El documento analiza la cláusula de gastos hipotecarios incluida en un contrato y la declara abusiva. Explica que dicha cláusula pretende transferir todos los costes derivados de la concertación del contrato al consumidor, contraviniendo normas legales. También indica que la jurisprudencia tanto europea como española establece que cuando se declara la nulidad de una cláusula abusiva, esta debe eliminarse del contrato como si nunca hubiera existido, a menos que el contrato no pueda subsistir sin dicha clá

1. I. DEL CONTENIDO ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE GASTOS
HIPOTECARIOS:
Sin perjuicio de que consideremos la cláusula impugnada íntegramente abusiva,
por haber sido impuesta con absoluta falta de reciprocidad al consumidor, lo que debería
detraer su nulidad radical y expulsión del contrato, vamos a tratar más adelante, uno por
uno, cada concepto de los que incluye y sobre los que pediremos su restitución total.
Así las cosas, antes de entrar en ellos y habida cuenta que estamos en la esfera de
Condiciones Generales de la Contratación suscritas con consumidores, y para una mejor
compresión de lo que acabamos de decir, debemos preguntarnos: ¿por qué no cabe
modular, o reintegrar las cláusulas declaradas nulas, o sus “efectos económicos”,
cuando el contrato puede subsistir sin ellas?
En este sentido es reiterada la jurisprudencia, tanto europea, como nacional que,
interpretando el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo europeo, llegan a concluir
y admitir que cabe la moderación de los “efectos económicos” por parte del juez nacional
de cláusulas que han sido declaradas nulas, pero sólo y únicamente cuando el contrato no
pueda subsistir sin dicha moderación. En caso contrario, el Juez nacional estará obligado
a dejarlas sin efecto y expulsarlas del contrato, como si nunca hubieran existido,
acordando restituir al consumidor -habida cuenta de su nulidad absoluta (art. 8.2 Ley
7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y 83 del Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
leyes complementarias), por lo que si aplica el art. 1.303 del Código Civil-.
Además recalcan las resoluciones que actuar en contario, tendría un efecto
disuasorio nulo para los empresarios que han contratado mediante cláusulas abusivas, por
cuanto volver a la situación inicial antes de la inclusión de la meritada cláusula, aplicando
un escenario que no hubiese dado lugar a esa abusividad, sería dejar sin sanción alguna
tal comportamiento, en perjuicio -claro está- de los consumidores y provocar que algunos
empresarios se vean atraídos por los réditos que obtienen al hacer uso de estas cláusulas
con total libertad beneficiándose, sin reciprocidad ninguna para el prestatario, hasta que
este denuncie su abusividad.
La conocida STS (Sección de PLENO de la Sala 1ª) núm. 705/2015, de
23 diciembre, dice:
“Y la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (TJCE 2015, 4) (asuntos acumulados
C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13) ha negado la posibilidad del juez nacional de
aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración
de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en
detrimento de la posición jurídica del consumidor, diciendo: «Es cierto que el Tribunal
de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula
abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución
se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un
equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante,
esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de
la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato EN SU TOTALIDAD, quedando
expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para
este una penalización».
En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia 265/2015, de 22 de
abril (RJ 2015, 1360) , al decir: «[l]a consecuencia de la apreciación de la abusividad de

2. una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la
norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y
sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho
español, en el art. 1258 del Código Civil (LEG 1889, 27) , salvo que se trate de una
cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que
no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo
conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o
empresario».
Y por si ello fuera poco, el mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de
integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra
de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula (…)».
En cuanto que la sentencia recurrida no se aparta de las conclusiones establecidas tanto
por la jurisprudencia comunitaria como por la nacional, este motivo de casación debe ser
desestimado”.
“En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al
consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en
ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al
respecto.
(…) Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e
inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el
arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la
obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el
derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación
e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el
prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la
garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial
(art. 685 LEC). (…) Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al
cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente
en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente
recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
“En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se
hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la
Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídico Documentados
dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera
que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones
de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de
derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la
constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra
d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas
y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran
exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.
PERO el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados
los documentos notariales, indicando el art. 28 QUE SERÁ SUJETO PASIVO DEL
IMPUESTO EL ADQUIRENTE DEL BIEN O DERECHO Y, EN SU DEFECTO, LAS
PERSONAS QUE INSTEN O SOLICITEN LOS DOCUMENTOS NOTARIALES, O
AQUELLOS EN CUYO INTERÉS SE EXPIDAN.
“DE TAL MANERA QUE LA ENTIDAD PRESTAMISTA NO QUEDA AL MARGEN
DE LOS TRIBUTOS QUE PUDIERAN DEVENGARSE CON MOTIVO DE LA
OPERACIÓN MERCANTIL, SINO QUE, AL MENOS EN LO QUE RESPECTA AL
IMPUESTO SOBRE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS, SERÁ SUJETO
PASIVO EN LO QUE SE REFIERE A LA CONSTITUCIÓN DEL DERECHO Y, EN
TODO CASO, LA EXPEDICIÓN DE LAS COPIAS, ACTAS Y TESTIMONIOS QUE
INTERESE Y QUE, A TRAVÉS DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA, carga indebidamente
sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en
determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c)

3. TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago
de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad
efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho1
”.
(Negrita, mayúsculas y subrayado son nuestros)
La propia Sentencia contiene un voto particular del Excmo. Sr. Magistrado don
Francisco Javier Orduña Moreno que aclara aún más si cabe la imposibilidad de
reintegrar o moderar los efectos de la cláusula declarada nula, salvo que el contrato no
pueda subsistir sin dicha reintegración y salvo que la moderación resulte imprescindible
para no perjudicar al consumidor de los efectos de la declaración de nulidad. Dándole
sentido a la Directiva 93/13/CEE y evitar que se difumine el efecto disuasorio para el
empresario que ha contratado con abusividad, cuyo postulado ya hemos hecho nuestro.
El mentado voto, expone:
“El régimen de ineficacia derivado del control de abusividad como parte integrante del
orden público económico. El principio de efectividad del artículo 6 de la Directiva 93/13
(LCEur 1993, 1071) .
La objeción, de por sí concluyente, que debe destacarse en el marco de referencia que
ofrecen estas perspectivas de análisis es que el régimen de ineficacia, que se deriva de la
declaración de abusividad de la cláusula, constituye un elemento conceptual que forma
parte integrante del concepto de orden público económico, pues proyecta el "principio
de efectividad" con el que ha de aplicarse, necesariamente, la Directiva 93/13;
particularmente a tenor de lo dispuesto en su artículo sexto en donde, con claridad
meridiana, se establece que las cláusulas abusivas "no vincularán" al consumidor.
Desvinculación que está en la esencia del carácter sancionador de la ineficacia declarada
y que, a su vez, informa la función disuasoria que también descansa en el interés público
que subyace en la declaración de abusividad de la cláusula.
Esta concepción, como fundamento de la objeción realizada, resulta incontestable a la luz
de la doctrina jurisprudencial del TJUE que tiene declarado, reiteradas veces, que el
artículo sexto de la directiva debe considerarse como una norma equivalente a las
disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tiene rango de normas
de orden público. Entre otras resoluciones, SSTJUE de 6 de octubre de 2009 (TJCE 2009,
309) , asunto C 40/08 y de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 145) , asunto C 488/11, así
como el ATJUE de 16 de noviembre de 2010.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el fundamento de la objeción planteada
encuentra un lógico desarrollo conceptual en la valoración de la naturaleza jurídica de la
ineficacia resultante tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión;
particularmente en atención al concepto de "no vinculación" que contempla el citado
artículo 6 de la Directiva (LCEur 1993, 1071), en relación con el artículo 7 de la misma.
En efecto, este desarrollo ya ha sido objeto de interpretación por el TJUE que ha
concluido, a tenor de la función tuitiva que lo informa, que su aplicación en los
ordenamientos jurídicos nacionales debe "garantizar", en cualquier caso, que las
cláusulas declaradas abusivas no vinculen o afecten en modo alguno a los consumidores
(STJUE de 14 de junio de 2012 [TJCE 2012, 143], asunto C- 680/10). De forma que esta
función garantista, en los términos expuestos, se consigue en aquellos regimenes
1
Pronunciamiento de la Audiencia -al antecedente de Hecho Quinto- “Quedarían afectadas por la declaración de
nulidad (…) 8.- la cláusula de repercusión de gastos y tributos del contrato de cuenta corriente BBVA (condición
general undécima);

4. jurídicos que sancionan las cláusulas abusivas con la figura jurídica de la nulidad de
pleno derecho (STJUE de 26 de abril de 2012 [TJCE 2012, 98], asunto C- 472/10).
Este resultado interpretativo es el que sustento en mi anterior voto particular a la sentencia
de esta Sala de 25 de marzo de 2015 (núm. 139/2015 [RJ 2015, 735]). En donde se analiza
el fenómeno de la ineficacia contractual en el plano del control de transparencia derivado
del ejercicio de una acción individual de impugnación de la validez de la denominada
"cláusula suelo", llegando a la conclusión de la necesaria eficacia "ex tunc" de la
obligación de restitución de la entidad prestamista respecto de los intereses cobrados en
exceso (fundamento de derecho tercero del citado voto particular).
Este mismo resultado de la interpretación es el que también defiende la Comisión
Europea en su informe al asunto prejudicial C- 154/15 que trae causa de la citada
sentencia de 25 de marzo de 2015. En dicho informe, la Comisión, de forma clara y
resolutiva, argumenta que el concepto "de no vinculación", referido al artículo 6. 1 de
la Directiva, y aplicado a la ineficacia derivada de la abusividad de la cláusula suelo:
"surte efectos ex tunc y no sólo desde la declaración de la abusividad de la cláusula en
cuestión". Y señala que cualquier otra interpretación, caso de la ineficacia meramente "ex
nunc", pondría en peligro el objetivo protector de la Directiva y la "vaciaría de contenido".
De modo que la ineficacia resultante debe ser entendida conforme a la sanción de
nulidad de pleno derecho prevista en el ordenamiento jurídico español, artículo 83 RDL
1/2007 (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), Ley 3/2014, de 27 de marzo (RCL 2014, 486,
677), Ley 7/1998, de 13 abril (RCL 1998, 960) y artículo 1303 del CC (LEG 1889, 27).
Doctrinalmente, por tanto, hay que sustentar que la interpretación del concepto de "no
vinculación" que contempla la Directiva no admite cualquier otra valoración que
restrinja o condicione el alcance de su función protectora respecto del consumidor
adherente. De forma que su proyección en la ineficacia derivada de la cláusula abusiva
comporta, necesariamente, una "desvinculación plena" de los efectos y consecuencias
jurídicas que directamente despliega la cláusula abusiva en el marco del contrato
celebrado. Desvinculación plena que afecta tanto al ámbito "temporal" de la ineficacia
resultante (desde el momento de la celebración del contrato), como al ámbito "material"
de la misma, esto es, a la propia ineficacia del acto o negocio realizado cuya validez y
eficacia traiga causa o se sustente directamente en la cláusula declarada abusiva”.
(…)
Tan es así, que la reciente Ley 3/2014, de 17 de marzo (RCL 2014, 466, 677), siguiendo la
doctrina del TJUE contemplada en su sentencia emblemática de 14 de junio de 2012 (TJCE
2012, 143), modificó el texto refundido del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), para subrayar, precisamente, esta
consecuencia jurídica en su nuevo artículo 83. En donde se recalca la nulidad de pleno
derecho de las cláusulas abusivas, "que se tendrán por no puestas", y la vigencia del
contrato siempre que pueda subsistir "sin dichas cláusulas". Borrando cualquier
posibilidad de integración de los efectos derivados de las cláusulas abusivas. De ahí que
sólo excepcionalmente, en los términos vistos de la STJUE de 30 de abril de 2014 (TJCE
2014, 165), se permita la integración contractual cuando resulte imprescindible para no
perjudicar al consumidor por los efectos derivados de la nulidad del contrato”
(…) con mayor rotundidad si cabe, el fundamento de esta aplicación supletoria también
resulta contrario a la doctrina del TJUE en esta materia. En este sentido, la sentencia
hace decir al ATJUE de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224), lo contrario de lo que
realmente sustenta, a los solos efectos de adoptarlo a su fundamentación. Por el contrario,
de su lectura, conforme a la doctrina ya asentada por el propio TJUE, de ahí su
pronunciamiento a través del citado Auto y no por la vía de una propia Sentencia, se
comprende, también de un modo claro y resolutivo, que dicho Auto diferencia cabalmente
lo que no diferencia la sentencia. En efecto, como se ha precisado, una cosa es el plano
de valoración o calificación del carácter abusivo de la cláusula. Cuestión que pertenece
al plano de la interpretación y en donde el juez nacional puede valorar los criterios que
señala la sentencia (esencialidad de la obligación objeto de la cláusula, gravedad de su

5. incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato, posibilidad real del
consumidor de evitar esta consecuencia; inclusive la previsión contemplada por el propio
artículo 693.2 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , es decir, el mínimo de tres
incumplimientos de los plazos mensuales). Y otra cuestión, bien distinta, es que el juez
nacional venga habilitado para integrar las consecuencias derivadas de la cláusula una
vez ésta ha sido declarada abusiva. Plano valorativo que resulta vedado a la
interpretación del juez nacional. Primero, porque su alcance viene ya determinado por el
"principio de efectividad" que pertenece al ámbito del orden público de la Directiva
(LCEur 1993, 1071) (artículo 6 de la mismas). Segundo, porque la interpretación de la
propia Directiva al respecto, artículo 3.1, resulta concluyente y unívoca en su sentido, esto
es, ordena al juez nacional que "deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter
abusivo de la cláusula en cuestión". Mandato que ha sido reiterado por el TJUE en el
sentido del concepto de "no vinculación", anteriormente analizado, es decir, de procurar
la "total desvinculación" para el consumidor de los efectos perjudiciales derivados de la
aplicación de la cláusula abusiva.
(…)
Y por si ello fuera poco, el mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de
integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra
de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula (…)».
Conforme a lo ya indicado en el apartado dedicado al planteamiento metodológico de este
voto particular, debe reiterarse que la integración que realiza la sentencia de la Sala
comporta una vulneración frontal de la doctrina jurisprudencial del TJUE, tal y como ha
quedado ya expuesto. En este sentido, no puede citarse la sentencia de 30 de abril de 2014
sólo para justificar que el juez nacional pondere criterios de abusividad contemplados en
disposiciones nacionales en orden a valorar el posible carácter abusivo de la cláusula en
cuestión, y olvidar la "ratio decidendi" de la citada sentencia respecto a la cuestión
principal allí planteada, y aquí objeto necesario de la fundamentación del presente caso,
que no es otra que "condicionar todo proceso deintegración a que se realice sólo y
exclusivamente en beneficio de los derechos e intereses del consumidor adherente ".
(Negrita y subrayado son nuestros)
II. DE LOS EFECTOS APAREJADOS A LA DECLARACIÓN DE
NULIDAD DE LA CLÁUSULA:
El artículo 1.303 del Código Civil establece que:
"Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deberán restituirse
recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio
con los intereses (...)"
En relación con la declaración de nulidad de cláusulas abusivas, la citada
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016,
dispuso que:
"61 (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de
que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva
nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por
consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como
consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en
la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.
62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una
cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades

6. indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en
relación con tales importes.
63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto
disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo
7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter
abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los
consumidores".
En el mismo, sentido la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, de forma
reiteradísima, viene considerando innecesaria la petición expresa del demandante para
imponer en sentencia la restitución de las prestaciones realizadas, considerando que tal
restitución no es sino una consecuencia directa e inmediata de la norma. Véase -por todas-
la STS (Sala Primera) núm. 102/2015 de 10 de marzo, donde se declaró que:
"Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda
a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son
inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las
consecuencias ineludibles de la validez".
Conforme ha señalado la STJUE de 21 de diciembre de 2016 tan citada, el
alcance de la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como
consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se
encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, sin que quepa moderación
alguna.
En apoyo a esta conclusión, mostramos como botón jurisprudencial, nos
remitimos a algunas de las Sentencias que ya se han pronunciado en idéntico
sentido:
La conocida Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran
Sala), de 21 de diciembre de 2016 (C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15), que resolvió sobre
los efectos restitutorios tras la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, estableció:
Considerando 53: “A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados
miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas
por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato
celebrado entre éste y un profesional.
54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones
nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de
orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse
y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 44).
55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio
formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un
equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de
2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 63).
56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de
los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación
con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva

7. 93/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los
Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el
uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores»
(sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282,
apartado 78).
57 PARA LOGRAR TAL FIN, INCUMBE AL JUEZ NACIONAL, PURA Y SIMPLEMENTE, DEJAR SIN
APLICACIÓN LA CLÁUSULA CONTRACTUAL ABUSIVA, a fin de que ésta no produzca efectos
vinculantes para el consumidor, SIN ESTAR FACULTADO PARA MODIFICAR EL CONTENIDO
DE LA MISMA (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español
de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 65)”.
(…)
“60 Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el
contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el
efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente,
tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido,
la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C‑482/13, C‑484/13,
C‑485/13 y C‑487/13, EU:C:2015:21, apartado 31 y jurisprudencia citada).
61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva
93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una
cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener
efectos frente al consumidor”.
62 “De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación
una cláusula contractual abusiva (…)”.
(Negrita, mayúsculas y subrayado son nuestros).
Sentencia del Tribunal Supremo, del Pleno de la Sala Primera, núm.
705/2015, de 23 de diciembre:
(Considerando 27 y ss.)
“En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al
consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en
ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al
respecto.
(…) Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e
inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el
arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la
obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el
derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación
e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el
prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la
garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial
(art. 685 LEC). (…) Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al
cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente
en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente
recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se
hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la

8. Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídico Documentados
dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera
que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones
de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de
derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la
constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra
d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas
y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran
exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.
Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados
los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el
adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los
documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran
devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al
impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la
constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios
que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra
parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados
aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que
considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en
los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la
Audiencia es plenamente ajustada a derecho”.
(Negrita y subrayado, son nuestros).
Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Granollers, de 21 de
diciembre de 2016:
“La sentencia de Sentencia del Pleno del TS de 23 de Diciembre de 2015 (705/2015. Recurso:
2658/2013. Ponente: Pedro José Vela Torres) citando otras anteriores establece que: (…)
Pues bien, en aplicación de la jurisprudencia antes mencionada, hay que concluir que,
tanto respecto de los gastos de notario como los aranceles del Registro de la Propiedad,
DEBERÍAN HABERSE PACTADO el pago de los mismos de una manera equitativa
entre las partes, puesto que la entidad prestamista es la primera interesada en la elevación
a escritura pública de los documentos y su inscripción en el Registro para conseguir así
obtener contra el prestatario un título ejecutivo. No ha quedado acreditado que esta
cláusula se discutiera con el consumidor y por tanto le fue impuesta unilateralmente por
lo que debe ser declarada nula por abusiva.
En idéntico sentido hay que concluir respecto al pago del impuesto de actos jurídicos
documentados, ya que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que
pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que
respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se
refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y
testimonios que interese. Hágase notar que en la escritura de préstamo se impone al
prestatario el pago del gasto de la primera copia [de la escritura] para la entidad
acreedora y la gestión de los impuestos que la graven.
Por lo que igualmente al no quedar acreditada haberse pactado dicha cláusula de
manera individual con el cliente consumidor, debe ser declarada nula por abusiva”.
(…)
“Al declarar nula por abusiva la cláusula 5ª en relativo a la obligación del prestatario de
pagar los gastos de notario, registro, e impuestos de actos jurídicos documentados, se
debe condenar a la demandada al pago a la actora de dichos gastos cuyo pago por ella
ha acreditado (596,47€ de gastos de notario, 2.589,10€ de impuestos de actos jurídicos

9. documentados y 185,97€ de arancel del registro), es decir un total de 3.371,54€ más los
intereses legales desde la fecha de su pago y todo ello según establece el art. 1.303 del
CC.”.
(Negrita, mayúsculas y subrayado, son nuestros).
Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Secc. 3), núm. 311/2017, de
13 de julio de 2017:
“De acuerdo con la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre
(LA LEY 3053/1989), por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la
obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la
prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según
las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.
Y análogamente, el obligado al pago de los derechos del Registrador es aquélla o aquellas
personas a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles
también a quien haya presentado el documento, aunque en todo caso se abonarán por el
presentante que sea transmitente del derecho o que tenga interés en asegurar el derecho
que se pretende inscribir: por otra parte. los derechos correspondientes a certificaciones
y manifestaciones serán de cargo de quienes la soliciten (cfr. la norma octava del anexo II
del Real Decreto 1427/1989. de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los
Registradores de la Propiedad).
Las mencionadas normas atribuyen la responsabilidad del pago al solicitante del servicio
de que se trate (sea la prestación de una función o la expedición de una copia) o a cuyo
favor de inscriba el derecho o solicite una certificación. En la generalidad de los casos la
que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público
es la entidad financiera, que también es la persona jurídica a favor de la que se inscribe el
mismo.
Por tanto, la cláusula 5ª de la póliza de préstamo, lejos de asegurar una mínima
reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial
y registral, hace recaer su práctica totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que, a falta
de pacto expreso entre las partes, la aplicación de la norma reglamentaria permitiría una
distribución equitativa. pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho
negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca. no
puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.
Se trata, pues, de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio
relevante y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco
de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de
cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRFCU), por lo que debe ser
declarada nula. (...) No es cierto que la entidad financiera quede al margen de los tributos
que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo
que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que
se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, de las copias, actas y testimonios
que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra
parte contratante. (…)”.
(…), sigue:
Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre (LA LEY 233431/2011), si bien
con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva
al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula
abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban
previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha
previsión debía ser reputada nula."

10. Por tanto el recurso se ha de estimar con la consecuencia que conlleva la nulidad de dicha
cláusula que no puede ser otra que la prevista en el art. 1303 del Cº.c . esto es de la
devolución del importe abonado por cuenta de la misma en intereses”.
(Negrita y subrayado, son nuestros).
Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia (Sección 1ª), núm. 173/2017
de 27 de julio:
“Por lo que se refiere al reintegro de los gastos originados por el otorgamiento de la
escritura de novación del préstamo hipotecario, la sentencia del Tribunal Supremo de
fecha 23.12.2015 dictada con ocasión de una acción colectiva de cesación, inició una
interpretación que favorece la declaración de abusividad y, por tanto, nulidad, de la
cláusula que desplaza al prestatario en préstamos con garantía hipotecaria los gastos
propios de la formalización, inscripción, gestión y tributación.
En esencia, se considera que la cláusula que traslada al consumidor todos los gastos es
abusiva en atención a lo establecido en el artículo 89.3 del Texto Refundido de la Ley
General Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) considerando la referida
sentencia que no cabe endosar al prestatario todos esos gastos porque quien tiene interés
en que conste en escritura pública el contrato de préstamo con garantía hipotecaria e
inscribirlo en el Registro de la Propiedad es el profesional que concede el préstamo (el
Banco), obteniendo así título ejecutivo, constituyendo la garantía real y adquiriendo la
posibilidad de acudir al procedimiento especial de ejecución.
Atendida la interpretación al respecto ofrecida por el Tribunal Supremo (…)
En el presente caso, dichos gastos de formalización resultaban asumidos por los
demandantes como consecuencia del contenido del apartado 8 de la estipulación segunda
de dicha escritura pero, atendida la incontrovertida condición de los demandantes como
consumidores, y teniendo en cuenta que dicha cláusula no permite una mínima
reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la
intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante,
no puede menos que apreciarse como abusiva dicha cláusula.
Al respecto, como se indicaba, no hay que perder de vista que, si bien el beneficiado por
el préstamo es el cliente, la garantía se adopta solo en beneficio del prestamista, lo que
determina que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un
desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una
negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el
catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89.2 TRLGDCU).
Se estima procedente la declaración de abusividad de dicha cláusula, porque contraviene
normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, y porque infringe el
artículo 89.3 c) del TRLGDCU, Y CONSIDERAMOS QUE ELLO DEBE
DETERMINAR LA ESTIMACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE REINTEGRO DE
TALES GASTOS, máxime cuando, como se ha indicado, consideramos que el negocio de
que se trata fue concertado en beneficio de la entidad bancaria, todo lo cual, en definitiva,
determina que también debamos acoger el recurso en cuanto a este concreto extremo, por
el incontrovertido importe de 3.272,02 euros, por virtud de lo establecido como norma
general en los arts. 1100 y 1108 del Código Civil”.(Negrita, mayúsculas y
subrayado, son nuestros).
Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
(Sección 4ª), núm. de rec. 856/2016 de 6 de julio de 2017:

11. “El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los
Notarios, dispone en el Anexo II, norma Sexta: "La obligación de pago de los derechos
corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del
Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren
varios, a todos ellos solidariamente".
La obligación de pago se imputa, por tanto, al sujeto requirente o, alternativa-mente, al
sujeto interesado.
(…)
El Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 dice lo siguiente:
"(…) si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede
conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse
de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se
trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante,
que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada;
y que, además, aparece ex-presamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley
tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al
comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula
abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está
destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con
garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso".
Conforme a todo lo que se acaba de exponer, la cláusula aquí examinada es abusiva por
atribución de todos los gastos notariales al prestatario”.
“El Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los
Registradores de la Propiedad, dispone en el Anexo II, norma Octava: "1. Los derechos
del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote
inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el
documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se
abonarán por el transmitente o interesa- do. 2. Los derechos correspondientes a las
certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten".
Dice el artículo 6 de la Ley Hipotecaria: «La inscripción de los títulos en el Registro podrá
pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho». Conforme a lo anterior, la
hipoteca se inscribe a favor del Banco por lo que es el Banco quien debe abonar los
derechos de registro.
La respuesta es sencilla y es suficiente remitirse a la doctrina del Tribunal Supremo a
este respecto.
La cuestión no debe enturbiarse con el argumento falaz del interés del prestatario en
obtener la financiación.
Lo que le interesa al prestatario es el préstamo, no la hipoteca, y no puede inferirse un
interés en la hipoteca por el solo hecho de adherirse al conjunto negocial.
“Tercero.- Sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula por la que se atribuye
al prestamista los gastos notariales y de registro.
Dado que, como antes se ha puesto de manifiesto, tanto la formalización de la escritura
pública ante Notario como la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la
Propiedad se efectúan en el exclusivo interés del Banco prestamista, es éste quien debe
correr con dichos gastos, por lo que habrá de pro-ceder a reintegrar al prestamista los que
éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula”.
(negrita y subrayado, son nuestros).

12. Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Granollers, núm.
172/2017, de 12 de junio:
“Pues bien, en aplicación de la jurisprudencia antes mencionada, hay que concluir que
tanto respecto de los gastos de notario como los aranceles del Registro de la Propiedad,
deberían haberse pactado el pago de los mismos de una manera equitativa entre las partes,
puesto que la entidad prestamista es la primera interesada en la elevación a escritura
pública de los documentos y su inscripción en el Registro para conseguir así obtener contra
el prestatario un título ejecutivo por lo que crea desequilibrio entre las partes. Y como ya
se ha expuesto no ha quedado acreditado que esta cláusula se discutiera con el consumidor
y por tanto le fue impuesta unilateralmente. Por todo ello, debe ser declarada nula por
abusiva. En idéntico sentido hay que concluir respecto al pago del impuesto de actos
jurídicos documentados, ya que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos
que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo
que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que
se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas
y testimonios que interese. Por lo que igualmente al no quedar acreditada haberse pactado
dicha cláusula de manera individual con el cliente consumidor y que crea desequilibrio
entre las partes, debe ser declarada nula por abusiva”.
“Al declarar nula por abusiva la cláusula 5ª en relativo a la obligación del prestatario de
pagar los gastos de notario, registro, e impuestos de actos jurídicos documentados, sin
posibilidad de integración como tiene establecido el TJUE, por ello, se debe condenar a
la demandada al pago a los actores de dichos gastos cuyo pago han acreditado (gastos
notariales 1.292,95€; el impuesto de actos jurídicos documentados: 3.143,05€ y los gastos
de inscripción registral: 298€.), es decir un total de 4.734€ más los intereses legales desde
la fecha de su pago y todo ello según establece el art 1.303 del CC” .
(Negrita y subrayado, son nuestros).
Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Sebastián, de 14 de
junio de 2017:
“1) En cuanto a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, la norma octava del
anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel
de los Registradores de la Propiedad (…) no es dudoso que la abusividad del Pacto quinto
en este punto procede de la cláusula general de art. 82, y de la específica de art. 89.3
TRLGDCU, al trasladarse al consumidor obligación de tramitación del empresario.
2) En relación con los gastos y honorarios de la Notaría, la norma 6ª del Anexo II del Real
Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios,
(…) la estipulación ha de considerarse abusiva, ya que ha causado un desequilibrio en
perjuicio del consumidor, tanto por cláusula general, como por el desplazamiento de
gastos de documentación del empresario al consumidor de art. 89.3 TRLGDCU.
3) Los gastos de gestión como precio de servicios y suplidos percibidos por Grupo BC de
Asesoría Hipotecaria S.L., son instrumentales de los de documentación pública,
inscripción registral, y liquidación de IAJD, y así expresamente se deja constar en las
facturas, de tal manera que se han empleado para lucrar una atribución de desequilibrio
injusto (art. 82 11 TRLDCU), o para asignar al consumidor el coste de documentación y
trámite que correspondía al empresario, que, a no dudar, ha reclutado a esta sociedad (art.
89.3). Por ello, igualmente recae en abuso.
4) El escrúpulo a propósito de la abusividad de hacer recaer sobre el prestatario el
Impuesto de Actos Jurídicos Documentados procede de una regulación reglamentaria ultra
vires. El art. 27 RD Legislativo 1/93, de 24 de setiembre, sujeta a gravamen en los términos

13. que se previenen en los artículos siguientes: a) Los documentos notariales, señalando el
art. 28, en cuanto al hecho imponible, que están sujetas las escrituras, actas y testimonios
notariales, estableciendo en cuanto al sujeto pasivo el art. 29 que se considerará como tal
el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los
documentos notariales, o aquéllos en cuyo interés se expidan. Y el adquirente del bien o
derecho siempre es Caixabank. Ocurre que el Reglamento del Impuesto de Transmisiones
y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por RD 828/95, de 29 de Mayo, en su art. 68,
agregándolo a la definición de sujeto pasivo que copia la de la norma legal, dispuso:
"Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará
adquirente al prestatario". Lo mismo que la regulación en concreto para el caso, que el
art. 42 de la Norma Foral del TH Gipuzkoa 1/2011, de 24 de marzo. A pesar de lo cual, la
STS de 23 de diciembre de 2015 consideró, en acción colectiva, que la estipulación que
impone al prestatario el abono del impuesto en cuestión pueda tacharse de abusiva, toda
vez que infringe art. 89.3-3º c) TRLDCU.
“La estimación de la acción por abusividad parcial del Pacto quinto del préstamo
hipotecario, lleva por consecuencia la nulidad de art. 83 TRLGDCU, (" Las cláusulas
abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez,
previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en
el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos
términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".
Puesto que, ya se ha indicado que los aranceles del Registro de la Propiedad tienen como
única norma legal las letras b) y c) del art. 6 LH, conforme a las que se abonarán por el
transmitente o interesado, no hay una ley taxativa que fuerce a que el prestatario
consumidor los pague, por demás que el préstamo no tiene exigida la forma constitutiva
de 13 escritura inscrita, y teniéndolo la hipoteca, el derecho real se inscribe para
Caixabank. En cuanto al notario, (…) no hay alegación y prueba de negociación individual
en este punto, sino la imposición al consumidor de la totalidad de los gastos
indiscriminadamente, y compete al empresario probar esa negociación (art. 82.2
TRLGDCU). Tampoco la hay una ley para los gastos de gestión (...) no hay prueba de que
la contratación haya sido iniciativa de los.
En fin, en cuanto al ITJD, la norma legal es la del art. 29 RDL 1/1993, la cual dispone que
"Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que
insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan" (la
Norma Foral del TH Gipuzkoa 1/2011 no disiente, aunque su naturaleza legal no se asume
en el Derecho administrativo), y no cabe duda que el derecho real de hipoteca lo adquiere
el banco, y el préstamo garantizado no atribuye un bien a los prestatarios sino una
obligación de devolución, sin que se perciba el interés de éstos por la documentación
pública del mismo.
Concluimos, pues, que sin causa contractual válida para asumir los pagos que han
verificado Z y X, tampoco hay norma legal taxativa que imponga que los asuman, y así,
la reclamación que se constriñe a 6.000 euros, por entero será condena de pago a la
demandada, dimanante de la frustración de la injusta condición contractual que quiso
imponer”.
(Negrita y subrayado, son nuestros).
Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Vic, núm. 143/2017, de
19 de junio:
“Y, en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad que se efectúa, por aplicación
de la jurisprudencia citada e imperativo del artículo 1.303 del Código Civil, se
reconducen a la inaplicabilidad de la cláusula, con los efectos restitutorios que se
concretan en la cantidad no discutida entre las partes de 2.775,04 euros en concepto de
gastos de Notaría, gastos de Registro de la Propiedad, e impuesto de actos jurídicos

14. documentados, y que se verán incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha
de los cobros correspondientes y hasta su reintegro a la parte actora”.
(Negrita y subrayado, son nuestros).
Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santander, núm.
165/2017, de 14 de julio:
“El efecto de esa declaración de abusividad también ha sido analizado por la
jurisprudencia del TJUE que señala en su reciente auto de 17 de marzo de 2.016 (TJCE
2016, 121) que "por lo que respecta a las consecuencias que deban extraerse en caso de
que el juez considere abusivas cláusulas contractuales como las que constituyen el objeto
del litigio principal, debe señalarse que el artículo 6, apartado 1 , de la Directiva 93/13
impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que tales
cláusulas «no vincularán al consumidor».
El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el
sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que aprecien el carácter abusivo de las
cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional,
se derivan de ello, (sentencia Banco Español de Crédito (TJCE 2012, 143), C-618/10,
EU:C:2012:349, apartado 63).
Habida cuenta de la redacción de la segunda parte de la frase del citado artículo 6,
apartado 1, según la cual el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor
seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si puede subsistir
«sin las cláusulas abusivas», el Tribunal de Justicia consideró que esta disposición no
puede entenderse en el sentido de que permite al juez nacional, en el supuesto de que éste
constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un
profesional y un consumidor, modificar el contenido de la misma (sentencia Banco
Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 71).
En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin
aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin
de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco
Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Unicaja Banco y
Caixabank (TJCE 2015, 4) , C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:2015:21,
apartados 28 y 41).
Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de
sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional,
siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva
93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las
partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que
la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato
en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal
índole que representaran para éste una penalización (sentencia Unicaja Banco y
Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:2015:21, apartado 33)".
Por tanto, la declaración de nulidad de la cláusula quinta en todo lo que corresponde a
la atribución genérica e indiscriminada del pago de los gastos de constitución,
modificación, tramitación y cancelación de la escritura de préstamo hipotecario, así
como la atribución de los gastos que se generen a la entidad en situación de impago,
incluidos gastos y costas y honorarios de los profesionales, conllevará que se deba tener
por no puesta en los términos solicitados dada su generalidad en la imposición del pago
de los mismos”.
(Negrita y subrayado, son nuestros).

15. Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 28 de Barcelona, de 31 de
julio de 2017:
“Respecto al alcance económico es evidente que el mismo debe constreñirse a las cuantías
o sumas soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula (630,41€ de gastos
de notaría, 409,46 de gastos de registro, 278,86€ de gastos de Gestoría, y 3.918,70 de
IAJD”.
Por último, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4
de Mérida, de 11 de septiembre de 2017, que, haciéndose eco de la STJUE de 21 de
diciembre de 2016, y la STS (Sala 1ª), núm. 705/2015, de 23 de diciembre, dice:
“Por todo lo expuesto debe declararse la nulidad de la cláusula de gastos a cargo del
prestatario, quedando la misma excluida del contrato y debiendo la parte demandada
restituir a la parte actora los gastos que en concepto de aranceles notariales y registrales,
gastos de tramitación de la escritura hasta su inscripción en el Registro y por el impuesto
de actos jurídicos documentados, así como al pago de los intereses legales que se hubieran
devengado desde la fecha de pago por la actora de tales cantidades”
SAP de Valencia (Sección 7ª), núm. 438/2017, de 6 de noviembre:
“En conclusión, la jurisprudencia es rotunda y se declara que la nulidad alcanza a los
gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral; los gastos
de constitución de la hipoteca; los gastos por el impuesto sobre actos jurídicos
documentados –pues será sujeto pasivo el Banco en lo que se refiere a la constitución del
derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese–; y
a los gastos por honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya
servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva”.
Misma postura que es mantenida por la Audiencia Provincial de Vizcaya
(Sección 3ª), que de forma nítida y aplicando la jurisprudencia del TJUE, en el
Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia núm. 478/2017, de 13 de
diciembre, expone:
(…) “Y esta doctrina tiene que estar presente a la hora de interpetar y aplicar las normas
comunitarias porque como dice el Tribunal Europeo dentro de sus competencias se
encuentra la de fijar los criterios que el juez nacional debe tener en cuenta al examinar la
cláusula contractual e interpretar el derecho nacional para establecer los criterios sobre
calificacion de abusiva de una cláusula establecida en contrato celebrado con consumidor
en función de las circunstancias propias del caso y que esta supremacia del derecho
comunitario ha de servir tambien en la interpretación y aplicación de los derechos
nacionales cuando estos se encuentren en conflicto con aquél.
O como también decimos, que habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés
público que constituye la protección de los consumidores -los cuales se encuentran en una
situación de inferioridad en relación con los profesionales-, la Directiva 93/13 impone a
los Estados miembros, tal como resulta de su artículo 7, apartado 1, en relación con su
vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para
que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con
los consumidores (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012 (TJCE 2012,
143) , Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 68, y de 21 de enero
de 2015 (TJCE 2015, 4) , Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-
487/13, EU:C:2015:21, apartado 30).
Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva
93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula

16. abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden
depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el
Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93413(sic) debe interpretarse en el
sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el
sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato
celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no
haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las
consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este
sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria, C-602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54).
En consecuencia, cuando el juez nacional estima y así declara que en el contrato suscrito
con consumidor se inserta una cláusula abusiva no se debe establecer aquello que se
considera justo sino determinar si los gastos que se han repercutido al consumidor son
desproporcionados y si ello es así se deberá devolver lo que desproporcionadamente se le
ha repercutido; y todo ello porque como bien razona el Tribunal Supremo en la siempre
mencionada Sentencia de 23/12/2015, la cláusula analizada no permite una mínima
proporcionalidad en la distribución de los gastos repercutidos como consecuencia de la
intervención notarial, registral o tramitadora del préstamo, sino que hace recaer en el
consumidor la totalidad de los gastos y esto es lo esencial y desproporcionado; todo ello
claro está que si en el futuro tal distribución se queda fijada en el préstamo las
consecuencias que se deriven no vendrían a tomarse en la misma consideración que hasta
este momento.
CUARTO
En consecuencia y para la Sala la estipulación quinta del contrato de préstamo suscrito
entre las partes litigantes en fecha 8/4/2013 es abusiva y por ende se declara la nulidad,
debiendo el Banco demandado devolver al actor las cantidades que éste abonó
indebidamente y que en este caso se extienden a la totalidad de la cantidad reclamada en
demanda”.
(Negrita y subrayado son nuestros).