omita actos propios de su función.
• Es sumamente importante para
subsumir el tipo penal, comprender
la función policial, como la actividad
operativa que en un momento deter-
minado realiza un miembro de la
Policía, lo que determinará su esfera de
protección; por cuanto lo ajeno a dicha
esfera de actuación; no será protegido
por la ley como ejercicio de su función.
• Mientras no exista modificatoria de
la pena, consideramos que el órgano
jurisdiccional debería considerar dos
factores preponderantes al momento
de determinar la pena, los cuales son:
(a) la responsabilidad del autor y (b)
el comportamiento de la víctima,
por cuanto esta última puede añadir
o restar pena, ya que si no modifica el
hecho, puede relativizarlo. Son aspec-
tos que deben valorarse para aplicar
penas por debajo del mínimo legal.
• Finalmente, debemos afirmar, sin
duda alguna, que si bien los casos
emblemáticos de estos delitos (caso
Buscaglia y Chu Cerrato) no han
sido objeto del presente análisis, lo
cierto es que lo desarrollado en el
presentetrabajoresultadeplenaapli-
cación, por lo que podemos afirmar
que dichas conductas no configura-
ban delito, supuesto distinto sería
afirmar que ante una negligente de-
fensa penal se les sentenció de forma
tan severa.
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