Auto ap alm.(secc. 1ª) de 9 de mayo 2017

sobreseimiento de la ejecución y que los contratantes se restituyan
recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto materia de dicha cláusula
contractual desde el inicio de su aplicación, con sus frutos y el precio con sus
intereses. Nótese que, los ejecutantes en su escrito oposición también incluyen
como cláusula abusiva la novena del contrato, por error refiere sexta, la del
vencimiento anticipado, si bien con respecto a esta causa el órgano de instancia
en el fundamento quinto acuerda que no incurre en abusividad por superar el
numero de tres cuotas impagadas. Se articula recurso por la entidad ejecutante,
de un lado por no considerar abusiva la estipulación cuarta de las financieras, la
denominada cláusula suelo, conforme a la jurisprudencia que la interpreta, y de
otro por infringir la doctrina lo dispuesto sobre la restitución de cantidades. Se
oponen los ejecutados al recurso interpuesto, interesando la confirmación del
auto.
Con carácter previo adelantaremos que, en lo fundamental, el acuerdo de
sobreseer la ejecución será respetado, si bien por razones distintas a las
apuntadas en la instancia. La Sala entiende que el sobreseimiento es
consecuencia de la abusividad de una de las cláusulas que fueron cuestionadas,
pero no por la denominada cláusula suelo, sino la novena relativa al vencimiento
anticipado, que fue oportunamente alegada por los ejecutados en la oposición y
cuya abusividad fue rechazada por el Juez “a quo”. Se comparte que la cláusula
suelo es nula por abusiva pero no la consecuencia de sobreseer la ejecución,
esta consecuencia se deriva de la abusividad del vencimiento anticipado. Habrá
que colegir que, aun siendo únicamente recurrente la entidad bancaria, no por
e lo se infringe el principio “reformatio in peius”, óbice procesal recogido en el art.
465.5 de la LEC, por las razones que expondremos. En primer lugar esta
cuestión, abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, fue alegada por
los ejecutados, por lo que pudo ser objeto de análisis, por lo tanto la resolución
combatida la examina. El fallo del auto ordena el sobreseimiento, por lo que
mantener tal conclusión no perjudica mas de lo que esta la posición de la
entidad recurrente, finalmente los ejecutados no pueden recurrir ese punto por
falta de gravamen, siendo evidente que la parte dispositiva le es favorable lo que
les priva de recurso. Es patente que dicha resolución no les ocasionó el menor
gravamen, con lo que carece, en todo caso, de legitimación para recurrirla por
vía de impugnación y ello tanto por aplicación del principio general del artículo
448.1 de la LEC, como, en particular, de lo concretamente dispuesto para el
trámite de impugnación de sentencias por el artículo 461.1 del mismo texto legal,
preceptos ambos que otorgan solamente la legitimación para recurrir al litigante
desfavorecido por la resolución de que se trate. Resulta inherente al concepto de
apelación la necesidad de que la resolución judicial dictada en la primera
instancia produzca un gravamen a quien pretenda recurrirla. Así lo ha venido
entendiendo la jurisprudencia y la doctrina, declarando la sentencia de la STS de
7 de diciembre de 1989, entre otras muchas, que es principio procesal de
general aceptación, por formar parte de la esencia del recurso, que no cabe
apelar si no existe perjuicio o gravamen causado al recurrente por la resolución
impugnada. Por lo que se refiere al concepto de gravamen, la STC 58/1989, de
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FIRMADO POR LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE 09/05/2017 11:15:58 FECHA 15/05/2017
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JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ 12/05/2017 10:32:13
JUANA ALFONSO RODRIGUEZ 15/05/2017 11:56:21
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eEbj/S18jvDmI9jfRCF8jw==

16 de marzo, señala que no hay que confundir las pretensiones con los
argumentos jurídicos. El perjuicio o gravamen sufrido por las partes que desean
recurrir debe provenir de la desestimación de las pretensiones, pues las
d screpancias con los argumentos jurídicos pueden ser alegadas en el trámite de
oposición al recurso, a fin de que si la sala acogiera las razones esgrimidas por
la recurrente, las analizara para, en su caso, confirmar la resolución recurrida,
esto es, para que mantuviera la desestimación de la demanda, aunque lo fuera
por otros argumentos distintos a los defendidos en la resolución recurrida, pero
nunca pueden justificar la formulación de una impugnación de la resolución
d ctada en primera instancia, por cuanto que siendo razonamientos contrarios a
lo sostenido por las apeladas, no son pronunciamientos desfavorables
constitutivos de un gravamen justificativo de un recurso de apelación o de una
impugnación.
Por ultimo, también precisar que debe ser acogida la alegación de la
apelante relativa a la restitución de las prestaciones, no fue solicitado por los
ejecutados que se limitan en el suplico a pedir el sobreseimiento de la ejecución,
a ternativamente la declaración de nulidad de las cláusulas sin puedan
integrarse el contrato, nunca la restitución, esto determina que la parte
d spositiva del Auto incurra en incongruencia “ultra petita”. Asimismo queda fuera
del proceso de ejecución lo acordado, se ejecuta un titulo, escritura publica de
préstamo hipotecario, y frente a la que solo cabe articular las causas de
oposición explicitadas en el art. 695 de la LEC, cualquier otro motivo de
oposición tendrá su acomodo en el declarativo correspondiente, pero fuera de la
ejecución hipotecaria, art. 698 de la LEC. De tal manera que si los ejecutados
estiman que se les han cobrado cantidades indebidas por aplicación del suelo
que fija su escritura deberán acudir al proceso declarativo oportuno.
SEGUNDO.- Es cierto que la materia que nos ocupa ha sufrido, en virtud
de las distintas sentencias recaídas, tanto en el TJUE como en el TS, una
importante variación de los tribunales, potenciando la actuación de oficio del
Juez civil que no solo puede sino que debe actuar ante las situaciones de abuso
en la contratación en masa, cuando esto provoque perjuicios evidentes en el
consumidor. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)
de 14 de junio de 2012, permite que el Juez Nacional aprecie de oficio el
carácter abusivo para el consumidor de las cláusulas contenidas en un contrato
celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado
o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de
la misma y su no aplicación, sin que el Juez pueda integrar el contrato
modificando el contenido de la cláusula abusiva. Con posterioridad a esta
sentencia se ha promulgado la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para
reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y
a quiler social con la finalidad expresa de adecuar el derecho interno a la
Directiva 93/13/CEE y a las consideraciones efectuadas por la sentencia del
TJUE de 14 de marzo de 2013, según la cual el artículo 3, apartado 1 de la
c tada Directiva “debe interpretarse en el sentido de que el concepto

desequilibrio importante en detrimento de consumidor debe apreciarse mediante
un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las
partes, para determinar así -y, en su caso, en qué medida -el contrato deja al
consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el
derecho nacional vigente”. La Ley 1/2013 ha modificado con carácter general la
LEC, siendo aplicable a todo procedimiento de ejecución de título no judicial, no
hay que olvidar que las normas contenidas en el Capítulo III del título III del Libro
II , relativas al despacho de ejecución, son aplicables a todos los procesos de
esa naturaleza, incluido el hipotecario, añadiendo al art. 552 de la LEC un
segundo párrafo que da cobertura legal en nuestra ley rituaria al control de oficio
del posible carácter abusivo de una cláusula de las contenidas en el titulo, se ha
modificado el art. 557 añadiendo como causa de oposición a la ejecución
fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, estableciendo come tal: “Que el
titulo contenga cláusulas abusivas“, y además, se añade un punto 3.ª al
apartado 1 del artículo 561, que queda redactado del siguiente modo: “Cuando
se aprecie el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte
determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la
improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de
aquéllas consideradas abusivas”, y en relación a las particularidades de la
Ejecución Hipotecaria, el art. 695.1.4º: “El carácter abusivo de una cláusula
contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese
determinado la cantidad exigible “, y el párrafo segundo del apartado tercero:
“De estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando
la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la
ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. “. Precisamente lo
pretendido por los ejecutados era el sobreseimiento de la ejecución deducida, y
subsidiariamente la inaplicación de las cláusulas abusivas, entre ellas la cláusula
suelo y la de vencimiento anticipado.
Para realizar la función de control judicial del posible carácter abusivo de
las cláusulas contractuales no negociadas incluidas en un contrato celebrado
entre un empresario y un consumidor, ha de distinguirse, como se desprende de
la doctrina establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal
Supremo de 9 de mayo de 2013, si la cláusula en cuestión se refiere al objeto
principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del
mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el
primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las
contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia; es decir, a
determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido
de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se
encuentra redactada de manera clara y comprensible, lo que se denomina
control de transparencia subjetiva (SSTS de 24-3-2015, 22-4-2015).
Efectivamente, como precisa la repetida Sentencia del Pleno de la Sala Primera
del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, el control de transparencia cuando
se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el
adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que

realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o
sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se
quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de
su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que
configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los
riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo; siendo preciso que la información
suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que
define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido
de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente
completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (SSTS 24-3-
2015 y 22-4-2015). Si puede ser objeto de control de abusividad vía
transparencia la cláusula suelo.
TERCERO.- La STS de 9 de Mayo de 2.013 reconoce la licitud de las
c áusulas suelo consideradas en abstracto, pero como en la misma se indica
serán lícitas siempre que, su transparencia permita al consumidor identificarlas
como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de
riesgos de la variabilidad de tipos. Ciertamente el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE
d spone que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a
la definición del objeto principal del contrato”, pero también lo es que dice que
e lo será así “siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y
comprensible”, de forma que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9
de Mayo de 2.013 permite apreciar su carácter abusivo si no superan el doble
control de transparencia a que la misma se refiere y que resulta de la propia Ley
de Condiciones Generales de la Contratación. Dicha sentencia, establece: “Las
cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor
identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer
el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté
perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia
cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo
haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés
fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja
probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su
beneficio”. Y señala que las cláusula suelo, “no son transparentes cuando: "a)
Falta información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del
objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas
techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen
simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento
razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No
hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con
otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o
advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas”. Por
su parte en el auto de aclaración dictado con relación a la misma se reitera: “La
reación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando
el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o
medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza,

constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de
cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.”. Pues
b en, en nuestro caso la cláusula suelo supera el control de transparencia de
primer grado o de inclusión en cuanto su redacción, parece clara, pero lo que es
indudable es que no superan el segundo control de transparencia a que se
refiere la sentencia del Alto Tribunal en los párrafos transcritos.
En efecto, no consta que se haya informado de forma clara a la
prestataria de que se refiere un elemento definitorio del objeto principal del
contrato, insertándose de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente
contraprestación de la misma. No consta que el Banco diera información alguna
a los prestatarios sobre las previsiones del tipo de interés a corto/medio plazo,
que les hiciera simulaciones de escenarios diversos relacionados con el
comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de
contratar, ni que les diera información previa clara y comprensible sobre el coste
comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, caso de
existir. La oferta vinculante no refleja que se haya dado una información
suficiente para que los prestatarios llegaran a tomar conocimiento de la
repercusión de la cláusula suelo en la economía del contrato. La intervención
ineludible del Notario en el otorgamiento del préstamo, dado su carácter
h potecario, no enerva sin más la falta de transparencia y así el TS en su
sentencia de Pleno de 8 de Septiembre de 2.014 dice: “resulta significativo que
la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la
reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de
transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este
sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los
Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la
contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de
transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego
o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la
escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la
oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello
solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este
especial deber de transparencia.”.
Por ultimo conviene reseñar, por ilustrativa, la reciente opinión expresada
por el Abogado General del TJUE, en fecha 13 de julio de 2016, en las
cuestiones prejudiciales acumuladas y que fueron presentadas por el Juzgado
de lo Mercantil nº 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, siendo el
punto 66 del siguiente tenor literal: “A partir del 9 de mayo de 2013, las cláusulas
«suelo» deben desaparecer del ordenamiento jurídico español. Deben ser
eliminadas de todos los contratos existentes y los profesionales no pueden ya
incluirlas en nuevos contratos, puesto que el profesional que incluya tales
láusulas a partir de esa fecha será condenado tanto a la eliminación de las
mismas como a la devolución de todas las cantidades abonadas en aplicación
de esas cláusulas. Dicho en otros términos, a partir del 9 de mayo de 2013 se

garantizan los efectos plenos de la nulidad; esto es, de la sanción de principio.“.
Haciendo igual mención a la importante STJUE de 21-12-2016, por la que el
limite que fijo la STS de 9 de mayo de 2013 quedo definitivamente superado
CUARTO. En definitiva, como la cláusula no supera el control de
transparencia y evidentemente causa un grave desequilibrio al consumidor, al no
constar que en el concreto supuesto enjuiciado hubiera existido una actividad
informativa adicional por parte de la oferente a favor de los consumidores,
concluimos que la estipulación litigiosa carece de transparencia y al resultar
contraria al justo equilibrio de prestaciones debe ser considerada abusiva y por
e lo ineficaz. En igual sentido AAP de Barcelona de 24-3-2015, 26-3-2015 y 27-
3-2015 y AAP de Cádiz 11-3-2015, entre otras muchas.
Sentado lo anterior, es opinión abrumadoramente mayoritaria que la
declaración de nulidad de la cláusula suelo no puede conllevar la radical
conclusión de sobreseer la ejecución. En primer lugar, la Sala entiende que, de
n nguna manera la denominada cláusula suelo fundamenta la ejecución, no hay
que olvidar que, la tan mentada STS de 9 de mayo de 2013 y las que después
reiteraron la postura de fecha 24 y 25 de marzo de 2015, negaron efecto
retroactivo a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, por lo que solo se
pueden exigir el reintegro de cantidades abonadas en virtud de su aplicación a
partir de mayo de 2013, por lo que, si la cláusula suelo que se pretende abusiva
tuvo alguna incidencia en la determinación del precio, lo fue antes de la
sentencia del TS que negaba retroactividad a la declaración de nulidad. El
vencimiento anticipado se produjo antes de mayo de 2013, lo fue el 3 de
septiembre de 2012, por lo que no fundamente la ejecución. A mayor
abundamiento, el alcance de esta declaración (nulidad de la cláusula suelo) en
n ngún modo puede comportar la consecuencia del sobreseimiento del proceso,
exponente es el Acuerdo Presidentes de las Secciones civiles de la Audiencia
Provincial de Barcelona de fecha 15 de diciembre de 2.014: “al comportar esa
medida una lesión injustificada del derecho de la contraparte reconocido en el
art. 24.1 CE, podría afectar al mercado hipotecario español y vulneraría el
principio general de conservación de actos procesales (arts. 242 y 243.1 y 2
LOPJ)”. Como pone de manifiesto la AP de Barcelona: “Ello es así porque la
presencia de dicha estipulación nula, aunque afecta a un elemento esencial cual
es el precio de la operación, no hace perder toda virtualidad al título tal como
expresamente remarca la STS de 9/5/13 (apartado 9º del fallo). Dicho de otro
modo, la cláusula suelo no es la que fundamenta la ejecución ( inciso 1º del art.
695 .1.4ª LECivil e inciso primero del párrafo 2º del apartado 3 de dicho
precepto) y el grueso de la suma objeto de reclamación mediante la demanda
ejecutiva viene conformada por el capital pendiente de amortización cuya
obligación restitutoria es innegable. En cuanto a la cantidad reclamada en
concepto de intereses ordinarios, solo en una pequeña porción -la que deriva de
a aplicación de la cláusula litigiosa- sería inexigible.”. Por tanto resulta
improcedente acordar el sobreseimiento del proceso de ejecución que debería
en todo caso seguir adelante, pese a declarar la nulidad de la cláusula suelo.

QUINTO.- Dicho lo anterior, se mantiene la nulidad de la cláusula suelo
pero no su virtualidad para declarar el sobreseimiento, el mismo se dispone por
la cláusula novena donde regula el vencimiento anticipado.
Pues bien, conviene señalar que el tenor literal del art. 695 de la LEC,
delimita claramente cuales son aquellas cláusulas que pueden ser objeto de un
control de abusividad cuya apreciación permita sobreseer la ejecución, solo las
que fundamenten la ejecución o que determinen la cantidad exigible, sobre las
otras que no reúnan esta condición se dejaría de aplicar la clausula si se aprecia
abusividad pero continuaría la ejecución. Consecuentemente, sólo el carácter
abusivo de las cláusulas contractuales anteriormente referidas puede ser objeto
de examen y valoración en el incidente de oposición suscitado; quedando,
consecuentemente, excluidas del ámbito objetivo de dicho incidente, sin perjuicio
de las acciones que, en su caso, puedan hacer valer los ejecutados, a través del
correspondiente proceso declarativo, conforme a lo prevenido por el artículo 698
de la LEC, siendo indiscutible que la clausula de vencimiento anticipado
fundamenta la ejecución.
La cláusula novena del contrato contiene el siguiente tenor literal:
“resolución anticipada por la Entidad de Crédito.- No obstante el plazo fijado
para la devolución del préstamo, la Caja podrá exigir por anticipado el pago de
la totalidad del capital pendiente, interes devengados y demás conceptos a
cargo de la parte deudora, dando por vencido el préstamo, y ejercitar, en su
caso, la reclamación de la deuda, en cualquiera de los siguientes casos: a) Por
incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones
derivadas del préstamo y demás contraídas en esta escritura, y en particular, la
falta de pago de una cualquiera de las cuotas de amortización de capital y/o
pago de intereses y/o comisiones, previstas en la presente escritura….”. Es
evidente que estamos ante una cláusula de vencimiento anticipado que
fundamente la ejecución, y en lo que aquí interesa el impago de una sola de las
cuotas permite declarar vencido el préstamo y exigir por el prestamista la
totalidad del mismo, perdiendo el prestatario el beneficio del plazo pactado. El
principal del préstamo era de 122.000 euros, pagadero en 360 cuotas
mensuales, siendo el inicio del plazo el 2 de agosto de 2006 venciendo el día 5
de septiembre de 2036, el 5 de mayo de 2012 se interrumpió el pago de la
amortización, cerrándose la cuenta el 3 de septiembre de 2012, por mor de cinco
cuotas, ascendiendo la deuda a 109.347,55 euros de principal. Con
posterioridad al cierre de la cuenta los ejecutados efectuaron diversas entregas
con un importe de 1.106,29 euros.
Dejando sentado la posibilidad de actuar de oficio el órgano que conoce
de esta alzada, nos centraremos en la nulidad por abusiva de la cláusula de
vencimiento anticipado y la consecuencia de tal pronunciamiento, que ya
adelantamos debe ser el sobreseimiento de la ejecución.

El Código Civil en el art. 1125 dispone que las obligaciones para cuyo
cumplimiento se haya señalado un día cierto solo serán exigibles cuando el día
llegue, a sensu contrario habrá que colegir, que no puede el acreedor exigir el
cumplimiento de estas obligaciones antes de que llegue el día pactado. Si bien
e deudor perderá el derecho al plazo, art. 1129 del Cc: “Perderá el deudor todo
derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación,
resulte insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al
acreedor las garantías a que estuviese comprometido; 3º Cuando por actos
propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y
cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente
sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.”. Al concurrir cualquiera de
estos supuestos el deudor pierde el derecho al plazo, pudiendo el acreedor
exigir el cumplimiento. El pacto de vencimiento anticipado es valido y eficaz
conforme al art. 1255 del Cc, estas cláusulas tienen amparo legal (art. 9 de la
Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13
julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así ha sido admitido por el
Tribunal Supremo (SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil,
Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). No se alberga duda la
validez de las referidas cláusulas cuando estamos ante deudor beneficiado con
e plazo que no es un consumidor ni un usuario, el prestatario es una sociedad
mercantil o una persona física que destina la suma de dinero prestada a su
actividad profesional, comercial o industrial. Lo que se plantea es si las cláusulas
contractuales de vencimiento anticipado son válidas y eficaces, cuando el
deudor beneficiado con el plazo es un consumidor o usuario, en los términos en
que esta redactada en contrato de préstamo. En el asunto que nos ocupa no se
d scute, aceptándose la cualidad de consumidor de los ejecutados.
SEXTO.- La STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11) abordó
esta cuestión, en la que concretan los parámetros a los que el Juez nacional ha
de atender: “En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula
relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por
incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez
remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los
puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por
vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el
consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el
marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista
para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave
con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad
constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si
el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al
consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos
del vencimiento anticipado del préstamo.”. El pago de las cuotas de amortización
constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, por lo
que su incumplimiento, en genérico, recae sobre una prestación esencial, sin
embargo, la estipulación no se limita a establecer la facultad exclusivamente

para los casos de incumplimiento suficientemente grave con respecto a la
duración y la cuantía. Simplemente faculta para resolver anticipadamente por el
mero impago de un recibo mensual sin distinguir si el impago es meramente
puntual o es reiterado (o si son impagadas cuotas iniciales o cuotas finales o
muy avanzada la vida del préstamo). La falta de discriminación de la cláusula, su
genérico contenido sin atender si el incumplimiento es grave en atención a la
cuantía y duración del préstamo, se advierte como manifiestamente
desproporcionado y, en consecuencia, abusivo según lo dispuesto en el artículo
85.4, 87 y 88 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y en el artículo 3 de la
Directiva 93/13, lo que determina su nulidad por abusividad.
Siendo nula la estipulación, debe seguirse el dictado de la Sentencia del
TJUE de 11 de junio de 2015 que argumentaba: “49 Según resulta del apartado
35 del presente auto, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés
público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se
encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la
Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su
artículo 7, apartado 1, en relación con su vigesimocuarto considerando, la
obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de
cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y
consumidores (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-
485/13 y C- 487/13). 50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto
disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez
nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del
artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que
la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica. 51 No obstante, debe
recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, una
cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se
derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro
lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter
abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la
naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y
considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las
circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás
cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. 52 De lo anterior se
deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento
anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693,
apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la
conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula. 53 Por otro lado, teniendo en
cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa
en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez
nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como
figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal,
produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera

circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no
excluye por sí sola que concurra tal supuesto. 54 Por consiguiente, la Directiva
93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya
constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la
propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un
consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya
llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas
las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.”.
Por último, es concluyente en orden a los efectos de la declaración de
nulidad, el ATJUE de fecha 17 de marzo de 2016 (asunto C-613/15,
Ibercaja/José Cortés) que en el ámbito de un proceso de ejecución hipotecaria
como el que nos ocupa. En lo que nos interesa, vencimiento anticipado,
concluye que los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no
permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en
e sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo
h potecario que determina las condiciones del vencimiento anticipado del
préstamo quede limitada al criterio definido en al art. 693 LEC. La resolución es
reiterativa de la dictada en junio de 2015 en orden a los efectos de la nulidad en
orden a la inoperatividad para producir efecto alguno: “37.En consecuencia, los
jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula
contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no
produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de
Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank,
C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:2015:21, apartados 28 y 41).”.
Sobre el perjuicio que podría suponer para el consumidor no aplicar una norma
legal supletoria que llene la nulidad declarada de la estipulación de vencimiento
anticipado, el Tribunal aclara su parecer: “39 No obstante, en el litigio principal, y
sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano
jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión
no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya
que, ...., interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del
reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja
Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:2015:21,
apartado 34).”.
SEPTIMO.- Conforme a lo expuesto, esta Sala acoge la importante
STJUE de 26 de enero de 2017, que determino un cambio de criterio en orden a
los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento
anticipado, que no puede ser otro que el sobreseimiento de la ejecución (art.
695.3 párrafo segundo de la LEC), dados los términos de su redacción, solo un
p azo, y sin que limite las consecuencias el hecho de que haya incumplido mas
p azos, motivando la resolución recaída en el RAC 281/15, de fecha 14-2-2017,
cuyo contenido transcribimos: “17.- Finalmente, la apelante cuestiona la validez
de las clásicas cláusulas de estos contratos, las de vencimiento anticipado,
cláusula suelo e interés de demora, las que verdaderamente motivan el recurso.

Conviene entrar en la primera de ellas. Al respecto, esta Sala venía sosteniendo
(Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo
224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo
1190/2015, entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de
abuso, más de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento
anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la
cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la nueva
jurisprudencia recaída en este asunto.
18.- Veníamos diciendo que, ciertamente, estas cláusulas tienen amparo
legal (art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la
Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así ha sido
admitido por el Tribunal Supremo (SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008
-Sala de lo Civil, Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se
constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas
de la norma general del art. 1129 del Código Civil.
19.- En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos el deudor
puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus
obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1129 Cc. Y al
respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de junio de
2008 y 515/2011, de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos
de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria
reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al
amparo del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil)
cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante
una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial
contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de
la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.
20.- En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su
derecho, que exige resolver el contrato. Pero no es el caso de una cláusula de
vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un
contrato de préstamo hipotecario. En este supuesto la resolución es declarada
por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, desde ese instante,
principal, intereses ordinarios, moratorios y costas. Basta con la simple
declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo
deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al
deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas. Puede darse el caso de que
lo haga imponiendo también la fuerza en el ejercicio de los derechos que le
confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga
duración, con el vencimiento de tan solo una cuota mensual impagada, sin
consideración alguna a la situación del deudor.
21.- Esa situación no es la prevista en el art. 1129 Cc, y, además, caso de
que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectoria de cláusulas

abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril,
de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la
autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos
especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de
duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007,
de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,
también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías
desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a
contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que
no se ajusten a su normativa específica.
22.- El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento
anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en
un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que
valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la
totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una
obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de
que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el
incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y
a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con
respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé
medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación
de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del
préstamo.
23.- Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación
unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la
posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez
nacional el que deba valorar si la cláusula (rectius, su aplicación al caso
concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las
normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista
de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la
justicia y el ejercicio de su derecho de defensa (STJUE de 14 de marzo de 2013,
Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esta sentencia, tras el dictado de la
sentencia, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de
mayo de 2013, considerando el vencimiento y liquidación anticipada
consiguiente abusivas en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era
de 33 años – 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando
el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se
producen cuatro incumplimientos sucesivos.
24.- En el caso de ejecuciones hipotecarias, el pacto está reconocido
expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que,
sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción
originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo

adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento
total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio
constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la
reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para
reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y
alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa
ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido
tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá
reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese
convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres
plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de
cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo,
al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de
constitución.
25.- Nótese que el precepto habilita la reclamación total sólo en el
supuesto de que el pacto diga que al vencimiento de tres cuotas o más. Y la
cuestión que surge inmediatamente es una situación como la presente, en el
que el vencimiento está previsto (cláusula sexta bis) por el incumplimiento de
una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva,
por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la
normativa específica, al art. 693,2 LEC. No caben problemas de derecho
transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una
sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción
anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo
de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como
abusivo. No cabe alegar, por tanto, que al momento en que se redactó la
cláusula se atenía al supuesto legal.
26.- Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias, y en el
supuesto de autos también (de hecho, es el motivo de inadmisión), es que su
ejercicio se ajusta a la norma. Dicen, y en este caso es así, que, con
independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y
ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693,2
LEC. Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea sigue siendo clara. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de
2015 (asunto C-602/13) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el
carácter «abusivo» ―en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia
Directiva 93/13― de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor
y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse
no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias
oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.
27.- Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa
declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento
anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de

Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter
abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe
considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio
importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de
dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación
sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese
tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no
haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.
28.- En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de
diciembre, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con
el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación
accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a
parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse
presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general
predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de
vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la
cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que
estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC. Esto es, es posible la declaración de
abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como
norma supletoria.
29.- Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de
Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de
2015, que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva
por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta
sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva
93/13, y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las
obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal
(Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015) limita ese supuesto
para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor
una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento
anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de
demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la
supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor,
mejore o empeore la situación del profesional.
30.- Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-
421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es
abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho
nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la
contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice
expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la
láusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al
profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una
obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los

casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en
relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad
constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la
materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el
Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al
consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos
del vencimiento anticipado del préstamo.
31.- Ninguna referencia al ejercicio de la cláusula al caso concreto en el
enjuiciamiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que es indiferente que
el Banco haya ejercicio la cláusula con una (redacción contractual) o con 11
(acta de liquidación de saldo) cuotas impagadas.
32.- Ateniéndonos a dichos parámetros de análisis, hay que decir: (1)
incumplir obligaciones accesorias como el incumplimiento de seguros,
limitaciones de arrendamientos y similares, no es esencial; (2) incumplir una
sola cuota en un préstamo a 25 años no es esencial ni grave; (3) el vencimiento
anticipado en ejecuciones hipotecarias en la forma pactada es una excepción,
puesto que sólo en la medida en que está previsto en el art. 693,2 LEC y se
encuentre inscrito, es posible su ejercicio; (4) no hay más remedio para evitar
esta cláusula que el denunciarlo a través de los tribunales por la vía de
ejecución como se ha hecho (art. 695,1,4º) o en un procedimiento declarativo
(art. 698 LEC).
33.- En consecuencia, la cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado
es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso,
el art. 695,3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula
contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese
determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución
cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se
continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. En este caso,
no cabe duda que con la declaración de vencido por el Banco se ha liquidado el
préstamo y se ha presentado la demanda. Si no existiera esa cláusula, el Banco
no podría presentar la ejecución si apoyándose en el supuesto del art. 1129 Cc.
En consecuencia, procede declararlo así.”.
OCTAVO.- Por las razones apuntadas, de acuerdo con lo dispuesto en el
art. 398 de la vigente LEC, sin pronunciamiento respecto de las costas derivadas
del recurso de la ejecutante que ha sido acogido parcialmente en esta alzada.
En virtud de lo expuesto
PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de
apelación deducido por la entidad ejecutante, contra el Auto dictado con fecha
, dictado por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº de
El Ejido, en los autos de EJECUCION HIPOTECARIA de los que deriva la
presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la
expresada resolución, en el sentido de declarar la nulidad por abusiva de la
denominada cláusula suelo que debe quedar fuera del contrato, y de la cláusula
novena relativa la vencimiento anticipado, acordando el sobreseimiento del
ejecución instada, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas
que se hubieren causado.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia
acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de
ejecución y cumplimiento.
Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen.
Doy fe.
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Auto ap alm.(secc. 1ª) de 9 de mayo 2017

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