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TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento”
Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo
pág. 1
OPINIÓN N.° 128-2005/GTN
Entidad: Daniel Hiromoto Osaki
Asunto: Ampliación del plazo contractual
Referencia: Carta de fecha 05 de octubre de 2005
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Sr. Daniel Hiromoto Osaki
consulta si es posible solicitar la ampliación del plazo de una contrato para la
prestación de un servicio, en los términos establecidos en el artículo 42º del
Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado1 (en adelante “la Ley”), y sobre la aplicación correcta del artículo
236º del Reglamento de la Ley2 (en adelante “el Reglamento”).
2. CONSULTA
El señor Daniel Hiromoto Osaki realiza dos consultas:
2.1 Si podría solicitarse la ampliación del plazo contractual en un contrato
donde el contratista se obliga a analizar determinados documentos
proporcionados por la Entidad, los cuales son entregados a esta última
por terceros, a lo largo de la vigencia del contrato.
Según lo manifestado por el consultante, en virtud del contrato la
Entidad se habría comprometido a garantizar al contratista la entrega
mensual de un determinado número de documentos para su análisis.
No obstante, por causas ajenas a la voluntad de la Entidad, durante la
ejecución del contrato la documentación no le ha sido entregada en el
volumen esperado, lo que ha generado que las cantidades
comprometidas se incumplieran.
Sin embargo, en los últimos meses, la tendencia a la baja en la
recepción de los documentos ha sido superada, previéndose incluso
que en el futuro aumente la presentación de dichos documentos, lo que
eliminaría el desbalance inicial.
Estando próximo el vencimiento del plazo contractual y no habiéndose
1
Aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM.
2
Aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM.
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2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento”
Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo
pág. 2
cumplido con los volúmenes contratados, se consulta si sería factible
recurrir a la figura de la ampliación del plazo.
2) Tratándose de un contrato suscrito durante la vigencia de los Decretos
Supremos N.º 012-2001-PCM y N.º 013-2001-PCM (derogado TUO de
la Ley y Reglamento, respectivamente)3 el cual ha vencido
recientemente en su plazo contractual, y respecto del cual desea
realizarse una contratación complementaria: resultan de aplicación los
Decretos Supremos N.º 083-2004-PCM y Decreto Supremo N.º 084-
2004-PCM.
3. ANÁLISIS
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, debemos precisar que, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artículo 59° de la Ley y el
procedimiento 7 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del
CONSUCODE4, las consultas que absuelve este Consejo Superior son
aquellas referidas a la interpretación y/o aplicación de algún aspecto oscuro
o ambiguo de la normativa sobre contratación pública. En este sentido, el
análisis será desarrollado con referencia a hechos generales, por lo que sus
conclusiones no estarán vinculadas necesariamente a situación particular
alguna.
3.1 De conformidad con lo establecido en el artículo 36º de la Ley, el
contrato celebrado por una Entidad del Estado y el contratista
previamente seleccionado podrá incorporar otras modificaciones a las
aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección, siempre que
no impliquen variación alguna en las características técnicas, precio,
objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de
selección.
Dicha regla parte de reconocer que, como en toda relación contractual,
los términos inicialmente pactados por las partes del contrato pueden
sufrir determinadas modificaciones —siempre y cuando respondan a la
común intención de las partes. No obstante, dicha posibilidad, que es la
regla general en el ámbito privado, encuentra una aplicación restringida
en el campo de las contrataciones y adquisiciones del Estado, puesto
que en nuestro ordenamiento se busca proteger, además de los
intereses de las partes del contrato, los intereses de los demás actores
del sistema, quienes verían afectadas sus expectativas si se permitiera
la variación discrecional de aquellas condiciones de participación que,
en unos casos, pudieron generar la decisión de un proveedor de no
3
Cabe señalar que los Decretos Supremos N.º 012-2001-PCM y N.º 013-2001-PCM se encontraron
vigentes hasta el 29 de diciembre de 2004, fecha en que entraron en vigencia el actual TUO de la Ley y su
Reglamento.
4
Aprobado por Decreto Supremo N.º 127-2002-PCM.
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pág. 3
participar en el proceso de selección o que, en otros casos, pudieron
motivar que las propuestas de los proveedores sean desestimadas por
incumplimiento de las condiciones del proceso.
3.2. En lo que respecta a las prerrogativas del Estado derivadas de su
condición de ente defensor del interés público, en unos casos se
manifiesta mediante la potestad de modificación unilateral del contrato,
como sucede, por ejemplo, cuando ordena al contratista la ejecución de
adicionales o la reducción de prestaciones.
Así, en materia de contratación estatal, el principio de pacta sunt
servanda, en virtud del cual tanto el contratista como la Administración
están obligados a cumplir con las prestaciones debidas por cada uno
de ellos, se ve afectado por el principio de mutabilidad en la ejecución
de los contratos administrativos. En mérito a dicho principio de
mutabilidad, la Administración, si así lo señala la Ley, puede variar por
sí lo establecido en el contrato y alterar las prestaciones y condiciones
del cumplimiento de las obligaciones del contratista, en aras de
satisfacer de la mejor manera el interés público. Cabe resaltar que en
virtud a tal principio, la Administración queda facultada, no obligada, a
modificar los términos contractuales.
Una manifestación de tal prerrogativa la encontramos consagrada en el
artículo 42º de la Ley, en cuya virtud la Entidad puede reducir servicios
u obras hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato
celebrado, para lo cual deberá observar el procedimiento establecido
en el artículo 231º del Reglamento.
Ahora bien, según lo establecido en el artículo 231º del Reglamento,
mediante resolución previa, el Titular de la Entidad, la máxima
autoridad administrativa de la Entidad o el funcionario competente a
quien se hubiera delegado dicha función5, podrá disponer la reducción
de las prestaciones contratadas tomando como límite el porcentaje
antes mencionado, en cuyo caso deberá además reducir
proporcionalmente las garantías que el contratista hubiera presentado.
En ese sentido, en la medida que nuestra legislación reconoce la
potestad de la Entidad de reducir de forma unilateral las prestaciones
comprometidas por el contratista, por razones de interés público, de
seguirse el procedimiento que precede al ejercicio de tal potestad y de
respetarse el porcentaje establecido en el artículo 42º de la Ley, la
Entidad podría ejercer tal potestad.
5
De acuerdo con lo establecido en el último párrafo del artículo 2º del Reglamento, el Titular de la Entidad
o la máxima autoridad administrativa, según corresponda, podrán designar a los funcionarios y
dependencias de la Entidad encargados de los diferentes aspectos de las adquisiciones y contrataciones,
delegándoseles los distintos niveles de decisión y autoridad, bajo responsabilidad, salvo en aquellos
asuntos de carácter indelegable.
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3.3 De otro lado, el citado artículo 42º de la Ley también reconoce la
facultad que tiene un contratista de solicitar la ampliación del plazo
establecido en el contrato, ya sea por atrasos y/o paralizaciones ajenos
a su voluntad, o por atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por
causas atribuibles a la Entidad contratante, y por caso fortuito o fuerza
mayor debidamente comprobado y que modifique el calendario
contractual6. En buena cuenta, el citado dispositivo consagra una
posibilidad adicional de modificar el contrato a través de la variación del
plazo inicialmente pactado, pero considerando que dicha posibilidad
sólo podría concretarse siempre que así lo solicite el contratista y que la
Entidad lo apruebe o no manifieste su aprobación en el plazo
establecido.
Sobre el particular, el artículo 232º del Reglamento menciona que el
contratista debe solicitar la ampliación del plazo dentro de los siete (7)
días hábiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho
generador del atraso o paralización. A su vez, la Entidad debe resolver
dicha solicitud en idéntico plazo —computado desde su presentación—,
caso contrario la ampliación se entendería por aprobada, bajo
responsabilidad del Titular o la máxima autoridad administrativa de la
Entidad, según corresponda.
En el caso de prestaciones de servicios —como es el caso materia de
consulta— si se aprueba la ampliación contractual, ello daría lugar al
reconocimiento de la Entidad de los costos directos, gastos generales y
utilidad por los días materia de ampliación.
Ahora bien, en puridad, los dispositivos antes citados consagran la
posibilidad de que el contratista solicite la ampliación del plazo ante el
acaecimiento de un hecho externo a su voluntad que perjudique el
cumplimiento de su prestación dentro del plazo establecido. Es decir, el
acontecimiento o suceso compromete el cumplimiento oportuno de un
resultado que pretende obtener la Entidad.
En ese sentido, el atraso no se encuentra relacionado con la
satisfacción de los montos que, a determinada tiempo, el contratista
debería valorizar, sino a la ejecución de las labores contratadas.
En todo caso, cabe precisar que es potestad de la Entidad merituar si
un supuesto concreto se ajustaría a alguna de las causales que prevé
la Ley para que proceda la ampliación del plazo contractual. A su vez,
cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo por parte
de la Entidad podría ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de
6
El numeral 1) del artículo 232º del Reglamento agrega un supuesto adicional en que podría proceder la
solicitud de ampliación de plazo: “Cuando se apruebe el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En
este caso el contratista ampliará las garantías que hubiera otorgado”.
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los quince (15) días posteriores a la comunicación de esta decisión.
3.4 Sin perjuicio de lo señalado, para una Entidad del Estado puede
resultar relevante establecer de forma irrestricta el plazo del contrato —
ya sea porque fue objeto de evaluación en el proceso de selección o
porque resulte necesario que el objeto del contrato sea satisfecho en un
determinado lapso de tiempo— o en todo caso, dicha determinación
puede adquirir un carácter referencial, cuya finalidad esté dirigida
únicamente a precisar, eventualmente, la aplicación de penalidades
futuras por infracciones a las disposiciones contractuales, siendo lo
importante para la Entidad, en estos casos, satisfacer su necesidad en
función de las cantidades referenciales establecidas en las Bases y no
por el tiempo previsto en aquéllas. Sucede así cuando en determinados
contratos, donde no se ha determinado con exactitud los momentos y
frecuencias con que efectivamente se requerirá la prestación del
servicio o la entrega de los bienes, se tienen establecidas las
cantidades máximas a contratar, en atención a las previsiones
presupuestales realizadas por la Entidad.
En estos casos, donde adquiere mayor relevancia para la Entidad la
satisfacción de sus necesidades por un monto contractual fijo —ya que
la determinación del plazo constituye un dato meramente referencial
para la aplicación de penalidades por incumplimientos del contrato—,
puesto que no es posible determinar, a ciencia cierta, la frecuencia y
oportunidad para la ejecución de las prestaciones, podría sujetarse el
plazo del contrato a la satisfacción del monto contractual fijado.
Si no se hubiera previsto así, la Entidad podría modificar el plazo de
vigencia del contrato sujetándolo a la satisfacción integral del monto
contractual fijado7. Esta última posibilidad no exime en ninguna forma la
obligación de la Entidad de establecer el plazo del contrato —aun
cuando sea de carácter referencial.
3.5 Finalmente, en referencia a la segunda consulta, cabe señalar que toda
vez que la prerrogativa de contratar prestaciones complementarias
surge una vez vencido el plazo del contrato originalmente suscrito, su
ejercicio por parte de la Entidad se materializará a través de la
celebración de un nuevo contrato, que dará lugar al nacimiento de una
relación jurídica distinta a aquella inicialmente entablada con el
contratista.
En ese sentido, aún cuando el contrato original constituye un supuesto
habilitante para la firma del contrato complementario, si este último se
celebrara bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley de
7
En la generalidad de estos casos, además de realizarse las reservas presupuestarias correspondientes —en
caso que la ejecución del contrato involucre más de un ejercicio presupuestario— deberá tomarse en
cuenta las reglas establecidas en el artículo 205º del Reglamento.
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Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto
Supremo N.º 083-2004-PCM, en adelante la Ley, y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, serán de aplicación
estas últimas normas, en tanto constituyen las normas vigentes al
momento de su celebración.
Dicho criterio ha sido señalado por este Consejo Superior en reiteradas
oportunidades8.
4. CONCLUSIONES
4.1 En la medida que nuestra legislación reconoce la potestad de la
Entidad de reducir de forma unilateral las prestaciones comprometidas
por el contratista, de seguirse el procedimiento que precede a la
reducción de dichas prestaciones y de respetarse el porcentaje
establecido en el artículo 42º de la Ley, la Entidad podría ejercer tal
potestad.
4.2 Es potestad de la Entidad merituar si un caso concreto determinado se
ajustaría a alguno de los supuestos que prevé la Ley para que proceda
la ampliación del plazo contractual. Cualquier controversia relacionada
con la ampliación del plazo por parte de la Entidad podría ser sometida
a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días posteriores a
la comunicación de esta decisión.
4.3 Si para la Entidad adquiere mayor relevancia la satisfacción de sus
necesidades por un monto contractual fijo, puesto que no es posible
determinar, a ciencia cierta, la frecuencia y oportunidad para la
ejecución de las prestaciones, podría considerar dicho aspecto e
incluirlo en las Bases o en el contrato. Si no se hubiera establecido así,
la Entidad podría evaluar la posibilidad de, vía adenda, modificar el
plazo de vigencia, sujetándolo a la satisfacción integral del monto
contractual fijado. Esta última posibilidad no exime en ninguna forma la
obligación de la Entidad de establecer el plazo del contrato —aun
cuando sea de carácter referencial.
4.4 Si un contrato complementario se celebrara bajo la vigencia del Texto
Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, en
adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º
084-2004-PCM, serán de aplicación a dicho contrato estas últimas
normas, en tanto constituyen las normas vigentes al momento de su
celebración.
Jesús María, 28 de noviembre de 2005
8
Al respecto, consúltese las Opiniones N.º 047-2005/GTN, N.º 065-2005/GTN y N.º 077-2005.
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OPINIÓN Nº 064-2008/DOP
Entidad: Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL)
Asunto: Ampliación del plazo contractual y reconocimiento de gastos
generales
Referencia: CARTA Nº 1981-2007-GG
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Servicio de Agua Potable y
Alcantarillado de Lima (SEDAPAL), en lo sucesivo la “Entidad”, formula varias consultas
relacionadas con las ampliaciones de plazo en los contratos, y el reconocimiento de gastos
generales que dichas ampliaciones generan. Estas consultas se formulan en el marco de la
vigencia del derogado Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 012-2001-PCM, y su Reglamento, aprobado
por Decreto Supremo N.º 013-2001-PCM, normas que para efectos de la presente consulta
denominaremos “la Ley” y “el Reglamento”, respectivamente.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
En principio, cabe precisar que de conformidad con lo dispuesto por el literal h) del artículo
59° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, la Segunda Disposición Final de
su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y el
procedimiento 26 del Texto Único de Procedimientos Administrativos de CONSUCODE, las
consultas que absuelve este Consejo Superior son aquellas referidas al sentido y alcance
de las normas sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión o mención a asuntos específicos.
En este sentido, el presente análisis será desarrollado con referencia a hechos generales,
por lo que sus conclusiones no estarán vinculadas necesariamente a situación
particular alguna.
Hechas estas precisiones, corresponde absolver de forma genérica las cuatro consultas
planteadas por la Entidad:
2.1 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 156º del D.S. 013-2001-
PCM ¿Corresponde aprobar la ampliación de plazo y reconocer al
contratista el pago de mayores gastos generales por el tiempo que
duró el proceso arbitral si durante ese lapso no hubo avance de
obra, teniéndose en cuenta que no existía prestación pendiente
con la única salvedad de la que será efectuada de modo diferido
en el tiempo?
En principio, es de notarse que conforme con lo establecido en el cuarto párrafo del
artículo 42° de la Ley, el contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado en
el contrato cuando ocurran atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, atrasos
en la ejecución de las prestaciones por causas atribuibles a la Entidad contratante, y
por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados que modifiquen el
calendario contractual.
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pág. 8
Las ampliaciones de plazo presuponen la ausencia de dolo o culpa en el contratista
que pudiera haber originado el retraso en la ejecución de sus prestaciones.
De lo señalado, podría afirmarse que para que se reconozca válidamente una
ampliación de plazo es necesario que, de forma previa, se determine: a) que existe un
evento que efectivamente ha impedido que el contratista cumpla oportunamente con
sus prestaciones, situación que debe quedar debidamente acreditada; y, b) que dicho
evento no es imputable al contratista.
A partir de ello, no podría solicitarse ampliación de plazo si el hecho invocado por el
contratista no retrasa o afecta el cumplimiento oportuno de sus obligaciones —en el
caso de obras, si no se afecta el calendario general para la ejecución de los
trabajos—. Derivado de ello, tampoco cabría solicitar una ampliación de plazo si
durante el periodo en que sucedió el evento invocado no cabía la ejecución de
prestación alguna por parte del contratista.
Ahora bien, a efectos que se reconozca al contratista una ampliación en el plazo con
que cuenta para ejecutar sus prestaciones es necesario observar el procedimiento
establecido en el artículo 155º del Reglamento. De proceder dicha ampliación, el
contratista tendrá derecho a que se le reconozcan gastos generales9, cuyo cálculo
diario se efectúa conforme con lo dispuesto en el artículo 156º del Reglamento10.
En consecuencia, en las condiciones señaladas en la normativa, sólo corresponderá
a la Entidad aprobar ampliaciones de plazo y reconocer el pago de gastos generales
por eventos que efectivamente hayan afectado el plazo de ejecución de las
obligaciones del contratista y siempre que dicho retraso no sea imputable a él.
2.2 ¿Corresponde reconocer gastos generales por un período en el
cual el laudo arbitral ha señalado que la ampliación de plazo no
procede?, ¿Corresponde asimismo reconocer ampliaciones de
plazo por los períodos de suspensión procesal aún cuando tales
ampliaciones no han sido solicitadas por el contratista antes que
culmine el plazo del contrato?
En principio, las controversias relacionadas con la validez, invalidez,
resolución, ejecución o interpretación del contrato, incluyendo las
9
El Decreto Supremo N° 011-79-VC, que regula el régimen de las fórmulas polinómicas en los contratos de obra
pública, contiene una definición de gastos generales: “aquellos que debe efectuar el contratista durante la
construcción, derivados de la propia actividad empresarial del mismo, por lo cual no pueden ser incluidos dentro
de las partidas de la obra. Comprende gastos efectuados directamente en obra y proporcionalmente en Oficina,
tales como alquileres de inmuebles, teléfono, útiles de oficina, entre otros”.
Los gastos generales se descomponen, a su vez, en gastos generales no relacionados con el tiempo de ejecución
de la obra y gastos generales relacionados con el tiempo de ejecución de obra (también conocidos como fijos y
variables, respectivamente).
10
Producto de la ampliación de plazo, corresponde reconocer al contratista gastos generales iguales al número de
días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general diario, salvo en los casos de obras
adicionales que cuenten con presupuestos específicos.
El gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generales del contrato entre el número de días del plazo
contractual afectado por el coeficiente de reajuste “Ip/Io”, en donde “Ip” es el índice de precios (39) aprobado por
el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI correspondiente al mes calendario en que se ejecutan los
días de ampliación del plazo contractual, e “Io” es el mismo índice de precios correspondiente al mes del
presupuesto de referencia.
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discrepancias relacionadas con la ampliación del plazo del contrato, se
someten a los mecanismos de solución de controversias previstos en la
Ley y su Reglamento; es decir, la conciliación y el arbitraje.
En este contexto, si un laudo arbitral, que en el ámbito de las
contrataciones públicas es inapelable11, ha establecido que en
determinado caso no procede la ampliación del plazo contractual
solicitada por el contratista, tampoco cabría el reconocimiento de
mayores gastos generales, pues estos sólo podrían originarse si se
reconoce dicha ampliación.
De otro lado, cabe reiterar que, a través de una solicitud de ampliación
de plazo, el contratista persigue que la Entidad le otorgue un tiempo
adicional para que pueda ejecutar las prestaciones que se han visto
retrasadas por un evento no imputable a él. Atendiendo a ello, dichas
solicitudes tendrían que efectuarse antes del vencimiento del plazo
otorgado para la ejecución.
En este entendido, después de culminado el plazo de ejecución de las
prestaciones a cargo del contratista no corresponde reconocer
ampliaciones de plazo.
2.3 En caso corresponda reconocer al contratista los mayores gastos
generales ¿Éstos deben calcularse según lo señalado en el
segundo párrafo del Artículo156º?, ¿Deben reconocerse según el
porcentaje fijado en el desagregado de gastos?, ¿Solamente se
deben reconocer aquellos gastos que se encuentren debidamente
sustentados teniendo en cuenta que durante dicho lapso de
tiempo no se ha realizado obra alguna?
Conforme se ha indicado anteriormente, en caso corresponda
reconocer ampliación de plazo y, por tanto, mayores gastos generales
al contratista —en virtud de que un supuesto de hecho se ajusta a las
causales establecidas en el artículo 42º de la Ley y que dicho evento ha
afectado efectivamente el plazo de ejecución del contrato—, estos
deberán calcularse conforme con lo establecido en el artículo 156º del
Reglamento.
2.4 De otro lado, y partiendo del mismo contexto el artículo 269º del
D.S. Nº 084-2004-PCM señala que “(..) no se procederá a la
liquidación mientras existan controversias pendientes de
resolver”. Si se resuelve parcialmente un contrato y dicha
controversia es materia de un arbitraje ¿La Entidad puede efectuar
la liquidación de la parte no controvertida del contrato? En todo
caso ¿Cuál será la consecuencia de dicha liquidación parcial?
11
Artículo 199º del Reglamento. Según se establece en el mencionado artículo, no procede impugnación ante
segunda instancia arbitral ni ante el Poder Judicial, salvo el recurso de anulación por las causales previstas en la
Ley General de Arbitraje.
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pág. 10
Según lo establecido en el párrafo final del artículo 269º del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, “no se
procederá a la liquidación mientras existan controversias pendientes de
resolver”.
Como queda claro, la Entidad no puede efectuar la liquidación del
contrato de obra en tanto existan controversias pendientes de resolver,
entendido ello como que se encuentra en curso algún procedimiento de
conciliación o arbitraje en el que se discute aspectos relacionados con
la ejecución del contrato.
3. CONCLUSIONES
3.1. Conforme con lo establecido en la normativa de contrataciones y adquisiciones del
Estado, sólo corresponderá a la Entidad aprobar ampliaciones de plazo y reconocer el
pago de gastos generales por eventos que efectivamente hayan afectado el plazo de
ejecución de las obligaciones del contratista y siempre que dicho retraso no sea
imputable a él.
3.2. Si un laudo arbitral ha establecido que en determinado caso no procede la ampliación
del plazo solicitada por el contratista, tampoco cabría el reconocimiento de mayores
gastos generales, pues estos sólo podrían originarse si se reconoce dicha ampliación.
Culminado el plazo de ejecución de las prestaciones a cargo del contratista no
corresponde reconocer ampliaciones de plazo.
3.3. En caso corresponda reconocer ampliación del plazo y, por tanto, mayores gastos
generales al contratista —en virtud de que un supuesto de hecho se ajusta a las
causales establecidas en el artículo 42º de la Ley y que dicho evento ha afectado
efectivamente el plazo de ejecución del contrato—, estos deberán calcularse
conforme con lo establecido en el artículo 156º del Reglamento.
3.4. No se puede efectuar la liquidación del contrato de obra en tanto existan
controversias pendientes de resolver, entendido ello como que se encuentra en curso
algún procedimiento de conciliación o arbitraje en el que se discute aspectos
relacionados con la ejecución del contrato.
Jesús María, 04 de setiembre de 2008
VVS/MPC
TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
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pág. 11
OPINIÓN Nº 024-2009/DTN
Entidad: Provías Nacional
Asunto: Aplicación del artículo 258º del Reglamento de la Ley Nº 26850
Referencia: Oficio Nº 271-2009-MTC/20
1. ANTECEDENTES
A través de los documentos de la referencia, el Director Ejecutivo de Provías Nacional (en
adelante, la “Entidad”), consulta sobre la aplicación del artículo 258º del Reglamento.
Cabe precisar que, de acuerdo con la oportunidad en la que se ha formulado la consulta, su
absolución se realizará en atención al Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM (en lo
sucesivo, la “Ley”) y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-
PCM (en lo sucesivo, el “Reglamento”).
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por
el inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1017, y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
La Entidad formula la siguiente consulta:
“De acuerdo con el artículo 258º antes mencionado, para que proceda una ampliación de
plazo por alguna de las tres (03) causales señaladas, debe necesariamente “modificarse el
Calendario de Avance de Obra Vigente”; en ese sentido, si la modificación del calendario
de avance de obra vigente está relacionado con la afectación de la ruta crítica de la
obra, indicarnos si se debe valorar el hecho que la obra se encuentra adelantada o
atrasada respecto al calendario de avance de obra vigente para otorgar o no la ampliación
de plazo solicitada.” (El subrayado es agregado).
Sobre el particular debe indicarse lo siguiente:
2.1 En primer lugar, debe indicarse que es obligación del contratista
cumplir con sus prestaciones en los plazos establecidos en el
calendario contractual. En esa medida, la consecuencia natural del
incumplimiento de tales plazos sería la aplicación de penalidades o la
resolución del contrato, inclusive.
No obstante, la normativa de contratación pública ha previsto que, en
determinados supuestos, el atraso en el cumplimiento de las
prestaciones del contratista, constituya una causal para solicitar la
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Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo
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ampliación del plazo contractual, y no un supuesto de incumplimiento
del contrato.
Así, el artículo 42º de la Ley establece que “El contratista podrá solicitar la ampliación
del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenos a su voluntad, atrasos en el
cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad contratante, y
por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados que modifiquen el
calendario contractual.”
2.2 En lo concerniente a la ejecución de obras, el artículo 258º del
Reglamento desarrolla las disposiciones del artículo 42º de la Ley,
conforme a lo siguiente:
“Artículo 258º- Causales
De conformidad con el Artículo 42º de la Ley, el contratista podrá solicitar la
ampliación de plazo pactado por las siguientes causales, siempre que modifiquen el
calendario de avance de obra vigente:
1) Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista;
2) Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas
atribuibles a la Entidad;
3) Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados.” (El
resaltado es agregado).
Como se advierte, el artículo 258º establece las causales en virtud de las cuales el
contratista puede solicitar la ampliación del plazo de ejecución de la obra pactado -
todas referidas al atraso en la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista,
aunque por distintos motivos- precisándose que tales causales resultan aplicables
“siempre que modifiquen el calendario de avance de obra vigente”.
En tal sentido, para que proceda la ampliación del plazo pactado, es necesario que
exista un atraso en la ejecución de las prestaciones a cargo del contra tista, que
modifique el calendario de avance de obra vigente. De no verificarse estas
condiciones, no cabría solicitar la ampliación del plazo pactado.
2.3 De acuerdo con lo indicado en el punto anterior, solo puede solicitarse
la ampliación del plazo pactado cuando exista un atraso que modifique
el calendario de avance de obra vigente, análisis que debe realizarse
en cada caso en concreto.
De verificarse tal condición, resultaría irrelevante si la obra ha tenido
atrasos previos. En este supuesto, el hecho que se conceda la
ampliación del plazo no enerva la responsabilidad del contratista por el
atraso en la ejecución de la obra, previo al atraso que configura la
causal en virtud de la cual se solicita la ampliación, pudiendo la Entidad
aplicar la penalidad pertinente al atraso no comprendido en la
ampliación.
TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento”
Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo
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2.4 En virtud de lo expuesto, debe concluirse que procede la ampliación del
plazo pactado para la ejecución de una obra, cuando exista un atraso
en la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista,
comprendido en alguna de las causales establecidas en el artículo 258º
del Reglamento, que modifique el calendario de avance de obra
vigente.
3. CONCLUSIONES
3.1. Procede la ampliación del plazo pactado para la ejecución de una obra, cuando exista
un atraso en la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista, comprendido en
alguna de las causales establecidas en el artículo 258º del Reglamento, que
modifique el calendario de avance de obra vigente.
3.2. De verificarse las condiciones señaladas, resultaría irrelevante si la obra ha sufrido
atrasos previos, pues respecto de tales atrasos la Entidad podría imponer la
penalidad correspondiente.
Jesús María, 30 de abril de 2009
JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN
Director Técnico Normativo (e)
MPC/.
TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
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OPINIÓN Nº 051-2010/DTN
Entidad: Banco de la Nación
Asunto: Plazo para resolver solicitudes de ampliación de
plazo y adicionales de obra
Referencia: CARTA EF/92.2730 Nº 023-2010
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el gerente del Departamento de
Asesoría Jurídica del Banco de la Nación formula varias consultas sobre el
plazo para resolver las solicitudes de ampliación de plazo y adicionales de
obra formuladas por los contratistas.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que
las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública,
planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a
asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el
inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”) y la Segunda
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran
vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
2.1 “¿Resulta de carácter obligatorio que las entidades públicas
notifiquen sus resoluciones mediante las cuales se pronuncian
sobre las solicitudes de ampliaciones de plazo y adicionales de
obra, en el mismo plazo con el que cuentan para su emisión?”
2.1.1 El artículo 201º del Reglamento12 establece las disposiciones
aplicables a la ampliación del plazo contractual, entre estas, el plazo
12
“Artículo 201º.- Procedimiento de ampliación de plazo
(…)
El inspector o supervisor emitirá un informe expresando opinión sobre la solicitud de ampliación de plazo y lo
remitirá a la Entidad, en un plazo no mayor de siete (7) días, contados desde el día siguiente de presentada la
solicitud. La Entidad emitirá resolución sobre dicha ampliación en un plazo máximo de diez (10) días,
contados desde el día siguiente de la recepción del indicado informe. De no emitirse pronunciamiento alguno
dentro del plazo señalado, se considerará ampliado el plazo, bajo responsabilidad de la Entidad.” (El resaltado
es agregado).
TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento”
Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo
pág. 15
con el que cuenta la Entidad para pronunciarse sobre la solitud de
ampliación formulada por el contratista.
Así, el referido artículo establece que la Entidad debe emitir la
resolución mediante la cual se pronuncia sobre la solicitud de
ampliación del plazo contractual, dentro de los diez (10) días siguientes
a la recepción del informe emitido por el inspector o supervisor sobre
dicha solicitud.
Adicionalmente, el artículo 201º del Reglamento precisa que si la
Entidad no emite la resolución dentro del plazo antes señalado, el plazo
contractual se considerará ampliado, bajo responsabilidad de la
Entidad.
2.1.2 Por su parte, el artículo 207º del Reglamento13 establece las
disposiciones aplicables a la aprobación de prestaciones adicionales de
obra por un monto menor al quince por ciento (15%) del monto
contractual.
Del referido artículo se desprende que la Entidad debe emitir la
resolución mediante la cual se pronuncia sobre la solicitud de
aprobación de prestaciones adicionales de obra, dentro de los diez (10)
días siguientes de la presentación del presupuesto adicional de obra
por parte del inspector o supervisor de la obra.
2.1.3 Como se aprecia, los artículos 201º y 207º del Reglamento han
establecido el plazo en el que las Entidades deben emitir la resolución
mediante la cual se pronunciaron acerca de las solicitudes de
ampliación del plazo contractual y de aprobación de prestaciones
adicionales de obra, formuladas por los contratistas.
Al respecto, debe precisarse que si bien estos artículos no señalan
expresamente que dentro de dicho plazo la Entidad no solo debe emitir
la respectiva resolución, sino también notificarla al contratista, ello
resulta implícito, pues dicho plazo ha sido establecido con la finalidad
de que, dentro de este, la Entidad adopte una decisión y la comunique
formalmente al contratista.
Así, de plantearse una interpretación contraria, la Entidad podría
13
“Artículo 207.- Obras adicionales menores al quince por ciento (15%)
(…)
La necesidad de tramitar y aprobar una prestación adicional de obra se inicia con la correspondiente anotación
en el cuaderno de obra, ya sea por el contratista o el supervisor, la cual deberá realizarse con treinta (30) días
de anticipación a la ejecución. Dentro de los diez (10) días siguientes de la anotación en el cuaderno de obra, el
contratista deberá presentar al supervisor o inspector el presupuesto adicional de obra, el cual deberá remitirlo
a la Entidad en un plazo de diez (10) días. La Entidad cuenta con diez (10) días para emitir la resolución
aprobatoria. La demora de la Entidad en emitir la resolución en los plazos señalados que autorice las
prestaciones adicionales de obra podrá ser causal de ampliación de plazo.” (El resaltado es agregado).
TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
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resolver, por ejemplo, la aprobación de un adicional en el plazo de diez
(10) días y notificarlo en quince (15) días, lo que no se condice con la
celeridad que la administración pública debe observar al pronunciarse
sobre las solicitudes planteadas por los contratistas, pues ello
repercute de forma directa en la oportuna satisfacción del interés de la
Entidad en la contratación, que no es otro que la satisfacción del
interés público.
A mayor abundamiento, resulta pertinente señalar que la Ley Nº 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, establece como
requisito para la validez de los actos que emite la administración, que
estos sean debidamente notificados al interesado14.
2.1.4 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que la normativa de
contrataciones del Estado ha establecido el plazo en el que las
Entidades deben emitir las resoluciones mediante las que se
pronunciarán sobre las solicitudes de ampliación del plazo contractual y
de aprobación de prestaciones adicionales de obra, plazo dentro del
cual deben realizar la debida notificación de las resoluciones al
contratista.
2.2 “De ser negativa la respuesta a la consulta anterior: ¿Cuál es el
plazo legal con el que cuentan las Entidades para efectuar las
citadas notificaciones?”
Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, la normativa de
contrataciones del Estado ha establecido el plazo en el que las Entidades
deben emitir las resoluciones mediante las que se pronuncian sobre las
solicitudes de ampliación del plazo contractual y de aprobación de
prestaciones adicionales de obra, plazo dentro del cual deben realizar la
debida notificación de las resoluciones al contratista.
3. CONCLUSIONES
La normativa de contrataciones del Estado ha establecido el plazo en el que
las Entidades deben emitir las resoluciones mediante las que se
pronunciarán sobre las solicitudes de ampliación del plazo contractual y de
aprobación de prestaciones adicionales de obra, plazo dentro del cual deben
realizar la debida notificación de las resoluciones al contratista.
Jesús María, 06 de Agosto de 2010
14
“Artículo 16.- Eficacia del acto administrativo
16.1 El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos,
conforme a lo dispuesto en el presente capítulo.
(…)
Artículo 18.- Obligación de notificar
18.1 La notificación del acto será practicada de oficio y su debido diligenciamiento será competencia de la
entidad que lo dictó.
(…)”
TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
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TD: 1057555
OPINIÓN Nº 090-2011/DTN
Entidad: Municipalidad Distrital de San Isidro
Asunto: Consultas varias sobre ejecución de obras
Referencia: Oficio Nº 0010-2011-0400-GAJ/MSI
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Asesoría Jurídica de la
Municipalidad Distrital de San Isidro formuló diversas consultas referida a la ejecución de
obras.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por
el inciso i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo
Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2. CONSULTA Y ANÁLISIS
La Entidad formula la siguiente consulta:
2.1 “¿Si el contratista formula de manera errónea su solicitud de ampliación de
plazo o adicional de obra, la Entidad necesariamente debe denegarla a través
de una resolución del titular?” (Resaltado agregado).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, de acuerdo con el numeral 1) del artículo 5 del
Reglamento, el “Titular de la Entidad es la más alta autoridad ejecutiva, de
conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones previstas en
la Ley y en el Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los
procesos de contrataciones del Estado. En el caso de las empresas del Estado, el
Titular de la Entidad es el Gerente General o el que haga su veces.”
De esta manera, en principio, el Titular de la Entidad es el funcionario competente
para probar, autorizar y supervisar las contrataciones de la Entidad. No obstante, el
artículo 5 de la Ley precisa que: “(…) El Titular de la Entidad podrá delegar,
mediante resolución, la autoridad que la presente norma le otorga. No pueden ser
objeto de delegación, la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de
oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos
que se establezcan en el Reglamento (…)” (el subrayado es agregado).
TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
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Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo
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De la citada norma se desprende que, el Titular de la Entidad puede delegar las
funciones de su competencia, salvo en aquellos supuestos en los que la delegación
se encuentra prohibida, entre estos, la aprobación de adicionales.
2.1.2 Ahora bien, en la consulta planteada pueden distinguirse dos supuestos: uno
referido a la denegación de la solicitud de ampliación de plazo de obra, y otro
referido a la denegación de la solicitud de aprobación de prestaciones adicionales
de obra.
Respecto de la solicitud de ampliación de plazo, el artículo 201 del Reglamento
señala que la Entidad emitirá resolución sobre dicha ampliación en un plazo máximo
de diez (10) días desde el día siguiente de la recepción del informe emitido por el
inspector o supervisor, según corresponda, de lo contrario se considerará ampliado
el plazo, bajo responsabilidad de la Entidad.
En esa medida, la denegación de la solicitud de ampliación de plazo debe realizarse
expresamente, mediante resolución del titular de la Entidad o del funcionario
delegado.
En cuanto a la solicitud de aprobación de prestaciones adicionales de obra, el
artículo 207 del Reglamento indica que la Entidad cuenta con diez (10) días para
emitir la resolución aprobatoria. En este supuesto, la resolución debe ser emitida,
necesariamente, por el Titular de la Entidad, pues como se ha indicado previamente
el artículo 5 de la Ley prohíbe la delegación de “las autorizaciones de prestaciones
adicionales de obra”.
Cabe precisar que en este supuesto, la resolución debe ser emitida por el Titular de
la Entidad independientemente de si aprueba o deniega las prestaciones
adicionales, dado que solo luego del respectivo análisis el Titular de la Entidad
podrá determinar el sentido de su resolución, esto es, si autoriza o no las
prestaciones adicionales, debiendo precisar las razones en las que se fundamenta
su decisión.
2.1.3. En virtud de lo expuesto, debe indicarse que la denegación de una solicitud de
ampliación del plazo de obra se realiza expresamente mediante resolución del
Titular de la Entidad o el funcionario competente. En cambio, la denegación de la
autorización de prestaciones adicionales de obra debe efectuarse mediante
resolución del Titular de la Entidad, pues la competencia sobre esta materia es
indelegable.
2.2 “¿Es posible indicarle al contratista que su solicitud no será admitida mientras
no sea sustentada de manera adecuada? ¿Puede otorgársele un plazo
adicional para que se subsane las omisiones cometidas en su solicitud?” (El
resaltado es agregado)
2.2.1 En principio, debe indicarse que la Administración Pública rige su
actuación bajo el Principio de Legalidad, recogido en el numeral 1.1)
del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley Nº 27444, que dispone que “Las
autoridades administrativas deben actuar con respeto a la
Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén
atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas”. (El subrayado es agregado).
TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento”
Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo
pág. 19
En aplicación de este principio, toda actuación de la Administración
Pública siempre debe estar enmarcada dentro de una norma legal
autoritativa que la faculte a realizar determinada acción administrativa,
pues los sujetos de derecho público sólo pueden hacer aquello que le
está expresamente permitido y atribuido por las normas que regulan
su competencia. Aspecto que debemos tener en cuenta al absolver la
presente consulta15.
2.2.2 En el caso de los procedimientos de ampliación del plazo de obra, el segundo párrafo
del artículo 201 del Reglamento estipula lo siguiente: “El inspector o supervisor
emitirá un informe expresando opinión sobre la solicitud de ampliación de plazo y lo
remitirá a la Entidad, en un plazo no mayor de siete (7) días, contados desde el día
siguiente de presentada la solicitud. La Entidad emitirá resolución sobre dicha
ampliación en un plazo máximo de diez (10) días, contados desde el día siguiente
de la recepción del indicado informe (…)”.
Como se advierte, el artículo citado regula el procedimiento de ampliación del plazo
de obra, pero no hace mención a la posibilidad de formular observaciones a la
solicitud de ampliación, ni a otorgarle un plazo al contratista para su subsanación.
En ese sentido, no pueden comunicarse las observaciones al contratista, aún si
existieran y, por ende, tampoco se le puede brindar un plazo para subsanarlas, en
aplicación del principio de legalidad previamente establecido.
2.2.3 Respecto del procedimiento para autorizar prestaciones adicionales de obra, el
antepenúltimo párrafo del artículo 207 del Reglamento señala que “La necesidad de
tramitar y aprobar una prestación adicional de obra se inicia con la correspondiente
anotación en el cuaderno de obra, ya sea por el contratista o el supervisor, la cual
deberá realizarse con treinta (30) días de anticipación a la ejecución. Dentro de los
diez (10) días siguientes de la anotación en el cuaderno de obra, el contratista
deberá presentar al supervisor o inspector el presupuesto adicional de obra, el cual
deberá remitirlo a la Entidad en un plazo de diez (10) días. La Entidad cuenta con
diez (10) días para emitir la resolución aprobatoria (…)”.
Como se aprecia, el artículo citado establece el procedimiento para la autorización
de prestaciones adicionales de obra; no obstante, no establece la posibilidad de
formular observaciones al presupuesto adicional de obra, ni un plazo para su
subsanación.
Al respecto, debe señalarse que en una opinión previa16 se ha indicado que: “(…) el
artículo 207º del Reglamento no ha establecido la posibilidad de que al formular
observaciones al presupuesto adicional de obra, el supervisor o inspector lo
devuelva al contratista para que este subsane tales observaciones. Por tanto, debe
15
Resulta pertinente reseñar lo manifestado por MORON URBINA al comentar el Principio de Legalidad: “Si en
el derecho privado la capacidad es la regla, y la incapacidad es la excepción, en el Derecho Público la relación
es precisamente a la inversa, ya que en resguardo de la libertad individual y derechos de los ciudadanos, la ley
no asigna a cada sujeto de derecho, ámbito y fin predeterminado, más bien sus aptitudes se determinan por
proposiciones positivas, declarativas y marginalmente limitativas. Como se puede apreciar, las competencias
públicas mantienen una situación precisamente inversa, ya que debiendo su creación y subsistencia a la ley, por
ende, siempre debe contar con una norma que le señale su campo atributivo, que lógicamente no puede ser
ilimitado.
Con acierto se señala que mientras los sujetos de derecho privado, pueden hacer todo lo que no esta prohibido,
los sujetos derecho público sólo pueden hacer aquello que le sea expresamente facultado (…)” (El subrayado es
agregado).
MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial
Gaceta Jurídica. 6ª Edición. Lima. 2007. Pág. 62
16
En la Opinión Nº 022-2010/DTN.
TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
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Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo
pág. 20
entenderse que dentro del plazo de diez (10) días el supervisor o inspector debe
revisar el presupuesto adicional de obra presentado por el contratista, emitir opinión
sobre este, y, aun cuando haya formulado observaciones a la aprobación de
prestaciones adicionales, remitirlo a la Entidad.
Corresponderá a la Entidad, sobre la base del presupuesto adicional de obra
presentado por el contratista, lo señalado por el supervisor o inspector, y la opinión
de su personal especializado, determinar si corresponde o no aprobar la ejecución
de prestaciones adicionales de obra, y, de ser el caso, hasta dónde aprobarlas.”
2.2.4 En conclusión, ni en el procedimiento de ampliación del plazo de obra ni en el de
prestaciones adicionales de obra, se contempla la posibilidad de formular
observaciones ni de otorgar un plazo al contratista para su subsanación.
2.3 “En los casos que vence el plazo contractual del Contrato de supervisión y la
Entidad no cuente con la disponibilidad presupuestal para el pago del
supervisor, ¿puede la Entidad supervisar la obra directamente a través de sus
inspectores?” (El resaltado es agregado)
De acuerdo con el artículo 190 del Reglamento, “Toda obra contará de modo
permanente y directo con un inspector o con un supervisor, quedando prohibida la
existencia de ambos en una misma obra (…) Será obligatorio contratar un
supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto
establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal
respectivo” (resaltado subrayado es agregado).
En ese sentido, es una obligación de la Entidad garantizar la permanencia de un
inspector o supervisor en la obra. De lo contrario, la misma no podría llevarse a
cabo con normalidad, teniendo en cuenta las competencias del inspector o
supervisor, dirigidas a garantizar la correcta ejecución de la obra y del contrato.
Por esa razón, en caso no pueda contarse con un supervisor, la Entidad podrá
nombrar a un inspector para que supervise la obra, mas aun si las competencias
tanto del inspector como del supervisor son esencialmente similares, como se
desprende del artículo 193 del Reglamento, “La Entidad controlará los trabajos
efectuados por el contratista a través del inspector o supervisor, según corresponda,
quien será el responsable de velar directa y permanentemente por la correcta
ejecución de la obra y del cumplimiento del contrato.
El inspector o el supervisor, según corresponda, tiene como función
controlar la ejecución de la obra y absolver las consultas que le
formule el contratista según lo previsto en el artículo siguiente. Está
facultado para ordenar el retiro de cualquier subcontratista o
trabajador por incapacidad o incorrecciones que, a su juicio,
perjudiquen la buena marcha de la obra; para rechazar y ordenar el
retiro de materiales o equipos por mala calidad o por el
incumplimiento de las especificaciones técnicas; y para disponer
cualquier medida generada por una emergencia.” (El subrayado es
agregado).
No obstante, existe un supuesto excepcional en el que solo un supervisor puede
efectuar esta función, que es en el caso en que el valor de la obra sea igual o mayor
al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal
respectivo.
TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
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Al respecto, a manera de ejemplo, el artículo 18 de la Ley Nº 29626, Ley de
Presupuesto para el sector público para el año fiscal 2011, establece que “(…)
cuando el monto del valor referencial de una obra pública sea igual o mayor a cuatro
millones trescientos mil y 00/100 nuevos soles (S/. 4 300 000,00), el organismo
ejecutor debe contratar, obligatoriamente, la supervisión y control de obras”.
En tal sentido, la Entidad puede optar por supervisar la obra a través de un
supervisor o de un inspector, salvo en aquellos casos que al valor referencial de la
obra a ser ejecutada corresponda un supervisor, según la Ley de Presupuesto
Público del año fiscal en el que se convocó el proceso de selección para contratar la
ejecución de la obra.
2.4. “En los casos en que la liquidación de una obra queda consentida por haberse
notificado de forma extemporánea la resolución al contratista ¿qué acciones
podría tomar la Entidad si el contratista incluyó partidas no ejecutadas o
partidas que formaban parte de un deductivo de obra (previamente aprobado
por el titular de la Entidad)?”
2.4.1. El segundo párrafo del artículo 42 de la Ley señala que “Tratándose de contratos de
ejecución o consultoría de obras, el contrato culmina con la liquidación y pago
correspondiente, la misma que será elaborada y presentada a la Entidad por el
contratista, según los plazos y requisitos señalados también en el Reglamento,
debiendo aquella pronunciarse en un plazo máximo fijado también en el Reglamento
bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. De no emitirse resolución o
acuerdo debidamente fundamentado en el plazo antes señalado, la liquidación
presentada por el contratista se tendrá por aprobada para todos los efectos legales”.
(El subrayado es agregado).
En desarrollo de la disposición legal reseñada, el artículo 211 del Reglamento
regula el procedimiento de liquidación del contrato de obra.
En este sentido, una vez presentada la liquidación por el contratista, la Entidad tiene
un plazo máximo de sesenta (60) días, contados desde la mencionada
presentación, para emitir su pronunciamiento, ya sea observando la liquidación
presentada por el contratista o, de considerarlo pertinente, elaborando otra, y
notificará al contratista para que éste se pronuncie dentro de los quince (15) días
siguientes.
Asimismo, si el contratista no presenta la liquidación dentro del plazo legal, la
Entidad deberá realizarla, poniéndola en conocimiento del contratista para que éste
se pronuncie dentro de los quince (15) días siguientes de notificado con dicho acto.
Conforme al tercer párrafo del citado artículo 211 del Reglamento, “La liquidación
quedará consentida cuando, practicada por una de las partes, no sea observada por
la otra dentro del plazo establecido.” Además, conforme al cuarto párrafo del mismo
artículo, “cuando una de las partes observe la liquidación presentada por la otra,
ésta deberá pronunciarse dentro de los quince (15) días de haber recibido la
observación; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación con las
observaciones formuladas.”
Ahora bien, en el supuesto que una de las partes no acoja las observaciones
formuladas por la otra, deberá manifestarlo por escrito en el plazo de quince (15)
días de recibida las mencionadas observaciones. En este supuesto, dentro de los
quince (15) días hábiles siguientes, cualquiera de las partes deberá solicitar el
sometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbitraje, de acuerdo al quinto
párrafo del artículo 211 del Reglamento.
TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
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pág. 22
2.4.2. Como se aprecia, el Reglamento ha establecido el procedimiento especial que deben
seguir las partes para proceder a la liquidación del contrato de obra, debiendo
resaltarse que dicho procedimiento incluye la posibilidad que las partes, sea la
Entidad o el contratista, observen los extremos de la liquidación que consideren
incorrecta. Sin embargo, dicha facultad de observación no es ilimitada, pues debe
realizarse dentro de los plazos establecidos expresamente en la normativa, caso
contrario, la liquidación se entenderá aprobada y consentida para todo efecto legal,
conforme lo dispone el citado artículo 42 de la Ley.
Además, en el caso de que una de las partes observe la liquidación practicada por
la otra, si la que efectuó dicha liquidación no contesta la observación dentro del
plazo legal señalado, la liquidación se entenderá aprobada con la modificación que
deba realizarse en virtud de la observación formulada.
Finalmente, en el supuesto de que habiéndose observado la liquidación, dentro del
plazo legal, la otra parte, cumpliendo el plazo que le otorga la norma, no la acepte y
manifieste ello por escrito, podrá proceder a someter la controversia surgida a
conciliación o arbitraje.
2.4.3. Por otro lado, debe tenerse presente que conforme al artículo 52 de la Ley, “Las
controversias que surjan entre las partes sobre ejecución, interpretación, resolución,
inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante
conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio
de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación
del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de
caducidad (…).”
Conforme al artículo citado, cualquier controversia que surja entre las partes durante
la ejecución del contrato debe ser sometida a conciliación y/o arbitraje, debiendo
iniciarse dichos procedimientos antes de que el contrato culmine, que en el caso de
ejecución de obras culmina con la liquidación y pago correspondiente, siendo éste
un plazo de caducidad general, aplicable en tanto no se haya establecido un plazo
especial para someter la materia en controversia a conciliación y/o arbitraje,
conforme se desprende de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 21417 y
primer párrafo del artículo 21518 del Reglamento, respectivamente.
En este orden de ideas, debe observarse que el artículo 211 del Reglamento
establece un plazo especial de caducidad, para someter las controversias derivadas
de la liquidación de contratos de obras a los mecanismos de solución de
controversias en la etapa contractual, el cual debe ser observado por las partes.
2.4.4. En conclusión, la Ley y el Reglamento establecen un procedimiento para proceder a
la liquidación del contrato de obra, el cual incluye la posibilidad de observarla,
dentro de plazos expresamente establecidos, caso contrario, la normativa
contempla los efectos legales de no realizar dichas observaciones, de realizarlas
extemporáneamente, o de no responder a las ya formuladas; señalando que las
controversias que surjan de la liquidación serán sometidas a conciliación y/o
arbitraje, dentro de los plazos establecidos en la Ley y el Reglamento.
17
“Artículo 214.- Conciliación
Cualquiera de las partes tiene derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad previsto en los
artículos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley, debiendo
iniciarse este procedimiento ante un Centro de Conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia.”
18
“Artículo 215.- Inicio del Arbitraje
Cualquiera de las partes tiene el derecho de iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad
previsto en los artículos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o, en su defecto, en el artículo 52 de la
Ley.”
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2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento”
Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo
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Sin perjuicio de lo expuesto, en caso una Entidad haya aprobado una liquidación de
obra con partidas que considera incorrectas, y que no fue objeto de observación en
su oportunidad conforme al procedimiento previamente anotado, el Titular de la
Entidad debe proceder al deslinde de responsabilidades correspondientes,
conforme a lo señalado en el segundo párrafo del artículo 42 de la Ley.
2.5 En el caso de ejecución de obras ¿La entidad puede pactar con el contratista
la paralización de la obra y el pago de gastos por menor monto a los “mayores
gastos generables variables” que menciona el artículo 202 del Reglamento?
El literal 1) del artículo 200 del Reglamento estipula que el contratista podrá solicitar
la ampliación de plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones por causas no
atribuibles al contratista.
En ese sentido, el artículo 202 del Reglamento establece que “ Sólo en el caso que
la ampliación de plazo sea generada por la paralización de la obra por causas no
atribuibles al contratista, dará lugar al pago de mayores gastos generales variables
debidamente acreditados (…)” (el subrayado es agregado).
Así, en caso que se produzca la paralización de una obra por causa no imputable al
contratista, se configuraría una de las causales de ampliación de plazo y, por ende,
surgiría la obligación de un pago por mayores gastos generales al contratista.
En merito a lo expuesto, corresponde indicar que la Entidad debe pagar al
contratista los mayores gastos generales que una ampliación de plazo determine.
Para ello, a fin de determinar el monto que debe reconocerse por dicho concepto,
debe observar el procedimiento del cálculo del gasto general diario, desarrollado en
el artículo 203 del Reglamento, y, en cuanto a la oportunidad de su pago, debe
cumplir con las disposiciones del artículo 204 del mismo cuerpo normativo.
Finalmente, debe indicarse que cualquier pacto, acuerdo o convenio que deseen
celebrar la Entidad y el contratista, sobre la ejecución contractual, debe encontrarse
acorde a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, entre ellas
el Principio de Eficiencia19 y el Principio de Economía; debiendo tenerse presente
que dicha normativa es de orden público, es decir, que sus disposiciones no pueden
dejar de cumplirse o dejar de observarse por voluntad distinta de las partes.
3. CONCLUSIONES
3.1. La denegación de una solicitud de ampliación del plazo de obra se realiza
expresamente mediante resolución del Titular de la Entidad o el funcionario
competente. En cambio, la denegación de la autorización de prestaciones
adicionales de obra debe efectuarse mediante resolución del Titular de la Entidad,
pues la competencia sobre esta materia es indelegable.
19
“Artículo 4.- Principiosque rigen las contrataciones
(…)
f) Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores
condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y
humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia.
(…)
i) Principio de Economía: en toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad,
concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y
resolución recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las
Bases y en los contratos.
TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento”
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pág. 24
3.2. Ni en el procedimiento de ampliación del plazo de obra ni en el de prestaciones
adicionales de obra, se contempla la posibilidad de formular observaciones ni de
otorgar un plazo al contratista para su subsanación.
3.3. La Entidad puede optar por supervisar la obra a través de un supervisor o de un
inspector, salvo en aquellos casos que al valor referencial de la obra a ser ejecutada
corresponda un supervisor, según la Ley de Presupuesto Público del año fiscal en el
que se convocó el proceso de selección para contratar la ejecución de la obra.
3.4. Ley y el Reglamento establecen un procedimiento para proceder a la liquidación del
contrato de obra, el cual incluye la posibilidad de observarla, dentro de plazos
expresamente establecidos, caso contrario, la normativa contempla los efectos
legales de no realizar dichas observaciones, de realizarlas extemporáneamente, o
de no responder a las ya formuladas; debiendo tenerse presente que a fin de
someter la controversia a conciliación o arbitraje debe haberse cumplido
previamente con el mencionado procedimiento.
3.5. En caso que se produzca la paralización de una obra por causa no imputable al
contratista, se configurará una de las causales de ampliación de plazo y, por ende,
surgiría la obligación de un pago por mayores gastos generales al contratista.
Jesús María, 09 de noviembre de 2011
JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN
Director Técnico Normativo
LGM/
TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
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T.D.: 1260679
OPINIÓN Nº 011-2012/DTN
Entidad: Municipalidad de San Isidro
Asunto: Ampliación de plazo
Referencia: Oficio Nº 0019-2011-0400-GAJ/MSI
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Asesoría Jurídica de la Municipalidad
de San Isidro formula varias consultas referidas a la ampliación de plazo.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa sobre la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la
Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 “Si el contratista solicita una ampliación de plazo y ésta no
cumple con los requisitos del procedimiento del reglamento, ¿se
debe responder dicha solicitud con una Resolución de Alcaldía o
cabe la posibilidad de utilizar algún otro mecanismo?”
2.1.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley, el
contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado debido a
atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente
comprobados y que modifiquen el cronograma contractual.
Al respecto, el Reglamento establece las causales20 que, de verificarse, autorizan al
contratista a solicitar la ampliación del plazo de ejecución contractual en los contratos
de bienes, servicios y obras.
2.1.2 De otro lado, de acuerdo con el numeral 1) del artículo 5 del
Reglamento, el Titular de la Entidad es el funcionario competente para
20
Las causales de ampliación de plazo para los contratos de bienes y servicios se encuentran indicadas en el
artículo 175 del Reglamento. En el caso de los contratos de obra, se encuentran señaladas en el artículo 200 del
Reglamento.
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pág. 26
aprobar, autorizar y supervisar las contrataciones de la Entidad. No
obstante, el segundo párrafo del artículo 5 de la Ley precisa que: “El
Titular de la Entidad podrá delegar, mediante resolución, la autoridad
que la presente norma le otorga. No pueden ser objeto de delegación,
la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y
las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros
supuestos que se establezcan en el Reglamento”. (El subrayado es
agregado).
Como se aprecia, el Titular de la Entidad puede delegar a otro funcionario la
aprobación de solicitudes de ampliación de plazo, toda vez que dicha facultad no se
encuentra comprendida entre los supuestos en los que la delegación está prohibida.
2.1.3 Ahora bien, en el caso de los contratos de obra, el artículo 201 del
Reglamento regula los aspectos relacionados con el procedimiento de
ampliación de plazo; entre estos, el plazo con el que cuenta la Entidad
para pronunciarse sobre la solicitud de ampliación formulada por el
contratista.
Así, el segundo párrafo del artículo 201 del Reglamento establece que “(…) La
Entidad emitirá resolución sobre dicha ampliación en un plazo máximo de diez (10)
días, contados desde el día siguiente de la recepción del indicado informe”21,
precisando que “De no emitirse pronunciamiento alguno dentro del plazo señalado, se
considerará ampliado el plazo, bajo responsabilidad de la Entidad.” (El subrayado es
agregado).
De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha
dispuesto que la Entidad, en un plazo de diez (10) días de recibido el
informe del inspector o supervisor de obra, se pronuncie sobre la
solicitud de ampliación de plazo, y que, en caso no se cumpla con ello
dentro de dicho plazo, la solicitud del contratista se considerará
concedida o aprobada y, por tanto, ampliado el plazo contractual, bajo
responsabilidad de la Entidad.
En este punto, es importante precisar que dentro de este plazo la
Entidad no sólo debe cumplir con emitir la resolución mediante la cual
se pronuncia sobre la solicitud de ampliación, sino que también debe
cumplir con notificarla formalmente al contratista para que este conozca
de forma cierta y oportuna la decisión de la Entidad22.
En tal sentido, la obligación de emitir y notificar la resolución en el plazo indicado
debe ser cumplida por la Entidad tanto si decide aprobar la solicitud de ampliación de
plazo como si decide no aprobarla.
21
De acuerdo con el artículo 201 del Reglamento, una vez recibida la solicitud del contratista, “El inspector o
supervisor emitirá un informe expresando opinión sobre la solicitud de ampliación de plazo y lo remitirá a la
Entidad, en un plazo no mayor de siete (7) días, contados desde el día siguiente de presentada la solicitud.”
22
Al respecto, ver la Opinión Nº 051-2010/DTN.
TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
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2.1.4 En virtud de lo expuesto, la denegación de la solicitud de ampliación de
plazo debe realizarse expresamente, mediante Resolución del Titular
de la Entidad o del funcionario a quien este haya delegado la facultad.
Cabe precisar que en determinados supuestos –conforme la
distribución de atribuciones y competencias resultante de la
organización interna de cada Entidad– la autoridad, órgano o
funcionario a quien se le haya delegado la facultad de resolver las
solicitudes de ampliación de plazo, no emite los actos administrativos
propios de su función a través de una Resolución. En dicho caso, se
emitirá el documento que corresponda, cumpliendo los requisitos
previstos en el artículo 3 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General23.
2.2 “Si la ampliación de plazo es otorgada de manera ficta por la
entidad responder fuera de plazo, a pesar que dicha solicitud fue
denegada por carecer de sustento ¿se debe pagar por esta
ampliación?” (sic).
Como se indicó al absolver la consulta anterior, en el caso que la
Entidad no cumpla con emitir y notificar la resolución mediante la cual
se pronuncia respecto de la solicitud presentada por el contratista, en el
plazo de diez (10) días, la solicitud del contratista se considerará
concedida o aprobada y, por tanto, ampliado el plazo contractual, bajo
responsabilidad de la Entidad.
Así, en este supuesto, la ampliación del plazo contractual es automática y se produce
por el solo transcurso o vencimiento del plazo concedido a la Entidad para
pronunciarse respecto de la solicitud de ampliación presentada por el contratista.
23
“Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía,
a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados,
cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.
2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda
determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento
jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la
motivación.
3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las
facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente,
alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la
prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.
4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme
al ordenamiento jurídico.
5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del
procedimiento administrativo previsto para su generación.”
TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
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Ahora bien, debe indicarse que el artículo 202 del Reglamento regula las
consecuencias de la modificación del plazo contractual en el caso de los contratos de
obra, conforme a lo siguiente:
“Artículo 202.- Efectos de la modificación del plazo contractual
Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al
pago de mayores gastos generales variables iguales al número de
días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto
general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que
cuentan con presupuestos específicos.
Sólo en el caso que la ampliación de plazo sea generada por la
paralización de la obra por causas no atribuibles al contratista, dará
lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente
acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la
estructura de gastos generales variables de la oferta económica del
contratista o del valor referencial, según el caso.
En el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten el plazo
contractual, los menores gastos generales variables se calcularán
siguiendo el procedimiento establecido en el párrafo precedente.
En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de
los otros contratos celebrados por ésta y vinculados directamente al
contrato principal.”
Como se aprecia, los dos primeros párrafos del artículo citado regulan
las consecuencias económicas de la ampliación del plazo de ejecución
contractual en los contratos de obra; esto es, el pago de mayores
gastos generales variables al contratista.
Por tanto, una vez aprobada la solicitud de ampliación del plazo de un contrato de
obra, ya sea por pronunciamiento expreso o por el transcurso o vencimiento del plazo
para emitir pronunciamiento respecto de dicha solicitud, corresponde a la Entidad el
pago de mayores gastos generales variables al contratista, ya sea por el atraso o por
la paralización de la obra24, según corresponda a la causal invocada por aquél.
2.3 “Si la supervisión tramita una solicitud sin el sustento de Ley
¿ésta puede ser rechazada mediante un oficio o necesariamente a
través de una resolución?” (sic).
El primer párrafo del artículo 201 del Reglamento señala que “(…) Dentro de los
quince (15) días siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su
representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de ampliación de
plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora
afecte la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente y el plazo adicional
resulte necesario para la culminación de la obra. (…)” (El subrayado es agregado).
24
Respecto del cálculo de los mayores gastos generales, ver la Opinión Nº 086-2011/DTN.
TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
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pág. 29
Asimismo, el segundo párrafo del artículo citado establece que “El inspector o
supervisor emitirá un informe expresando opinión sobre la solicitud de ampliación de
plazo y lo remitirá a la Entidad, en un plazo no mayor de siete (7) días, contados
desde el día siguiente de presentada la solicitud. (…)” (El subrayado es agregado).
De lo expuesto, se advierte que, dentro de la tramitación de la solicitud de ampliación
de plazo, el inspector o supervisor de obra deberá remitir a la Entidad un informe
conteniendo su opinión, favorable o desfavorable, respecto de la solicitud del
contratista.
Ahora bien, en el supuesto que el inspector o supervisor de obra emita una opinión
favorable a la solicitud de ampliación de plazo, sin que se haya verificado el
cumplimiento de alguna de las causales establecidas en el Reglamento, la Entidad
deberá denegarla.
Adicionalmente, tal como se indicó al absolver la primera consulta, la denegación de
la solicitud de ampliación de plazo debe realizarse expresamente por el Titular de la
Entidad o el funcionario a quien se le haya delegado tal facultad, mediante Resolución
o a través del documento que emita, de acuerdo a los actos administrativos propios
de su función y según la organización interna de la Entidad.
2.4 “Si otorgada la ampliación de plazo a la obra principal, se deben
otorgar los mismos plazos a los contratos vinculados, como por
ejemplo la Supervisión ¿cómo se debe pagar a la supervisión,
como adicional o como gastos generales debidamente
acreditados?” (sic).
2.4.1 Teniendo en cuenta la naturaleza accesoria del contrato de
supervisión, respecto de la existencia de una obra, se advierte que el
evento que afecta la normal continuidad de la obra también afecta la
continuidad de las labores del supervisor.
En ese sentido, todo atraso en la finalización de la obra que genere una
ampliación de plazo, generará también una ampliación de la
supervisión de la obra, acarreando un mayor costo por la extensión de
estos servicios.
2.4.2 Ahora bien, de acuerdo con lo indicado en el artículo 175 del
Reglamento, las ampliaciones de plazo proceden únicamente por
causas no imputables al contratista. Así, el citado artículo ha previsto
como causales de ampliación de plazo: i) la aprobación de un adicional
que afecte el plazo de ejecución del contrato; ii) los retrasos o
paralizaciones no imputables al contratista; iii) los atrasos o
paralizaciones imputables a la Entidad; y iv) el caso fortuito o la fuerza
mayor.
Adicionalmente, el penúltimo párrafo del artículo 175 del Reglamento
precisa que “Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para
la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales
debidamente acreditados.” (El subrayado es agregado).
TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
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Sobre la disposición citada, debe indicarse que la terminología
“prestación de servicios” incluye tanto a la prestación de servicios en
general, como a la prestación de servicios de consultoría; esta última, a
su vez, comprende a la consultoría de obras.
En esa medida, al ampliarse el plazo de un contrato de supervisión de
obra, por causas no atribuibles al supervisor, resulta razonable que,
conforme lo indica la norma antes citada, la Entidad deba pagar al
contratista –el supervisor de obra– los gastos generales que deriven de
la extensión o dilatación de la ejecución de las prestaciones
inicialmente pactadas25. Y es que, la sola ampliación de plazo no
implica la ejecución de mayores prestaciones; al contrario, otorgar
dicha ampliación representa únicamente la ejecución de las
prestaciones inicialmente pactadas en un plazo mayor de tiempo; es
por ello que, en este supuesto, corresponde únicamente el pago de
gastos generales.
2.4.3 No obstante, debe advertirse que, en determinados supuestos, la
ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra no deriva
de la extensión o dilatación de las prestaciones inicialmente pactadas,
sino que se encuentra relacionada con la ejecución de prestaciones
adicionales, en cuyo caso, correspondería que la Entidad, además del
pago de los gastos generales ya mencionados, reconozca y pague por
las prestaciones adicionales.
Sobre el particular, debe tenerse presente que, al suscribir un contrato
de supervisión de obra, se establece un vínculo contractual entre la
Entidad y el supervisor, por medio del cual ambas partes adquieren
ciertos derechos y obligaciones. En este sentido, uno de los principales
derechos que adquiere el supervisor es el de percibir el pago como
contraprestación por el servicio brindado, en tanto que la Entidad, una
vez que recibe el servicio, en las condiciones acordadas, se obliga a
pagar al supervisor por las prestaciones ejecutadas, conforme a la
oferta económica que aquel hubiera presentado.
Ahora bien, no debe olvidarse que la oferta económica del supervisor
se fija en función de las prestaciones descritas en las Bases integradas
de la convocatoria, en virtud de las cuales aquel estableció un precio
que incluye, tanto los gastos generales como el costo y la utilidad
correspondiente.
En ese orden de ideas, si la oferta económica es determinada en
función de las prestaciones pactadas, y éstas se ven incrementadas,
por causas ajenas al supervisor, resulta razonable, en caso sea el
mismo supervisor quien las realice, que la Entidad retribuya a éste por
25
Ello a diferencia de los adicionales, en los cuales para alcanzar la finalidad del contrato es necesario ejecutar
mayores prestaciones a las inicialmente pactadas.
TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 –
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la ejecución de dichas prestaciones adicionales, conforme al precio
pactado originalmente; es decir, incluyendo los gastos generales, el
costo y la utilidad correspondiente.
En relación con lo expuesto, el artículo 191 del Reglamento dispone
que, cuando, por casos distintos a los adicionales de obra, se
produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo
de trabajo en la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que
impliquen mayores prestaciones en la supervisión, el Titular de la
Entidad puede aprobar estas mayores prestaciones en la supervisión,
bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta un máximo
del quince por ciento (15%) del monto del contrato de supervisión,
considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales
previamente aprobadas; precisándose además que, cuando dichas
prestaciones superen el quince por ciento (15%) del monto del
contrato, para proceder al pago se requerirá la aprobación de la
Contraloría General de la República.
De lo dispuesto en la norma citada, se colige que en los casos en que
sea necesaria la ampliación del plazo de ejecución de la obra, por
motivos diferentes a los adicionales de obra, y ello ocasione la
necesidad de ejecutar mayores prestaciones en la supervisión de dicha
obra, la Entidad puede aprobar estas prestaciones adicionales, en las
mismas condiciones del contrato original de supervisión.
Por otro lado, el referido artículo 191, en su último párrafo, indica que
en los casos en que se generen prestaciones adicionales en la
ejecución de la obra, se aplicará para la supervisión lo dispuesto en los
artículos 174 y 175 del Reglamento.
2.4.4 En conclusión, cuando la ampliación del plazo de un contrato de
supervisión de obra no implique la ejecución de prestaciones
adicionales, solo debe reconocerse el pago de los mayores gastos
generales que acredite el supervisor. Si por el contrario, la ampliación
del plazo de un contrato de supervisión de obra implica la ejecución de
prestaciones adicionales, sea que éstas se encuentren relacionadas
con la ejecución de adicionales de obra o no, la Entidad reconocerá no
solo los mayores gastos generales que acredite el supervisor, sino
también el costo y utilidades de las prestaciones adicionales que
apruebe y ordene ejecutar.
2.5 “En caso de ser considerada como prestación adicional la ampliación de la
supervisión, el procedimiento deberá ser previamente aprobado por la oficina
de presupuestos ¿qué pasa si no hay cobertura para su ejecución?”
Como se ha indicado al absolver la consulta anterior, si la ampliación
del plazo de un contrato de supervisión de obra implica la ejecución de
prestaciones adicionales, sea que éstas se encuentren relacionadas
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con la ejecución de adicionales de obra o no, la Entidad reconocerá no
sólo los mayores gastos generales que acredite el supervisor, sino
también el costo y utilidades de las prestaciones adicionales que
apruebe y ordene ejecutar.
En ese sentido, la Entidad, dentro de los diez (10) días siguientes a la
recepción del informe en el cual el inspector o supervisor de obra opina
sobre la procedencia de la solicitud de ampliación del plazo presentada
por el contratista, y a efectos de aprobar las prestaciones adicionales
que deban ordenarse para la ejecución y la supervisión de la obra,
debe efectuar las verificaciones correspondientes para determinar si se
cuenta con el presupuesto necesario para dicho efecto. De no contarse
con la debida disponibilidad presupuestal para realizar el pago de
dichas prestaciones adicionales, no procederá su aprobación.
3. CONCLUSIONES
3.1. La denegación de la solicitud de ampliación de plazo, en los contratos
de obra, debe realizarse expresamente, mediante resolución del Titular
de la Entidad o del funcionario a quien este haya delegado la facultad.
Cabe precisar que, en determinados supuestos, la autoridad, órgano o
funcionario a quien se le haya delegado la facultad de resolver las
solicitudes de ampliación de plazo, no emite los actos administrativos
propios de su función a través de una Resolución. En dicho caso, se
emitirá el documento que corresponda, según la organización interna
de la Entidad.
3.2. La ampliación del plazo contractual es automática y se produce por el
solo transcurso o vencimiento del plazo concedido a la Entidad para
pronunciarse respecto de la solicitud de ampliación presentada por el
contratista. Por tanto, una vez aprobada la solicitud de ampliación del
plazo de un contrato de obra, la consecuencia es el pago de mayores
gastos generales variables al contratista, ya sea por el atraso o por la
paralización de la obra, según corresponda a la causal invocada por
aquel.
3.3. En el supuesto que el inspector o supervisor de obra emita una opinión
favorable a la solicitud de ampliación de plazo, sin que se haya
verificado el cumplimiento de alguna de las causales establecidas en el
Reglamento, la Entidad deberá denegarla.
La denegación de la solicitud de ampliación de plazo debe realizarse
expresamente por el Titular de la Entidad o el funcionario a quien se le
haya delegado tal facultad, mediante Resolución o a través del
documento que emita, de acuerdo a los actos administrativos propios
de su función y según la organización interna de la Entidad.
3.4. Cuando la ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra
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no implique la ejecución de prestaciones adicionales, solo debe
reconocerse el pago de los mayores gastos generales que acredite el
supervisor. Si por el contrario, la ampliación del plazo de un contrato de
supervisión de obra implica la ejecución de prestaciones adicionales,
sea que éstas se encuentren relacionadas con la ejecución de
adicionales de obra o no, la Entidad reconocerá no solo los mayores
gastos generales que acredite el supervisor, sino también el costo y
utilidades de las prestaciones adicionales que apruebe y ordene
ejecutar.
3.5. Dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción del informe en el
cual el inspector o supervisor opina sobre la procedencia de la solicitud
de ampliación del plazo presentada por el contratista, y a efectos de
aprobar las prestaciones adicionales que deban ordenarse para la
ejecución y la supervisión de la obra, la Entidad debe efectuar las
verificaciones correspondientes para determinar si se cuenta con el
presupuesto necesario para dicho efecto. De no contarse con la debida
disponibilidad presupuestal para realizar el pago de dichas
prestaciones adicionales, no procederá su aprobación.
Jesús María, 31de enero de 2012
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ
Director Técnico Normativo
AFRR/.
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  • 1. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 1 OPINIÓN N.° 128-2005/GTN Entidad: Daniel Hiromoto Osaki Asunto: Ampliación del plazo contractual Referencia: Carta de fecha 05 de octubre de 2005 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Sr. Daniel Hiromoto Osaki consulta si es posible solicitar la ampliación del plazo de una contrato para la prestación de un servicio, en los términos establecidos en el artículo 42º del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado1 (en adelante “la Ley”), y sobre la aplicación correcta del artículo 236º del Reglamento de la Ley2 (en adelante “el Reglamento”). 2. CONSULTA El señor Daniel Hiromoto Osaki realiza dos consultas: 2.1 Si podría solicitarse la ampliación del plazo contractual en un contrato donde el contratista se obliga a analizar determinados documentos proporcionados por la Entidad, los cuales son entregados a esta última por terceros, a lo largo de la vigencia del contrato. Según lo manifestado por el consultante, en virtud del contrato la Entidad se habría comprometido a garantizar al contratista la entrega mensual de un determinado número de documentos para su análisis. No obstante, por causas ajenas a la voluntad de la Entidad, durante la ejecución del contrato la documentación no le ha sido entregada en el volumen esperado, lo que ha generado que las cantidades comprometidas se incumplieran. Sin embargo, en los últimos meses, la tendencia a la baja en la recepción de los documentos ha sido superada, previéndose incluso que en el futuro aumente la presentación de dichos documentos, lo que eliminaría el desbalance inicial. Estando próximo el vencimiento del plazo contractual y no habiéndose 1 Aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM. 2 Aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM.
  • 2. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 2 cumplido con los volúmenes contratados, se consulta si sería factible recurrir a la figura de la ampliación del plazo. 2) Tratándose de un contrato suscrito durante la vigencia de los Decretos Supremos N.º 012-2001-PCM y N.º 013-2001-PCM (derogado TUO de la Ley y Reglamento, respectivamente)3 el cual ha vencido recientemente en su plazo contractual, y respecto del cual desea realizarse una contratación complementaria: resultan de aplicación los Decretos Supremos N.º 083-2004-PCM y Decreto Supremo N.º 084- 2004-PCM. 3. ANÁLISIS Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, debemos precisar que, de conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artículo 59° de la Ley y el procedimiento 7 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE4, las consultas que absuelve este Consejo Superior son aquellas referidas a la interpretación y/o aplicación de algún aspecto oscuro o ambiguo de la normativa sobre contratación pública. En este sentido, el análisis será desarrollado con referencia a hechos generales, por lo que sus conclusiones no estarán vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 3.1 De conformidad con lo establecido en el artículo 36º de la Ley, el contrato celebrado por una Entidad del Estado y el contratista previamente seleccionado podrá incorporar otras modificaciones a las aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección, siempre que no impliquen variación alguna en las características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de selección. Dicha regla parte de reconocer que, como en toda relación contractual, los términos inicialmente pactados por las partes del contrato pueden sufrir determinadas modificaciones —siempre y cuando respondan a la común intención de las partes. No obstante, dicha posibilidad, que es la regla general en el ámbito privado, encuentra una aplicación restringida en el campo de las contrataciones y adquisiciones del Estado, puesto que en nuestro ordenamiento se busca proteger, además de los intereses de las partes del contrato, los intereses de los demás actores del sistema, quienes verían afectadas sus expectativas si se permitiera la variación discrecional de aquellas condiciones de participación que, en unos casos, pudieron generar la decisión de un proveedor de no 3 Cabe señalar que los Decretos Supremos N.º 012-2001-PCM y N.º 013-2001-PCM se encontraron vigentes hasta el 29 de diciembre de 2004, fecha en que entraron en vigencia el actual TUO de la Ley y su Reglamento. 4 Aprobado por Decreto Supremo N.º 127-2002-PCM.
  • 3. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 3 participar en el proceso de selección o que, en otros casos, pudieron motivar que las propuestas de los proveedores sean desestimadas por incumplimiento de las condiciones del proceso. 3.2. En lo que respecta a las prerrogativas del Estado derivadas de su condición de ente defensor del interés público, en unos casos se manifiesta mediante la potestad de modificación unilateral del contrato, como sucede, por ejemplo, cuando ordena al contratista la ejecución de adicionales o la reducción de prestaciones. Así, en materia de contratación estatal, el principio de pacta sunt servanda, en virtud del cual tanto el contratista como la Administración están obligados a cumplir con las prestaciones debidas por cada uno de ellos, se ve afectado por el principio de mutabilidad en la ejecución de los contratos administrativos. En mérito a dicho principio de mutabilidad, la Administración, si así lo señala la Ley, puede variar por sí lo establecido en el contrato y alterar las prestaciones y condiciones del cumplimiento de las obligaciones del contratista, en aras de satisfacer de la mejor manera el interés público. Cabe resaltar que en virtud a tal principio, la Administración queda facultada, no obligada, a modificar los términos contractuales. Una manifestación de tal prerrogativa la encontramos consagrada en el artículo 42º de la Ley, en cuya virtud la Entidad puede reducir servicios u obras hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato celebrado, para lo cual deberá observar el procedimiento establecido en el artículo 231º del Reglamento. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 231º del Reglamento, mediante resolución previa, el Titular de la Entidad, la máxima autoridad administrativa de la Entidad o el funcionario competente a quien se hubiera delegado dicha función5, podrá disponer la reducción de las prestaciones contratadas tomando como límite el porcentaje antes mencionado, en cuyo caso deberá además reducir proporcionalmente las garantías que el contratista hubiera presentado. En ese sentido, en la medida que nuestra legislación reconoce la potestad de la Entidad de reducir de forma unilateral las prestaciones comprometidas por el contratista, por razones de interés público, de seguirse el procedimiento que precede al ejercicio de tal potestad y de respetarse el porcentaje establecido en el artículo 42º de la Ley, la Entidad podría ejercer tal potestad. 5 De acuerdo con lo establecido en el último párrafo del artículo 2º del Reglamento, el Titular de la Entidad o la máxima autoridad administrativa, según corresponda, podrán designar a los funcionarios y dependencias de la Entidad encargados de los diferentes aspectos de las adquisiciones y contrataciones, delegándoseles los distintos niveles de decisión y autoridad, bajo responsabilidad, salvo en aquellos asuntos de carácter indelegable.
  • 4. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 4 3.3 De otro lado, el citado artículo 42º de la Ley también reconoce la facultad que tiene un contratista de solicitar la ampliación del plazo establecido en el contrato, ya sea por atrasos y/o paralizaciones ajenos a su voluntad, o por atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad contratante, y por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado y que modifique el calendario contractual6. En buena cuenta, el citado dispositivo consagra una posibilidad adicional de modificar el contrato a través de la variación del plazo inicialmente pactado, pero considerando que dicha posibilidad sólo podría concretarse siempre que así lo solicite el contratista y que la Entidad lo apruebe o no manifieste su aprobación en el plazo establecido. Sobre el particular, el artículo 232º del Reglamento menciona que el contratista debe solicitar la ampliación del plazo dentro de los siete (7) días hábiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización. A su vez, la Entidad debe resolver dicha solicitud en idéntico plazo —computado desde su presentación—, caso contrario la ampliación se entendería por aprobada, bajo responsabilidad del Titular o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda. En el caso de prestaciones de servicios —como es el caso materia de consulta— si se aprueba la ampliación contractual, ello daría lugar al reconocimiento de la Entidad de los costos directos, gastos generales y utilidad por los días materia de ampliación. Ahora bien, en puridad, los dispositivos antes citados consagran la posibilidad de que el contratista solicite la ampliación del plazo ante el acaecimiento de un hecho externo a su voluntad que perjudique el cumplimiento de su prestación dentro del plazo establecido. Es decir, el acontecimiento o suceso compromete el cumplimiento oportuno de un resultado que pretende obtener la Entidad. En ese sentido, el atraso no se encuentra relacionado con la satisfacción de los montos que, a determinada tiempo, el contratista debería valorizar, sino a la ejecución de las labores contratadas. En todo caso, cabe precisar que es potestad de la Entidad merituar si un supuesto concreto se ajustaría a alguna de las causales que prevé la Ley para que proceda la ampliación del plazo contractual. A su vez, cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo por parte de la Entidad podría ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de 6 El numeral 1) del artículo 232º del Reglamento agrega un supuesto adicional en que podría proceder la solicitud de ampliación de plazo: “Cuando se apruebe el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso el contratista ampliará las garantías que hubiera otorgado”.
  • 5. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 5 los quince (15) días posteriores a la comunicación de esta decisión. 3.4 Sin perjuicio de lo señalado, para una Entidad del Estado puede resultar relevante establecer de forma irrestricta el plazo del contrato — ya sea porque fue objeto de evaluación en el proceso de selección o porque resulte necesario que el objeto del contrato sea satisfecho en un determinado lapso de tiempo— o en todo caso, dicha determinación puede adquirir un carácter referencial, cuya finalidad esté dirigida únicamente a precisar, eventualmente, la aplicación de penalidades futuras por infracciones a las disposiciones contractuales, siendo lo importante para la Entidad, en estos casos, satisfacer su necesidad en función de las cantidades referenciales establecidas en las Bases y no por el tiempo previsto en aquéllas. Sucede así cuando en determinados contratos, donde no se ha determinado con exactitud los momentos y frecuencias con que efectivamente se requerirá la prestación del servicio o la entrega de los bienes, se tienen establecidas las cantidades máximas a contratar, en atención a las previsiones presupuestales realizadas por la Entidad. En estos casos, donde adquiere mayor relevancia para la Entidad la satisfacción de sus necesidades por un monto contractual fijo —ya que la determinación del plazo constituye un dato meramente referencial para la aplicación de penalidades por incumplimientos del contrato—, puesto que no es posible determinar, a ciencia cierta, la frecuencia y oportunidad para la ejecución de las prestaciones, podría sujetarse el plazo del contrato a la satisfacción del monto contractual fijado. Si no se hubiera previsto así, la Entidad podría modificar el plazo de vigencia del contrato sujetándolo a la satisfacción integral del monto contractual fijado7. Esta última posibilidad no exime en ninguna forma la obligación de la Entidad de establecer el plazo del contrato —aun cuando sea de carácter referencial. 3.5 Finalmente, en referencia a la segunda consulta, cabe señalar que toda vez que la prerrogativa de contratar prestaciones complementarias surge una vez vencido el plazo del contrato originalmente suscrito, su ejercicio por parte de la Entidad se materializará a través de la celebración de un nuevo contrato, que dará lugar al nacimiento de una relación jurídica distinta a aquella inicialmente entablada con el contratista. En ese sentido, aún cuando el contrato original constituye un supuesto habilitante para la firma del contrato complementario, si este último se celebrara bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley de 7 En la generalidad de estos casos, además de realizarse las reservas presupuestarias correspondientes —en caso que la ejecución del contrato involucre más de un ejercicio presupuestario— deberá tomarse en cuenta las reglas establecidas en el artículo 205º del Reglamento.
  • 6. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 6 Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, serán de aplicación estas últimas normas, en tanto constituyen las normas vigentes al momento de su celebración. Dicho criterio ha sido señalado por este Consejo Superior en reiteradas oportunidades8. 4. CONCLUSIONES 4.1 En la medida que nuestra legislación reconoce la potestad de la Entidad de reducir de forma unilateral las prestaciones comprometidas por el contratista, de seguirse el procedimiento que precede a la reducción de dichas prestaciones y de respetarse el porcentaje establecido en el artículo 42º de la Ley, la Entidad podría ejercer tal potestad. 4.2 Es potestad de la Entidad merituar si un caso concreto determinado se ajustaría a alguno de los supuestos que prevé la Ley para que proceda la ampliación del plazo contractual. Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo por parte de la Entidad podría ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días posteriores a la comunicación de esta decisión. 4.3 Si para la Entidad adquiere mayor relevancia la satisfacción de sus necesidades por un monto contractual fijo, puesto que no es posible determinar, a ciencia cierta, la frecuencia y oportunidad para la ejecución de las prestaciones, podría considerar dicho aspecto e incluirlo en las Bases o en el contrato. Si no se hubiera establecido así, la Entidad podría evaluar la posibilidad de, vía adenda, modificar el plazo de vigencia, sujetándolo a la satisfacción integral del monto contractual fijado. Esta última posibilidad no exime en ninguna forma la obligación de la Entidad de establecer el plazo del contrato —aun cuando sea de carácter referencial. 4.4 Si un contrato complementario se celebrara bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, serán de aplicación a dicho contrato estas últimas normas, en tanto constituyen las normas vigentes al momento de su celebración. Jesús María, 28 de noviembre de 2005 8 Al respecto, consúltese las Opiniones N.º 047-2005/GTN, N.º 065-2005/GTN y N.º 077-2005.
  • 7. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 7 OPINIÓN Nº 064-2008/DOP Entidad: Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL) Asunto: Ampliación del plazo contractual y reconocimiento de gastos generales Referencia: CARTA Nº 1981-2007-GG 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL), en lo sucesivo la “Entidad”, formula varias consultas relacionadas con las ampliaciones de plazo en los contratos, y el reconocimiento de gastos generales que dichas ampliaciones generan. Estas consultas se formulan en el marco de la vigencia del derogado Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 012-2001-PCM, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 013-2001-PCM, normas que para efectos de la presente consulta denominaremos “la Ley” y “el Reglamento”, respectivamente. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS En principio, cabe precisar que de conformidad con lo dispuesto por el literal h) del artículo 59° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, la Segunda Disposición Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y el procedimiento 26 del Texto Único de Procedimientos Administrativos de CONSUCODE, las consultas que absuelve este Consejo Superior son aquellas referidas al sentido y alcance de las normas sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión o mención a asuntos específicos. En este sentido, el presente análisis será desarrollado con referencia a hechos generales, por lo que sus conclusiones no estarán vinculadas necesariamente a situación particular alguna. Hechas estas precisiones, corresponde absolver de forma genérica las cuatro consultas planteadas por la Entidad: 2.1 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 156º del D.S. 013-2001- PCM ¿Corresponde aprobar la ampliación de plazo y reconocer al contratista el pago de mayores gastos generales por el tiempo que duró el proceso arbitral si durante ese lapso no hubo avance de obra, teniéndose en cuenta que no existía prestación pendiente con la única salvedad de la que será efectuada de modo diferido en el tiempo? En principio, es de notarse que conforme con lo establecido en el cuarto párrafo del artículo 42° de la Ley, el contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado en el contrato cuando ocurran atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, atrasos en la ejecución de las prestaciones por causas atribuibles a la Entidad contratante, y por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados que modifiquen el calendario contractual.
  • 8. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 8 Las ampliaciones de plazo presuponen la ausencia de dolo o culpa en el contratista que pudiera haber originado el retraso en la ejecución de sus prestaciones. De lo señalado, podría afirmarse que para que se reconozca válidamente una ampliación de plazo es necesario que, de forma previa, se determine: a) que existe un evento que efectivamente ha impedido que el contratista cumpla oportunamente con sus prestaciones, situación que debe quedar debidamente acreditada; y, b) que dicho evento no es imputable al contratista. A partir de ello, no podría solicitarse ampliación de plazo si el hecho invocado por el contratista no retrasa o afecta el cumplimiento oportuno de sus obligaciones —en el caso de obras, si no se afecta el calendario general para la ejecución de los trabajos—. Derivado de ello, tampoco cabría solicitar una ampliación de plazo si durante el periodo en que sucedió el evento invocado no cabía la ejecución de prestación alguna por parte del contratista. Ahora bien, a efectos que se reconozca al contratista una ampliación en el plazo con que cuenta para ejecutar sus prestaciones es necesario observar el procedimiento establecido en el artículo 155º del Reglamento. De proceder dicha ampliación, el contratista tendrá derecho a que se le reconozcan gastos generales9, cuyo cálculo diario se efectúa conforme con lo dispuesto en el artículo 156º del Reglamento10. En consecuencia, en las condiciones señaladas en la normativa, sólo corresponderá a la Entidad aprobar ampliaciones de plazo y reconocer el pago de gastos generales por eventos que efectivamente hayan afectado el plazo de ejecución de las obligaciones del contratista y siempre que dicho retraso no sea imputable a él. 2.2 ¿Corresponde reconocer gastos generales por un período en el cual el laudo arbitral ha señalado que la ampliación de plazo no procede?, ¿Corresponde asimismo reconocer ampliaciones de plazo por los períodos de suspensión procesal aún cuando tales ampliaciones no han sido solicitadas por el contratista antes que culmine el plazo del contrato? En principio, las controversias relacionadas con la validez, invalidez, resolución, ejecución o interpretación del contrato, incluyendo las 9 El Decreto Supremo N° 011-79-VC, que regula el régimen de las fórmulas polinómicas en los contratos de obra pública, contiene una definición de gastos generales: “aquellos que debe efectuar el contratista durante la construcción, derivados de la propia actividad empresarial del mismo, por lo cual no pueden ser incluidos dentro de las partidas de la obra. Comprende gastos efectuados directamente en obra y proporcionalmente en Oficina, tales como alquileres de inmuebles, teléfono, útiles de oficina, entre otros”. Los gastos generales se descomponen, a su vez, en gastos generales no relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y gastos generales relacionados con el tiempo de ejecución de obra (también conocidos como fijos y variables, respectivamente). 10 Producto de la ampliación de plazo, corresponde reconocer al contratista gastos generales iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuenten con presupuestos específicos. El gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generales del contrato entre el número de días del plazo contractual afectado por el coeficiente de reajuste “Ip/Io”, en donde “Ip” es el índice de precios (39) aprobado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI correspondiente al mes calendario en que se ejecutan los días de ampliación del plazo contractual, e “Io” es el mismo índice de precios correspondiente al mes del presupuesto de referencia.
  • 9. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 9 discrepancias relacionadas con la ampliación del plazo del contrato, se someten a los mecanismos de solución de controversias previstos en la Ley y su Reglamento; es decir, la conciliación y el arbitraje. En este contexto, si un laudo arbitral, que en el ámbito de las contrataciones públicas es inapelable11, ha establecido que en determinado caso no procede la ampliación del plazo contractual solicitada por el contratista, tampoco cabría el reconocimiento de mayores gastos generales, pues estos sólo podrían originarse si se reconoce dicha ampliación. De otro lado, cabe reiterar que, a través de una solicitud de ampliación de plazo, el contratista persigue que la Entidad le otorgue un tiempo adicional para que pueda ejecutar las prestaciones que se han visto retrasadas por un evento no imputable a él. Atendiendo a ello, dichas solicitudes tendrían que efectuarse antes del vencimiento del plazo otorgado para la ejecución. En este entendido, después de culminado el plazo de ejecución de las prestaciones a cargo del contratista no corresponde reconocer ampliaciones de plazo. 2.3 En caso corresponda reconocer al contratista los mayores gastos generales ¿Éstos deben calcularse según lo señalado en el segundo párrafo del Artículo156º?, ¿Deben reconocerse según el porcentaje fijado en el desagregado de gastos?, ¿Solamente se deben reconocer aquellos gastos que se encuentren debidamente sustentados teniendo en cuenta que durante dicho lapso de tiempo no se ha realizado obra alguna? Conforme se ha indicado anteriormente, en caso corresponda reconocer ampliación de plazo y, por tanto, mayores gastos generales al contratista —en virtud de que un supuesto de hecho se ajusta a las causales establecidas en el artículo 42º de la Ley y que dicho evento ha afectado efectivamente el plazo de ejecución del contrato—, estos deberán calcularse conforme con lo establecido en el artículo 156º del Reglamento. 2.4 De otro lado, y partiendo del mismo contexto el artículo 269º del D.S. Nº 084-2004-PCM señala que “(..) no se procederá a la liquidación mientras existan controversias pendientes de resolver”. Si se resuelve parcialmente un contrato y dicha controversia es materia de un arbitraje ¿La Entidad puede efectuar la liquidación de la parte no controvertida del contrato? En todo caso ¿Cuál será la consecuencia de dicha liquidación parcial? 11 Artículo 199º del Reglamento. Según se establece en el mencionado artículo, no procede impugnación ante segunda instancia arbitral ni ante el Poder Judicial, salvo el recurso de anulación por las causales previstas en la Ley General de Arbitraje.
  • 10. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 10 Según lo establecido en el párrafo final del artículo 269º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, “no se procederá a la liquidación mientras existan controversias pendientes de resolver”. Como queda claro, la Entidad no puede efectuar la liquidación del contrato de obra en tanto existan controversias pendientes de resolver, entendido ello como que se encuentra en curso algún procedimiento de conciliación o arbitraje en el que se discute aspectos relacionados con la ejecución del contrato. 3. CONCLUSIONES 3.1. Conforme con lo establecido en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, sólo corresponderá a la Entidad aprobar ampliaciones de plazo y reconocer el pago de gastos generales por eventos que efectivamente hayan afectado el plazo de ejecución de las obligaciones del contratista y siempre que dicho retraso no sea imputable a él. 3.2. Si un laudo arbitral ha establecido que en determinado caso no procede la ampliación del plazo solicitada por el contratista, tampoco cabría el reconocimiento de mayores gastos generales, pues estos sólo podrían originarse si se reconoce dicha ampliación. Culminado el plazo de ejecución de las prestaciones a cargo del contratista no corresponde reconocer ampliaciones de plazo. 3.3. En caso corresponda reconocer ampliación del plazo y, por tanto, mayores gastos generales al contratista —en virtud de que un supuesto de hecho se ajusta a las causales establecidas en el artículo 42º de la Ley y que dicho evento ha afectado efectivamente el plazo de ejecución del contrato—, estos deberán calcularse conforme con lo establecido en el artículo 156º del Reglamento. 3.4. No se puede efectuar la liquidación del contrato de obra en tanto existan controversias pendientes de resolver, entendido ello como que se encuentra en curso algún procedimiento de conciliación o arbitraje en el que se discute aspectos relacionados con la ejecución del contrato. Jesús María, 04 de setiembre de 2008 VVS/MPC
  • 11. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 11 OPINIÓN Nº 024-2009/DTN Entidad: Provías Nacional Asunto: Aplicación del artículo 258º del Reglamento de la Ley Nº 26850 Referencia: Oficio Nº 271-2009-MTC/20 1. ANTECEDENTES A través de los documentos de la referencia, el Director Ejecutivo de Provías Nacional (en adelante, la “Entidad”), consulta sobre la aplicación del artículo 258º del Reglamento. Cabe precisar que, de acuerdo con la oportunidad en la que se ha formulado la consulta, su absolución se realizará en atención al Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM (en lo sucesivo, la “Ley”) y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004- PCM (en lo sucesivo, el “Reglamento”). Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS La Entidad formula la siguiente consulta: “De acuerdo con el artículo 258º antes mencionado, para que proceda una ampliación de plazo por alguna de las tres (03) causales señaladas, debe necesariamente “modificarse el Calendario de Avance de Obra Vigente”; en ese sentido, si la modificación del calendario de avance de obra vigente está relacionado con la afectación de la ruta crítica de la obra, indicarnos si se debe valorar el hecho que la obra se encuentra adelantada o atrasada respecto al calendario de avance de obra vigente para otorgar o no la ampliación de plazo solicitada.” (El subrayado es agregado). Sobre el particular debe indicarse lo siguiente: 2.1 En primer lugar, debe indicarse que es obligación del contratista cumplir con sus prestaciones en los plazos establecidos en el calendario contractual. En esa medida, la consecuencia natural del incumplimiento de tales plazos sería la aplicación de penalidades o la resolución del contrato, inclusive. No obstante, la normativa de contratación pública ha previsto que, en determinados supuestos, el atraso en el cumplimiento de las prestaciones del contratista, constituya una causal para solicitar la
  • 12. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 12 ampliación del plazo contractual, y no un supuesto de incumplimiento del contrato. Así, el artículo 42º de la Ley establece que “El contratista podrá solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenos a su voluntad, atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad contratante, y por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados que modifiquen el calendario contractual.” 2.2 En lo concerniente a la ejecución de obras, el artículo 258º del Reglamento desarrolla las disposiciones del artículo 42º de la Ley, conforme a lo siguiente: “Artículo 258º- Causales De conformidad con el Artículo 42º de la Ley, el contratista podrá solicitar la ampliación de plazo pactado por las siguientes causales, siempre que modifiquen el calendario de avance de obra vigente: 1) Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista; 2) Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad; 3) Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados.” (El resaltado es agregado). Como se advierte, el artículo 258º establece las causales en virtud de las cuales el contratista puede solicitar la ampliación del plazo de ejecución de la obra pactado - todas referidas al atraso en la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista, aunque por distintos motivos- precisándose que tales causales resultan aplicables “siempre que modifiquen el calendario de avance de obra vigente”. En tal sentido, para que proceda la ampliación del plazo pactado, es necesario que exista un atraso en la ejecución de las prestaciones a cargo del contra tista, que modifique el calendario de avance de obra vigente. De no verificarse estas condiciones, no cabría solicitar la ampliación del plazo pactado. 2.3 De acuerdo con lo indicado en el punto anterior, solo puede solicitarse la ampliación del plazo pactado cuando exista un atraso que modifique el calendario de avance de obra vigente, análisis que debe realizarse en cada caso en concreto. De verificarse tal condición, resultaría irrelevante si la obra ha tenido atrasos previos. En este supuesto, el hecho que se conceda la ampliación del plazo no enerva la responsabilidad del contratista por el atraso en la ejecución de la obra, previo al atraso que configura la causal en virtud de la cual se solicita la ampliación, pudiendo la Entidad aplicar la penalidad pertinente al atraso no comprendido en la ampliación.
  • 13. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 13 2.4 En virtud de lo expuesto, debe concluirse que procede la ampliación del plazo pactado para la ejecución de una obra, cuando exista un atraso en la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista, comprendido en alguna de las causales establecidas en el artículo 258º del Reglamento, que modifique el calendario de avance de obra vigente. 3. CONCLUSIONES 3.1. Procede la ampliación del plazo pactado para la ejecución de una obra, cuando exista un atraso en la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista, comprendido en alguna de las causales establecidas en el artículo 258º del Reglamento, que modifique el calendario de avance de obra vigente. 3.2. De verificarse las condiciones señaladas, resultaría irrelevante si la obra ha sufrido atrasos previos, pues respecto de tales atrasos la Entidad podría imponer la penalidad correspondiente. Jesús María, 30 de abril de 2009 JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN Director Técnico Normativo (e) MPC/.
  • 14. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 14 OPINIÓN Nº 051-2010/DTN Entidad: Banco de la Nación Asunto: Plazo para resolver solicitudes de ampliación de plazo y adicionales de obra Referencia: CARTA EF/92.2730 Nº 023-2010 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el gerente del Departamento de Asesoría Jurídica del Banco de la Nación formula varias consultas sobre el plazo para resolver las solicitudes de ampliación de plazo y adicionales de obra formuladas por los contratistas. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”) y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS 2.1 “¿Resulta de carácter obligatorio que las entidades públicas notifiquen sus resoluciones mediante las cuales se pronuncian sobre las solicitudes de ampliaciones de plazo y adicionales de obra, en el mismo plazo con el que cuentan para su emisión?” 2.1.1 El artículo 201º del Reglamento12 establece las disposiciones aplicables a la ampliación del plazo contractual, entre estas, el plazo 12 “Artículo 201º.- Procedimiento de ampliación de plazo (…) El inspector o supervisor emitirá un informe expresando opinión sobre la solicitud de ampliación de plazo y lo remitirá a la Entidad, en un plazo no mayor de siete (7) días, contados desde el día siguiente de presentada la solicitud. La Entidad emitirá resolución sobre dicha ampliación en un plazo máximo de diez (10) días, contados desde el día siguiente de la recepción del indicado informe. De no emitirse pronunciamiento alguno dentro del plazo señalado, se considerará ampliado el plazo, bajo responsabilidad de la Entidad.” (El resaltado es agregado).
  • 15. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 15 con el que cuenta la Entidad para pronunciarse sobre la solitud de ampliación formulada por el contratista. Así, el referido artículo establece que la Entidad debe emitir la resolución mediante la cual se pronuncia sobre la solicitud de ampliación del plazo contractual, dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción del informe emitido por el inspector o supervisor sobre dicha solicitud. Adicionalmente, el artículo 201º del Reglamento precisa que si la Entidad no emite la resolución dentro del plazo antes señalado, el plazo contractual se considerará ampliado, bajo responsabilidad de la Entidad. 2.1.2 Por su parte, el artículo 207º del Reglamento13 establece las disposiciones aplicables a la aprobación de prestaciones adicionales de obra por un monto menor al quince por ciento (15%) del monto contractual. Del referido artículo se desprende que la Entidad debe emitir la resolución mediante la cual se pronuncia sobre la solicitud de aprobación de prestaciones adicionales de obra, dentro de los diez (10) días siguientes de la presentación del presupuesto adicional de obra por parte del inspector o supervisor de la obra. 2.1.3 Como se aprecia, los artículos 201º y 207º del Reglamento han establecido el plazo en el que las Entidades deben emitir la resolución mediante la cual se pronunciaron acerca de las solicitudes de ampliación del plazo contractual y de aprobación de prestaciones adicionales de obra, formuladas por los contratistas. Al respecto, debe precisarse que si bien estos artículos no señalan expresamente que dentro de dicho plazo la Entidad no solo debe emitir la respectiva resolución, sino también notificarla al contratista, ello resulta implícito, pues dicho plazo ha sido establecido con la finalidad de que, dentro de este, la Entidad adopte una decisión y la comunique formalmente al contratista. Así, de plantearse una interpretación contraria, la Entidad podría 13 “Artículo 207.- Obras adicionales menores al quince por ciento (15%) (…) La necesidad de tramitar y aprobar una prestación adicional de obra se inicia con la correspondiente anotación en el cuaderno de obra, ya sea por el contratista o el supervisor, la cual deberá realizarse con treinta (30) días de anticipación a la ejecución. Dentro de los diez (10) días siguientes de la anotación en el cuaderno de obra, el contratista deberá presentar al supervisor o inspector el presupuesto adicional de obra, el cual deberá remitirlo a la Entidad en un plazo de diez (10) días. La Entidad cuenta con diez (10) días para emitir la resolución aprobatoria. La demora de la Entidad en emitir la resolución en los plazos señalados que autorice las prestaciones adicionales de obra podrá ser causal de ampliación de plazo.” (El resaltado es agregado).
  • 16. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 16 resolver, por ejemplo, la aprobación de un adicional en el plazo de diez (10) días y notificarlo en quince (15) días, lo que no se condice con la celeridad que la administración pública debe observar al pronunciarse sobre las solicitudes planteadas por los contratistas, pues ello repercute de forma directa en la oportuna satisfacción del interés de la Entidad en la contratación, que no es otro que la satisfacción del interés público. A mayor abundamiento, resulta pertinente señalar que la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece como requisito para la validez de los actos que emite la administración, que estos sean debidamente notificados al interesado14. 2.1.4 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado ha establecido el plazo en el que las Entidades deben emitir las resoluciones mediante las que se pronunciarán sobre las solicitudes de ampliación del plazo contractual y de aprobación de prestaciones adicionales de obra, plazo dentro del cual deben realizar la debida notificación de las resoluciones al contratista. 2.2 “De ser negativa la respuesta a la consulta anterior: ¿Cuál es el plazo legal con el que cuentan las Entidades para efectuar las citadas notificaciones?” Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido el plazo en el que las Entidades deben emitir las resoluciones mediante las que se pronuncian sobre las solicitudes de ampliación del plazo contractual y de aprobación de prestaciones adicionales de obra, plazo dentro del cual deben realizar la debida notificación de las resoluciones al contratista. 3. CONCLUSIONES La normativa de contrataciones del Estado ha establecido el plazo en el que las Entidades deben emitir las resoluciones mediante las que se pronunciarán sobre las solicitudes de ampliación del plazo contractual y de aprobación de prestaciones adicionales de obra, plazo dentro del cual deben realizar la debida notificación de las resoluciones al contratista. Jesús María, 06 de Agosto de 2010 14 “Artículo 16.- Eficacia del acto administrativo 16.1 El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo. (…) Artículo 18.- Obligación de notificar 18.1 La notificación del acto será practicada de oficio y su debido diligenciamiento será competencia de la entidad que lo dictó. (…)”
  • 17. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 17 TD: 1057555 OPINIÓN Nº 090-2011/DTN Entidad: Municipalidad Distrital de San Isidro Asunto: Consultas varias sobre ejecución de obras Referencia: Oficio Nº 0010-2011-0400-GAJ/MSI 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Asesoría Jurídica de la Municipalidad Distrital de San Isidro formuló diversas consultas referida a la ejecución de obras. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTA Y ANÁLISIS La Entidad formula la siguiente consulta: 2.1 “¿Si el contratista formula de manera errónea su solicitud de ampliación de plazo o adicional de obra, la Entidad necesariamente debe denegarla a través de una resolución del titular?” (Resaltado agregado). Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente: 2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, de acuerdo con el numeral 1) del artículo 5 del Reglamento, el “Titular de la Entidad es la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la Ley y en el Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contrataciones del Estado. En el caso de las empresas del Estado, el Titular de la Entidad es el Gerente General o el que haga su veces.” De esta manera, en principio, el Titular de la Entidad es el funcionario competente para probar, autorizar y supervisar las contrataciones de la Entidad. No obstante, el artículo 5 de la Ley precisa que: “(…) El Titular de la Entidad podrá delegar, mediante resolución, la autoridad que la presente norma le otorga. No pueden ser objeto de delegación, la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento (…)” (el subrayado es agregado).
  • 18. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 18 De la citada norma se desprende que, el Titular de la Entidad puede delegar las funciones de su competencia, salvo en aquellos supuestos en los que la delegación se encuentra prohibida, entre estos, la aprobación de adicionales. 2.1.2 Ahora bien, en la consulta planteada pueden distinguirse dos supuestos: uno referido a la denegación de la solicitud de ampliación de plazo de obra, y otro referido a la denegación de la solicitud de aprobación de prestaciones adicionales de obra. Respecto de la solicitud de ampliación de plazo, el artículo 201 del Reglamento señala que la Entidad emitirá resolución sobre dicha ampliación en un plazo máximo de diez (10) días desde el día siguiente de la recepción del informe emitido por el inspector o supervisor, según corresponda, de lo contrario se considerará ampliado el plazo, bajo responsabilidad de la Entidad. En esa medida, la denegación de la solicitud de ampliación de plazo debe realizarse expresamente, mediante resolución del titular de la Entidad o del funcionario delegado. En cuanto a la solicitud de aprobación de prestaciones adicionales de obra, el artículo 207 del Reglamento indica que la Entidad cuenta con diez (10) días para emitir la resolución aprobatoria. En este supuesto, la resolución debe ser emitida, necesariamente, por el Titular de la Entidad, pues como se ha indicado previamente el artículo 5 de la Ley prohíbe la delegación de “las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra”. Cabe precisar que en este supuesto, la resolución debe ser emitida por el Titular de la Entidad independientemente de si aprueba o deniega las prestaciones adicionales, dado que solo luego del respectivo análisis el Titular de la Entidad podrá determinar el sentido de su resolución, esto es, si autoriza o no las prestaciones adicionales, debiendo precisar las razones en las que se fundamenta su decisión. 2.1.3. En virtud de lo expuesto, debe indicarse que la denegación de una solicitud de ampliación del plazo de obra se realiza expresamente mediante resolución del Titular de la Entidad o el funcionario competente. En cambio, la denegación de la autorización de prestaciones adicionales de obra debe efectuarse mediante resolución del Titular de la Entidad, pues la competencia sobre esta materia es indelegable. 2.2 “¿Es posible indicarle al contratista que su solicitud no será admitida mientras no sea sustentada de manera adecuada? ¿Puede otorgársele un plazo adicional para que se subsane las omisiones cometidas en su solicitud?” (El resaltado es agregado) 2.2.1 En principio, debe indicarse que la Administración Pública rige su actuación bajo el Principio de Legalidad, recogido en el numeral 1.1) del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, que dispone que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. (El subrayado es agregado).
  • 19. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 19 En aplicación de este principio, toda actuación de la Administración Pública siempre debe estar enmarcada dentro de una norma legal autoritativa que la faculte a realizar determinada acción administrativa, pues los sujetos de derecho público sólo pueden hacer aquello que le está expresamente permitido y atribuido por las normas que regulan su competencia. Aspecto que debemos tener en cuenta al absolver la presente consulta15. 2.2.2 En el caso de los procedimientos de ampliación del plazo de obra, el segundo párrafo del artículo 201 del Reglamento estipula lo siguiente: “El inspector o supervisor emitirá un informe expresando opinión sobre la solicitud de ampliación de plazo y lo remitirá a la Entidad, en un plazo no mayor de siete (7) días, contados desde el día siguiente de presentada la solicitud. La Entidad emitirá resolución sobre dicha ampliación en un plazo máximo de diez (10) días, contados desde el día siguiente de la recepción del indicado informe (…)”. Como se advierte, el artículo citado regula el procedimiento de ampliación del plazo de obra, pero no hace mención a la posibilidad de formular observaciones a la solicitud de ampliación, ni a otorgarle un plazo al contratista para su subsanación. En ese sentido, no pueden comunicarse las observaciones al contratista, aún si existieran y, por ende, tampoco se le puede brindar un plazo para subsanarlas, en aplicación del principio de legalidad previamente establecido. 2.2.3 Respecto del procedimiento para autorizar prestaciones adicionales de obra, el antepenúltimo párrafo del artículo 207 del Reglamento señala que “La necesidad de tramitar y aprobar una prestación adicional de obra se inicia con la correspondiente anotación en el cuaderno de obra, ya sea por el contratista o el supervisor, la cual deberá realizarse con treinta (30) días de anticipación a la ejecución. Dentro de los diez (10) días siguientes de la anotación en el cuaderno de obra, el contratista deberá presentar al supervisor o inspector el presupuesto adicional de obra, el cual deberá remitirlo a la Entidad en un plazo de diez (10) días. La Entidad cuenta con diez (10) días para emitir la resolución aprobatoria (…)”. Como se aprecia, el artículo citado establece el procedimiento para la autorización de prestaciones adicionales de obra; no obstante, no establece la posibilidad de formular observaciones al presupuesto adicional de obra, ni un plazo para su subsanación. Al respecto, debe señalarse que en una opinión previa16 se ha indicado que: “(…) el artículo 207º del Reglamento no ha establecido la posibilidad de que al formular observaciones al presupuesto adicional de obra, el supervisor o inspector lo devuelva al contratista para que este subsane tales observaciones. Por tanto, debe 15 Resulta pertinente reseñar lo manifestado por MORON URBINA al comentar el Principio de Legalidad: “Si en el derecho privado la capacidad es la regla, y la incapacidad es la excepción, en el Derecho Público la relación es precisamente a la inversa, ya que en resguardo de la libertad individual y derechos de los ciudadanos, la ley no asigna a cada sujeto de derecho, ámbito y fin predeterminado, más bien sus aptitudes se determinan por proposiciones positivas, declarativas y marginalmente limitativas. Como se puede apreciar, las competencias públicas mantienen una situación precisamente inversa, ya que debiendo su creación y subsistencia a la ley, por ende, siempre debe contar con una norma que le señale su campo atributivo, que lógicamente no puede ser ilimitado. Con acierto se señala que mientras los sujetos de derecho privado, pueden hacer todo lo que no esta prohibido, los sujetos derecho público sólo pueden hacer aquello que le sea expresamente facultado (…)” (El subrayado es agregado). MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial Gaceta Jurídica. 6ª Edición. Lima. 2007. Pág. 62 16 En la Opinión Nº 022-2010/DTN.
  • 20. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 20 entenderse que dentro del plazo de diez (10) días el supervisor o inspector debe revisar el presupuesto adicional de obra presentado por el contratista, emitir opinión sobre este, y, aun cuando haya formulado observaciones a la aprobación de prestaciones adicionales, remitirlo a la Entidad. Corresponderá a la Entidad, sobre la base del presupuesto adicional de obra presentado por el contratista, lo señalado por el supervisor o inspector, y la opinión de su personal especializado, determinar si corresponde o no aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra, y, de ser el caso, hasta dónde aprobarlas.” 2.2.4 En conclusión, ni en el procedimiento de ampliación del plazo de obra ni en el de prestaciones adicionales de obra, se contempla la posibilidad de formular observaciones ni de otorgar un plazo al contratista para su subsanación. 2.3 “En los casos que vence el plazo contractual del Contrato de supervisión y la Entidad no cuente con la disponibilidad presupuestal para el pago del supervisor, ¿puede la Entidad supervisar la obra directamente a través de sus inspectores?” (El resaltado es agregado) De acuerdo con el artículo 190 del Reglamento, “Toda obra contará de modo permanente y directo con un inspector o con un supervisor, quedando prohibida la existencia de ambos en una misma obra (…) Será obligatorio contratar un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo” (resaltado subrayado es agregado). En ese sentido, es una obligación de la Entidad garantizar la permanencia de un inspector o supervisor en la obra. De lo contrario, la misma no podría llevarse a cabo con normalidad, teniendo en cuenta las competencias del inspector o supervisor, dirigidas a garantizar la correcta ejecución de la obra y del contrato. Por esa razón, en caso no pueda contarse con un supervisor, la Entidad podrá nombrar a un inspector para que supervise la obra, mas aun si las competencias tanto del inspector como del supervisor son esencialmente similares, como se desprende del artículo 193 del Reglamento, “La Entidad controlará los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector o supervisor, según corresponda, quien será el responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución de la obra y del cumplimiento del contrato. El inspector o el supervisor, según corresponda, tiene como función controlar la ejecución de la obra y absolver las consultas que le formule el contratista según lo previsto en el artículo siguiente. Está facultado para ordenar el retiro de cualquier subcontratista o trabajador por incapacidad o incorrecciones que, a su juicio, perjudiquen la buena marcha de la obra; para rechazar y ordenar el retiro de materiales o equipos por mala calidad o por el incumplimiento de las especificaciones técnicas; y para disponer cualquier medida generada por una emergencia.” (El subrayado es agregado). No obstante, existe un supuesto excepcional en el que solo un supervisor puede efectuar esta función, que es en el caso en que el valor de la obra sea igual o mayor al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo.
  • 21. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 21 Al respecto, a manera de ejemplo, el artículo 18 de la Ley Nº 29626, Ley de Presupuesto para el sector público para el año fiscal 2011, establece que “(…) cuando el monto del valor referencial de una obra pública sea igual o mayor a cuatro millones trescientos mil y 00/100 nuevos soles (S/. 4 300 000,00), el organismo ejecutor debe contratar, obligatoriamente, la supervisión y control de obras”. En tal sentido, la Entidad puede optar por supervisar la obra a través de un supervisor o de un inspector, salvo en aquellos casos que al valor referencial de la obra a ser ejecutada corresponda un supervisor, según la Ley de Presupuesto Público del año fiscal en el que se convocó el proceso de selección para contratar la ejecución de la obra. 2.4. “En los casos en que la liquidación de una obra queda consentida por haberse notificado de forma extemporánea la resolución al contratista ¿qué acciones podría tomar la Entidad si el contratista incluyó partidas no ejecutadas o partidas que formaban parte de un deductivo de obra (previamente aprobado por el titular de la Entidad)?” 2.4.1. El segundo párrafo del artículo 42 de la Ley señala que “Tratándose de contratos de ejecución o consultoría de obras, el contrato culmina con la liquidación y pago correspondiente, la misma que será elaborada y presentada a la Entidad por el contratista, según los plazos y requisitos señalados también en el Reglamento, debiendo aquella pronunciarse en un plazo máximo fijado también en el Reglamento bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. De no emitirse resolución o acuerdo debidamente fundamentado en el plazo antes señalado, la liquidación presentada por el contratista se tendrá por aprobada para todos los efectos legales”. (El subrayado es agregado). En desarrollo de la disposición legal reseñada, el artículo 211 del Reglamento regula el procedimiento de liquidación del contrato de obra. En este sentido, una vez presentada la liquidación por el contratista, la Entidad tiene un plazo máximo de sesenta (60) días, contados desde la mencionada presentación, para emitir su pronunciamiento, ya sea observando la liquidación presentada por el contratista o, de considerarlo pertinente, elaborando otra, y notificará al contratista para que éste se pronuncie dentro de los quince (15) días siguientes. Asimismo, si el contratista no presenta la liquidación dentro del plazo legal, la Entidad deberá realizarla, poniéndola en conocimiento del contratista para que éste se pronuncie dentro de los quince (15) días siguientes de notificado con dicho acto. Conforme al tercer párrafo del citado artículo 211 del Reglamento, “La liquidación quedará consentida cuando, practicada por una de las partes, no sea observada por la otra dentro del plazo establecido.” Además, conforme al cuarto párrafo del mismo artículo, “cuando una de las partes observe la liquidación presentada por la otra, ésta deberá pronunciarse dentro de los quince (15) días de haber recibido la observación; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación con las observaciones formuladas.” Ahora bien, en el supuesto que una de las partes no acoja las observaciones formuladas por la otra, deberá manifestarlo por escrito en el plazo de quince (15) días de recibida las mencionadas observaciones. En este supuesto, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, cualquiera de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbitraje, de acuerdo al quinto párrafo del artículo 211 del Reglamento.
  • 22. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 22 2.4.2. Como se aprecia, el Reglamento ha establecido el procedimiento especial que deben seguir las partes para proceder a la liquidación del contrato de obra, debiendo resaltarse que dicho procedimiento incluye la posibilidad que las partes, sea la Entidad o el contratista, observen los extremos de la liquidación que consideren incorrecta. Sin embargo, dicha facultad de observación no es ilimitada, pues debe realizarse dentro de los plazos establecidos expresamente en la normativa, caso contrario, la liquidación se entenderá aprobada y consentida para todo efecto legal, conforme lo dispone el citado artículo 42 de la Ley. Además, en el caso de que una de las partes observe la liquidación practicada por la otra, si la que efectuó dicha liquidación no contesta la observación dentro del plazo legal señalado, la liquidación se entenderá aprobada con la modificación que deba realizarse en virtud de la observación formulada. Finalmente, en el supuesto de que habiéndose observado la liquidación, dentro del plazo legal, la otra parte, cumpliendo el plazo que le otorga la norma, no la acepte y manifieste ello por escrito, podrá proceder a someter la controversia surgida a conciliación o arbitraje. 2.4.3. Por otro lado, debe tenerse presente que conforme al artículo 52 de la Ley, “Las controversias que surjan entre las partes sobre ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad (…).” Conforme al artículo citado, cualquier controversia que surja entre las partes durante la ejecución del contrato debe ser sometida a conciliación y/o arbitraje, debiendo iniciarse dichos procedimientos antes de que el contrato culmine, que en el caso de ejecución de obras culmina con la liquidación y pago correspondiente, siendo éste un plazo de caducidad general, aplicable en tanto no se haya establecido un plazo especial para someter la materia en controversia a conciliación y/o arbitraje, conforme se desprende de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 21417 y primer párrafo del artículo 21518 del Reglamento, respectivamente. En este orden de ideas, debe observarse que el artículo 211 del Reglamento establece un plazo especial de caducidad, para someter las controversias derivadas de la liquidación de contratos de obras a los mecanismos de solución de controversias en la etapa contractual, el cual debe ser observado por las partes. 2.4.4. En conclusión, la Ley y el Reglamento establecen un procedimiento para proceder a la liquidación del contrato de obra, el cual incluye la posibilidad de observarla, dentro de plazos expresamente establecidos, caso contrario, la normativa contempla los efectos legales de no realizar dichas observaciones, de realizarlas extemporáneamente, o de no responder a las ya formuladas; señalando que las controversias que surjan de la liquidación serán sometidas a conciliación y/o arbitraje, dentro de los plazos establecidos en la Ley y el Reglamento. 17 “Artículo 214.- Conciliación Cualquiera de las partes tiene derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley, debiendo iniciarse este procedimiento ante un Centro de Conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia.” 18 “Artículo 215.- Inicio del Arbitraje Cualquiera de las partes tiene el derecho de iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley.”
  • 23. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 23 Sin perjuicio de lo expuesto, en caso una Entidad haya aprobado una liquidación de obra con partidas que considera incorrectas, y que no fue objeto de observación en su oportunidad conforme al procedimiento previamente anotado, el Titular de la Entidad debe proceder al deslinde de responsabilidades correspondientes, conforme a lo señalado en el segundo párrafo del artículo 42 de la Ley. 2.5 En el caso de ejecución de obras ¿La entidad puede pactar con el contratista la paralización de la obra y el pago de gastos por menor monto a los “mayores gastos generables variables” que menciona el artículo 202 del Reglamento? El literal 1) del artículo 200 del Reglamento estipula que el contratista podrá solicitar la ampliación de plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista. En ese sentido, el artículo 202 del Reglamento establece que “ Sólo en el caso que la ampliación de plazo sea generada por la paralización de la obra por causas no atribuibles al contratista, dará lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados (…)” (el subrayado es agregado). Así, en caso que se produzca la paralización de una obra por causa no imputable al contratista, se configuraría una de las causales de ampliación de plazo y, por ende, surgiría la obligación de un pago por mayores gastos generales al contratista. En merito a lo expuesto, corresponde indicar que la Entidad debe pagar al contratista los mayores gastos generales que una ampliación de plazo determine. Para ello, a fin de determinar el monto que debe reconocerse por dicho concepto, debe observar el procedimiento del cálculo del gasto general diario, desarrollado en el artículo 203 del Reglamento, y, en cuanto a la oportunidad de su pago, debe cumplir con las disposiciones del artículo 204 del mismo cuerpo normativo. Finalmente, debe indicarse que cualquier pacto, acuerdo o convenio que deseen celebrar la Entidad y el contratista, sobre la ejecución contractual, debe encontrarse acorde a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, entre ellas el Principio de Eficiencia19 y el Principio de Economía; debiendo tenerse presente que dicha normativa es de orden público, es decir, que sus disposiciones no pueden dejar de cumplirse o dejar de observarse por voluntad distinta de las partes. 3. CONCLUSIONES 3.1. La denegación de una solicitud de ampliación del plazo de obra se realiza expresamente mediante resolución del Titular de la Entidad o el funcionario competente. En cambio, la denegación de la autorización de prestaciones adicionales de obra debe efectuarse mediante resolución del Titular de la Entidad, pues la competencia sobre esta materia es indelegable. 19 “Artículo 4.- Principiosque rigen las contrataciones (…) f) Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia. (…) i) Principio de Economía: en toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resolución recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.
  • 24. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 24 3.2. Ni en el procedimiento de ampliación del plazo de obra ni en el de prestaciones adicionales de obra, se contempla la posibilidad de formular observaciones ni de otorgar un plazo al contratista para su subsanación. 3.3. La Entidad puede optar por supervisar la obra a través de un supervisor o de un inspector, salvo en aquellos casos que al valor referencial de la obra a ser ejecutada corresponda un supervisor, según la Ley de Presupuesto Público del año fiscal en el que se convocó el proceso de selección para contratar la ejecución de la obra. 3.4. Ley y el Reglamento establecen un procedimiento para proceder a la liquidación del contrato de obra, el cual incluye la posibilidad de observarla, dentro de plazos expresamente establecidos, caso contrario, la normativa contempla los efectos legales de no realizar dichas observaciones, de realizarlas extemporáneamente, o de no responder a las ya formuladas; debiendo tenerse presente que a fin de someter la controversia a conciliación o arbitraje debe haberse cumplido previamente con el mencionado procedimiento. 3.5. En caso que se produzca la paralización de una obra por causa no imputable al contratista, se configurará una de las causales de ampliación de plazo y, por ende, surgiría la obligación de un pago por mayores gastos generales al contratista. Jesús María, 09 de noviembre de 2011 JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN Director Técnico Normativo LGM/
  • 25. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 25 T.D.: 1260679 OPINIÓN Nº 011-2012/DTN Entidad: Municipalidad de San Isidro Asunto: Ampliación de plazo Referencia: Oficio Nº 0019-2011-0400-GAJ/MSI 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de San Isidro formula varias consultas referidas a la ampliación de plazo. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “Si el contratista solicita una ampliación de plazo y ésta no cumple con los requisitos del procedimiento del reglamento, ¿se debe responder dicha solicitud con una Resolución de Alcaldía o cabe la posibilidad de utilizar algún otro mecanismo?” 2.1.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley, el contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado debido a atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual. Al respecto, el Reglamento establece las causales20 que, de verificarse, autorizan al contratista a solicitar la ampliación del plazo de ejecución contractual en los contratos de bienes, servicios y obras. 2.1.2 De otro lado, de acuerdo con el numeral 1) del artículo 5 del Reglamento, el Titular de la Entidad es el funcionario competente para 20 Las causales de ampliación de plazo para los contratos de bienes y servicios se encuentran indicadas en el artículo 175 del Reglamento. En el caso de los contratos de obra, se encuentran señaladas en el artículo 200 del Reglamento.
  • 26. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 26 aprobar, autorizar y supervisar las contrataciones de la Entidad. No obstante, el segundo párrafo del artículo 5 de la Ley precisa que: “El Titular de la Entidad podrá delegar, mediante resolución, la autoridad que la presente norma le otorga. No pueden ser objeto de delegación, la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento”. (El subrayado es agregado). Como se aprecia, el Titular de la Entidad puede delegar a otro funcionario la aprobación de solicitudes de ampliación de plazo, toda vez que dicha facultad no se encuentra comprendida entre los supuestos en los que la delegación está prohibida. 2.1.3 Ahora bien, en el caso de los contratos de obra, el artículo 201 del Reglamento regula los aspectos relacionados con el procedimiento de ampliación de plazo; entre estos, el plazo con el que cuenta la Entidad para pronunciarse sobre la solicitud de ampliación formulada por el contratista. Así, el segundo párrafo del artículo 201 del Reglamento establece que “(…) La Entidad emitirá resolución sobre dicha ampliación en un plazo máximo de diez (10) días, contados desde el día siguiente de la recepción del indicado informe”21, precisando que “De no emitirse pronunciamiento alguno dentro del plazo señalado, se considerará ampliado el plazo, bajo responsabilidad de la Entidad.” (El subrayado es agregado). De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha dispuesto que la Entidad, en un plazo de diez (10) días de recibido el informe del inspector o supervisor de obra, se pronuncie sobre la solicitud de ampliación de plazo, y que, en caso no se cumpla con ello dentro de dicho plazo, la solicitud del contratista se considerará concedida o aprobada y, por tanto, ampliado el plazo contractual, bajo responsabilidad de la Entidad. En este punto, es importante precisar que dentro de este plazo la Entidad no sólo debe cumplir con emitir la resolución mediante la cual se pronuncia sobre la solicitud de ampliación, sino que también debe cumplir con notificarla formalmente al contratista para que este conozca de forma cierta y oportuna la decisión de la Entidad22. En tal sentido, la obligación de emitir y notificar la resolución en el plazo indicado debe ser cumplida por la Entidad tanto si decide aprobar la solicitud de ampliación de plazo como si decide no aprobarla. 21 De acuerdo con el artículo 201 del Reglamento, una vez recibida la solicitud del contratista, “El inspector o supervisor emitirá un informe expresando opinión sobre la solicitud de ampliación de plazo y lo remitirá a la Entidad, en un plazo no mayor de siete (7) días, contados desde el día siguiente de presentada la solicitud.” 22 Al respecto, ver la Opinión Nº 051-2010/DTN.
  • 27. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 27 2.1.4 En virtud de lo expuesto, la denegación de la solicitud de ampliación de plazo debe realizarse expresamente, mediante Resolución del Titular de la Entidad o del funcionario a quien este haya delegado la facultad. Cabe precisar que en determinados supuestos –conforme la distribución de atribuciones y competencias resultante de la organización interna de cada Entidad– la autoridad, órgano o funcionario a quien se le haya delegado la facultad de resolver las solicitudes de ampliación de plazo, no emite los actos administrativos propios de su función a través de una Resolución. En dicho caso, se emitirá el documento que corresponda, cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General23. 2.2 “Si la ampliación de plazo es otorgada de manera ficta por la entidad responder fuera de plazo, a pesar que dicha solicitud fue denegada por carecer de sustento ¿se debe pagar por esta ampliación?” (sic). Como se indicó al absolver la consulta anterior, en el caso que la Entidad no cumpla con emitir y notificar la resolución mediante la cual se pronuncia respecto de la solicitud presentada por el contratista, en el plazo de diez (10) días, la solicitud del contratista se considerará concedida o aprobada y, por tanto, ampliado el plazo contractual, bajo responsabilidad de la Entidad. Así, en este supuesto, la ampliación del plazo contractual es automática y se produce por el solo transcurso o vencimiento del plazo concedido a la Entidad para pronunciarse respecto de la solicitud de ampliación presentada por el contratista. 23 “Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: 1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión. 2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. 3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad. 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. 5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.”
  • 28. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 28 Ahora bien, debe indicarse que el artículo 202 del Reglamento regula las consecuencias de la modificación del plazo contractual en el caso de los contratos de obra, conforme a lo siguiente: “Artículo 202.- Efectos de la modificación del plazo contractual Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuentan con presupuestos específicos. Sólo en el caso que la ampliación de plazo sea generada por la paralización de la obra por causas no atribuibles al contratista, dará lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso. En el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten el plazo contractual, los menores gastos generales variables se calcularán siguiendo el procedimiento establecido en el párrafo precedente. En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los otros contratos celebrados por ésta y vinculados directamente al contrato principal.” Como se aprecia, los dos primeros párrafos del artículo citado regulan las consecuencias económicas de la ampliación del plazo de ejecución contractual en los contratos de obra; esto es, el pago de mayores gastos generales variables al contratista. Por tanto, una vez aprobada la solicitud de ampliación del plazo de un contrato de obra, ya sea por pronunciamiento expreso o por el transcurso o vencimiento del plazo para emitir pronunciamiento respecto de dicha solicitud, corresponde a la Entidad el pago de mayores gastos generales variables al contratista, ya sea por el atraso o por la paralización de la obra24, según corresponda a la causal invocada por aquél. 2.3 “Si la supervisión tramita una solicitud sin el sustento de Ley ¿ésta puede ser rechazada mediante un oficio o necesariamente a través de una resolución?” (sic). El primer párrafo del artículo 201 del Reglamento señala que “(…) Dentro de los quince (15) días siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra. (…)” (El subrayado es agregado). 24 Respecto del cálculo de los mayores gastos generales, ver la Opinión Nº 086-2011/DTN.
  • 29. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 29 Asimismo, el segundo párrafo del artículo citado establece que “El inspector o supervisor emitirá un informe expresando opinión sobre la solicitud de ampliación de plazo y lo remitirá a la Entidad, en un plazo no mayor de siete (7) días, contados desde el día siguiente de presentada la solicitud. (…)” (El subrayado es agregado). De lo expuesto, se advierte que, dentro de la tramitación de la solicitud de ampliación de plazo, el inspector o supervisor de obra deberá remitir a la Entidad un informe conteniendo su opinión, favorable o desfavorable, respecto de la solicitud del contratista. Ahora bien, en el supuesto que el inspector o supervisor de obra emita una opinión favorable a la solicitud de ampliación de plazo, sin que se haya verificado el cumplimiento de alguna de las causales establecidas en el Reglamento, la Entidad deberá denegarla. Adicionalmente, tal como se indicó al absolver la primera consulta, la denegación de la solicitud de ampliación de plazo debe realizarse expresamente por el Titular de la Entidad o el funcionario a quien se le haya delegado tal facultad, mediante Resolución o a través del documento que emita, de acuerdo a los actos administrativos propios de su función y según la organización interna de la Entidad. 2.4 “Si otorgada la ampliación de plazo a la obra principal, se deben otorgar los mismos plazos a los contratos vinculados, como por ejemplo la Supervisión ¿cómo se debe pagar a la supervisión, como adicional o como gastos generales debidamente acreditados?” (sic). 2.4.1 Teniendo en cuenta la naturaleza accesoria del contrato de supervisión, respecto de la existencia de una obra, se advierte que el evento que afecta la normal continuidad de la obra también afecta la continuidad de las labores del supervisor. En ese sentido, todo atraso en la finalización de la obra que genere una ampliación de plazo, generará también una ampliación de la supervisión de la obra, acarreando un mayor costo por la extensión de estos servicios. 2.4.2 Ahora bien, de acuerdo con lo indicado en el artículo 175 del Reglamento, las ampliaciones de plazo proceden únicamente por causas no imputables al contratista. Así, el citado artículo ha previsto como causales de ampliación de plazo: i) la aprobación de un adicional que afecte el plazo de ejecución del contrato; ii) los retrasos o paralizaciones no imputables al contratista; iii) los atrasos o paralizaciones imputables a la Entidad; y iv) el caso fortuito o la fuerza mayor. Adicionalmente, el penúltimo párrafo del artículo 175 del Reglamento precisa que “Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.” (El subrayado es agregado).
  • 30. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 30 Sobre la disposición citada, debe indicarse que la terminología “prestación de servicios” incluye tanto a la prestación de servicios en general, como a la prestación de servicios de consultoría; esta última, a su vez, comprende a la consultoría de obras. En esa medida, al ampliarse el plazo de un contrato de supervisión de obra, por causas no atribuibles al supervisor, resulta razonable que, conforme lo indica la norma antes citada, la Entidad deba pagar al contratista –el supervisor de obra– los gastos generales que deriven de la extensión o dilatación de la ejecución de las prestaciones inicialmente pactadas25. Y es que, la sola ampliación de plazo no implica la ejecución de mayores prestaciones; al contrario, otorgar dicha ampliación representa únicamente la ejecución de las prestaciones inicialmente pactadas en un plazo mayor de tiempo; es por ello que, en este supuesto, corresponde únicamente el pago de gastos generales. 2.4.3 No obstante, debe advertirse que, en determinados supuestos, la ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra no deriva de la extensión o dilatación de las prestaciones inicialmente pactadas, sino que se encuentra relacionada con la ejecución de prestaciones adicionales, en cuyo caso, correspondería que la Entidad, además del pago de los gastos generales ya mencionados, reconozca y pague por las prestaciones adicionales. Sobre el particular, debe tenerse presente que, al suscribir un contrato de supervisión de obra, se establece un vínculo contractual entre la Entidad y el supervisor, por medio del cual ambas partes adquieren ciertos derechos y obligaciones. En este sentido, uno de los principales derechos que adquiere el supervisor es el de percibir el pago como contraprestación por el servicio brindado, en tanto que la Entidad, una vez que recibe el servicio, en las condiciones acordadas, se obliga a pagar al supervisor por las prestaciones ejecutadas, conforme a la oferta económica que aquel hubiera presentado. Ahora bien, no debe olvidarse que la oferta económica del supervisor se fija en función de las prestaciones descritas en las Bases integradas de la convocatoria, en virtud de las cuales aquel estableció un precio que incluye, tanto los gastos generales como el costo y la utilidad correspondiente. En ese orden de ideas, si la oferta económica es determinada en función de las prestaciones pactadas, y éstas se ven incrementadas, por causas ajenas al supervisor, resulta razonable, en caso sea el mismo supervisor quien las realice, que la Entidad retribuya a éste por 25 Ello a diferencia de los adicionales, en los cuales para alcanzar la finalidad del contrato es necesario ejecutar mayores prestaciones a las inicialmente pactadas.
  • 31. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 31 la ejecución de dichas prestaciones adicionales, conforme al precio pactado originalmente; es decir, incluyendo los gastos generales, el costo y la utilidad correspondiente. En relación con lo expuesto, el artículo 191 del Reglamento dispone que, cuando, por casos distintos a los adicionales de obra, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo en la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen mayores prestaciones en la supervisión, el Titular de la Entidad puede aprobar estas mayores prestaciones en la supervisión, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta un máximo del quince por ciento (15%) del monto del contrato de supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas; precisándose además que, cuando dichas prestaciones superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato, para proceder al pago se requerirá la aprobación de la Contraloría General de la República. De lo dispuesto en la norma citada, se colige que en los casos en que sea necesaria la ampliación del plazo de ejecución de la obra, por motivos diferentes a los adicionales de obra, y ello ocasione la necesidad de ejecutar mayores prestaciones en la supervisión de dicha obra, la Entidad puede aprobar estas prestaciones adicionales, en las mismas condiciones del contrato original de supervisión. Por otro lado, el referido artículo 191, en su último párrafo, indica que en los casos en que se generen prestaciones adicionales en la ejecución de la obra, se aplicará para la supervisión lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Reglamento. 2.4.4 En conclusión, cuando la ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra no implique la ejecución de prestaciones adicionales, solo debe reconocerse el pago de los mayores gastos generales que acredite el supervisor. Si por el contrario, la ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra implica la ejecución de prestaciones adicionales, sea que éstas se encuentren relacionadas con la ejecución de adicionales de obra o no, la Entidad reconocerá no solo los mayores gastos generales que acredite el supervisor, sino también el costo y utilidades de las prestaciones adicionales que apruebe y ordene ejecutar. 2.5 “En caso de ser considerada como prestación adicional la ampliación de la supervisión, el procedimiento deberá ser previamente aprobado por la oficina de presupuestos ¿qué pasa si no hay cobertura para su ejecución?” Como se ha indicado al absolver la consulta anterior, si la ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra implica la ejecución de prestaciones adicionales, sea que éstas se encuentren relacionadas
  • 32. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 32 con la ejecución de adicionales de obra o no, la Entidad reconocerá no sólo los mayores gastos generales que acredite el supervisor, sino también el costo y utilidades de las prestaciones adicionales que apruebe y ordene ejecutar. En ese sentido, la Entidad, dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción del informe en el cual el inspector o supervisor de obra opina sobre la procedencia de la solicitud de ampliación del plazo presentada por el contratista, y a efectos de aprobar las prestaciones adicionales que deban ordenarse para la ejecución y la supervisión de la obra, debe efectuar las verificaciones correspondientes para determinar si se cuenta con el presupuesto necesario para dicho efecto. De no contarse con la debida disponibilidad presupuestal para realizar el pago de dichas prestaciones adicionales, no procederá su aprobación. 3. CONCLUSIONES 3.1. La denegación de la solicitud de ampliación de plazo, en los contratos de obra, debe realizarse expresamente, mediante resolución del Titular de la Entidad o del funcionario a quien este haya delegado la facultad. Cabe precisar que, en determinados supuestos, la autoridad, órgano o funcionario a quien se le haya delegado la facultad de resolver las solicitudes de ampliación de plazo, no emite los actos administrativos propios de su función a través de una Resolución. En dicho caso, se emitirá el documento que corresponda, según la organización interna de la Entidad. 3.2. La ampliación del plazo contractual es automática y se produce por el solo transcurso o vencimiento del plazo concedido a la Entidad para pronunciarse respecto de la solicitud de ampliación presentada por el contratista. Por tanto, una vez aprobada la solicitud de ampliación del plazo de un contrato de obra, la consecuencia es el pago de mayores gastos generales variables al contratista, ya sea por el atraso o por la paralización de la obra, según corresponda a la causal invocada por aquel. 3.3. En el supuesto que el inspector o supervisor de obra emita una opinión favorable a la solicitud de ampliación de plazo, sin que se haya verificado el cumplimiento de alguna de las causales establecidas en el Reglamento, la Entidad deberá denegarla. La denegación de la solicitud de ampliación de plazo debe realizarse expresamente por el Titular de la Entidad o el funcionario a quien se le haya delegado tal facultad, mediante Resolución o a través del documento que emita, de acuerdo a los actos administrativos propios de su función y según la organización interna de la Entidad. 3.4. Cuando la ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra
  • 33. TESIS: “Identificación De La Problemática En La Gestión De Contratos De Obras Públicas De Los Años 2009 – 2013 Según La Ley De Contrataciones Del Estado Y Su Reglamento” Edson Enrique Palacios Gómez / Ing. Carlos Damiani Lazo – Ing. José Rodríguez Sotelo pág. 33 no implique la ejecución de prestaciones adicionales, solo debe reconocerse el pago de los mayores gastos generales que acredite el supervisor. Si por el contrario, la ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra implica la ejecución de prestaciones adicionales, sea que éstas se encuentren relacionadas con la ejecución de adicionales de obra o no, la Entidad reconocerá no solo los mayores gastos generales que acredite el supervisor, sino también el costo y utilidades de las prestaciones adicionales que apruebe y ordene ejecutar. 3.5. Dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción del informe en el cual el inspector o supervisor opina sobre la procedencia de la solicitud de ampliación del plazo presentada por el contratista, y a efectos de aprobar las prestaciones adicionales que deban ordenarse para la ejecución y la supervisión de la obra, la Entidad debe efectuar las verificaciones correspondientes para determinar si se cuenta con el presupuesto necesario para dicho efecto. De no contarse con la debida disponibilidad presupuestal para realizar el pago de dichas prestaciones adicionales, no procederá su aprobación. Jesús María, 31de enero de 2012 AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ Director Técnico Normativo AFRR/.