Una introducción sobre qué es regulación.

1. I N T R O D U C C I Ó N A L A T E O R Í A R E G U L A T O R I A
¿Qué es regulación?
1 3 de febrero de 2014
www.arkhaios.com (www.pedronel.com)
Presentación académica
Pedro Nel Rueda Garcés
(originalmente presentada en MINTIC el 1 de Marzo de 2012)
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2. Una nota preliminar
3 de febrero de 2014
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Esta presentación es estrictamente académica, y no refleja necesariamente una posición
oficial de entidad alguna. Los enlaces sugeridos son para fines ilustrativos exclusivamente,
y no puede asumirse que se apoyan todos los puntos de vista contenidos en el destino de
los mismos.
Todas las imágines proceden de los elementos multimedia de Microsoft Office en línea.

3. Nuestra mira
3 de febrero de 2014
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¿A qué apunta todo esto? Es una introducción a la teoría regulatoria, todo
para tener alguna idea de lo que es regulación.
Se desarrolla la exposición conforme los siguientes puntos:
1. Regulación tiene que ver con derecho, y con otras cosas.
2. En derecho, en regulación y en las cosas humanas usamos el lenguaje.
3. Distingamos: regular no es lo mismo que legislar, o al revés.
4. En la sociedad hay sectores económicos críticos
5. Una primera idea de qué puede significar “regulación”
6. Un problema regulatorio actual en telecomunicaciones
7. El concepto de “regulación”
8. El Regulador
9. La legalidad como referencia obligada
10. Un minitaller
11. Algunos elementos para la teoría regulatoria
12. Despedida con tarea personal.

4. 1. Regulación, derecho, economía…
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Regulación tiene que ver con
derecho, y con otras cosas.

5. Esto es un camino
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La teoría regulatoria es como un camino, que no es ni remotamente “plano” ni
quieto. Y no hay un solo camino, hay varios.

6. El mundo no es plano
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Piense en “lo complejo”, porque el mundo lo es. Una silla no es una silla, por
ejemplo. ¿Qué es una silla para usted, sea que le toque sentarse en el piso o no?
¿Cómo está su espalda? ¿Sabe cómo llegó esa silla en la que está sentado o
sentada, a donde está? ¿Cuántas cosas debieron ocurrir, y quizás aún ocurren,
para que esa silla pudiera estar ahí? Piense en un diamante. ¿De casualidad ha
visto la película “Diamantes de Sangre”?

7. Pensar distinto el derecho
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Tal vez deba meditarse más el derecho.
“Las personas se convierten en criminales , no porque sus
fines difieran de otras personas, sino porque sus
beneficios y costos son diferentes. (Gary Becker, Premio
Nobe de Economía (1992)” (tomado de “Sanciones bajo la Ley Federal de
Competencia Económica: un comentario de análisis económico del derecho” de Francisco González de
Cossio, UNAM)

8. Diversas corrientes del derecho
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En teoría regulatoria no puede sencillamente traerse, sin reflexión y ajuste, la
experiencia del derecho extranjero. Ni ninguna otra.
“En los sistemas de derecho romano germánico, la ley es la fuente primaria del
derecho. (…) La codificación es, sin duda, la técnica más característica de los
derechos de la familia románica.” (GARAPON, Antoine y PAPADOPOULOS, Ioannis. Juzgar en
Estados Unidos y en Francia, Legis, Bogotá, 2006, página 35)
“El derecho inglés ha sido profundamente marcado por la ausencia, durante su
periodo de formación, de poder legislativo real en el seno del Parlamento y por el
poderío de las Cortes Reales de Justicia. El common law designa el conjuntos de
estas reglas susceptibles de ser subsumidas a partir de decisiones particulares.”
(Ibid)

9. Piense
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• No bastan las buenas intenciones.
• Usted puede ser parte del problema. No se descargue en los demás, en “el
sistema”, etc..
• Recuerde: la prisa no es buena consejera.
• Siempre tenga en cuenta lo importante y lo urgente.
• Sea honesto respecto a lo que sabe. NO INVENTE.

10. 2. Las cosas se hablan…
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En derecho, en regulación y en las
cosas humanas usamos el lenguaje.

11. El lenguaje no es uno solo
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Las personas suelen creer que las palabras siempre significan lo mismo para todo
el mundo, o que los símbolos son iguales en todas partes. Resulta que eso ni
siquiera es cierto dentro del mismo idioma, y que en muchos casos hay términos
lisa y llanamente intraducibles entre idiomas (o entre culturas), pasando por
aquellos que deben contextualizarse. “Bola” en Colombia puede ser alguien
incompetente, pero en México puede ser multitud (ver RAE).
En un mismo país, las mismas palabras pueden tener distinto entendimiento.
En regulación –o en general en toda norma-, como puede ocurrir lo mismo que
con todo lo escrito, puede que se entiende lo que allí fue consignado. Un caso fue la
Ley 1056 de 2006.
Una de las señales de
“Prohibido parquear” en
Italia. La señal colombiana
es distinta.

12. El lenguaje en las
negociaciones humanas
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“Ningún intercambio voluntario de alguna complejidad o que
se extienda durante un período de tiempo de cierta
consideración, puede librarse de la ambigüedad. No hay
suficientes palabras en el mundo para poder especificar por
adelantado todas las contingencias que pueden acontecer y
poder explicar de forma detallada las obligaciones de las
diversas partes en cada clase de intercambio.” (Milton Friedman -Premio
Nobel de Economía 1976- en “La libertad de elegir”, Planeta-Agostini, 1993)

13. 3. Regular y legislar…
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Distingamos: regular no es lo mismo
que legislar, o al revés..

14. Regular no es igual a “legislar” (1)
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Los congresos
hacen las leyes
Y hasta creen que
mientras más leyes
mejor
Son muy difíciles
de modificar
El tiempo pasa
y fácilmente
dejan de servir
Rara vez una ley puede ocuparse
adecuadamente de sectores que
cambian rápidamente
Por eso suelen
ser muy generales
Eso explica que ciertos
sectores necesiten otra cosa:
regulación

15. Regular no es igual a “legislar” (2)
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Si existe algún campo en el cual se refleja la historia, es en la regulación. Ella
debe tener en cuenta lo histórico frente a los sectores a los cuales se aplica.
Porque además las instituciones regulatorias obligatoriamente deben tenerla
en cuenta, y son resultado de ella.
Eso explica que la regulación deba ser muchísimo más dinámica y
especializada que la ley.

16. Regular no es igual a “legislar” (3)
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La regulación tiene una dinámica especial, en lo que tiene que ver con el
reconocimiento y aplicación incluso de reglas que no están escritas en leyes o
decretos, como:
-las normas de Basilea, en el sector financiero, o
-los RFC en internet; en nombres de dominio tiene una singular importancia
un RFC, el RFC-1591
También puede ocurrir que se sigan instituciones no públicas según usos
internacionales comunes, como el caso de la IANA en temas de numeración,
protocolos y nombres de dominio.

17. Regular no es igual a “legislar” (4)
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Cualquiera hace una ley Pocos o pocas hacen regulación
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18. 4. Lo importante y lo urgente…
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En la sociedad hay sectores críticos

19. Lo importante y lo urgente
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Uno de los secretos de una buena regulación, es administrar adecuadamente
lo importante y lo urgente. Nuestras administraciones están acostumbradas a
lidiar solamente con lo urgente, olvidando lo importante.
Este principio, uno de los “Los 7 hábitos de la gente altamente efectiva” (el
libro de Stephen Covey), significa que hay que balancear las cosas, porque un
día lo importante que se ha descuidado puede volverse urgente, lo que es
sinónimo de crisis. Ocurre exactamente lo mismo con la regulación, que debe
distinguir claramente qué es importante y qué es urgente. Precisamente la
regulación está para eso.

20. Hay sectores económicos críticos
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En nuestros países hablamos de servicios públicos. Son sectores clásicos
objeto de regulación.
En Europa se habla de “servicios económicos de interés general” (SIEG)
Eso no significa que solamente se pueda hacer regulación en esos sectores

21. 5. Comenzando a llegar al punto…
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Una primera idea de qué puede
significar “regulación”

22. Un ejercicio
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La palabra “regulación” designa tanto la acción que supone el control complejo de
una actividad, como la acción gubernamental o privada de expedir actos
mandatorios para un sector o actividad económicos, bajo el respaldo de una ley.
Ejercicio: ¿Qué se requiere para expedir una regulación aplicable al tráfico aéreo
de un país o una ciudad?

23. ¿Qué es regulación? Aproximación (1)
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Un ejemplo que
nos puede ayudar
a entender qué es
regulación es
pensar en el
manejo de tráfico
aéreo.
Pero muchas cosas tienen que ver con un aeropuerto,
internas o externas
Si funciona Si no funciona
Es muy complicado
Los controladores
“regulan”

24. ¿Qué es regulación? Aproximación (2)
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Ahora pensemos en términos de transporte aéreo, en a quién(es) beneficia y cómo
O a quién perjudica Pensemos en su
complejidad
Pongamos los pies en la tierra.
Donde hay caminos de tierra no puede
Asumirse que hay carreteras

25. ¿Qué es regulación? Aproximación (3)
3 de febrero de 2014
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Reconozcamos,
ante todo, que lo
central es que hay
seres humanos de
por medio,
muchos de ellos y
ellas en graves
problemas
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26. ¿Qué es regulación? Aproximación (4)
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No basta con buscar las normas aplicables. Hay
que estudiar, tener experiencia, tener equilibrio, ,
ir al terreno, conocer la realidad…

27. ¿Qué es regulación? Aproximación (5)
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Todo se relaciona: transporte aéreo, tráfico aéreo,
beneficios, influencias, efectos, realidad…
Si se quiere producir una
regulación adecuada, primero
hay que hacer un análisis lo
más integral posible pero
concreto
Que tiene que servir para algo

28. 6. Un ejemplo …
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Un problema regulatorio actual

29. Un ejemplo de un problema
regulatorio en telecomunicaciones
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“El desafío para la UIT, y por lo tanto para las
administraciones y la comunidad de satélites, es asegurarse de
continuar llevando a cabo la labor esencial de la inscripción de
asignaciones de frecuencias en el Registro Internacional de
Frecuencias (MIFR), de tal manera que las frecuencias y
posiciones orbitales asociadas a las asignaciones se utilicen de
manera racional, equitativa eficiente y económica.” (HENRI, Yvon. “Al
servicio de la comunidad de satélites: utilización eficaz de los recursos del espectro y la órbita”, Revista de la UIT,
No. 1, 2012)

30. 7. En el meollo…
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El concepto de “regulación”

31. El término “regulación”
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La regulación se comprende en forma distinta según el sistema jurídico donde se
utiliza (MARCOU, Gérard. La regulación y los servicios públicos. Las enseñanzas del derecho comparado,
Derecho de la Regulación, los servicios públicos y la Integración Regional, Tomo I, U. del Rosario, Bogotá, 2009, p.
15) y rara vez está definida en una norma.
En economía es “…conjunto de técnicas que permiten instaurar y mantener un
equilibrio óptimo que no podría obtener por sí mismo un mercado abandonado a sus
propias reglas” (MODEME, Franck. “Los usos de la noción de “regulación” en el derecho positivo y en la
doctrina jurídica”, en: ibid, p. 101)
Actualmente, la regulación no trata solamente de eficiencia económica, sino también
de alcanzar objetivos sociales.
Es una “…función del poder público que procura satisfacer necesidades colectivas
mediante actividades económicas en régimen de competencia” (MARCOU, Gérard. Op.cit,
p. 40). A veces “regular” o “desregular” es sinónimo de estatizar o privatizar, o de
reglamentar o desreglamentar.

32. Concepto de regulación (1)
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“El término regulación no es un vocablo profesionalmente
unívoco. Sin embargo esta disciplina tiene una acepción
común, que es la de “control habitual enfocado sobre
actividades importantes para la comunidad, efectuado
por una actividad pública”. Es un concepto legal con
raíces político-económicas, que derivan de la tensión
filosófica entre dos extremos de la organización
económica: el mercado y el interés público”. (SOLANES,
Miguel. “Servicios públicos y regulación. Consecuencias
legales de las fallas de Mercado”, CEPAL, 1999)

33. Concepto de regulación (2)
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“El término «regulation» tiene dos acepciones distintas
en el sistema norteamericano, una más restringida que la
otra. En un sentido amplio, «regulation» equivale a la
actividad toda de los poderes públicos de organización y
configuración de la realidad social. En un sentido
restringido, sin embargo, «regulation» consiste en la
determinación del régimen jurídico de una actividad
económica, es decir, la disciplina de determinada
industria o sector mediante la producción normativa.”
(MORENO MOLINA, Angel Manuel. La administración por agencias en los Estados Unidos de
Norteamérica, Universidad Carlos III de Madrid, BOE, Madrid, 1995 , p. 75 y 76.

34. ¿Y de Colombia qué?
3 de febrero de 2014
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A leer, por ejemplo:
- Sentencia C-186/11, Corte Constitucional
- Sentencia C-570/10, Corte Constitucional

35. La regulación no es mágica
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La regulación es un asunto muy delicado. En ella no hay recetas mágicas, todo
debe reflexionarse.
La regulación es un instrumento como cualquier otro. Los problemas no se
resolverán automáticamente por tener una agencia reguladora independiente,
por ejemplo.
No debe olvidarse igualmente que, como está dirigida a personas, estas pueden
comportarse de manera que la mejor regulación resulte inútil.

36. Pueden existir errores
regulatorios graves
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¿Es necesario recordar el caso ENRON?
¿O la grave crisis financiera de años recientes en la cual se desvanecieron los
ahorros de muchísimas personas?

37. Un riesgo: la multiplicación
de la regulación
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La regulación puede llegar a crecer tanto, que puede resultar asfixiante o, lo
que es peor, imposible de manejar o entender por sus destinatarios. Eso es
particularmente delicado cuando los incumplimientos tienen sanciones graves.

38. También existe la autorregulación
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“Una definición sencilla y genérica
de la autorregulación no sería otra
cosa que los mecanismos mediante
los cuales los agentes de cualquier
negocio o industria se ponen de
acuerdo en unas reglas de juego,
cuyo incumplimiento tiene
repercusiones de distinta índole y en
donde no interviene el Estado.” (Del
site de la Corporación
Autorregulador del Mercado de
Valores, creada bajo la ley 964 de
2005)

39. 8. Cerca del meollo…
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El Regulador

40. El Regulador
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La regulación siempre sigue el
marco general de una ley,
usualmente la produce un
grupo de personas expertas
organizadas en agencias
independientes (“comisiones”
en algunos casos), que
administran un sector
económico específico con
reglas dinámicas e integrales
contenidas en actos
administrativos cuyo
incumplimiento trae
consecuencias.

41. Características del regulador
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1. Es un grupo de personas organizadas como agencia independiente:
• de lo político
• del Gobierno.
1. Interdisciplinario
2. Con experiencia
3. Conocedores del sector económico que regulan.
4. Facilitadores de las cosas.
5. Creadores de certidumbre.
6. Operan bajo el mandato de una ley expresa que define sus funciones
generales con precisión.

42. 9. Sin esto nada funciona…
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La legalidad como referencia
obligada

43. Un punto central: la legalidad
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“ARTICULO 121, Constitución Política de
Colombia. Ninguna autoridad del Estado
podrá ejercer funciones distintas de las que
le atribuyen la Constitución y la ley.”

44. 10. Hora de trabajar…
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Un minitaller

45. Ejercicio práctico: resolviendo un
problema regulatorio (1)
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Imagine que usted es el asesor o asesora del alcalde de un pueblo, donde el
mercado de arriendos (alquileres) de vivienda tiene el punto de equilibrio en
el valor de 600 dólares al mes. En esa suma, la demanda es igual a la oferta. Por
debajo hay más demanda que oferta, y por encima hay más oferta que
demanda.
Los precios de alquileres llegan máximo a 1000 dólares en el pueblo. El
alcalde hizo una campaña para las elecciones, prometiendo –entre otras cosas-
que iba a regular el valor de los arriendos a máximo 400 dólares al mes.
Considera que ha llegado la hora de cumplir su promesa electoral, y le pide a
usted que proyecte YA el acto administrativo pertinente.
¿Qué haría usted? ¿Cree que la medida reportará un beneficio al pueblo? Si
usted no tiene mentalidad de regulador, no le importaría nada más que
satisfacer la orden del alcalde, pero como sí la tiene, va a hacer una
recomendación respecto a la adopción de tal medida. ¿Qué haría, entonces?

46. Otro ejercicio: resolviendo un
problema regulatorio (2)
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46
FRANK, Robert H. Microeconomía y Conducta,
McGraw-Hill, México, 1992, página 44
Inmediatamente se dispara la demanda de viviendas de más de 400 dólares, que
no podrán alquilarse a mayor precio, pero, ¿qué cree que harán los dueños de
esas viviendas, obligados a perder dinero? ¿Qué haría usted, como inquilino o
como propietario? Trate de ponerse en una u otra posición.

47. 11. Más herramientas…
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Algunos elementos para la teoría
regulatoria

48. Algunos elementos de la teoría
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Veamos a partir de aquí algunos elementos de la teoría regulatoria. Hay que
sumarlos a todos los elementos que ya vimos.
Comencemos por esta pregunta: ¿Hay algún momento histórico que nos sirva de
referencia para la teoría regulatoria moderna? Podríamos considerar el contexto
del nacimiento de la primera agencia reguladora en Estados Unidos: la Comisión
Interestatal de Comercio (Interstate Commerce Commission ICC) de 1887. Se creó
para regular el transporte ferroviario, en especial a causa del abuso de las tarifas.
La ICC desapareció en 1995,
vista la desregulación de los
ferrocarriles. Desde entonces, la
Surface Transportation Board
asumió algunas de sus
funciones.

49. Certidumbre
3 de febrero de 2014
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La regulación debe crear certidumbre, en
lugar de confusión.
Debe ser razonables y equilibrada, y no
modificarse una y otra vez rápidamente,
mucho menos caprichosamente.
Certidumbre significa igualmente que debe ser
entendida fácilmente, y no prestarse a
múltiples interpretaciones.
El comportamiento del regulador no puede ser
errático.

50. Mercado
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“Antiguamente, únicamente se consideraba mercado al lugar en el cual se
reunían compradores y vendedores a intercambiar diferentes bienes y servicios
disponibles en el lugar.” (“MERCADOS”, en la Biblioteca Virtual de la Biblioteca Luis Angel Arango)
“Actualmente, se puede definir un mercado como el espacio, la situación o el
contexto en el cual se lleva a cabo el intercambio, la venta y la compra de bienes,
servicios o mercancías por parte de unos compradores que demandan esas
mercancías y tienen la posibilidad de comprarlas, y unos vendedores que ofrecen
estas mismas” (ibid)

51. La competencia en los mercados
3 de febrero de 2014
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Competencia:
“Situación de mercado en la cual las empresas o vendedores luchan
independientemente por el patronato de los compradores con el fin de
lograr un objetivo comercial específico, v.g. utilidades, ventas y/o
participación en el mercado. Dentro de este contexto, la competencia
se compara con la rivalidad. La rivalidad competitiva entre empresas
puede ocurrir cuando existen dos o más empresas. Esta rivalidad
puede suceder en términos de precio, calidad, servicio o una
combinación de las anteriores y otros factores que el consumidor
puede valorar.”(Glosario de Términos relativos a la Economía de las Organizaciones Industriales y
a las leyes y políticas sobre Competencia. Recopiladores: KHEMANI, R.S. y SHAPIRO, D.M.. Preparado
para la División de Competencia y Políticas del Consumidor, Directorio de Asuntos Financieros, Fiscales y
Empresariales, Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, París, Francia, 1991, p. 12.
Resaltado dentro del texto.)

52. Competencia en telecomunicaciones
3 de febrero de 2014
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“La competencia ha sido el “Santo Grial” del crecimiento
del sector de las telecomunicaciones en las últimas dos
décadas” (“The Holy Grail of market growth”, ICT Regulatory News, May 2010, traducción propia)

53. La competencia no es un mandamiento
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Aunque la competencia es deseable, porque ello obliga a mejorar a los
competidores, eso no significa que no puedan existir escenarios en los
cuales se produzcan excepciones o exenciones, cuando se trata de
sectores como la agricultura o la industria pesada, o en caso de
beneficios al consumidor por ciertos acuerdos productivos. Sin embargo,
dicen los expertos: “Hay que evaluar cuidadosamente si los costos de
estas exenciones y excepciones o de estas políticas quedan compensados
por los beneficios obtenidos” (KHEMANI, R Shyam. APLICACIÓN DE LAS LEYES SOBRE LA
COMPETENCIA: EXENCIONES Y EXCEPCIONES, UNCTAD, 2002, UNCTAD/DITC/CLP/Misc.25)

54. ¿Qué es una externalidad?
3 de febrero de 2014
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Externalidad:
“Beneficio o coste de una actividad que recae en personas
que no participan directamente en ellas” (FRANK, Robert H.
Microeconomía y Conducta, McGraw-Hill, México, 1992, página 694)

55. Costos de transacción
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Son aquellos en los cuales se incurre para hacer un intercambio en la sociedad. La
dificultad de un trámite ante el estado, es un índice de los costos de transacción
involucrados.
Si son muy altos, desestimularán ciertos comportamientos, incluso deseables. Otro
de los peligros de la regulación es la introducción de costos de transacción en lugar
de facilitar las cosas.
No son un asunto menor. El premio Nobel de economía de 1991, a Ronald H.
Coase, se debió a su estudio de los costos de transacción.

56. 12. Cerrando (por ahora)…
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Despedida con tarea personal

57. La regulación puede entenderse
desde la vida
3 de febrero de 2014
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Escribió Aristóteles:
“Haciendo, pues, todo lo anterior, para decirlo en
resumen, seremos más capaces de dar en el medio.
Difícil es en verdad esto, y sobretodo en circunstancias
concretas. No es fácil determinar cómo y contra
quiénes y por qué motivo y por cuánto tiempo
debemos airarnos.” (Etica a Nicómaco, en: Etica
Nicomaquea – Política, Ed. Porrúa S.A., México, 11ª
ed., 1985, p. 27)
Mejor dicho: es muy difícil regular los momentos de mal
genio, logrando enfadarse con quién corresponde, en la justa
medida, en el momento adecuado y por el tiempo apropiado.

58. Tarea
3 de febrero de 2014
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Expida usted su propia regulación de su genio (o su mal
genio), según los aspectos propuestos por Aristóteles en
“Etica a Nicómaco” en la cita recién transcrita.
Luego medite esto: si eso es regularse uno mismo, ¿cómo
será regular a los demás?

59. FIN
3 de febrero de 2014
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Gracias por su atención.