(T)politoff matus ram_rez-lecciones de derecho penal chileno, parte general-2004 - para combinar

LECCIONES DE
DERECHO PENAL CHILENO
Parte General

TERCERA PARTE
1ATEORIA DEL DELITO

157
CAPITULO 8
CONCEPTOS BASICOS
§ l. EL OBJETO DE LA TEORIA: EL DELITO
O HECHO PUNIBLE
En la vida real el delito se presenta siempre como un hecho parti-
cular (homicidio, robo, violación, etc.), al que la ley atribuye la pena
o medida como consecuencia jurídica, de suerte que la teoría del
delito o hecho punible es una abstracción que resulta de la aplicación
de las reglas comunes a todos esos hechos particulares. En cam-
bio, los elementos especiales y característicos de cada una de las
figuras delictivas son objeto de la Parte Especial del derecho penal.
Pero precisam ente porque es la pena, como sanción jurídica
-que no sólo se aplica a hechos notoriamente dañosos como los an-
tes propuestos como ejemplo, sino también a muchos otros de pura
creación política-, la que permite circunscribir la teoría del delito a
aquellos hechos (y sus características) que sirven de presupuesto de la
sanción penal, que algunas tendencias criminológicas caracterizan el
concepto de delito como una mera etiqueta (labeling approach). Las
conductas desviadas de la norma recibirían la calificación de delito,
como una especie de etiqueta puesta por las instancias formalizadas
de control social. Hablar, por ejemplo, de etiología del delito, sería una
pretensión absurda, ya que "el delito" y "los delincuentes" no corres-
ponderían a una noción natural, sino que serían, en definitiva, eti-
quetas que responden no sólo a los comportamientos a que se
refieren, sino también a las definiciones concebidas por dichas ins-
tancias de control social (legislador, policía, tribunales, etc.) .1
1 Cfr. BARATIA, Criminologia critica... , cit., p. 88 ss.

158
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
No corresponde ocuparse aquí de las consecuencias de esas teo-
rías de la definición .2
Lo que aquí nos interesa destacar, en cambio,
es la inutilidad de los esfuerzos por proponer un concepto de delito
natural, esto es, una noción que exprese lo que es el delito fuera de
su concreción en el derecho vigente como presupuesto o posibili-
dad legal de la pena. Un ejemplo de la tentativa de ofrecer una de-
finición substancial del delito es la que lo describe como "todo hecho
del hombre dañoso de intereses aptos para comprometer las condi-
ciones de existencia, de conservación y de desarrollo de la sociedad".3
Es evidente que hay numerosos delitos que no comprometen en ab-
soluto las condiciones de existencia de la sociedad.
Nociones que acuden a criterios tales como "atentado contra
las normas fundamentales de la comunidad jurídica" o "acciones
que ofenden gravemente el orden ético-:jurídico" o "violación de
los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad...",
etc.,4 provienen de visiones ideales de la ética social y carecen de
toda significación para la ciencia del derecho penal; esos criterios
pueden, a lo más, ser tomados en cuenta en los debates de políti-
ca criminal, sobre criminalización y decriminalización .5
§ 2. EL CONCEPTO DE DELITO O HECHO PUNIBLE
EN LA LEY
Según el artículo 1º, inc. primero Cp, copiado del modelo español
de 1848-1850, "es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la
ley". Esa definición debe ser integrada con otros elementos que re-
sultan de otros preceptos extraídos de la propia legislación (p. ej.,
las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal del art. 10
Cp suponen la concurrencia de otros ingredientes positivos del con-
cepto de delito, causales de justificación o exculpación que, al fal-
tar, dan origen a la ausencia de pena). De ahí que, ante la
insuficiencia del texto legal, se ha desarrollado bajo la influencia
de la dogmática alemana6
un concepto de delito que lo define como
2
Vid. sobre el particular, por ejemplo, HAssEME R, 84 ss.
'Definición citada por BEITIOL , 171.
4
Véanse esas y otras definiciones semejant es en COUSIÑO I, 241 ss.
5 En el mismo sentido CURY I, 226.
6 El origen de estas categorías se remonta a los aportes de BELING, Ernst von,
Dil' Vhre vom Verhrechen (1906), pp. 8 y sigts.; 20 y sigts., y LISZT, 120 ss.

159
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
una conducta ( acción u omisión) típica, antijuridica y culpable, aunque
existan a menudo discrepancias sobre el contenido y alcance de
esas nociones.7
A. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS DELITOS, SEGÚN SU GRAVEDAD:
CRÍMENES, SIMPLES DELITOS Y FALTAS
El Código Penal, en su artículo 3º, establece que "los delitos, aten-
dida su gravedad, se dividen en crimenes, simples delitos y faltas y se
califican de tales según la pena que les está asignada en la escala
general del artículo 21". Aunque es claro que con esta tripartición
se ha querido indicar una escala de gravedad de los delitos, no pa-
recen existir a la fecha criterios materiales para fundamentar esta
distinción en los casos concretos, la que se sustenta únicamente en
la valoración del legislador histórico acerca de la gravedad de los
hechos punibles. Así, el Cp castiga como simple falta al que "no
socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despobla-
do herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere ha-
cerlo sin detrimento propio" (art. 494, Nº 14), en tanto que
constituye delito la incitación a provocar o aceptar un duelo
(art. 407), para citar tan sólo algunos ejemplos evidentes. En ver-
dad la tentativa de distinguir entre crimenes, simples delitos y faltas
sobre bases materiales "tiene pocas perspectivas de éxito".8
Para los efectos de la clasificación precedente no se atiende a
la pena que se impone en concreto, sino a la pena con que la ley ame-
naza en abstracto al autor del delito consumado, de modo que aun-
que la magnitud de la pena que resulte, después de las rebajas
correspondientes (por ejemplo, para el encubridor de la tentativa
de un crimen), fuera la prevista para las faltas, el hecho seguirá re-
putándose crimen. Por la inversa, si -por las agravantes que concu-
rren- la pena que en concreto se asigna corresponde a la magnitud
prevista para un crimen, sigue siendo, ello no obstante, un simple
7
Existen, por supuesto, otros modelos propuestos para sistematizar y anali-
zar el delito. Así, en el derecho francés y en un sector de la doctrina italiana se
suele prescindir del elemento antijuricidad, para proponer una bipartición: el ele-
mento objetivo o material y el elemento moral de la infracción. La antijuricidad no
sería un elemento del delito, sino la esencia misma, el "en sí" del delito (cfr. STE-
FFANI LEVASSEUR / BOULOC, 183 y ANTOLISEI I, 149).
8
CURY I, 223.

160
delito para los efectos de su calificación.9
El artículo 4º Cp dispone
la aplicación a los cuasidelitos de la división establecida para los
delitos. De ahí que se pueda distinguir entre cuasicrímenes (p. ej.,
art. 224, Nº 1, Cp); cuasi-simples delitos (p. ej., arts. 490 a 492, 234,
302 y 329) y cuasifaltas (arts. 494 Nº 10 y 495 Nº 21). 1
º
La distinción entre crimen y simpk delito parece tener importancia
casi exclusivamente para determinar el plazo de prescripción.11
En cam-
bio, existen importantes diferencias entre ellos y las faltas, a saber:
1) Las faltas sólo se castigan cuando están consumadas (art. 9º Cp),
lo que significa que no son punibles la falta frustrada ni la tentativa
de falta, salvo en el caso del hurto-falta del nuevo art. 494 bis Cp;
2) No es punible el encubrimiento de falta (según se infiere del
art. 17 Cp);
3) El cómplice de falta no es castigado de acuerdo con las reglas
generales del art. 51 Cp, sino con arreglo al art. 498, que prevé para
él una pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a los
autores;
4) La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las fal-
tas perpetradas fuera del territorio de la República (art. 6º Cp);
5) De acuerdo con el art. 500 Cp, decreta el tribunal "a su pru-
dente arbitrio, según los casos y circunstancias" el comiso de los ins-
trumentos y efectos de las faltas (es decir, no es aplicable a las faltas
el precepto general del art. 31 Cp, que establece, para los crímenes
o simples delitos, el comiso de los efectos o instrumentos del delito
como sanción anexa a la prevista para cada tipo legal);
6) La comisión de una falta no tiene el efecto de interrumpir la
prescripción de la acción penal o de la pena, con arreglo a los arts. 96 y
99 Cp, respecto del responsable de un delito en cuyo favor esa pres-
cripción está corriendo.
B. CLASIFICACIÓN LEGAL SEGÚN LA FORMA DE CULPABILIDAD:
DELITOS Y CUASIDELITOS
Atendiendo a la culpabilidad los hechos punibles se clasifican en de-
litos y cuasidelitos (art. 2º Cp). La utilización del concepto cuasideli-
9 ETCHEBERRY I, 121; CURY I, 231.
10
NOVOA I, 257.
11
CURY I, 232.

TERCERA PARTE: lA TEORIA DEL DELITO
161
to (del latín quasi = casi) para caracterizar a los hechos punibles
sin dolo no es una característica novedosa de nuestra ley, ya que tal
denominación, procedente del derecho romano y de la legislación
civil, fue utilizada durante largo tiempo en el derecho penal de
otros países.12
De acuerdo con ese precepto, son delitos las accio-
nes u omisiones penadas por la ley cometidas con dolo o malicia, y
cuasidelitos aquellas en que sólo hay culpa en el que las comete, pero
la doctrina prefiere utilizar, respectivamente, las denominaciones
delito doloso y delito culposo. Estos conceptos serán tratados con deta-
lle al ocuparnos de la culpabilidad como elemento del delito.
a. Otras clasificaciones. Remisión
Naturalmente, el estudio científico del derecho penal ha llevado a
los dogmáticos a establecer otros criterios de clasificación de los
delitos -según su consumación, el sujeto del delito, los caracteres de la con-
ducta, etc.-, útiles para resolver problemas determinados de su com-
prensión y análisis, como vimos en el capítulo anterior al estudiar
los problemas de la determinación del tempus y del locus delicti. Sin
embargo, un estudio de dichas clasificaciones, aislado de los pro-
blemas a cuya resolución sirven, sólo puede producir desazón en
los estudiantes y abrumar a los profesores. Por tanto, será en el aná-
lisis de cada problema en particular en donde, de ser necesario, se
abordará la clasificación que corresponda.
§ 3. NOCIONES BASICAS DE LA TEORIA DEL DELITO.
VISION DE CONJUNTO
Como dijimos, la dogmática ha desarrollado una teoría que permi-
te comprender la estructura común a todos los hechos punibles,
definiendo el delito como conducta típica, antijurídica y culpable. De
lo dicho se infiere que los presupuestos de la punibilidad son: una
acción u omisión (conducta), su adecuación a la descripción legal
( tipicidad), su carácter contrario al ordenamiento jurídico ( antiju-
12
Cfr., p.ej., BINS, Justin, Schuldbeginsel en schuldbegrip in het strafrecht, en Be-
ginselen. Opstellen over strafrecht aangeboden aan G. E. Mulder, Arnhem, 1981, p. 4.

162
ricidad), y su atribución a la responsabilidad personal del autor ( cul-
pabilidad) .
A estas exigencias comunes a todo hecho punible hay que añadir
todavía, en casos excepcionales, las llamadas condiciones objetivas de pu-
nibilidad, que no son elementos del delito, sino circunstancias que con-
dicionan en algunos casos la imposición de la pena (como la muerte
del suicida en el auxilio al suicidio, art. 393) y las condiciones de procesa-
bilidad (como p. ej., la declaración de quiebra del fallido, sin la cual
no es posible pesquisar los delitos relacionados con las quiebras,
arts. 218 y sigts. de la Ley de Quiebras) o la denuncia de la ofendida
en los delitos de violación o abusos sexuales (art. 369 Cp), que son
"presupuestos necesarios para ejercer válidamente la acción penal res-
pectiva".13 Por tratarse de condiciones que no son constitutivas del de-
lito, puede prescindirse de ellas para la definición del delito y no deben
perturbar la explicación de la estructura del hecho punible.
A. LA CONDUCTA
Por conducta se entiende únicamente la conducta humana, ya que
los animales ni las cosas ac túan, 14
aunque veremos más adelante
que, en cuanto a las personas jurídicas, la cuestión no es pacífica.
Un problema especialmente complejo que pertenece a la teoría
de la conducta es la existencia de dos modos de comportamiento: se
obra o se omite el obrar. Más adelante será abordada la cuestión de
aquellas omisiones a las que se atribuye la responsabilidad por un re-
sultado (como dejar morir de hambre a un recién nacido, delicta com-
mísíva per omissionem), ya que el omiten te no ha puesto en marcha el
proceso causal y, sin embargo, responde como si fuera el causante,
cuando está ordenado actuar para evitarlo.
Otra cuestión relevante en esta materia, la constituye la pregunta
de hasta qué punto la voluntad pertenece a la acción (u omisión). Es
claro, sin embargo, que quedan fuera de la idea de conducta no sólo
11
GARRIDO MONIT, Nociones, 250.
14
Aunque no siempre ha sido así: en Francia, Alemania, Holanda, Suiza, Ita-
lia y otros países, a lo menos hasta bien avanzado el siglo XVI, se conocieron los
procesos y las penas contra los animales, particularmente en casos de lesiones o
muerte causados a personas, castigados regularmente con la muerte del animal,
"que era considerado un delincuente" (Cfr. HIPPEL, 121).
'

163
TERCE RA PARTE : LA TEOR IA DEL DELITO
los meros pensamientos y sentimientos, sino también aquellos modos
de actuar que son enteramente independientes de /,avoluntad eincontro/,a-
b/es porésta, como los movimientos reflejos, los calambres u otros movi-
mientos espasmódicos, los actos inconscientes y aquellos realizados bajo
vis absoluta (fuerza irresistible) (p. ej., alguien es lanzado contra un es-
caparate o se le empuja a una piscina, donde cae sobre un nadador).
a. Excurso: La responsabilidad penal de las personas jurídicas
Aunque actualmente las recomendaciones de organismos interna-
cionales15 y los sistemas anglosajones reconocen sin dificultad la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que también ocurre
en Holanda, Francia y en buena parte de Europa del No rte; 16
los
sistemas más influenciados por la dogmática alemana y de tradi-
ción hispana,!6-A como el nuestro, suelen negar esta posibilidad, bajo
el argumento de que las personas jurídicas son incapaces de acción
en sentido penal (societas delinquere non potest).17
Así, el inc. 2º del
art. 58 Cpp (2000) niega la responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas, al establecer que "la responsabilidad penal sólo puede hacerse
efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas respon-
den los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio
de la responsabilidad civil que las afectare".
B. LA TIPICIDAD
Supuesta la existencia de una conducta, surge una nueva pregun-
ta: ¿realiza el comportamiento los elementos de un tipo legal? La
15
"Informe del Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente", El Cairo, 29 de abril a 8 de mayo de
1995 (A/ CONF. 169 / 16, 352-361).
16
Cfr. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Bases para un modelo de imputación de respon-
sabilidad penal a las personas jurídicas, Navarra 2000, pp. 101-134; y BACIGALUPO, Sil-
vina, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona 1998, pp. 311-350.
Entre nosostros, el Proyecto de Código Penal S!LVA-LABATUT, de 1938, había pre-
visto la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
l&-A No obstante, la reciente reforma de 26.II.2003, introdujo derechament e
en el Cp español de 1995 la responsabilidad parcial de las personas jurídicas
(art. 31).
17
Cfr.jurisprudencia citada por BAUMANN, 198. Vid. tambiénJESCHECK, 203.

164
acoon (u omisión) es típica si corresponde a la descripción legal
de un hecho punible, ya sea que ésta se contenga en el Código Pe-
nal o en una ley penal especial. Este requisito se encuentra explí-
citamente previsto en el art. 19, Nº 3, inc. 8º de la Constitución,
donde se proclama que "ninguna ley podrá establecer penas sin que
la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella".
Por tipo se entiende el cortjunto de elementos que describen un
delito determinado (p. ej., "el que mate a otro", art. 391 Cp; o "los
que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos
o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito,
comisión o administración, o por otro título que produzca obliga-
ción de entregarla o devolverla", art. 470, Nº 1º).
Generalmente, los tipos penales comprenden descripciones más
o menos objetivas de la realidad, que no atienden a las intencio-
nes o estado mental del autor. Existen, sin embargo, como vere-
mos luego, por excepción, tipos penales que contemplan elementos
subjetivos que son cofundantes del inju sto:18
p. ej., el artículo 185 Cp
castiga al que "falsificare boletas para el transporte de personas o
cosas, o para reuniones o espectáculos públicos, con el propósito de
usarlas o de circularlas fraudulentamente...", y el art. 121, a los que "se
alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente constitui-
do con el objeto de promover la guerra civil, etc.". Pero, en tales casos,
esos datos subjetivos, que ofrecen ya alguna información acerca del
sujeto actuante, "no fueron recogidos en interés del autor, sino del
hecho"19
y, por lo mismo, en cuanto sirven para calificar el hecho,
quedan ubicados consecuentemente en el ámbito de la tipicidad.
a. Excurso: La disputa sistemática porla ubicación del dolo y laculpa
Luego veremos que hay escritores -como, p. ej.,JESCHECK20 o WES-
SELS-21 que consideran que el dolo y la imprudencia no sólo son ele-
mentos de la culpabilidad, sino también del tipo de injusto (la llamada
"doble posición"). Hay otros -los que pertenecen al finalismo "or-
todoxo", como WELZEL y sus partidarios (también un sector impar-
18
Vid. ampliamente sobre el tema, POLITOFF, Elementos.
19
HAsSEMER, 266.
2
ºJESCHECK, 219 SS.
21
WESSELS, 74.

165
TERCE RA PARTE : 1A TEORIA DEL DELITO
tan te de la doctrina nacional) para quienes el dolo y la culpa perte-
necen exclusivamente al tipo de injusto, restando para la teoría de
la culpabilidad sólo la imputabilidad, la exigibilidad y la conciencia de
la ilicitud. Y todavía hay autores -como el español GIMBERNAT ÜR-
DEIG, un discípulo de WELZEL- que proclaman que la culpabilidad
no existe y debe ser "desenmascarada como un prejuicio".22
Puede comprenderse de lo anterior que, para el estudiante no
familiarizado con las sutilezas alcanzadas por el debate en el seno
de la dogmática, las diferencias sistemáticas deben provocar exas-
peración y desaliento. Dice con gracia HAsSEMER que sobre lapo-
sición del dolo podríamos hacer una votación, pero añade, con
razón, que si el grado de participación interna del sujeto se sus-
trae de la idea de culpabilidad, resta una "imagen vacía de conte-
nido"23 y ello explica, tal vez, la posición extrema de GIMBERNAT
de negar del todo la necesidad del concepto de culpabilidad.
Como sea (y por supuesto no por razones puramente sistemá-
ticas, sino por nuestro rechazo del principio del "injusto personal"),
nuestra concepción de la culpabilidad como juicio de reproche se
integra con los referidos grados de participación interna ( dolo o cul-
pa), en tanto que los juicios de tipicidad y antijuricidad que con-
ciernen al injusto son, para nosotros, prevalecientem ente objetivos.
C. LA ANTIJURICIDAD
La adecuación típica a través de una conducta humana debe ser
antijurídica para que exista un hecho punible. Como las figuras des-
critas en la ley penal son hechos ilícitos (esto es, previstos como
tales por estimarse socialmente dañosos), debieran en principio ser
también antijurídicas aquellas conductas que corresponden a algu-
na de esas descripciones. Y sin embargo ello no es siempre así. Pue-
de decirse que la adecuación típica es un indicio de que existe una
conducta antijurídica. El que destruye la cortina de una sala de cine
22 G!MBERNAT ÜRDEIG, Enrique, "¿Tiene un futuro la dogmática penal?", en
fatudios de Derecho Penal, Madrid, 1976. También, del mismo autor: "Zur Strafre-
chtssystematik auf der Grundlage der Nichtbeweisbarkeit der Willensfreiheit", en
Grundlagen der gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift Für Heinrich Henkel, Berlin /
Nueva York, 1974, pp. 151 y sigts.
23
HA.sSEMER, 283.

166
realiza una conducta típica, el delito previsto en el art. 484 Cp que
sanciona a los que en la propiedad ajena causaren algun daño...,
pero esa conducta no es antijurídica (es decir, no está prohibida) si
la destrucción de la cortina tuvo por objeto apagar el incendio que
se había declarado en la sala y no había otro medio para impedir
la propagación del siniestro. El indicio de la antijuricidad se des-
vanece por existir una causal de justificación (en el caso propues-
to, un estado de necesidad, previsto en el art. 10, Nº 7, Cp).
La teoría de la antijuricidad puede ser mirada a menudo como
el reverso de las causas de justificación, que se hallan en la Parte Ge-
neral, pero también en la Parte Especial del Código Penal, en leyes
penales especiales y, en general, en la totalidad del ordenamiento
jurídico (incluyendo el derecho consuetudinario), que hace posible
reconocer normas permisivas, las cuales anulan el indicio de antijuri-
cidad que resulta de la eventual tipicidad de una conducta. A la teo-
ría de la antijuricidad incumbe, pues, ftjar los presupuestos de una
eventual exclusión del probable ilícito de que es indicio la adecuación
al supuesto típico. Ello no significa que la falta de tipicidad y la falta
de antijuricidad sean enteramente equivalentes -aunque sí lo sean
desde el punto de vista de la exclusión del injusto y de la punibili-
dad-, ya que, como se ha subrayado con razón, no es lo mismo ma-
tar a un mosquito que matar a una persona en legítima defensa. El
permiso en que consiste la justificación es una excepción que requie-
re un examen cuidadoso, ya que la adecuación típica significa que, en
alguna /arma, un bien jurídico ha sido lesionado. Como BAUMANN dice,
"la ejecución de un delincuente (en el caso que la pena de muerte
fuera posible), que nos pudiera parecer como algo muy distinto a
un asesinato, en realidad es un asesinato disfrazado". 24
Con la mis-
ma razón se puede decir que el daño causado para evitar un mal
mayor no deja de ser una lesión típica de un bien jurídico, cuyo am-
paro cede excepcionalmente ante la necesidad.
D. LA CULPABILIDAD
Luego de la indagación sobre la tipicidad y la antijuricidad es posi-
ble afirmar que el hecho era injusto. Con ello no hemos afirmado,
24
BAUMANN, 182.

167
2
sin embargo, que ese hecho pueda ser reprochado al que lo realizó.
La exigencia de culpabilidad significa que ese hecho puede atribuir-
se subjetivamente a su autor, porque él estaba en condiciones de obrar
diversamente.
Antes de llegar, en el análisis, a emitir un juicio sobre la culpabi-
lidad del hechor, la información que hemos reunido hasta aquí (a
propósito del carácter injusto de la conducta) es principalmente ob-
jetiva. La intención del autor, sus motivos o el grado de su equilibrio
psíquico no son considerados, en general, para decidir sobre la ade-
cuación típica y sobre la antijuricidad. El énfasis aparece puesto en la
dañosidad social, en la lesión de los bienes jurídicos tutelados.
Con todo, la pregunta sobre la culpabilidad no se ha planteado
aún. Es sólo en ese plano en el que se suscita el asunto de la res-
ponsabilidad, de la imputación subjetiva del hecho a su autor. Si el
que falsificó las boletas con el propósito de usarlas como si fueran
verdaderas no hacía sino obedecer las órdenes de una organización
criminal que lo amenazaba de muerte en caso de negarse a hacer-
lo, su acto ilícito resultaría seguramente excusabl,e por el "miedo in-
superable" (art. 10, Nº 9, segunda parte), derivado de la coacción.
Así como en la pregunta sobre la antij"uricidad existen causas que
la excluyen (las causas de justificación), así también hay causas que
excluyen la culpabilidad (las causas de exculpación).
A diferencia de la antijuricidad, que casi exclusivamente se inte-
gra con elementos negativos (ex cluyentes), 25
es decir, con la ausencia
de causas de justificación, la culpabilidad se integra no solamente con
elementos negativos, esto es, con la ausencia de causas de exculpación,
sino también con elementos positivos (fundamentadores), en los que
se apoya la imputación subjetiva: el dolo y la culpa.
a. El dolo y la culpa
Al autor del hecho no se le reprocha sin más el resultado objetivo,
sino la circunstancia de que ese resultado haya sido el efecto, ya
sea de su dolo o malicia, ya sea de su culpa (art. 2º Cp). En el primer
" Como luego se verá, la teoría de la antijuricidad no se integra únicamente de
los elementos negativos (excluyentes), esto es, de la ausencia de causas de justifica-
ción. Como afirma BAUMANN, 172, el juicio de antijuricidad se integra también con
afirmaciones positivas acerca de lo que es ajustado a derecho y de lo que es irtjusto.

168
caso se habla de delitos, en el segundo, de cuasidelitos. De ahí que
se denomine formas o especies de culpabilidad al dolo o malicia y a la
culpa (imprudencia o negligencia).
Existe dolo -base del reproche respecto de los hechos dolosos (que
en nuestro sistema legal corresponden a la mayoría de las figuras
delictivas)- si el hechor sabía y también quería lo que hacía. P. ej.,
el hechor sabe que mata a una persona y es esto precisamente lo
que quería, caso en el cual puede atribuírsele el homicidio doloso, pre-
visto en el art. 391 Cp.
Hay culpa-base del reproche con respecto a los hechos culposos (que
en nuestro sistema sólo se castigan, por excepción, en los casos ex-
presamente penados por la ley)- si el autor, que no había previsto ni
querido el resultado por él producido, podía y debía haberw previsto. P. ej.,
el hechor que, al manipular descuidadamente los materiales con que
repara el techo de una casa, deja caer inadvertidamente un ladrillo,
que da muerte a un transeúnte, comete un homicidio culposo o, lo q
es lo mismo, un cuasidelito de homicidio, penado por el artículo 490 Cp,
según el cual las penas que señala se aplican al que "por imprudencia
temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un
crimen o simple delito contra las personas". El reproche por la culpa
se funda en que, si el que causó el resultado hubiera actuado con el
debido cuidado, la muerte del transeúnte se hubiera podido evitar.
Vale la pena señalar que, si bien los delitos culposos constituyen una ex-
cepción (al igual que en los Códigos Penales de Alemania, Italia y de
los Países Bajos),26
ello rige sólo para la dogmática; en la práctica coti-
diana parece suceder todo lo contrario, ya que estudios empíricos rea-
lizados en Gran Bretaña han revelado (y en Chile no ha de ser muy
diferente) que alrededor de un tercio de todas las muertes son causa-
das por actos de im pru dencia.¡
2
b. Imputabilidad e inimputabilidad
Sin embargo, ello no es todavía suficiente para que el reproche de
culpabilidad pueda formulársele. Se necesita, además, que el actor
26
También en el nuevo Código Penal español (art. 12); el sistema anterior
permitía referir la culpa a cualquier figura legal del Código (nurnerus apertus).
27
Cfr. Minister of Transport, Traffic in Towns, A study of the long terrn prohlerns of
traffic in urhan areas. Report of the Steering C',roup and Working Group appointed, Lon-
dres, 1963.

169
sea imputable, esto es, capaz de culpabilidad, condición que no exis-
te, como veremos, en el sentido de nuestra ley, si faltan la salud
mental (art. 10 Nº 1, relativo a la enajenación) y la madurez o de-
sarrollo suficiente de la personalidad (art. 10 Nº' 2º y 3º, relativo a
los menores), casos para los cuales existen causales de exención de
responsabilidad penal. En esos casos la culpabilidad está ausente por
concurrir una causa de inimputabilidad. Ello se explica: quien por
su escasa edad o por perturbaciones graves en su aptitud para en-
tender el mundo circundante no es capaz de dirigir sus acciones
con arreglo a esa comprensión no puede ser objeto de reproche.
c. Conciencia de la ilicitud y error de prohibición
No puede reprocharse el actuar querido de un sujeto imputable
si, por desconocer las normas prohibitivas o permisivas aplicables,
no le fue posible actuar de otro modo. Esta exigencia es la de la
conciencia de la ilicitud. El arraigo de la antigua doctrina civilísti-
ca que niega efecto excluyente de responsabilidad penal al error de
derecho, consagrada por el art. 8º CC, no puede alterar la evidencia
de que no es dable formular un reproche al que no podía saber que
su hecho estaba prohibido.
El gran lema del derecho penal moderno no hay pena sin culpa-
bilidad es la fuente natural y evidente de la excusa para el error in-
evitable de prohibición. Así lo dispone el art. 340 Cpp (2000),
conforme al cual "nadie podrá ser condenado por delito sino cuan-
do el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda ra-
zonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el
hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere corres-
pondido al acusado una participación culpabley penada por la ley".
d. La exigi,bilidad e inexigi,bilidad de otra conducta conforme a derecho
En lo que respecta a la exigi,bilidad de otra conducta, es ella una conse-
cuencia de que el reproche de culpabilidad supone que el hechor pudo
obrar diversamente y ello no puede exigirse si él obró movido por una
fuerza moral irresistible o un miedo insuperable (art. 1O, Nº 9), o en otras
situaciones equivalentes (p. ej., el encubrimiento de parientes (art. 17,
inciso final)). En todos esos casos era inexigi,ble otra conducta.

171
CAPITULO 9
LATEORIA DE LA CONDUCTA
§ l. DERECHO PENAL DEL HECHO Y DERECHO PENAL
DEAUTOR
Nuestro sistema penal -como lo revelan los preceptos constituciona-
les que ponen énfasis en "la conducta"- mantiene la tradición liberal
de un derecho penal Ml hecho y no de un derecho penal M autor. No se
castiga una actitud interna, una simple voluntad, "la manera de con-
ducir la vida" o la "culpabilidad del carácter",28
sino -como exige nues-
tro Cp en su artículo 1º- una acción u omisión, esto es, una conducta.
Lamentablemente, nuestro ordenamiento legal se aparta en
ciertas ocasiones de estas limitaciones y establece penas o conse-
cuencias penales en función de la peligrosidad del condenado. Así,
hasta hace poco se castigaba penalmente la vagancia (art. 305 Cp),
y todavía hoy la reincidencia juega un importante papel en la de-
terminación de las penas, lo que parece una contradicción con el
principio non bis in idem, ya que el hechor recibe un castigo adicio-
nal en consideración a un hecho del pasado por el cual ya sufrió
la pena correspondiente y que es ajeno al hecho sobre el cual de-
cide la actual sentencia.
§ 2. LAACCION COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO
DEL HECHO PUNIBLE
En la base del hecho punible se debe situar, antes de emitir un
juicio sobre su eventual adecuación típica, un comportamiento hu-
28
Categorías propuestas por WELZEL, 136.

172
LECCIO N ES DE DERE CH O PENAL CHIL EN O
mano guiado por la voluntad. Si admitimos que, en un sentido am-
plio, todo lo que significa reacción de un organismo humano a
estímulos exteriores o interiores es psíquico,29
debe reducirse la
idea de acción a aquel movimiento corporal dirigido por la volun-
tad, sin consideración a los propósitos perseguidos por el sujeto
con su acto.30
Fenómenos suscitados por reflejos, acontecimientos que tienen
lugar en estado de inconsciencia o movimientos corporales deter-
minados por una fuerza física irresistibú: (la llamada vis absoluta) que-
dan excluidos de esa noción. No así los actos de los menores y de
los enfermos mentales, los cuales pueden eventualmente extraer-
se del ámbito de la responsabilidad penal, no porque falte en ellos
una conducta, sino porque se encuentra ausente en ellos la impu-
tabilidad o capacidad para ser culpable.
A. DELITOS DE ACCIÓN Y DE OMISIÓN
Como dijéramos, la voz conducta está empleada en el texto del
art. 19 Nº 3 CPR como comprensiva de acción y omisión, que son las
dos hipótesis que la ley penal emplea como base de la estructura
del delito, sin consideración a las disquisiciones filosóficas que im-
29
Véase FONTECILLA, O., "Acotaciones críticas a la obra 'Psicogénesis' del Pro-
fesor Nicolai", en Revista de Aiquiatría y Disciplinas de Chile, Año I, julio de 1936,
Nº 3, p. 23.
30
Por el contrario, la teoría final de la acción de WELZEL y sus partidarios,
afirma que "la acción humana es ejercicio de actividad final" y, por lo mismo, "toda
acción jurídico-penalmente relevante es una unidad compuesta de momentos ob-
jetivos y subjetivos" (WELZEL, 30). Véase extensamente una explicación de esta
doctrina en CURY I, 243 ss. Sin embargo, parece inútil negar que los delitos culpo-
sos son castigados con independencia del fin que perseguía el s1tjeto; y que mien-
tras se admita que debemos operar sobre la base de los hechos y no con un derecho
penal de autor, el que se consume o no un homicidio no depende sólo de la fina-
lidad perseguida por el agente, pues de otro modo debiéramos afirmar, lo que no
hace nuestro Código, que "da lo mismo que haya muerto o no un hombre, lo
importante es sólo que se haya intentado matarlo" (BUSTOS, 144). Para obviar las
objeciones, los finalistas terminan por escindir el sistema de la teoría del delito
en cuatro teorías diferentes: delitos dolosos de acción, delitos dolosos de omisión,
delitos culposos de acción y delitos culposos de omisión. Tal es el resultado de "la
vana pretensión de acomodar el derecho positivo a un concepto prejurídico de
acción" (RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GóMEZ, 366).

173
TERCERA PARTE: 1A TEORIA DEL DELITO
pugnan la posibilidad de concebir una noción en que la acción y la
omisión pudieran ser subsumidas. 31
No obstante, hay bastantes razones prácticas para subrayar las
distinciones entre ambos conceptos: aunque la mayor parte de los
delitos descritos en la Parte Especial del Código son delitos de ac-
ción, esto es, delitos que se realizan generalmente por un hacer con-
trario a una prohibición (p. ej., abusos sexuales, art. 366 Cp; robo
o hurto, art. 432 Cp); la ley, en ciertos casos, no prohíbe sino exige
un hacer, imponiendo una pena para el caso de desobediencia. En
tal caso, nos hallamos frente a un delito de omisión. El delito consis-
te en no obedecer a una norma imperativa, en abstenerse de reali-
zar la acción esperada.
Los delitos de omisión se clasifican por la doctrina en delitos omi-
sivos propios (delicta omissiva), también llamados verdaderos delitos de
omisión, y delitos omisivos impropios.32
Los delitos omisivos propios o de
omisión pura, que son altamente excepcionales en el Código, se ca-
racterizan por prever expresamente una conducta omisiva, sin in-
tegrar en el tipo penal clase alguna de resultado (p. ej., rehusar hacer
un pago, art. 237; no dar resguardo, art. 282; no entregar la cosa
al parecer perdida, art. 448; no socorrer al que se haya herido o
en peligro de perecer, art. 494 Nº 14, etc.).33
Los delitos impropios de omisión (que no están tipificados como ta-
les y que, por ello, se les llama también por algunos autores falsos
delitos de omisión) consiste en no impedir un resultado, pese al deber de
garante que obligaba a actuar. La conducta -que está descrita en la
ley en forma de acción- se entiende que puede cometerse también
por omisión (por eso se llama también a esos delitos delicta per omis-
sionem comisiva, esto es, de comisión por omisión). Ello mediante una
interpretación del tipo legal, lo que suscita problemas acerca de su
constitucionalidad. El ejemplo más frecuente es el de la madre que
31
RADBRUCH, G., Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung Jür das Strafrecht,
pp. 143, 131 y sigts. También en su colaboración para el FRANK-Festgabe (libro de
homenaje a R. v. FRANK) Zur Systematik der Vebrechenslehre, t. I, pp. 158 y sigts. cfr.
MEZGER, 101 ss.
32 A esa división se ha propuesto por algunos autores una tercera modalidad:
los delitos omisivos de resultado, en los cuales -además de exigir una omisión (en
ese sentido se trata de delitos de omisión propia)- el tipo delictivo exige un resultado.
Así, p. ej., GRISPIGNI, Filippo, Diritto Penale italiano, Milán, 1952, p. 50. Cfr. tam-
bién LUIS!, Luiz, Os Princípios constitutionais penais, Porto Alegre, 1991, p. 99.
33 Véase otros casos en Cous1ÑO, 307.

174
da muerte a su hijo recién nacido privándolo de alimentación. En
este caso hay violación de la norma imperativa impuesta por la ley
civil (cfr. art. 222 CC) de cuidado personal del hijo y a la vez viola-
ción de la norma que prohíbe matar. Volveremos sobre los requisi-
tos de esta clase de delitos más adelante, al estudiar su tipicidad.
§ 3. EL RESULTADO (CAUSAL)
Cuando la figura legal requiere -para su consumación- la produc-
ción de un resultado separado de la conducta que lo causa (p. ej.,
en el homicidio, la muerte del ofendido; en las lesiones del art. 397
Nº 2, la enfermedad o incapacidad por más de 30 días, etc.), se ha-
bla de delitos materia/,es o de resultado. En tales casos, por resultado
se entiende la modificación del mundo exterior como consecuen-
cia del movimiento corporal en que consiste la acción (o de su omi-
sión). Cuando dicho resultado no se exige, se habla de delitos
Jorma/,es (p. ej., la injuria del art. 416 Cp, y la violación de domicilio
del art. 144).
A. EL PROBLEMA DE LA RELACIÓN CAUSAL O ,TEORÍA
DE LA CAUSALIDAD
En los delitos de resultado, para que éste pueda atribuirse a una per-
sona es preciso que sea consecuencia de su conducta. La teoría de
la causalidad se ocupa de la vinculación entre la conducta del s je-
to y el resultado previsto en el tipo legal.
Preguntas acerca de la causalidad pudieran suscitarse respecto
de delitos en que la acción aparece de alguna manera distanciada
del resultado, porque el hecho es realizado a través de la interven-
ción coetánea o sucesiva de diversas personas. Así. por ejemplo, en
delitos que consisten en la fabricación o en el expendio o adulteración
de sustancias medicinales o de alimentos o bebidas, con peligro
para la salud pública (arts. 313 d y sigts. Cp), en que puede haber
una cadena de partícipes, desde el que ejerce una función que le
permite planificar la operación ilícita desde su escritorio y el per-
sonal de secretaría que transcribe y transmite las decisiones, hasta
los que con sus manos realizan las diversas etapas de la contamina-
ción o difusión de las sustancias prohibidas. Pero aun en los deli-

175
tos más comunes se ha planteado, desde antiguo, la cuestión: al-
guien hiere con su cuchillo a un tercero, que fallece días después.
Podría argüirse por el defensor que la herida era superficial y que
la muerte fue el resultado de la forma antihigiénica y torpe con
que la víctima fue tratada en el hospital.
El problema de la causalidad no es, por supuesto, un asunto que
sólo concierne al derecho, ya que constituye un tema controverti-
do en la ciencia y en la filosofía. Desde la física quántica a la teoría
de la relatividad de Einstein y a las postulaciones de la teoría del
caos, hay consenso acerca de las dimensiones limitadas de las ideas
normalmente manejadas sobre causalidad, que en rigor sólo expre-
san afirmaciones estadísticas y criterios de probabilidad, pese a lo cual
-como afirma ROXIN- el jurista debe seguir trabajando con el con-
cepto de causalidad transmitido al derecho desde la perspectiva de
la "vida co tidia n a"/ 1
que es la que le concierne.
Para abordar la pregunta de si el actuar de una persona de-
terminada puede considerarse causa de un resultado jurídicamen-
te relevante, se han propuesto diversas teorías, la mayor parte de
las cuales tienen hoy un carácter puramente histórico o son aje-
nas a nuestra tradición jurídica,35
dada la preponderancia en nues-
tro ámbito cultural de las llamadas teorías generalizadoras de la
conditio sine qua non -dominante también en nuestrajurispruden-
cia-36 y su limitación a través del filtro de la llamada imputación
objetiva, no obstante las evidentes dificultades de su aplicación a
los recientes fenómenos de criminalidad empresarial en el ámbi-
to ecológico y de la responsabilidad por el producto, como han
puesto de manifiesto recientes casos en los tribunales alemanes y
españoles.37
:l4 RoxIN, § I 1 / 3, p. 292.
:is Nos referimos a las teorías llamadas individualizadoras o de la causa próxi-
ma y a la de la llamada causa necesaria, basada en una disposición del antiguo
Cpp (1906), que no se reproduce en el actual Cpp (2000). También cabe en
esta categoría el intento de VoN KRIES y sus diversos seguidores de limitar la
imputación del resultado por medio de su teoría de la adecuación. Cfr. con deta-
lle, POUTOFF I, 203 ss., donde pueden verse también otros intentos modernos
de limitación de la causalidad natural que, sin embargo, no han tenido recep-
ción en la práctica nacional, como las llamadas teorías de la relevanciajuridica y
de la irnputación razonable.
"'Véanse fallos citados por COUS!ÑO I, 362, nota 655.
17
Cfr. HASSEMER, W. / MUÑOZ CONDE, F., La responsabilidad por el producto en
el derecho pmal, Valencia, 1996, p. 51.

176
LECCIO N ES DE DERE CH O PENAL CHIL EN O
a. La teoría de la equivalencia de las condiciones
o de la conditio sine qua non
La llamada teoría de la equivalencia de las condiciones, como su
nombre lo indica, parte del punto de vista de que no es posible
establecer diferencias entre distintas causas o condiciones que origi-
narían un resultado, y por tan to, todas ellas serían equivalentes.
Esta teoría fue introducida en la segunda mitad del siglo ante-
pasado en el Tribunal Supremo alemán por el jurista y miembro
de dicho tribunal Maximilian VON BURI. Según este autor, "si se
quiere averiguar la relación causal de un fenómeno concreto, en-
tonces hay que establecer en una serie ordenada la totalidad de las
fuerzas que, para la aparición del fenómeno, han tenido alguna efi-
cacia. La entera suma de esas fuerzas se debe considerar, enton-
ces, como causa del fenómeno. Con la misma razón puede verse a
cada una de esas fuerzas, considerada por separado, como causa
de la producción del fenómeno, pues la existencia de éste depen-
de en tal medida de cada fuerza singularmente considerada que,
si se excluye de la relación causal una sola de esas fuerzas, el fenó-
meno mismo desapa rece".38
Como fórmula heurística, para los efectos de la prueba del nexo
causal, se propone la supresión mental hipotética: causa es aquella
condición que no se puede suprimir mentalmente sin que el resultado,
en la forma concreta en que se produjo, también desaparezca. Así, una ac-
ción de lesionar es causa de la muerte, aunque a ella hayan contri-
buido concausas, ya sea las condiciones físicas de la víctima (p. ej.,
hemofilia); o la propia negligencia o ignorancia de ésta (si ha que-
rido curar la herida con emplastos de barro y contrae tétanos); o
la intervención de un tercero (error del médico tratante).
Sin embargo, las críticas que se formulan a esta teoría son nu-
merosas.
38
VON BURI, Maximilian, Über Causalitiit und deren Verantwortung, 1873, citado
por VAN HATTUM, W. F. C., en VAN BEMMELEN, J. M. / VAN HATTUM, W. F. C.,
Hand- en Leerboek van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem / La Haya, 1953, I, p. 173.
Este autor cita también (p. 172) antecedentes de esta doctrina en la obra de
STUART MILL,John, System of Logic, Libro III, capítulo V, parágrafo 6. También suele
señalarse como primer representante de esta teoría jurídica al procesalista aus-
tríaco Julius GLASER, quien formuló principios semajantes en su obra Abhandlun-
gen aus dem osterreichischen Strafrecht, t. I, 2º ensayo, p. 298, cit. p. ROXIN, § 11 / 3,
p. 292.

177
La fórmula de supresión mental hipotética es, en muchos casos,
absolutamente superflua; en otros, sorprendente; y en la generali-
dad, conduce al absurdo. Es superflua, pues si alguien quiere saber
si la substancia tal o cual suministrada al enfermo fue causa de su
muerte, no es dable suprimirla mentalmente para que desaparezca
el resultado, si no sabemos con anticipación cuál es el efecto de la
substancia. Sorprendente, si se aplica en el supuesto que intervienen
diversas condiciones, de las cuales cada una por separado hubiera
bastado para la causación del resultado: A y B echan, independien-
temente uno de otro, un mortífero veneno en el café de C. Cuando
C muere se establece que tanto la dosis puesta por A, como la sumi-
nistrada por B, eran suficientes para producir la muerte. Si se supri-
me mentalmente la acción de cualquiera de los hechores, alternati-
vamente, el resultado mortal no desaparece, de manera que ninguno
parece haber causado la muerte de C. En cambio, si se suprime in
mente la acción de los dos acumulativamente, el resultado sí desapa-
rece. No menos sorprendente es la solución si suponemos que nin-
guna de las cantidades del veneno suministrado es suficiente por sí
sola para causar la muerte de C, pero sí la causan suministradas con-
juntamente: aquí sólo cabría afirmar que A y B causaron la muerte
de C. Finalmente, resulta absurda, pues más allá de la sarcástica ob-
servación de BI NDING 39
en el sentido de que el carpintero que fabri-
ca la cama donde se consuma el adulterio debería ser castigado con
los aman tes,40
una consecuencia de esta teoría es que a la cadena
causal no se le puede poner fin (regressus ad infinitum) ,41
lo que lle-
varía, como sostiene Helena en Las Troyanas, a considerar causante
de la guerra de Troya a Hécuba, "quien engendró el origen de los
males cuando alumbró a Paris",42
y autor de un homicidio al que hie-
re levemente a otro que posteriormente muere por su propia hemo-
filia (desconocida por el hechor), o producto de un accidente auto-
movilístico que sufre la ambulancia que lo conducía al hospital.
De ahí que se propongan diversas correcciones a la fórmula
heurística: admitir la supresión mental acumulativa o alternativa-
39
BINDING, Normen II, 479.
40
Un ejemplo que no ha perdido eficacia didáctica, aunque el adulterio haya
desaparecido del catálogo de delitos de los Códigos modernos y sólo perviva, a
menudo con atroces penas, en los regímenes de inspiración fundament alist a.
41
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 173.
42 EURÍPIDES, Las Troyanas, 919-920.

178
4
40
mente, según sea conveniente; excluir resultados que no se adecuan
a los previsibles por el autor; "prohibir el retroceso" en la cadena
causal hacia el infinito; etc.,43
lo que la aleja bastante del supuesto
naturalista en que se basaría, acercándola más bien a criterios jurí-
dicos de imputación causal, pues es un hecho que por sí sola la
teoría de la conditio no ofrece suficientes filtros objetivos que permi-
tan reducir la imputación del resultado a causas jurídicamente im-
portantes.44 La teoría actualmente en boga que recoge y sistematiza
estos filtros objetivos es la llamada teoría de la imputación objetiva, cu-
yos presupuestos se estudian a continuación, atendido su carácter
dominante en la doctrina más influyente de nuestra órbita cultu-
ral.1" Se debe subrayar de partida, como un mérito no menor de
ese modelo,junto a los de proponer puntos firmes para una impu-
tación razonable del resultado,justamente el de restituirle su debida
importancia en la teoría del delito (asunto que importa poco a las
tendencias subjetivistas, a las cuales interesa casi exclusivamente el
ánimo del hechor).
b. La imputación objetiva del resultado
Esta teoría, cuya novedad es discutible,46
ha sido elaborada, en la for-
ma que actualmente se conoce, básicamente por Claus ROXIN, 47
y
su aspecto más interesante es el hecho de añadir la idea de que la
atribución del resultado al hechor deriva de la clase de peligro que él
creó con su conducta. En otras palabras, conforme esa teoría, para
atribuir el resultado al sujeto hay que tomar en cuenta, además del
carácter causal de la conducta en el sentido de la equivakncia de las
m RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 376.
41
Vid. jESCHECK, 256.
' Vid. en especial FRISCII, Wolfgang, Tipo penal e imjJUtación objetiva, Madrid,
l 995, p. 24; WESSELS, 38 ss.; ROXIN, 11, pp. 291 ss.;JESCHECK, 258 ss.; MIR PUIC ,
245 ss.; BUSTOS/ LARRAURI, La imputación objetiva, Bogotá, 1989; HORMAZ,BAL
MALAREE, H., "Imputación objetiva y subjetiva en los delitos calificados por el re-
sultado", en Derecho Penal y Criminología, vol. XII, Nº' 41-42, 1990, pp. 43 y sigts.
Entre nosotros, especialmente, GARRIDO MONTT I, 69 ss.
" Se señalan como sus "inventores" a los escritores alemanes K. LARENZ, en
el Derecho Civil, y R. HONIG, en el derecho penal, vid. un resumen de los escri-
tos de estos autores en BUSTOS / LARRAURI, La imputación objetiva, cit., pp. 65 ss.
47
Cfr. ROXIN, 11 / 39 SS., pp. 310 SS.

179
condiciones, la objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado, y to-
davía un tercer factor: si el resultado dañoso es precisamente la realiza-
ción del peligro creado por la conducta ilícita del hechor.
Así, en el caso del accidente de la ambulancia posterior a unas
heridas leves causadas por una cuchilla, aunque podemos afirmar
que la muerte del ofendido no se habría producido sin la herida
previa (causa en el sentido de la equivaú:ncia de las condiciones), es
claro que, aunque no pueda descartarse la posibilidad que de esa
herida leve se siga, con todo, un resultado mortal, está asimismo
fuera de dudas que la clase de peligro creada por el hechor con ella no
es la que realizó el resultado, sino otro peligro, enteramente extraordi-
nario, creado por terceros (los conductores involucrados en el acciden-
te). El sujeto que dio el golpe de cuchillo debe ser castigado por
tentativa de homicidio y no por homicidio consumado. Muy distinto
es el caso de una lesión grave mal tratada en el hospital, ya que
pertenece a la experiencia de la vida que tales cosas pueden suce-
der y el resultado pertenece a la clase de peligro ilícito inherente a la
índole de su conducta.
En síntesis, sólo puede imputarse objetivamente un resultado
causado por una conducta humana (en el sentido de la equivalen-
cia de las condiciones), si dicha acción ha creado (o aumentado) para
su objeto de protección un peligro jurídicamente desaprobado, y el peli-
gro se ha materializado en el resultado típico.18
Es importante destacar que esta teoría no pone énfasis únicamen-
te en el peligro creado y el resultado causado, sino también en el
carácter jurídicamente desaprobado de ese peligro. Así, por reprobable
que sea la intención de ocultar el adulterio cometido con Betsabé,
esposa de Urías -lo que mueve el rey David a enviar a éste al frente
de guerra en que perece-, puesto que el rey ejerce su autoridad con-
forme a derecho respecto de un guerrero subordinado suyo, si hu-
biéramos de juzgarlo conforme a las reglas de la imputación objetiva,
no podríamos atribuirle jurídicamente ese resultado, por más que
la fórmula de la conditio nos lleve a la conclusión de que sin la deci-
48
JESCHECK, 258. Particularmente escéptico del valor de esta teoría se mues-
tra, entre nosotros, ETCHEBERRY I, 197 ss., quien reduce su alcance a "situaciones
de poco frecuente ocurrencia" limitadas a los delitos culposos y de peligro, y pre-
fiere, como regla general, desarrollar su propio concepto de causalidad, que de-
nomina "previsibilidad objetiva", el que podemos situar a medio camino entre la
teoría de la causa necesaria y la de la causa adecuada.

180
sión del rey, la muerte de Drías no se hubiese produ cido. 49
Lo mis-
mo sucede en casos como el del que envía a otro al bosque, ante
una tormenta amenazante, para que lo mate un rayo o que, con el
mismo propósito, lo convence a que viaje repetidamente en aviones
"charter" defectuosos: no actúan sin intención, sino que la muerte
por el rayo o por la caída del avión no ks son objetivamente imputabks
y, por ende, falta la adecuación al tipo de injusto, por faltar la mate-
rialización de la clase de riesgo desaprobado jurídicamente.50
Tampoco es imputable al hechor un resultado producido por
éste para evitar o disminuir un riesgo mayor en ciernes: un tercero des-
vía hacia el hombro de la víctima un golpe que, dirigido por otro
contra la cabeza de ésta le habría ocasionado probablemente la
muerte. La lesión en el brazo, aunque consecuencia de la acción
evitadora, no puede imputarse al tercero auxiliador.
b.l. La causalidad en la omisión
Puesto que los delitos de omisión impropia sólo parecen concebibles
como formas de comisión por omisión de delitos de acción materiales o
de resultado, a su respecto también es necesaria la discusión acerca
del problema de la causalidad, esto es, de la vinculación entre .la
omisión de la acción esperada y el resultado producido.
Desde el punto de vista naturalístico debiera aceptarse que "so-
lamente un acontecimiento puede determinar un resultado, no la
ausencia de un acontecimiento", y que, por tanto, "una omisión no
es causal de un resultado". 51
Sin embargo, ya hemos visto que aun
tratándose de delitos de acción, el punto de vista meramente natu-
ralístico es insuficiente, cuando no superfluo o absurdo. La expe-
riencia común nos indica que la máxima ex nihilo nihil fit no es
aplicable en el orden social, ya que en éste no puede afirmarse que
49
Libro de Samuel 2, 11, 14-17. Naturalmente, otro es el juicio moral de esta
conducta, como se refleja en la recriminación y castigo que sufre David de parte
de Jehová, con la muerte del hijo concebido en adulterio.
50
GARRIDO MONTI I, 70, lo expresa así: "el transporte aéreo es una actividad
peligrosa autorizada, siempre que al practicarla se respeten las normas que la re-
glan, o sea, no se aumenten los riesgos inherentes: si en esas condiciones se pro-
duce un accidente, el resultado típico -muerte o lesión- no podrá imputarse al
aviador".
51
JAKOBS, 194 y 791.

181
TERCER A PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
la inactividad sea equivalente a la nada.52
Como se ha señalado, "al
derecho penal no le importan las relaciones causales en el sentido
de la mecánica, sino, únicamente, si la acción que le era posible al
omitente hubiera impedido el resultad o".53
Luego, las preguntas en estos casos deben referirse a los resulta-
dos esperados del actuar que no se realiza, y por lo mismo, "se tratará
siempre de una mera causalidad potencial o hipotética",51
a la que
necesariamente han de añadirse los filtros de la imputación objetiva.
Así, la fórmula para determinar la causalidad en los delitos de
omisión debe partir de la pregunta: ¿puede la acción omitida ser
añadida mentalmente sin que desaparezca el resultado? Si la acción
no puede ser añadida in mente sin que exista una "alta probabili-
dad, que linda con la certeza" 55
de que en tal caso el resultado no
se habría producido, quiere decir que la causalidad hipotética debe
ser afirmada. Pero sí es muy probable que, aun supuesta la acción
esperada, el resultado se habría producido de todas maneras, la cau-
salidad debe ser negada. Naturalmente, en caso de dudas, ellas de-
ben aprovechar al hechor (in dubio pro reo).
Una vez afirmada la causalidad con arreglo a los criterios de la
equivalencia de las condiciones (positivas y negativas), procede toda-
vía reducir la imputación del resultado de la misma manera que lo
hicimos respecto de la causalidad en la hipótesis de la conducta
activa. Para ello son utilizables los criterios, antes examinados, de
imputación objetiva, esto es, sí la producción del resultado aparecía,
de acuerdo con la experiencia, como previsible conforme al riesgo
creado (o no evitado, cuando se debía) por el autor y si este riesgo (o su
no evitación) era o no jurídicamente reprobable. Véase, p. ej., el
siguiente caso de omisión culposa: A no ha hecho reparar los fre-
nos de su automóvil, razón por la cual, al hacer una normal ma-
niobra para la que debía disminuir la velocidad, los frenos demoran
en responder adecuadamente y choca el vehículo conducido por
B, que lo precede, el cual sufre daños de mediana importancia en
el portaequipaje y en el parachoques trasero. B no sufre lesiones,
pero muere de un ataque al corazón. Aunque el riesgo de que al-
5
BAUMANN, 247.
'"' jESCHECK, 562.
54
BUSTOS / FL!SFISCH / POLITOFF, Omisión de socorro y homicidio por omisión, en
RCPXXV, N° 3, pp. 38 y sigts.
''" BUSTOS / FL!SFISCH / POLITOFF, ap. cit., p. 173.

182
guien fallezca como consecuencia de un susto aumenta por una
infracción del tránsito, el aumento es demasiado pequeño como
para imputar el resultado mortal al que cometió la infracción.
Como dice ROXIN "el objetivo de las reglas del tránsito no es el de
impedir perturbaciones anímicas, sino directos daños corporales".56
Ese riesgo no se realizó, sin perjuicio de que A sea responsable de
la multa correspondiente por infracción a las regulaciones de la
Ley del Tránsito (arts. 170 y sigts. de la Ley 18.290) y que pueda
responder por las indemnizaciones civiles correspondientes. Cabe
aún la responsabilidad penal por la falta del art. 495, Nº 21, Cp,
esto es, daño a la propiedad particular por "negligencia culpable",
pero no por cuasidelito de homicidio. No obstante que el artículo
490 Cp incrimine la acción u omisión que, si mediara malicia, cons-
tituiría un crimen o simple delito contra las personas, en el caso
de haber existido infracción de reglamentos y (mera) negligencia,
es aquí el carácter extraordinario y atípico del curso causal el que
impide imputar al hechor el resultado mortal.
sG ROXIN, § 11 / 71, p. 325. El caso propuesto no es de simple cátedra: se pre-
sentó en los tribunales alemanes (cfr. OLG Karlsruhe, enjus 1977, p. 52).

183
CAPITULO 10
LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA
§ l. TIPO PENAL (LEGAL) YTIPICIDAD. LOS LLAMADOS
EUMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO
El tipo penal 57
comprende el conjunto de elementos que integran
la descripción legal de un delito. La tipicidad es la adecuación de
una conducta del mundo real a esa descripción legal. Luego, a tra-
vés del concepto de tipicidad se expresa la relevancia de una deter-
minada conducta para el derecho penal, en el sentido de que una
determinada conducta pueda ser subsumida en una descripción o
tipo legal.
La afirmación de la tipicidad de una conducta significa traspa-
sar el primer filtro o tamiz valorativo: el que permite concluir que
la conducta de que se trata es un tipo de injusto, es decir, que co-
rresponde a la clase de mal descrita en la ley penal, aunque ese in-
dicio pueda desvanecerse luego, en la sucesiva etapa del análisis,
esto es, en la pregunta acerca de la antijuricidad.
57
Se debe a Ernst von BELING, Die Lehre vom Verbrechen (reimpresión de la edi-
ción miginal de 1906), Aalen, 1964, la introducción del concepto de tipicidad,
como elemento del delito, a través de la palabra alemana Tatbestand (estado de
hecho o contenido del hecho), que se ha traducido de diversas maneras en las
lenguas latinas, aunque la fórmula que se ha impuesto es la de tipo legal. Lo cu-
rioso es que los países latinos recibieron de vuelta una palabra que tenía su ori-
gen precisamente en la locución latina corpus delicti (cuerpo del delito), esto es,
el hecho objetivo. De ahí que la doctrina italiana utilice de preferencia la palabra
fattispecie, es decir, la clase o especie de hecho. En Chile, el término es aceptado
jurisprudencialmente desde la década de 1950. Con todo, ya no se aceptan como
inmutables las características puramente objetivas y no valorativas del concepto
belingniano de tipicidad, según veremos en el texto.

184
Sin embargo, es claro que los tipos penales no se limitan a una
simple descripción objetiva de un mal comprobable empíricamen-
te, pues muchas veces la descripción de ese mal supone el empleo
de términos o palabras cuyo sentido sólo es discernible por medio
de valoraciones culturales (las "buenas costumbres" del art. 374 Cp)
y hasta jurídicas (el "instrumento público" del art. 193 Cp), difícil-
mente reducibles a juicios de verdad o falsedad fáctica. Estos son
los tradicionalmente llamados elementos normativos del tipo, respecto
de los cuales suele hacerse todavía un distingo entre dos clases:
a) Aquellos que, aunque aparecen injertados en el tipo, cla-
ramente conciernen a preguntas atinentes a la antijuricidad ("sin
derecho", "abusivamente", "ilegítimamente", "abuso de autori-
dad","abusode suoficio",etc.),los cuales,de nohaber sidopues-
tos por el legislador en la descripción, habrían suscitado iguales
preguntasen las causas de justificación. Aunque buenaparte de la
doctrinaconsidera queestas referenciasdeben sermiradas como
elementos"extraños al tipo",58
su incorporación porel legislador
debe entenderse como un llamado de atención a que puede ha-
ber reglas de derecho público o privado que pueden conceder a
esa conducta legitimidad, cuyaexclusión debieraser averiguada
en sede procesal antes de decretarse alguna medida que supon-
ga la existencia del hecho punible, como sucede particularmen-
te con el decreto de prisión preventiva, conforme al art. 141
letra a) Cpp (2000); y
b) Aquellos elementos que, sin referirse a una eventual justifi-
cación, no tienen un carácter puramente descriptivo, sino que re-
claman una especial valoración para configurar la tipicidad del hecho,
ya sea sociocultural ("buenas costumbres", "hechos de grave escán-
dalo y trascendencia", "deshonra, descrédito o menosprecio") o ju-
rídica ("cosa ajena", "funcionario público", "escritura pública", etc.).
Estos elementos parecen tener una doble posición: "es como si es-
tuvieran ftjados con un gancho al tipo legal y con otro a la antijurici-
da<l', al decir de M. E. MAYER, 59
por lo que es evidente que su
constatación en sede de tipicidad es necesaria antes de pasar a los
siguien tes niveles de análisis.
58
NOVOA I, 320.
59
MAYER, M. E., Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, Heidelberg, 1915,
p. 182. Cfr. RüXIN, § 10 / 10, p. 229.

185
Sin embargo, en estricto rigor, no parece una exageración decir
que todos los elementos del tipo requieren, en mayor o menor grado,
de una valoración por el in térp re te,60
dado el simple hecho de estar
expresados con palabras del lenguaje común, cuya estructura
abierta supone siempre una valoración acerca de qué conjun- to de
referidos abarcan efectivamente los referentes empleados. Los
llamados elementos normativos del tipo son sólo las situaciones más evi-
dentes, en que el intérprete está obligado a indagar sobre el con-
tenido valorativo de las palabras usadas por el legislador. Además,
puesto que los ingredientes que integran la tipicidad son insepara-
bles de los bienes jurídicos tutelados a través de la respectiva figura
legal (vida, libertad ambulatoria, libertad sexual, propiedad, ejer-
cicio correcto de la función pública, etc.) y de la forma de lesión o
peligro que se quiere evitar a través de la incriminación, el juicio
acerca de la tipicidad expresa ya un conjunto de informaciones pro-
visionales acerca del desvalor del acto y del desvalor del resultado,
todo ello a la luz del bien jurídico tutelado: sólo desde esta pers-
pectiva es posible resolver problemas actuales como el de si una
casa de veraneo es o no -durante el invierno- un lugar destinado a
la habitación de los mencionados en el art. 442 Cp; o los que nos
pudiera deparar el futuro (si se nos permite imaginar que se cum-
plan las aciagas predicciones), como si los eventuales seres huma-
nos clonados se considerarán personas o no en el sentido del
art. 391, y por tanto, su muerte será o no penada como un homici-
dio. De ahí la necesidad de una interpretación teleológi,ca del senti-
do y alcance de cada figura legal y de sus elementos integrantes.
§ 2. LOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL TIPO
PENAL EN PARTICULAR
Los tipos penales, que se encuentran de preferencia en los Libros 11
y 111 Cp y en las leyes penales especiales, tienen todos en común una
estructura que responde a la necesidad de describir una conducta
con el lenguaje común: se refieren siempre a un sujeto (activo) que
realiza una conducta que se considera lesiva para un bien jurídico
00
Acerca de las tesis en tal sentido de Erik WOLF, vid., p. ej., ROXIN, § 10 /
11, p. 230; BAUMANN, 126.

186
("el que -sujeto- en causa criminal diere falso testimonio en contra
del procesado -conducta-", art. 206 Cp). Además, es frecuente que,
como en el lenguaje común, esa conducta sólo adquiera entidad va-
lorativa (o aumente o disminuya su desvalor) asociada a la produc-
ción de determinados resultados ("el que mate -acción y resultado-- a
otro", art. 391 Nº 2 Cp) o a la concurrencia de ciertas circunstancias
("Comete violación el que accede carnalmente, por vía anal, bucal
o vaginal, a una persona mayor de 12 años, en alguno de los casos
siguientes: l º Cuando se usa fuerza o intimidación -circunstancia sin
la cual, evidentemente, la conducta descrita no podría considerarse
delictiva-"). Hay también a veces referencias explícitas al objeto so-
bre el cual recae la conducta (la "cosa mueble ajena" del art. 432
Cp), el cual no pocas veces aparece confundido con el sujeto (pasi-
vo) que padece los efectos de la conducta (como el "otro" objeto y
víctima de la acción homicida), aunque ello no es necesariamente
así (el que engaña al cajero de un banco no lo perjudica a él, sino a
la institución, verdadero sujeto pasivo de la estafa en ese caso).
A continuación analizaremos particularizadamente cada uno de
estos elementos, base estructural de los estudios correspondientes
a la parte especial del derecho penal.
A. Los SUJETOS DEL DELITO. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
EN ATENCIÓN AL SUJETO ACTIVO
Sujeto activo de un delito es, como ya dijimos, quien lo lleva a cabo:
normalmente puede ser cualquier persona natural: "el que ..."; otras
veces se restringe la descripción a determinadas personas: el "chile-
no", "el empleado público", "el facultativo", "el prestamista", "el ecle-
siástico", etc.
Por contra, sujeto pasivo es el ofendido por el delito, quien pade-
ce sus efectos, concepto que parece corresponder al de víctima en el
sentido del art. 108 Cpp (2000), aunque no se extiende a quienes
dicha disposición faculta para actuar como tales, aunque no sean los
personalmente ofendidos.61
Como anunciáramos, en la mayor parte
61
Dicho art. 108 Cpp (2000) extiende el concepto de víctima en su inciso
segundo a ciertas personas relacionadas con el ofendido, en "los delitos cuya con-
secuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejer-
cer los derechos que en este Código se le otorgan".

187
de los delitos contra intereses personales (homicidio, lesiones, inju-
rias, etc.), el sujeto pasivo es también el objeto maten'al del delito, la
persona sobre la cual recae la conducta punible. En no pocos deli-
tos, incluyendo los que afectan intereses personales, la calidad del
sujeto pasivo es muy relevante, como sucede, por ejemplo, con la vio-
lación impropia del art. 362 Cp, donde el hecho de ser menor de ca-
torce años la persona ofendida importa excluir la necesidad de pro-
bar alguna de las circunstancias de la violación del art. 361.
En atención a las diferencias mencionadas que hace la ley a la
hora de describir el sujeto activo de cada delito, se distingue entre
delitos comunes, delitos especiales y delitos de propia mano. Son delitos co-
munes aquellos que se pueden cometer por cuaJquiera, como lo
muestra la fórmula anónima "quien", "el que" u otra semejante, en
el encabezamiento de la mayoría de las descripciones típicas, para
caracterizar al s1tjeto activo. Son delitos especiales, en cambio, aque-
llos que sólo pueden cometer quienes poseen determinadas cali-
dades (empleados públicos, militares, facultativos, etc.).
Se suele diferenciar del delito especial (propio) el llamado delito
especial impropio, que se puede cometer por cualquiera, pero en el
caso de concurrir esa determinada calidad, ello constituye una causa
de agravación de la pena. En casos excepcionales la calificación del
,sujeto puede ser también causa de atenuación de la pena (p. ej., en
el delito de infanticidio, art. 394 Cp).
De ahí que se pueda afirmar que en los delitos especiales propios
(p. ej., la figura de cohecho del art. 248 Cp) la calidad del sujeto ac-
tivo es inherente a la clase de mal que la ley quiere evitar y que, en el
ejemplo citado, concierne a la pérdida de confianza de los ciudada-
nos en la probidad de los funcionarios del Estado62
y se trata, por
ende, de un elemento fundante del deber especial que da origen al
tipo de injusto.63
En los casos en que ello no acontece, porque la ca-
lidad del sujeto es sólo un fundamento de agravación (delito especial
imprapio), la ausencia de la calidad se traduce sólo en un delito dife-
rente, porque el injusto subsiste (p. ej., si falta la especial relación de
parentesco que caracteriza al parricidio, art. 390 Cp, emerge la figura
común subyacente de homicidio, art. 391). Otro tanto acontece si la
calidad del sujeto es sólo fundamento de la atenuación de la pena.
62 Vid. POLITOFF / KOOPMANS, Tekst & Commentaar, 907 ss.
"
3
Vid.JAKOBS, 176.

188
Se entiende por delitos de propia mano aquellos que requieren
un acto corporal o, al menos, personal, que debe realizar el pro-
pio autor del delito (p. ej., el incesto, art. 364 Cp) o la celebración
de matrimonio a sabiendas de que se tiene un impedimento diri-
men te (art. 383 Cp).
Estas distinciones tienen importancia, como se verá más ade-
lante, en el estudio de la participación criminal.
B. EL NÚCLEO O VERBO RECTOR. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
SEGÚN LOS CARACTERES DE LA CONDUCTA
El núcleo o verbo rectores la descripción de la conducta punible, la acción
u omisión sancionada (matar, defraudar, falsificar, poner manos vio-
lentas, apropiarse, etc.). Ya hemos visto que, en atención a si 1a con-
ducta descrita supone la realización o no de un resultado externo
a ella, los delitos se clasifican en formales y materiales.
Pero también se distinguen otras características de la conducta.
Así, según la forma en que la ley prevé su consumación, se habla de
delitos simples o instantáneos, habituales, continuados, permanentes, e ins-
tantáneos de efectos permanentes. Se entiende por delitos simples o instan-
táneos aquellos en que el hecho punible se perfecciona con una
acción y, en su caso, un resultado, cuya entera realización es inme-
diata: p. ej., el hurto (art. 432 Cp), que se consuma con la apropia-
ción de la cosa mueble ajena; el falso testimonio, que se perfecciona
por la declaración mendaz (arts. 206 y sigts. Cp). Son delitos habitua-
les aquellos que la ley tipifica cuando se produce la repetición de una
determinada conducta del agente, que sólo por esa repetición da mi-
gen a incriminación penal (p. ej., el encubrimiento habitual del ar-
tículo 17 Nº 4 Cp). Son delitos continuados aquellos integrados por
actos que constituirían otros tantos delitos separados de no existir
un lazo jurídico que permite tenerlos por un solo hecho. 64
Finalmen-
te, son permanentes aquellos cuya consumación se prolonga en el tiem-
64
Aunque algunas legislaciones (v. gr., art. 56 Cp holandés; art. 69 bis Cp es-
pañol) han previsto una regulación especial para esta clase de delitos, la casuísti-
ca queda siempre entregada a la jurisprudencia; entre nosotros, donde la materia
no ha tenido consagración legal, su existencia ha sido también reconocida a tra-
vés de la interpretación de los tribunales. Los ejemplos se propondrán más ade-
lante, al ocuparnos del concurso o cúmulo de delitos.

189
TERC ER A PARTE: LA TEOR IA DEL DELITO
po, por la creación de un estado delictivo: p. ej., el secuestro de perso-
nas y la sustracción de menores (arts. 141 y 142 Cp), la detención
ilegal por funcionario público (art. 148 Cp); otro tanto acontece con
los delitos de funcionarios previstos en los' arts. 135, 224 Nº 5, 225
Nº 5 Cp. No hay que confundir los delitos permanentes con los delitos
instantáneos de efectos permanentes, como la bigamia (art. 382 Cp), cuyo
plazo de prescripción de la acción penal comienza a correr en el mo-
mento de la celebración del matrimonio ilegal.
Estas clasificaciones, al ftjar el momento de la consumación del
delito, importan, como ya hemos visto, para determinar el momen-
to y lugar de su comisión, y también para efectos de su prescrip-
ción e incluso para resolver problemas relativos a la posibilidad de
invocar la legítima defensa, o el carácter de flagrante o no del de-
lito en cuestión. 65
Puede agregarse todavía que, en ocasiones, atendiendo el núme-
ro de conductas que conforman la tipicidad del hecho, el tipo legal está
estructurado como tipo compuesto: tales son los delitos complRjos (v. gr.,
el robo con homicidio,66
art. 433, Nº 1º), formado por la unión de
dos delitos; ylos tipos mixtos o con pluralidad de hipótesis, en que "me-
diante la consignación de una misma pena se da una unidad ex-
terna a varios supuestos cuya conexión se expresa gramaticalmente
por la conjunción o"67
(p. ej., las diversas hipótesis del robo con fuer-
za, del art. 440). Una particular especie de delitos descritos por
medio de la unión de diferentes conductas es la de los denomina-
dos por nosotros delitos de emprendimiento, en los cuales el autor par-
ticipa una y otra vez en una empresa criminal iniciada o no por él,
en la cual cada participación es punible por sí sola, pero, en aten-
ción al sentido de la ley, su reiteración no puede ser sometida a las
reglas concursales comunes. Tal acontece, por ej., en los delitos de
tráfico ilícito de estupefacientes del art. 5º de la Ley 19.366: el que
una misma persona compre, venda, importe o distribuya a distin-
tas personas sustancias prohibidas no supone la realización de tan-
tos delitos como personas intervienen, sino de una única empresa
criminal especialmente penada por la ley.
65
NOVOA, 270.
66
Vid. VIVANCO, Jaime, El delito de robo con homicidio: ensayo de una interpreta-
ción a la luz de la doctrina del delito tipo, Santiago, 2000.
67
Cfr. RODRÍGUE Z DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 422.

190
C. EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO. LA DISTINCIÓN ENTRE OBJETO
MATERIAL Y OBJETO JURÍDICO
El objeto material de la conducta u objeto de la acción es la cosa o
persona sobre la que recae la acción: "correspondencia o papeles"
(art. 146); "dinero u otra cosa mueble" (art. 470, Nº l); "moneda
de oro o plata" (art. 163); o bien "ministro de culto" (art. 231 Cp),
"padre, madre, hijo o cónyuge" (art. 390), "persona sujeta a guar-
da" (art. 259), etc.
No debe confundirse el objeto material con el objeto juridico del de-
lito, que es el objeto de tutela o bien juridico (así, en las lesiones cor-
porales es el objeto material el cuerpo humano sobre que recayó el
golpe o que sufrió la herida; el objeto juridico es la salud del indivi-
duo).68
El objeto material tiene, pues, un significado puramente natu-
ral, mientras que el objeto juridico tiene un significado de valor: los
bienes patrimoniales, en el hurto; la vida humana, en el homicidio.
Además, a diferencia del objeto juridico, que, por tratarse del bien
jurídico protegido, en principio nunca puede faltar, existen delitos sin
objeto material En esa categoría se encuentran, desde luego, los delitos
de omisión propia: p. ej., los sublevados que "no se retiraren inme-
diatamente... etc." (art. 128 inciso segundo Cp); o los que omitan de-
nunciar las actividades de una asociación ilícita (art. 295 bis Cp), y, en
general, los delitos sin resultado (de mera actividad), p. ej., entre las
figuras del Código: entrar en morada ajena contra la voluntad del mo-
rador (art. 144). Pero también pueden concebirse delitos con resulta-
do y, ello no obstante, sin objeto material: p. ej., el envío al exterior de
"noticias tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen repu-
blicano de gobierno..., etc." (art. 4º letra g), de la Ley de Seguridad
del Estado, ya que una "noticia" no se puede considerar una cosa car-
paral,, así como delitos dirigidos contra entidades ideales (que no tie-
nen corporeidad y que, por consiguiente, sólo puede percibirse con
68
Por la misma razón, la doctrina italiana distingue entre la persona como
objeto de la acción y el sujeto pasivo del delito, es decir, el titular del bien jurídi-
co protegido a través de la respectiva incriminación. ANTOLISEI I, 143, propone
un ejemplo que recoge, entre nosotros, NOVOA I, 249: "Tampoco ha de pensarse
-dice- que el ser humano sobre el que ejercita su actuación el delincuente, haya
de ser siempre el sujeto pasivo del delito. El que induce a un menor de edad a
abandonar la casa de sus padres o guardadores (art. 357 del C. Penal), atenta con-
tra el derecho de estos últimos, que son, por ello, los sujetos pasivos del delito,
calidad que no tiene el menor inducido".

191
TERCE RA PARTE : 1A TEORIA DEL DELITO
el pensamiento), como "la ofensa grave al sentimiento patrio o al de
independencia política de la Nación" (art. 1º, letra a) de la misma ley).
Se trate, empero, de delitos con o sin objeto material, en todos
los delitos referidos existe un objeto jurídico, es decir, un objeto de
tutela, un bien jurídico, que es el fundamento de la incriminación y
que, por ello, a diferencia del objeto material, no está comprendido
en la descripción "ni podría estarlo, ya que, lejos de ser un elemento
de ella, constituye su misma su stan cia".69
0. LAs CIRCUNSTANCIAS TÍPICAS Y LOS LLAMADOS },'LEMENTOS
SUBJETIVOS DEL TIPO PE,NAL. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
EN ATENCIÓN A ÉSTOS
El legislador puede incluir en la descripción típica menciones es-
pecíficas relativas al tiempo (v. gr., "en tiempo de guerra", o "en
tiempo de epidemia o contagio", etc.); al lugar (v. gr. "lugar solita-
rio", art. 349; "lugar habitado", art. 440; en "archivos, registros, bi-
bliotecas o museos públicos", art. 485, Nº 5, etc.); determinados
medios o modos de perpetrar el hecho (p. ej.: "por astucia",
art. 136; "por sorpresa o engaño", art. 384; con "violencia o intimi-
dación", art. 433, etc.). El estudio de estas circunstancias correspon-
de propiam ente a la Parte Especial del derecho penal.
Sin embargo, existen ciertas circunstancias cuya importancia
dogmática suele destacarse en la Parte General, por contradecir la
idea original de BELING de un tipo penal puramente objetivo.70
Nos
referimos a los llamados el,ementos subjetivos del tipo penal, que hacen
referencia a especiales motivaciones o finalidades del autor que
deben comprobarse antes de afirmar la tipicidad del hecho.71
Se-
w GIANNINI, Francesco, L'oggetto giuridico del reato, Milán, 1966, p. 177.
7
° Cfr. nota al pie Nº 58.
71
En la doctrina alemana se suele atribuir al civilista Hans ALBRECHT FISCHER
y sobre todo a los penalistas August HEGLER y M. E. MAYER el "descubrimiento" de
que, en muchos casos, no ya la culpabilidad, sino el injusto del hecho dependía de la
dirección de la voluntad del hechor, esto es, de elementos subjetivos. La verdad es que
el "descubrimiento" -como siempre ocurre en la historia de las ideas- tenía no po-
cos precedentes. Para sólo citar un antecedente ilustre, puede mencionarse el nom-
bre de GARRARA, § 152, quien había anticipado en Italia, medio siglo antes que lo
hicieran los escritores alemanes, la afirmación de que hay ciertos casos en que "la
diversidad ideológica (fin del agente) del hecho modifica su objetividad jurídica (de-
recho agredido)". Véase, en general sobre esta doctrina, POLIT0FF, Elementos.

192
gún la naturaleza y función de dichos elementos, los delitos se cla-
sifican en de intención trascendente y de tendencia.
En los delitos de intención trascendente se precisa que el sujeto quie-
ra algo externo, situado más allá de la conducta objetivamente exi-
gida, con una relación de medio a fin entre lo que se exige en el
plano objetivo y lo que queda más allá (y que sólo está en el ánimo
del sujeto), y se subclasifican en delitosimperfectos en dos actos y delitos
de resultado cortado: en los primeros el sujeto tiene una mira por al-
canzar que debiera tener lugar, con una prüpia actuación suya, después
de la realización de lo objetivamente exigido en la descripción del
hecho, pero que el sujeto no necesita realizar para que el delito esté
consumado (p. ej., la sustracción de un menor de edad para cobrar
rescate, art. 142, Nº 1 Cp; o la adulteración de estampillas o boletas
de transporte con el fin o propósito de utilizarlas, art5. 185 y 189 Cp);72
en los de resultado cortado, en cambio, no existe en la descripción le-
gal la posibilidad de un segundo acto que no alcanza a realizarse para
tener por consumado el delito, sino que la acción típica se comple-
menta con la mira de conseguir un resultado externo que va más
allá del tipo objetivo, el cual resultado debe producirse por sí mismo
después del hecho, es decir, sin intervención del hechor (p. ej., el
delito de rebelión del art. 121, en cuanto "se pena a los rebeldes por
el hecho de alzarse en armas, sin esperar a que consumen los objeti-
vos que se proponen y que la ley consigna taxativamen te",73
o el de
diseminación de gérmenes patógenos con el propósito de causar una
enfermedad del art. 216). Piensa BINDING que en esta clase de figu-
ras habría una "impaciencia del legislador", el cual, para determi-
nar la incriminación, anticipa el resultado (impaciencia muy justificada,
como anota divertidoJIMÉNEZ DE AsúA,a propósito de la rebelión);
pero la verdad es que, más que una impaciencia del legislador, que
haga retroceder la consumación, hay aquí un delito en que se agrega
72
También los delitos de apropiación que, como el hurto (art. 432 Cp) o la
apropiación indebida (art. 470, Nº lº Cp), exigen un ánimo de comportarse como
dueño, esto es, de asumir la posesión (animus rem sibi habendi), pueden ubicarse
en esta categoría, ya que para que se consume el respectivo delito basta el acto
material (p. ej., sustraer o negarse a devolver), con el animus rem sibi habendi, sin
que se precise la efectiva disposición, enajenación o consumición de la cosa mue-
ble ajena. Vid. Sergio POLITOFF, El delito de apropiación indebida, I" ed., Santiago,
1957, p. 25. Sobre las relaciones entre el animus rem sibi habendi y el ánimo de lu-
cro, vid. también, pp. 208 y sigts.
73
J!MÉNEZ DE ASÚA III, 796.

193
algo, es decir, "se agrega una volición especial que va más allá de los
actos externos de ejecución del delito".74
A diferencia de los delitos de intención trascendente, los delitos
de tendencia se caracterizan porque es el ánimo del sujeto el que
tiñe de sentido la conducta en cuanto peligrosa para el bien jurí-
dico tutelado (de ahí que se hable de "intención determinante del
sentido"). En estos casos, el elemento subjetivo no es trascendente,
sino, en cuanto presupuesto psíquico, parece situado más bien an-
tes o detrás de la conducta objetiva, la cual sería susceptible de in-
terpretarse de modos diversos y sólo mediante esa especial inten-
ción adquiere su verdadera significación como hecho socialmente
dañoso, tal como sucede con la intención lasciva o propósito voluptuo-
so en los abusos sexuales (arts. 366 a 366 ter Cp). Se ha hecho clá-
sica la imagen propuesta por Max Ernst MAYER a propósito de la
escena del Fausto de GOETHE, cuando el demonio, simulando ser
Fausto, aconseja al joven estudiante (que llega al estudio de éste
para pedir consejo acerca de la carrera a seguir) cómo debe pro-
ceder cuando sea médico. No es indiferente -escribe MAYER- que
el joven médico siga las excitantes insinuaciones de Mefistófeles y
coja a la mujer en torno a la esbelta cadera para ver cuán firme-
mente apretada está, con la intención que el demonio supone o
con la que el médico afirma tener; lo uno está prohibido, lo otro
permitido. Sólo la intención lasciva permite discernir si el tocamien-
to es un abuso sexual o no. No basta la lesión al pudor si ella no se
causa por el agente con una tendencia voluptuosa. 75
Pensamos que
74
FINZI, Marcello, "Il cosidetto 'dolo specifico"', en Studi in memoria di Arturo
Rocco, Milán, 1952, p. 396. Vale la pena anotar aquí que acerca de las polémicas
sobre nomenclatura y clasificación de los delitos de intención trascendente hay
no pocas discrepancias y sutiles lucubraciones, de que no podemos ocuparnos.
75
En contra de esta concepción del contenido de injusto de los abusos des-
honestos, sostienen otros autores como James GoLDSCHMIDT, La concepción nor-
mativa de la culpabilidad (trad. de Ricardo NÚÑEZ y Margarita GOLDSCHMIDT),
Buenos Aires, 1943, p. 49, que si un médico practica a una mujer, con su permi-
so, una indagación que sea médicamente adecuada e idónea para lograr su fina-
lidad terapéutica, obra en modo conforme a derecho, sin que interese lo que él
siente mientras lo hace. Si, por el contrario, alguien realiza en una mujer una
acción que viola la decencia sexual, sin que se den los presupuestos objetivos pre-
citados, entonces sí actúa antijurídicamente, aun en el caso que tenga tan sólo la
intención de instruirse en el campo de la medicina. Lo cierto es, sin embargo,
que lo adecuado e idóneo en las caricias a un niño, para citar un ejemplo conoci-
do, no puede determinarse sólo objetiva y únicament e la convicción de que ha-

194
LECCIONES m: DERECHO PENAL CHILENO
';
también correspondería situar aquí el delito de i1tjurias (art. 416
Cp), cuyo sentido externo, que aparece de las solas palabras em-
pleadas, no es bastante para constituir una ofensa si se prescinde
de la intención rnalig;na del agente ( rmimus iniuriandi). Se puede ilus-
trar el asunto con el siguiente ejemplo: si a un escritor mediocre
se le grita en un recital: "eres el poeta más grande del mundo",
estas palabras pueden traducir una befa, una broma (animus ioran-
di) o un sentimiento de sincera adm ir ació n .7
Injuria habrá única-
mente cuando las expresiones hayan sido proferidas con el ánimo
de hacer sarcasmo e irrisión de ese escritor; en las otras situacio-
nes falta la ofensa. Aparece claro asimismo que la presencia de áni-
mos incompatibles con el propósito de ofender (rorrigendi, ronsu-
lenrli, etc.) pueden excluir la tipicidad de la acción (como dice el
conocido refrán: "lo que hace la injuria es la intención" ("l'intnztion
de l'injure fait l'injure'')).
Para los efectos sistemáticos, la apreciación de la existencia de
un elemento su jetivo en el tipo penal conducirá, por regla gene-
ral, a la exclusión del castigo de esa figura a título de dolo even-
tual o culpa, pues tales posiciones anímicas son incompatibles con
la intención claramente manifestada en el elemento su jetivo.
bía una intención lasciva permitirá al Tribunal separar un acto inocente de un
acto ilícito. Por el contrario, el carácter deshonesto de un tocamiento médico que
viola el sentimiento ck pudor de una paciente no puede por sí solo medirse por
la ausencia de finalidad terapéutica (un concepto no siempre fácil ck determi-
nar), si la intención sexual estaba notoriamente ausente. Oo., t'Iltre nosotros, RO-
DRÍGUEZ COI.IAO, Luis, Delitos sPxurzú:s de conformidad con las nwdijirnáones intmduádrzs
fJor la ley Nº 19. 617 de 1999, Santiago, 2000, p. 200, para el cual "la determinación
acerca del carácter venéreo de un comportamicnt ha de ser efectuada tomando
como hase parámetros objetivos", afirmando que son actos de relevancia sexual
"aquellos actos que los seres humanos (o una porción de éstos) generalmente rea-
lizan motivados por el instinto sexual".
;,; Sobre esta materia extensamente, POLITOFF, Elernmtos, 124 ss. Aunque al-
guna sentencia de la Corte Suprema admitió expresamente este elemento subjeti-
vo (SCS 14.05.1969, RDJ, t. 66, 1969, 2ª p., s. 4", pp. 102 ss.), en una sentencia
reciente se ha impuesto aparentemente la tesis del dolo común, sostenida tam-
bién entre nosotros por GARRIDO MONTT III, 205. Sin embargo, otra vez se afir-
ma el animus in juriandi en la muy reciente SCA Santiago (Pleno) de 8.4.2004
(rol 27.763-2003).

195
TERCE RA PARTE : lA TEORIA DEL DELIT O
a. Excurso: Los llamados elementos negativos del tipo:
relaciones de la tipicidad con la antijuricidad
Si se admite que el juicio sobre la tipicidad no es puramente des-
criptivo y no valorativo, como quería BELING, sino que supone ya
juicios (a la luz del bien jurídico tutelado), respecto del desvalorde
la conducta y del resultado, es explicable que surja la pregunta de
si tal vez no sería más razonable seguir el criterio de buena parte
de la doctrina italiana que prescinde del elemento antijuricidad, por
considerarlo, no un elemento, sino "la esencia misma del delito ". 77
Ello significaría que las musas de justifirnción no serían otra cosa que
e/,ementos negatú,os del tifJo wgal. Según Á''TOLISEI, "cnando se encuen-
tra una causa de justificación, el hecho ab ori[.,1iru' es lícito, es decir,
no constituye delito, corno no constituye delito el hecho que no
corresponde a ninguna figura delictiva prevista en la ley".78
En otras
palabras, la presencia de causas de justificación produciría los mis-
mos efectos que la falta de los elementos positivos que integran la
respectiva descripción típica.
La dogmática alemana también conoce una corriente que con-
sidera a la tipicidad no ya como ratio cognoscendi de la antyuricidad,
sino ratio essendi de la misrna 79
y, consecuentemente, ha desarrolla-
do la teoría de que la ausencia de causas dejustijimción sería un su-
puesto para que el hecho sea típico: El tipo de injusto estaría
integrado de elementos jJositivos (p. ej., "matar a otro") más elemen-
tos negativos (p. ej., que no haya sido en "legítima defensa").
Se ha señalado, con razón, que la identificación del tipo con la
antijuricidad ( ratio essendi), así como la teoría de los elementos nega-
tivos del tipo80
son insostenibles: ello equivaldría a considerar que
77
ANTOLISEI I, 149. Por el contrario, en Italia sostienen la división tripartita
del delito, como hecho típico, antijurídico y culpable, excluyendo los llamados
"elementos negativos del tipo", entre otros, FIANDACA, Giovanni / Musco, Enzo,
Diritto penale, parte generale, 3ª ed., Bolonia 1998, pp. 157 y sigts.
78
Ibíd., p.151.
" MEZGER, 182.
'º Pueden mencionarse, entre otros partidarios de esta teoría, escritores como
Adolf MERKEL, quien ya en el siglo XIX había propuesto la tesis de los "elemen-
tos negativos del tipo" fundado en que sólo razones de técnica legislativa explica-
ban la ubicación separada de las causas de justificación (vid. ampliamente sobre
el tema, ROXIN, 10 / 13, pp. 231 ss., quien también sostiene esta doctrin a), GIM-
BERNAT, MIR PUIC y RODRÍGUEZ DEVESA, en España, y el destacado jurista colom-
biano FERNANDEZ CARRASQUILIA (Cfr. Cl1RY I, 274).
7

196
conductas enteramente indiferentes para el derecho penal (com-
prar un periódico, tomarse un café, matar una mosca) serían idén-
ticas en su sentido a causar un daño a otro en estado de necesidad
o matar a otro en legítima defensa. Aunque todas las referidas con-
ductas son lícitas, su equiparación contradice -como apunta HAs--
SEMER con razón- la necesidad de "mantener la sensibilidad de los
penalistas, recordándoles que también la lesión justificada es, al fin
y al cabo, una lesión, incluso las lesiones justificadas que estos mis-
mos penalistas impo nen".81
Sin embargo, el rechazo de la identifi-
cación de la tipicidad con la antijuricidad y de la teoría de los
eú:mentos negativos del tipo82
no significa ignorar que la tipicidad y la
antijuricidad son "conceptos complem e ntarios".83
§ 3. LA TIPICIDAD EN LA OMISION
Lo que se ha dicho en los apartados anteriores corresponde bási-
camente a la estructura típica de los delitos de acción. Tratándose
de delitos de omisión, existen importantes diferencias que vale la
pena destacar, sin necesidad de crear toda una teoría distinta para
su tratamiento, como sugieren las corrientes subjetivistas.
A. TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN PROPIA
En estos casos, la conducta típica consiste en la simple infracción
del deber de actuar, descrito en la ley, esto es, en la omisión de
una actuación esperada en las circunstancias que la propia ley de-
termina. Así, el artículo 494 Nº 14 Cp, que constituye un modelo
de esa clase de delitos, castiga la omisión de socorro que comete el
que "no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando
81
HAsSEMER, 265.
82
La impugnación de la teoría de los elementos negativos del tipo, en el sentido
explicado en el texto, no significa negar que hay tipos legales que contienen con-
ceptos expresados negativamente (p. ej., "sin el consentimiento del dueño"
(art. 432 Cp) o "fuera de los casos..." (470, Nº 2 Cp), una cuestión de técnica le-
gislativa (cfr. ROXIN, § 10 / 30, pp. 238 s.; CURYl, 270).
83
BAUMANN, 288.

197
pudiere hacerlo sin detrimento propio".84
Otros tipos de omisión pro-
piase hallan en nuestro Código en los arts. 134, 149 N')S 2º, 4º, 5º y
6º, 156 inc. 2º, 224 Nº' 3º, 4º y 5º, 225 Nº' 3º, 4º y 5º, 226, 229, 237,
252, 253, 256, 257, 281, 295 bis (omisión de informar a la autori-
dad de planes o actividades de asociación ilícita), 355, etc.
En todos ellos, la conducta esperada -el deber omitido- es la ade-
cuada a la situación fáctica y sus características de tiempo, lugar, pe-
culiaridades de la víctima, etc.,85
pero la ley exige algo más: la
capacidad de acción, requisito implícito en el sujeto activo de todo deli-
to de omisión. 86
Por cierto, esa capacidad existe aunque el sujeto no
pueda realizar la acción por sí mismo, pero esté en condiciones de
inducir a otro a su ejecución (p. ej., el que no sabe nadar y ve que
alguien se ahoga puede, eventualmente, recurrir a un tercero). 87
También es posible que, excepcionalmente, se establezcan delitos de
omisión propia de resultado (p. ej., la figura calificada de omisión de
auxilio a la justicia o a otro servicio público, por parte de un em-
pleado público, cuando de la omisión "resultare grave daño a la cau-
sa pública", art. 253 inc. 2º), y en estos casos, corresponderá aplicar
los filtros de la imputación objetiva ya vistos para decidir si el resul-
tado producido puede imputarse a la omisión que se trata.
Finalm ente, y aunque no atañe a una pregunta sobre la tipici-
dad, es interesante anotar que sólo por excepción están previstos
delitos culposos de omisión propia (p. ej., no hacer por olvido aque-
llo que se tenía el deber jurídico de hacer). Un caso se halla en el
artículo 229, que castiga también al funcionario público que, por
negligencia inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio,
no procediere a la persecución o aprehensión de los delincuentes,
después de requerimiento o denuncia formal hecha por escrito.
Para tal hiptesis vale lo que escribía BINDING, con elegancia y li-
gera ironía a propósito de los delitos de omisión culposos: "aun-
que en el mundo de los delitos es el más pequeño de los pequeños,
merece aquí el mayor hono r".88
s 4
Véase al respecto POLITOFF /BUSTOS/ GRISOLÍA, 275 ss.
85
ETCHEBERRY IV, 19.
86
GARRIDO MONTT 1, 185.
87
BUSTOS, 245. La ley añade explícitamente, en el caso del art. 494 Nº 14 Cp,
a la limitación natural una de carácter normativo: que "pudiera hacerlo sin detri-
mento propio".
88
BINDING II, 102.

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