Resumen sobre teoría del delito Universidad Nacional de Rosario

Teoría del Delito 1
PROGRAMA DE LA MATERIA
ASIGNATURA
TEORÍA DEL DELITO 1
Profesor responsable
Prof. Daniel Aníbal Erbetta
Docentes estables
Profs. Daniel Erbetta, Javier De Luca y Alejandro Alagia.
Docentes invitados
Profs. Jorge Baclini y Carlos Mahiques.
Carga horaria
Horas totales: 55 horas.
Horas teóricas: 55 horas.
Horas prácticas: 0 horas.
Objetivos
Profundizar el conocimiento de la teoría general del delito con especial referencia
a los temas y problemas actuales.
Actualizar y profundizar en las diversas construcciones teóricas existentes.
Reflexionar y revisar críticamente, desde los principios constitucionales, sobre las
categorías y reglas jurídicas, la legislación y la jurisprudencia.
Procurar la integración teórico práctica mediante un adecuado manejo de los
instrumentos conceptuales proporcionados por la dogmática.
Contenidos mínimos
La teoría del delito: proceso formativo y estado actual.
La problemática actual del comportamiento humano como elemento del delito.
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Los problemas fundamentales de la teoría de la tipicidad comisiva dolosa, culposa
y omisiva.
La teoría de la justificación.
Desarrollo de contenidos
UNIDAD TEMÁTICA Nº 1
Proceso formativo de la teoría del delito. Los distintos modelos del constructo.
Causalismo naturalista y normativista, finalismo, subjetivismo extremo,
funcionalismo moderado, radical y conflictivo. Los debates normativismo y
naturalismo. Necesidad de un sistema, su función política y práctica.
La acción como categoría basal. Su función política y jurídica. Componentes.
Consecuencias jurídicas de su ausencia.
El tipo y la tipicidad. Características y clasificación de los tipos. La función
legitimadora y acotante de la tipicidad. La función sistemática y la conglobante.
Las estructuras típicas fundamentales.
La tipicidad dolosa en su versión activa. Resultado, causación e imputación.
Imputación objetiva y dominabilidad. Antinormatividad y ofensividad. Lesión,
peligro y bien jurídico. Insignificancia, actividades fomentadas y deberes jurídicos.
El dolo y sus notas características. Debates sobre sus elementos y alcances:
conocimiento y voluntad. Discusión sobre dolo eventual, tesis. Elementos
subjetivos distintos del dolo.
La ausencia de dolo y sus consecuencias dogmáticas. Error de tipo y prohibición.
Vencibilidad del error.
La tipicidad dolosa en su versión omisiva. Fundamentos de la omisión en el
derecho penal. Discusiones sobre su existencia pretípica. Causación, imputación y
dominabilidad en la omisión: debates actuales.
Omisión propia e impropia. Discusiones sobre la constitucionalidad de la omisión
impropia no escrita. Posición de garante. Cláusula de equivalencia.
UNIDAD Nº 5
El tipo penal imprudente. Estructura. Violación del deber de cuidado. Resultado,
causación e imputación en la imprudencia. Previsibilidad. Conexión de
antijuridicidad, principio de confianza y prohibición de regreso.
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Componente subjetivo del tipo culposo. La culpa temeraria, consciente e
inconsciente. Distinción con el dolo eventual. La imprudencia activa y omisiva. Los
delitos de olvido.
Tipos complejos y exclusión de la responsabilidad objetiva. Delitos calificados por
el resultado. La preterintención.
UNIDAD Nº 6
Antijuridicidad y antinormatividad. Materialidad o formalidad y objetividad o
personalidad del injusto. Antijuridicidad y principio lógico jurídico de no
contradicción.
Justificación legal y supralegal. Causas de justificación de la legislación argentina.
Las razones político criminales detrás de la justificación. Ejercicio regular de un
derecho, legítima defensa, estado de necesidad, consentimiento y otras posibles
justificantes. Concurrencia de causas de justificación.
UNIDAD Nº 7
La culpabilidad como categoría fundamental a través de los diferentes modelos de
teoría del delito. Relación psicológica y reproche normativo. Culpa versus peligro o
riesgo. Culpabilidad por el acto versus culpabilidad de autor. Exigibilidad.
Vulnerabilidad.
Imputabilidad. Condicionamientos derivados de la capacidad psíquica de
comprensión. La fórmula legal de la inimputabilidad. Discusiones sobre la “actio
libera in causa”.
Reducción del ámbito de autodeterminación por error. Errores de prohibición
directos e indirectos, consecuencias, vencibilidad. El error de derecho.
Estado de necesidad exculpante. La coacción y la reducción de la libertad por
debajo de umbrales mínimos.
Metodología
Se dictan clases tradicionales, de dirección frontal, en la que el docente expone el
tema ordenadamente con una introducción, desarrollo y conclusión. Propicia la
interacción permanente del alumnado con el objetivo de motivarlo a reconstruir la
información proporcionada según nuevas perspectivas que estime convenientes y
juzgue en cada caso la situación actual de la cuestión.
Descripción de actividades teóricas.
Se trata de actividades de conocimiento que se obtienen de los desarrollos del
docente o de la lectura previa de documentos que indique el profesor responsable
o docente a cargo de la clase respectiva. Recibida la información para trabajar en
la comprensión del tema, se plantean preguntas elípticas y diversos ejercicios
simples que obliguen a profundizar en su contenido.
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Sistema de evaluación
Se trata de un examen de contenidos, individual y a libro cerrado. La modalidad es
decidida por el profesor responsable y el director, conforme lo establecido en el
reglamento. Se constituyen tres mesas examinadoras por año durante todo el
tiempo que dura la condición de alumno regular.
Bibliografía básica y opcional
* Aboso Eduardo, Código penal comentado, Bdef, 5ta Ed, 2019.
* Alagia, Alejandro.
Teoría de la acción. Material especial para la Carrera, disponible en el campus del
posgrado.
El consentimiento en la dogmática penal. Disponible en el campus del posgrado.
* Arce Aggeo y Baez Julio, Código penal comentado, Parte General, Cathedra,
2018.
* Bacigalupo, Enrique.
Derecho penal. Hammurabi, 2d edición, 2016, Hammurabbi
Lineamientos de la teoría del delito, 4ª edición ampliada y actualizada. Hammurabi
2014.
Tipo y error. Hammurabi, 2d. edición, 2002.
Hacia el nuevo derecho penal, Hammurabbi, 2006
La renovación de la dogmatica Penal, Hammurabbi, 2011
* Buteler, José Antonio.
La tipicidad culposa, material especial para la Carrera disponible en el campus del
posgrado.
Dolo, culpa y error. Material especial para la Carrera disponible en el campus del
posgrado.
Reprochabilidad y exclusión social. Disponible en campus del posgrado.
* Cancio Meliá. Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito.
Disponible en el campus del pogrado.
* Cerezo Mir. Curso de derecho penal español. Tomo 1 y 2. Tecnos, 1990.
* Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, Bde F, 2005
* Creus, Carlos.
Derecho Penal, Parte General. Astrea, 1988 y Depalma 1992.
4

Esquema de derecho penal. Astrea, Buenos Aires, 1993.
* De la Rúa, Jorge. Código Penal, parte general, 2da edición, Depalma.
* De la Rua –Tarditti, Derecho Penal. Parte general, I y II, Hammurabbi, 2014-2016
* Dona, Edgardo Alberto.
Derecho penal. Parte General, Tomo II, III y IV, Rubinzal-Culzoni, 2014.
Teoría del delito de la pena, TI y T II, Astrea, 1995.
Importancia, desarrollo y estado actual de la teoría del delito. Disponible en
campus del posgrado.
Revista de derecho Penal. Culpabilidad. Nuevas tendencias. Tomo I y II, Rubinzal,
2012
* D’ alessio Andres, Codigo penal Comentado, Tomo I, La ley, 2005
* De la Fuente, El aspecto subjetivo de las causas de justificación, Rubinzal, 2008
* Dias, Horacio. Código Penal comentado. Parte general, Rubinzal, 2018
* Diaz Pita, María. El dolo eventual, Rubinzal, 2010.
* Duloup, Osvaldo Arturo. Teoría del delito. Hammurabi, Buenos Aires, 1995.
* Erbetta, Daniel.
Proceso formativo de la teoría del delito, UNR Editora.
Capacidad y responsabilidad penal de los menores. Disponible en campus del
posgrado.
* Ercolini, Julián. La no evitación negligente de un resultado originado en un hecho
doloso. Disponible en el campus del posgrado.
* Fernandez Carrasquilla, Juan. Delito y error, Temis, 1990.
* Fernandez, Gonzalo D. Culpabilidad y teoría del delito. Faira, Montevideo, 1995.
* Fierro, Guillermo. Causalidad e imputación. Astrea. 2008.
* Frias Caballero/Codino Diego y Rodrigo. Teoría del delito. Hammurabi. 1993
* Frias caballero, Capacidad de culpabilidad penal, Hammurabbi,
* Frisch, Puppe y otros. El error en derecho penal, Ad Hoc, 1999.
* Frisch, Wolfgang. Tipo penal e imputación objetiva. Colex.1995.
* García VItor, Enrique. Insignificancia y despenzalización. Material especial para
la Carrera, disponible en el campus del posgrado.
* Hirsch, Hans J. Obras completas. T I y II. Rubinzal Culzoni, 2000.
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Acerca de la teoría de la imputación objetiva; disponible en el campus del
posgrado.
Desvalor de acción y desvalor de resultado, disponible en el campus del posgrado.
La regulación del estado de necesidad, disponible en el campus del posgrad.
* Hassemer, Winfried.
Críticas al derecho penal de hoy. Ad-Hoc, 1995.
Fundamentos del derecho penal, ed. Bosch
* Jakobs, Günter.
Fundamentos de derecho penal. Ad-Hoc, 1996.
La imputación objetiva en derecho penal. Ad-Hoc, 1996.
Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional. Ed.
Civitas, 1996.
Derecho penal, parte general, Marcial Pons, 1996.
Estudios de derecho penal, UAM ediciones-Civitas1997
* Jakobs-Struensee. Problemas capitales del derecho penal moderno. Hammurabi.
1998.
* Jescheck, Hans. Tratado de derecho penal (2 tomos), Bosch, 1981.
* Luzón Peña, Diego. Curso de derecho penal, parte general. Universitas S.A.,
2013
* Malamud Goti, Jaime.La estructura penal de la culpa. Coop. de derecho y
ciencias sociales, 1986.
* Mestres, Juvencio. Imputabilidad penal. Material especial para la carrera,
disponible en el campus del posgrado.
* Mezger, Edmund. Derecho penal. Din editora, 1955.
* Mir Puig, Santiago. Derecho penal, parte general, 9na Ed., Reppertor, 2015
* Mir Puig-Luzón Peña. Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y
responsabilidad por el producto. J.M. Bosch. Editor.1996.
* Muñoz Conde, Francisco. El error en el derecho penal. Tirant la blanc, Valencia,
1989.
* Nino, Carlos S. Los límites de la responsabilidad penal, Astrea1980.
* Nuñez, Ricardo.
Tratado de derecho penal. Lerner, Córdoba.
Las disposiciones generales del Código penal1988.
6

* Parma, Carlos. Culpabilidad. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1997.
* Reyes Alvarado, Yesid. Imputación objetiva. 3era ed., Temis. 2005.
* Rodriguez Devesa, Tratado de derecho penal, Dikinson, 1990
* Righi. Derecho penal. Parte general, Abeledo, 2016.
* Roxin, Jakobs y otros. Sobre el estado actual de la teoría del delito, Cuadernos
Civitas, 2000.
* Roxin, Claus.
Derecho penal, parte general, tomo I, Civitas, 2015.
Culpabilidad y exclusión de culpabilidad en el derecho penal. Disponible en el
* Rusconi, Maximiliano.
Derecho Penal. Parte General, 3era Ed, Ad Hoc, 2016
El funcionamiento de las causas de justificación., Ad Hoc, 2008
Imputacion, Tipo y Tipicidad conglobante, Ad Hoc, 2005
Culpabilidad como garantía y error de prohibición. Juicio de evitabilidad.
Disponible en el campus del posgrado.
* Sancinetti, Marcelo.
Teoría del delito y disvalor de la acción, Hammurabi, 2005
Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino. Hammurabi, 1990.
Causalidad, Riesgo e imputación, Hammurabbi, 2016
Dolus generalis y suerte penal. Disponible en el campus del posgrado.
* Silva Sánchez, Jesús María.
Consideraciones sobre la teoría del delito. Ad Hoc.1998.
El delito de omisión BdeF, 2003.
* Schunemann, Bernd. El sistema moderno del derecho penal. Cuestiones
fundamentales. Tecnos, 1984.
* Slokar, Alejandro.
Estructura del tipo penal. Material especial para la carrera, disponible en el
Tipicidad dolosa. Material especial para la carrera, disponible en el campus del
posgrado.
* Tavares, Juarez. Teorías del delito. Hammurabi, 1983.
7
* Vitale, Dolo eventual, Ed del Puerto, 2013
* Welzel, Hans. Derecho penal alemán. Edit. Jurídica de Chile, 2ª Ed. en
castellano, 1976.
* Zaffaroni, Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal, parte
general. Ediar. 2002.
* Zaffaroni, Raúl., Codigo Penal Comentado, Tomo I, IIA, IIB, Hammurabbi, 2007
* Zielinski, Diethart. Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de
ilícito. Hammurabi, 1990.
Proceso formativo de la teoría del delito. Los distintos modelos del
constructo. Causalismo naturalista y normativista, finalismo, subjetivismo
extremo, funcionalismo moderado, radical y conflictivo. Los debates
normativismo y naturalismo. Necesidad de un sistema, su función política y
práctica.-
1.- EL PROCESO FORMATIVO DE LA TEORÍA DEL
DELITO Y SUS DIVERSAS SISTEMÁTICAS: La mayoría de estas
elaboraciones han mantenido inalterada la construcción de la teoría del
delito sobre la base de cuatro elementos: la acción, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad.-
Pueden distinguirse varios sistemas:
a) el primer modelo llamado causalismo naturalista o
sistema objetivo – subjetivo o sistema Liszt – Beling.- El sistema de
Frank Von Liszt y de Ernst Von Beling;
b) a este modelo le siguió el sistema de teoría del delito
conocido como causalismo neoclásico, neokantiano, normativista o
teleológico, que es el sistema de la teoría del delito más difundido en la
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Argentina y que reconoce muchos precursores, entre ellos Gustav
Radbruch, Helmut Mayer y Edmund Mezger;
c) el modelo del finalismo de Welzel, de cuya construcción se
desprenden varios discípulos que se pusieron de contrapunto con su
maestro;
d) Por un lado, el llamado finalismo radical, que lleva a una
sobreactuación de lo subjetivo, el caso de Armin Kauffman, Dhietart
Zielinsky, Eckard Horn y, entre nosotros, Marcelo Sancinetti;
e) de otro lado, el modelo funcionalista, que reconoce dos
versiones:
e1) el funcionalismo moderado o sistema racional final o de
la unidad sistemática del Derecho Penal y la Política Criminal que se
corresponde a la importantísima construcción del maestro alemán Claus
Roxin;
e2) el otro desprendimiento, la otra versión del
funcionalismo es la de Jakobs, que algunos llaman funcionalismo
estratégico o funcionalismo radical y otros funcionalismo sistémico,
porque inicialmente Jakobs hace pie en los conceptos de la teoría de los
sistemas de Lhumann –aunque ahora parece insinuar claramente su
filiación o mayor aproximación a Hegel-.-
f) finalmente, el sistema funcional conflictivo (la propuesta
de Zaffaroni, Alagia y Slokar).-
1.1.- Injusto Causal Vs. Injusto Personal: ¿Qué quiere
decir injusto causal y personal? Para el causalismo lo importante en la
acción, en la tipicidad y antijuridicidad, era que se lesionara un bien
jurídico, por lo tanto lo injusto se agotaba en el desvalor de resultado y
para poder afirmar que había una acción típica y antijurídica sólo
importaba lo que el hombre había hecho, no lo que el hombre había
querido hacer.- No había elementos personales, no había elementos
subjetivos a nivel de la acción típica y antijurídica, por eso se llamaba
injusto causal.-
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¿Qué hizo el finalismo? Introdujo elementos personales a
nivel de la acción, la tipicidad y la antijuridicidad.- Al afirmar que la
acción es actividad final (dirección de la voluntad hacia una finalidad) y
que el tipo debe describir tanto lo objetivo como lo subjetivo de la
acción, al relevarse a nivel del tipo la voluntad de la acción (y con ello
normativizarse), pasa a convertirse en un concepto jurídico: el dolo.-
De esta forma, el modelo finalista introduce elementos
personales en un campo (el injusto o ilícito) que era
preponderantemente objetivo.- De allí la referencia al concepto de
injusto personal frente al injusto causal.-
Esta historia entre el injusto causal y el injusto personal está
en alguna medida superada por lo menos en cuanto hoy
mayoritariamente no se discute que la tipicidad es compleja (reconoce
elementos objetivos y subjetivos), hoy mayoritariamente no se discute
la ubicación del dolo en el tipo; en general el gran cambio metodológico
introducido por Welzel es dominante: dolo e imprudencia son formas de
violar la ley, son estructuras típicas y no formas de culpabilidad.-
1.2.- Ontologicismo Vs. Normativismo: En la actualidad
la disputa se ha reconvertido y daría la impresión que en el nuevo
escenario teórico la cuestión se plantea entre una dogmática
ontologicista y una dogmática normativizante.- Una suerte de puja entre
ontologicismo y normativismo.-
Esto significa que el debate consiste en definir, como punto
de partida, si en la construcción del sistema de la teoría del delito debe
respetarse el ser de los elementos que manejo y utilizo, es decir, los
datos ónticos de esos elementos o sí, por el contrario, las categorías
deben construirse excluyentemente desde puntos de vista normativos,
valorativos, negando toda posibilidad de que el derecho penal pueda o
deba construirse sobre la base de conceptos empíricos, dado que como
señalaran los neokantianos del ser no puede derivarse ningún deber
ser.-
Normativizar significa sujetar el significado de algo a alguna
regla.- Desde esta perspectiva, las cosas no tienen un significado por sí
sino en la medida en que se las someta a alguna regla.- Así, desde una
perspectiva normativista, el concepto de acción como elemento de la
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teoría debe ser el que más convenga al sistema de la teoría, sin
necesidad de respetar ningún dato óntico.- Por ello lo puede construir el
derecho penal más allá de que tenga alguna o ninguna vinculación con
los datos de la realidad.- En esta concepción, el derecho puede
manejarse con conceptos puramente normativos, que el propio
ordenamiento construye y no debe apoyar su construcción sobre
fenómenos o productos de la realidad.-
Lo cierto es que estas dos ideas, linealmente expuestas, son
las que han dado lugar a esta llamada disputa entre ontologicismo y
normativismo.- Probablemente, el normativismo más extremo puede
contemplarse e la teoría funcionalista de Ghunter Jakobs.- Welzel sería
un ontologicista, porque Welzel decía hay estructuras lógico reales,
lógico objetivas, que son anteriores a toda regulación jurídica, que
limitan al legislador y a la función judicial, y que no pueden ser
modificadas ni por el legislador ni por el juez.- La estructura lógico real
fundamental es la de acción final (acción con sentido en el mundo
exterior).- Welzel trataba de respetar en alguna medida el ser o la
naturaleza de la acción humana, pues –sostenía- no existen acciones sin
sentido, sin significación.- Uno cuando corre, corre para algo; corre
porque quiere hacer gimnasia, quiere tomar un ómnibus, quiere llegar
antes que el otro, pero toda acción tiene una finalidad.- Luego, el
derecho debe respetar, a la hora de la construcción teórica, esa base
óntico ontológica.- Una dogmática ontologicista sería aquella que
entonces trata de construir las distintas categorías del sistema de la
teoría respetando algún mínimo de datos ónticos.-
No sería posible una construcción volcada excluyentemente
hacia un extremo o hacia el otro, no existen teorías totalmente
ontologicistas o totalmente normativizantes.- Y hoy, salvo los planteos
de Jakobs, que proponen una fuerte renormativización de las categorías
de la teoría, prácticamente no existe el blanco y el negro, no existe la
teoría puramente ontologicista, no podría existir.- Y no hay tampoco una
teoría puramente normativizante.-
2.-LOS DISTINTOS MODELOS:
2.1.- CAUSALISMO NATURALISTA O SISTEMÁTICA
OBJETIVO – SUBJETIVO (EL SISTEMA LISZT – BELING): ¿Por qué
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se llama causalismo naturalista? Lizst tomó lo que le dio la época.-
Estaba en pleno apogeo el positivismo científico, habían adquirido
inusitado desarrollo las ciencias y disciplinas causales explicativas, el
método positivista.- El hombre se asombraba con el dominio que
adquiría sobre la naturaleza y pensó que a través de la ciencia podía
llegar al infinito.- En ese contexto, Liszt trató de construir un sistema del
mismo modo que uno podía trabajar en la química o en la física, a
través de estancos, a tal punto que el gráfico es una pirámide, donde la
base es la acción y después se agregan los predicados.-
Y como decíamos, Liszt tomó lo que le dio la época; dijo voy
a construir una teoría del delito utilizando los sentidos, lo que puedo ver,
tocar y oler.- Por esa razón, a nivel de lo injusto (acción típica y
antijurídica), se limitó a describir la objetividad de la conducta y
seleccionó de lo que una conducta es en la realidad una parte de ella
(claro que totalmente insuficiente): los aspectos causales naturales.-
¿Cuáles son los aspectos causales naturales? Precisamente
el aspecto exterior de la conducta.- Me coloco en posición de tercero
observador y veo que alguien está voluntariamente activando un arma,
aprieta libremente el gatillo y provoca un curso causal que termina con
una bala impactando en el cuerpo de la víctima, una hemorragia y la
muerte.-
Claro que, como fácil es deducir, la única voluntad que en
esta perspectiva puedo comprobar es la relativa a la inervación
muscular.- Y Liszt describió la acción de ese modo: como movimiento
corporal voluntario (la voluntad de la libre inervación o distención
muscular) que produce una modificación o mutación del mundo exterior
(resultado) unido por un nexo de causalidad.-
El tipo, como instrumento descriptivo, se limitará entonces a
describir “esa” acción:esto es, una acción concebida y configurada por
sus aspectos causales naturales.-
Es simple, si parto de admitir que la acción es un
movimiento corporal que produce una modificación en el mundo exterior
unida por un nexo de causalidad, cuando debo describir esa acción, ¿qué
voy a describir? Eso.- Por tanto, el instrumento que me permite describir
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la acción es tan objetivo como el concepto de acción, porque describe la
exterioridad, la materialidad, el aspecto causal natural de la acción.-
Del mismo modo, el juicio de desvalor que implica la
antijuridicidad es totalmente objetivo.- La antijuridicidad va a ser la
confrontación formal entre ese hecho y el derecho.- De modo que por
vía negativa, si ese hecho no está objetivamente cubierto por una causa
de justificación, es antijurídico.- Y allí la configuración de un “injusto
causal”.-
Así, en este esquema, si una persona arroja un ladrillo
contra la vidriera de un negocio y nada puede ver porque está
desinfectando pero como consecuencia de esa acción salva la vida de un
niño que se estaba asfixiando, objetivamente el hecho está justificado
porque en esa concepción del injusto no existen elementos personales o
subjetivos a considerar en este nivel de análisis.-
Volviendo a Liszt, cabe recordar que, en realidad, nunca
habló de tipicidad.- Su concepto de delito era el de acto culpable,
contrario a derecho y sancionado con pena.- Es decir, en los orígenes de
la teoría del delito Liszt no introduce el elemento de la tipicidad.- La
pirámide que había construido reconocía como base la acción y luego la
antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad.- El estar sancionado con
pena (punibilidad) se convertía así en elemento y característica positiva
del delito (para nosotros es una consecuencia).- Pero cabe preguntar
¿por qué no advirtió sobre un elemento tan decisivo como la tipicidad?
Ese elemento esencial del delito fue el aporte central de
Ernst Von Beling.- Sin embargo, Liszt de alguna manera tenía resuelto el
problema porque al exigir que la acción antijurídica y culpable estuviera
sancionada con pena, se hacía necesario acudir al Código Penal para
verificar en alguna disposición que esa acción estaba descripta y
conminada con pena.- Repárese que Liszt entendía que la teoría se
integraba con cuatro caracteres: acción, antijuridicidad, culpabilidad y
punibilidad.-
Beling planteó que era necesario introducir un nuevo
elemento en la teoría del delito, porque de lo contrario era muy difícil
distinguir dentro de los hechos ilícitos, aquellos que eran delitos de los
que eran ilícitos civiles.- Solamente iba a ser delictivo un hecho
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antijurídico cuando estuviera descripto en una ley penal.- Y ahí aparece
en 1906, la teoría del tipo de Beling, esta teoría que fue una revolución
porque de ahí en adelante se convertiría probablemente en el elemento
más importante de la teoría del delito.-
El tipo en 1906 es un instrumento objetivo descriptivo; es
un tipo avalorado, porque el hecho de que una acción sea típica no nos
indica todavía nada sobre su ilicitud general, no nos sugiere ningún
desvalor.- El juicio de desvalor viene en la antijuridicidad.- Por eso el tipo
es un elemento objetivo – descriptivo.-
En 1930 Beling reformularía la teoría del tipo como una
suerte de filtro por el cual debían pasar los restantes elementos.- De
este modo, el delito sería conceptualizado como una acción típicamente
antijurídica y correspondientemente culpable.-
Y ahora, en la antijuridicidad, que también es objetiva, viene
la valoración, la desaprobación del hecho, por eso la antijuridicidad es
un hecho objetivo – valorativo.- Lo valorativo recién está en la
antijuridicidad, éste es el esquema más completo del llamado
causalismo naturalista.-
Acción típica y antijurídica, con estas características son
todos elementos objetivos, por eso a esta sistemática se la conoce como
objetivo-subjetivo.- Porque todo lo objetivo está en el injusto y ahora,
en un esquema bastante simétrico, todo lo que el hombre “quiso” hacer
o lo que “hizo defectuosamente” –de manera imprudente, negligente-
van a parar a la última categoría de la teoría, al segundo gran momento
(el primero es el injusto = acción típica y antijurídica), que es la
culpabilidad.-
Por eso se dice que el injusto es totalmente objetivo y la
culpabilidad totalmente subjetiva.- Porque una vez que como tercero
observador compruebo que hubo una acción donde adquiere gran
relevancia la relación de causalidad, una vez que puedo verificar lo que
el sujeto ha hecho (siempre desde una perspectiva objetiva, externa),
quedo ahora habilitado para preguntar o indagar si el sujeto ha querido
lo que hizo (dolo) o si lo ha causado involuntaria pero defectuosamente
por descuido (culpa o imprudencia).-
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En la concepción objetiva del injusto se asignaba peso
decisivo al nexo de causalidad, lo cual generó un gran problema dentro
de las teorías causalistas.- Es que justamente se hacía difícil encontrar el
límite a la relación causal.-
El finalismo encontró el límite con el dolo; al tener el dolo en
el tipo, el problema que enfrentaban las teorías causales se convierte en
abstracto porque la cadena causal tiene un corte en el conocimiento y
voluntad del autor.-
Actualmente y desde una perspectiva puramente normativa
los problemas derivados de la relación de causalidad pretenden ser
marginados con la teoría de la imputación objetiva.-
Volviendo al injusto objetivo y la culpabilidad subjetiva, todo
lo subjetivo iba a parar a la culpabilidad.- ¿Y qué era la culpabilidad?.- Si
Liszt había tomado lo que le dio la época, si estábamos en un mundo
donde todo eran causas y efectos, la culpabilidad sería entonces el
momento de verificar otro nexo causal: un nexo causal psíquico.-
De este modo, la culpabilidad pasaba a ser la causación
psíquica del resultado.- La culpabilidad era entonces la relación
psicológica que existía entre el hecho y el resultado en la cabeza del
autor.- Esa relación psicológica admitía dos modalidades o dos formas.-
La causación psíquica podía ser voluntaria (dolo) o involuntaria (culpa).-
Por debajo de la culpa no hay pena (prohibición de criterios de
responsabilidad objetiva).- Dolo y culpa son dos formas de ser
culpables.- Y como en el injusto no había nada subjetivo, el dolo
causalista como forma de culpabilidad iba a tener tres elementos: un
elemento de conocimiento (saber, conocer), un elemento de voluntad
(elemento conativo: querer) que da lugar según la intensificación de la
voluntad, a las distintas clases de dolo (dolo directo, dolo indirecto y
dolo eventual) y un elemento valorativo (conciencia de la
antijuridicidad).-
De allí la referencia al dolo causalista como “dolo malo”
porque el dolo implicaba saber, querer y además saber o tener
conciencia del carácter disvalioso del actuar.- Porque puedo conocer,
puedo querer, y sin embargo no tener conciencia de lo que estoy
haciendo está mal o es antijurídico.- La conciencia de la antijuridicidad
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integraba el dolo.- En general, las teorías causalistas adhieren a la teoría
del dolo y por ello tienen una teoría unitaria del error.-
El error es algo que afecta el conocimiento.- Luego, si los
conocimientos del autor los tengo en un mismo nivel (la culpabilidad), el
error como causa negativa del delito jugará siempre en ese mismo nivel
y dará lugar a una teoría unitaria, ya recaiga sobre un elemento del tipo
(supongamos, me llevo un abrigo creyendo que era mío y era de otro)
como cuando se proyecte sobre la conciencia de la antijuridicidad
–supongamos, un error de derecho extrapenal-.-
Ese error puede ser esencial o accidental, de hecho o de
derecho, vencible o invencible (no imputable).-
Para que el error pueda excusar tiene que ser esencial, el
error accidental no es relevante.- Error esencial es el que recae sobre un
elemento constitutivo de la figura delictiva.-
Para que el error excuse tiene, además, que ser de hecho,
porque, en principio, el error de derecho no excusa.- Salvo el error de
derecho extrapenal (el que recae sobre una norma extrapenal pero que
incide en la penal), que sí se admite al ser equiparado al error de
hecho.-
Y el error puede ser vencible o invencible, si el error es
invencible excluye toda la culpabilidad (tanto dolosa como culposa) por
la sencilla razón que un error invencible es aquel del cual el autor no
podía salir pese a obrar con todos los cuidados del caso; si es vencible,
en cambio, excluye el dolo (por el hecho de que la falta o el falso
conocimiento anula un elemento del dolo e impide afirmarlo), pero
podría subsistir la culpabilidad por culpa (en tanto un error vencible es
aquel imputable a la falta de cuidado del autor, esto es, aquel del cual la
persona podía haber salido si hubiera observado reglas de cuidado).-
Claro que esto último sólo sería posible si en la ley penal está prevista la
pertinente figura culposa.-
Si la culpabilidad era la relación psicológica, cuyo
presupuesto objetivo era el ilícito (la acción típica y antijurídica), ella
tenía también un presupuesto subjetivo: la imputabilidad, en tanto la
relación psicológica sólo sería posible entre quienes tuvieran la
16

capacidad mental y madurez espiritual que les permitiera en abstracto
comprender lo que hacían.-
2.2.- CAUSALISMO NORMATIVISTA, NEOCLÁSICO,
NEOKANTIANO O TELEOLÓGICO: ¿Qué dice Radbruch? Del ser no
puede derivarse ningún deber ser (principio kantiano).- La realidad no
tiene forma, la realidad es amorfa; luego, el que le da la forma es el
intérprete, el que le da la forma es el legislador.- Y por eso, el sistema
de la teoría del delito debe construirse desde un punto de vista
valorativo, atendiendo a los valores y a los fines del derecho penal.-
Radbruch dice que el naturalismo es una falacia, él denuncia
la falacia naturalista con esta famosa frase de que del ser no puede
derivarse ningún deber ser, y dice que el error es pretender construir un
sistema en base a conceptos empíricos, en lugar de construir el sistema
en base a valores.-
Se va a advertir cómo toda esta cuestión valorativa va
introduciéndose en la construcción de la teoría del delito de este modelo,
que es causalista neoclásico.-
Radbruch dice: este concepto de acción natural es una
falacia porque, por ejemplo, si la acción es un movimiento corporal que
produce una modificación en el mundo exterior, no permite explicar la
omisión.- Porque la omisión ¿qué es? No es nada.-¿Acaso es una
distención muscular, un no movimiento de los músculos?.- Dice
–además- que hay delitos que no son omisivos y que tampoco los
explica con este concepto de acción.- ör ejemplo: el de injuria.- Lo
relevante de una injuria no es el movimiento fisiológico o la vibración
que voy a producir en el aire.- Lo relevante de la injuria es la palabra
como expresión de un sentido, como expresión de desprecio hacia el
otro.-Por lo tanto esto, esta historia de construir un sistema sobre la
base de un modelo parecido al de las ciencias naturales, no es
sostenible.- Lo importante son los valores.-
La acción es una manifestación de la voluntad derivada de
un mínimo de querer subjetivo, que produce una modificación en el
mundo exterior o que lo deja inerte cuando el “derecho esperaba” que lo
modificara.-
17
Y ahí aparece en el concepto de acción ya la primera gota de
valoración.-
Fischer desarrolla sobre 1910 la teoría de los elementos
subjetivos del injusto o elementos subjetivos del tipo ¿Qué son los
elementos subjetivos del tipo? Hay delitos en el Código Penal donde
además del dolo la figura exige un elemento subjetivo que implica una
ultraintención, una ultrafinalidad, algo que va más allá del dolo.- Por ej:
el infanticidio por causa de honor.- Obsérvese que la madre que mataba
al hijo cometía un homicidio calificado castigado con pena perpetua,
mientras que la madre que –bajo ciertas condiciones- mataba al hijo
“para” ocultar la deshonra enfrentaba una pena que no superaba los seis
años.- Si se repara en ambas figuras, se advertirá que el dolo es el
mismo (el dolo de matar al hijo) pero en el infanticidio por causa de
honor hay otro elemento subjetivo distinto del dolo: el ánimo de ocultar
la deshonra.-
Entonces lo que Fischer hizo fue descubrir esto en el Código
Penal alemán.- Y advirtió que había casos donde ya a nivel del tipo (que
en Liszt – Beling era netamente objetivo) debía reconocerse la presencia
de elementos personales, elementos del autor, elementos subjetivos que
nos pone de manifiesto el tipo penal, y que los tenemos que conocer
porque de lo contrario no podemos distinguir un infanticidio atenuado de
uno agravado.-
Y así surge la teoría de los elementos subjetivos del tipo,
con lo cual ya el esquema objetivo –subjetivo empieza a
resquebrajarse.- Porque ahora el tipo sigue siendo objetivo pero
reconoce en algunos casos elementos subjetivos que tienen que ver con
elementos del autor.-
En 1914, Helmut Mayer dice que en el tipo hay algo más.-
Según Mayer, muchas veces al describir la acción el tipo utiliza
elementos normativos – valorativos, elementos que nos obligan a una
valoración, porque si dice cheque, hipoteca o documento, tengo que ir al
resto del ordenamiento jurídico para ver qué es un cheque, una hipoteca
o un documento.- Y si dice “mujer honesta” tengo que hacer una
valoración.- Con lo cual el tipo ya no es tan avalorado, el tipo tiene a
veces datos que requieren de una valoración.-
18

Y aparece lo valorativo –propio del sistema neokantiano-,
que ya había aparecido en la acción, ahora a nivel de la tipicidad.-
En 1915, como si esto fuera poco, se produce un giro
tremendo en la relación tipicidad – antijuridicidad.- Y el mismo Helmut
Mayer en 1915 dice: si veo humo supongo, salvo prueba en contrario,
que existe fuego.- Luego, si el humo es un indicio de fuego, el tipo es a
la antijuridicidad como el humo al fuego.- Si la acción es típica hay un
indicio de que es antijurídica.- Y aparece la teoría de la ratio
cognoscendi, en la relación tipo – antijuridicidad, o teoría indiciaria de la
tipicidad, según la cual, si una acción es típica, salvo prueba en
contrario –causa de justificación-, es antijurídica.- La tipicidad es indicio
de antijuridicidad.- El tipo netamente objetivo, independiente, sin
relación con los restantes elementos en la formulación inicial de Beling,
aparece ahora teñido de valoración.- Ahora el tipo permite valorar una
conducta indiciariamente como antijurídica.-
Luego, en 1924, Edmund Mezger iría todavía más lejos: diría
que la tipicidad no es sólo la relación de conocimiento (la ratio
cognoscendi) de la antijuridicdad.- La tipicidad es concebida como el
fundamento, la razón de ser de la antijuridicidad.- En el Código Penal
alemán de la época, si una conducta era típica, prácticamente podía ya
afirmarse –como veremos- su antijuridicidad.- Aparece entonces la
teoría de la ratio essendi, la tipicidad como razón de ser de la
antijuridicidad.- El tipo implica, según Mezger, antijuridicidad.- Esta
teoría de Mezger es quizás el principal exponente del causalismo
neoclásico.-
Luego de estos dos o tres cambios que se van introduciendo
a nivel del injusto y que marcan las diferencias con la sistemática
objetivo subjetivo, se produce el otro gran cambio, donde lo valorativo
llega también a la culpabilidad.- Lo valorativo, que en la teoría
normativa ha atravesado todo el injusto (la acción, la tipicidad y la
antijuridicidad; ese mismo ámbito que otrora fuera objetivo descriptivo
en Liszt y ahora es descriptivo – objetivo – valorativo y reconoce
excepcionalmente elementos subjetivos) llega también a la
culpabilidad.-
19
Porque es en esta sistemática donde nace la teoría
normativa de la culpabilidad, a través de los trabajos de tres autores:
Reinhard Von Frank, Bertold Freudenthal y James Goldschmidt.- Desde
1907 en adelante ¿Qué dicen estos autores? La culpabilidad no es
solamente la relación psicológica entre el hecho y el autor.-
¿Por qué? Porque si la culpabilidad es sólo una relación
psicológica no tenemos alternativa: en la culpa inconsciente no hay
relación psicológica: olvidó cerrar todas las llaves del gas de la casa, fue
al cine, explotó la vivienda y murieron dos vecinos (caso de culpa sin
representación).-
En la culpa con representación, la persona se representa el
peligro creado por su acción (maneja a 180 kms. por hora, a una
velocidad totalmente inadecuada), se representa la posibilidad de la
lesión pero confía en sus capacidades y habilidades y piensa que evitará
el daño.- Pero en la culpa sin representación, prácticamente no hay
relación psicológica.- Entonces, o la culpa sin representación no es delito
o se cambia la teoría de la culpabilidad para poder abarcar este
supuesto.-
Se dice entonces que la culpabilidad no es sólo la relación
psicológica.- La relación psicológica puede existir, pero también puede
no existir.- La culpabilidad ante todo es el reproche que se le hace al
autor de un injusto por no haberse comportado o por no haber utilizado
sus capacidades para actuar o comportarse conforme a derecho.- La
culpabilidad es un juicio normativo de reproche.-
Se trata de un reproche que el derecho le hace al autor de
una acción típica y antijurídica por no haberse motivado en la norma y
no haberse comportado conforme a esa motivación.- Y en la base del
juicio de reproche hay un elemento fundante que es la exigibilidad.-
puede reprocharse en la medida en que le sea exigible a la persona
haberse comportado de otro modo.- La no exigibilidad de otra conducta
aparece como el gran fundamento de las causas de inculpabilidad.-
La culpabilidad –que antes era netamente subjetiva, que no
tenía ningún dato objetivo-, ahora pasa a ser netamente valorativa,
normativa, e incuso introduce datos objetivos.- Porque en el juicio de
reproche va a incluir una serie de elementos: la imputabilidad como
20

capacidad para ser reprochado, el dolo y la culpa, la relación psicológica,
van a ser elementos del juicio de reproche.- El dolo y la culpa siguen
estando en la culpabilidad como elementos del juicio de reproche, no
como formas de ser culpable, sino como elementos que debo verificar al
formular el juicio de reproche.-
2.3.- FINALISMO: La disputa que existía entre el
causalismo, en cualquiera de sus versiones, y el finalismo, que aparece
más o menos por la década del 30 con Hans Welzel, estaba limitada a la
forma en que se concebía el injusto.- En el causalismo, el injusto
básicamente implicaba la lesión a un bien jurídico, por lo tanto se
agotaba la idea de acción típica y antijurídica en los aspectos materiales
o externos de una acción prohibida y en la lesión de un bien jurídico.-
De allí que se diga que el concepto de injusto, la acción
típica y antijurídica que llevó adelante fundamentalmente el primer
esquema de Liszt y Beling en el causalismo, era un concepto causal de
injusto.- Frente a este concpeto causal de injusto, aparece el modelo
finalista, que da lugar al concepto personal de injusto.- O sea, una
concepción de la acción típica y antijurídica que incorporaba ahora
elementos personales, porque son elementos subjetivos que pertenecen
al autor del hecho.-
Con el finalismo vamos a asistir al nacimiento de un
concepto de injusto que se llama personal porque ya a nivel de la acción
y de la tipicidad, el finalismo empieza a reconocer que hay elementos de
la persona, elementos subjetivos, como por ejemplo la voluntad.- Con lo
cual el injusto ya no es, o ya no se agota en un desvalor del resultado,
sino que el injusto supone también un desvalor de la acción.-El injusto
no sólo se construye sobre la base del desvalor de resultado, sino que el
injusto ahora se construye sobre la base del desvalor de la acción y del
resultado ¿Por qué? Porque no hay acción sin resultado, ni resultado sin
acción.- Y porque además parece poco concebible una lesión sin
voluntad, como también una voluntad sin lesión.-Voluntad y lesión son
dos caras de una misma moneda.-
Esta disputa causalismo – finalismo se centró básicamente
en eso: en la discusión sobre cómo se concibe el injusto.- Si el injusto se
21
debe describir tomando nada más que los aspectos externos del hecho y
el resultado, o si el injusto debe reconocer en su elaboración, en su
construcción, elementos de la persona, elementos subjetivos.- Esta
discusión se ha reconvertido actualmente en la disputa entre realidad y
valoración, ontologicismo y normativismo.-
En toda acción hay un sentido y un significado.- Si el mundo
se organiza en torno a un fin, es lógico que en toda acción humana
siempre hay una voluntad dirigida a un fin, incluso en un delito
culposo.-¿Cómo se llega a la sistemática finalista? Welzel, sobre la base
de teorías ontológicas, construye la llamada teoría de la acción final y
produjo un gran cambio metodológico en la teoría del delito que ha sido
admitido universalmente.-
Por cuestiones de fundamento, el funcionalismo es bastante
antifinalista.- Sin embargo, mayoritariamente los autores aceptan que
Welzel logró algo que quedó definitivamente consolidado: concebir al
dolo y la imprudencia como elementos de la tipicidad y no como formas
o elementos de la culpabilidad.-
Este cambio sistemático es universalmente aceptado, son
muy pocos los que todavía mantienen alguna sistemática propia del
neokantismo.- El mismo Roxin aclara que no es que el dolo y la
imprudencia están en el tipo porque tenga razón Welzel, la acción final
no sirve para funamentar que el dolo y la imprudencia pertenezcan al
tipo penal.- Sin embargo, termina admitiendo, el dolo y la imprudencia
son elementos del tipo penal.- Por otras razones, por razones político
criminales, dice Roxin.- O sea que este cambio metodológico que logró
el finalismo se terminó imponiendo, aunque por razones diferentes.-
¿Cómo opera este cambio metodológico? Welzel sostuvo que
hay que partir de una estructura ontológica básica, que es el concepto
de acción final.- Tratando de superar la tajante diferencia entre las
ciencias del ser y del deber ser, planteó la necesidad de construir un
sistema que respetara las estructuras lógico-reales, lógico-objetivas,
que son previas al legislador y condicionan su actividad.- El sistema se
tiene que construir apoyado sobre fenómenos de la realidad y no –decía
él- sobre productos artificiales, puramente normativistas.-
22

Y a partir de allí elabora su sistema sobre la base de esta
teoría de las estructuras lógico-reales, cada una de las categorías del
delito deben respetar esa estructura.- Por ejemplo, la acción debe
respetar un mínimo de lo que es la acción en la realidad.- Una estructura
lógico real es aquella que vincula realidad con valoración de la que el
legislador o el que aplica la ley no puede prescindir, ni puede alterar.-
Luego, la estructura óntico-ontológica básica de todo su sistema fue el
concepto de acción.- Dijo: el mundo se realiza en torno a fines, la acción
es siempre ejercicio de actividad final, siempre en todas las acciones
hay un sentido, una significación, siempre hay una conducta planificada
para un objetivo.- Por eso la acción es ejercicio de actividad final.-
En la acción hay voluntad, una voluntad natural, pero hay
voluntad.- En el delito culposo también hay acción final ¿Cuál es la
acción final en el delito culposo? Es la acción voluntaria, yo decido llegar
a Buenos Aires en dos horas, para eso decidí manejar a 180 kilómetros
por hora.- Esa es la acción final.- Lo que ocurre es que después esa
acción final va a terminar alcanzando un fin o un resultado típico –no
querido- por un defecto de planificación derivado de la violación de un
deber de cuidado.- Tan importante es la finalidad de la acción –en el
delito imprudente- que sólo a través de ella puedo derivar el deber de
cuidado que la persona debía observar en el caso concreto.-
En la omisión también hay una acción final.- Lo que está
prohibido en el tipo omisivo es hacer otra cosa distinta a la que el tipo
exige (teoría del otro hacer).- Por ello el finalismo construyó la teoría de
la omisión sobre la base de la teoría del otro hacer.- Lo que está
prohibido cuando la madre debe amamantar al hijo es hacer otra cosa
distinta.- Lo que se le prohíbe a la madre es la acción final de hacer
cualquier otra cosa que no sea alimentar a su hijo.- No es lo mismo no
hacer nada, no es lo mismo que la madre se encuentre sola en su casa
tejiendo calcetines mientras mira televisión, a que la madre teja
calcetines en el mismo momento y contexto en que su hijo desfallece
por falta de alimentación.-
Si la acción es concebida como ejercicio de actividad final, si
la acción reconoce ahora la voluntad y todo su contenido, entonces el
tipo que es un instrumento que debe describir la acción va a tener que
describir tanto el aspecto material, externo, objetivo de la acción, como
23
su finalidad, el aspecto subjetivo, el que alude al contenido de la
voluntad.- De allí que el tipo finalista sea un tipo complejo, porque se
compone de un aspecto objetivo (el equivalente al tipo causalista) y un
aspecto subjetivo.-
Este traslado del dolo y la imprudencia a la tipicidad generó
estructuras típicas independientes, por eso el finalismo habla del tipo
doloso y tipo culposo, del tipo activo y tipo omisivo.-
Sostiene Welzel además que la tipicidad y la antijuridicidad
son dos momentos valorativos diferentes, porque él sigue anclado en lo
que es la teoría indiciaria de la tipicidad.- La tipicidad es indicio de
antijuridicidad, no más que eso.-
Al subjetivizar el injusto, surge la doble consideración de la
antijuridicidad bajo los dos aspectos: de voluntad de la acción
antijurídica (desvalor del acto) y de lesión del objeto (desvalor de
resultado).- El injusto no se agota en el desvalor de resultado, sino
también en la disvaliosa acción derivada de la voluntad criminal.- Surge
así el concepto personal de ilícito y elementos personales en la
justificación.-
Que la tipicidad y la antijuridicidad son dos momentos
valorativos diferentes es lo que llevó a Welzel a dar el ejemplo, en
contraposición con otros autores, de que no es lo mismo matar un
mosquito (acción atípica), que matar a una persona en legítima defensa
(acción típica y justificada).- Si se adscribe a una teoría en la relación
tipo – antijuridicidad donde la tipicidad ya implica la antijuridicidad, caso
de Mezger por ejemplo, nos encontramos con un solo momento
valorativo: da lo mismo matar un mosquito que matar a una persona en
legítima defensa.-
Pero la antijuridicidad tiene un gran momento valorativo
porque ahora la antijuridicidad que cierra el injusto desvalora el acto y
desvalora el resultado.-
Surge así el concepto personal de injusto porque toma en
cuenta, ya a nivel del injusto, los elementos personals.-En la tipicidad, la
voluntad, al llegar al tipo se llama dolo o eventualmente imprudencia
cuando hay un defecto en la programación.- Y luego, en la
24

antijuridicidad la desaprobación que se hace es tanto de la acción
contraria a la ley como del resultado causado, por eso es desvalor de
acto y desvalor de resultado.-
Y ahora ¿Qué le pasó a este esquema del finalismo? El
problema es que le quedó muy vacía la culpabilidad.- La gran crítica del
finalismo es que vació la culpabilidad al llevar el dolo y la imprudencia al
tipo penal.-
El gran cambio metodológico produjo consecuencias muy
importantes: Al llevar el dolo y la imprudencia de la culpabilidad al tipo,
se separaron perfectamente los conocimientos que requiere el dolo del
conocimiento de la antijuridicidad de la acción, de la conciencia de lo
injusto (conocimiento potencial de la antijuridicidad).- Porque una cosa
es saber que el otro es una persona, saber que el arma está cargada y
tiene potencialidad para provocar la muerte, y llevar adelante la
voluntad homicida, que es el conocimiento que me requiere el dolo a
nivel de la tipicidad, y otra es tener conciencia potencial de la
antijuridicidad de esta acción, que es un problema de reproche, es un
problema de culpabilidad.- Un chico de 5 años puede saber que el otro
es una persona y puede –incluso- tener una idea de que con un cuchillo
le puede causar una grave herida y, sin embargo, no tiene conciencia de
la antijuridicidad.- Son dos niveles de conocimiento diferentes.-
Se observan consecuencias positivas y coherentes en
materia de error, de tentativa y de participación.-
La culpabilidad finalista es la reprochabilidad del injusto al
autor porque el autor no se motivó y actuó de otra manera.- La
culpabilidad se estructura sobre la base de la capacidad de comprensión
y de la exigibilidad, es decir, sobre la base de que el sujeto teng
capacidad de comprensión y un ámbito de autodeterminación que le
permita moverse libremente.-
Hay casos donde la persona puede tener capacidad,
entender y comprender lo que hace y tener conciencia de la ilicitud de
su obrar, y pese a ello, carece de un ámbito de libertad o de
autodeterminación que le permita actuar de otra manera.- No tiene un
margen de libertad para tomar la decisión.- Así se explica el estado de
necesidad exculpante, el caso de la tabla de Carneades (dos náufragos
25
en altamar se sostienen de una tabla que sólo soportará el peso de uno
de ellos, y en ese contexto, uno da muerte al otro para sobrevivir).- Él
sabe y quiere lo que está haciendo y tiene conciencia del significado de
su acción.- En principio, estaría dada la base del reproche.- Sin
embargo, su ámbito de autodeterminación está tan limitado en ese
contexto que el derecho admite que bajo esas circunstancias no se le
puede exigir actuar de otro modo.-
Otra de las consecuencias importantes que generó (al
quedar el dolo y la imprudencia en el tipo penal y la conciencia de la
antijuridicidad en la culpabilidad) es la teoría dualista del error.-
¿Por qué teoría dualista? Porque ahora los conocimientos del
autor se van a verificar en dos niveles de análisis.- En el dolo, dentro de
la tipicidad, se va a requerir que conozca efectivamente los elementos
descriptivos, los elementos normativos del tipo.- Y en la culpabilidad se
va a requerir el conocimiento potencial de la prohibición, de la
antijuridicidad.-
Luego, como el error o la ignorancia afectan el conocimiento
es diversa la situación si el error (la falta o falso conocimiento) recae
sobre la circunstancia de que “el otro” (Art. 79 C.P.) es una persona o
sobre la condición de “padre” (por ejemplo, en un delito impropio de
omisión, donde la calidad de padre es fuente de la posición de garante),
en cuyo caso se configurará un error de tipo; y otra es que el error, la
falta o el falso conocimiento recaiga sobre aquello que se exige a nivel
de la culpabilidad, porque –por ejemplo- la persona pasó toda su vida en
un Estado donde el embarazo se puede interrumpir dentro de las
primeras cuatro, cinco o seis semanas, lo arrojan con un paracaídas en
Argentina y una mujer desesperada le pide un abortivo y se lo
suministra provocándole un aborto, pensando que aquí, al igual que en
su país de origen, esa conducta no está prohibida; o el caso del gerente
bancario que siguiendo instrucciones expresas del abogado no da
cumplimiento a lo ordenado por un juez, en el convencimiento
(generado por una fuente jurídica confiable) de que tal actividad está
permitida.-
26

En estos supuestos la persona sabe lo que hace, pero el
problema está en la conciencia de la antijuridicidad.- El autor no tiene,
en los ejemplos comentados, conciencia de la ilicitud de su obrar.-
La teoría dualista reconoce la posibilidad de un error que
juega a nivel del tipo (llamado error de tipo) y de un error que juega a
nivel de la culpabilidad (llamado error de prohibición).- El error de tipo
se da cuando el sujeto no sabe lo que hace y el error de prohibición se
da cuando el sujeto sabe lo que hace, pero cree que no está prohibido o
cree que está permitido.-
Las consecuencias de ambos errores son diferentes.- Si el
error de tipo es inevitable, la conducta es atípica.- Si el error de tipo es
evitable, la conducta es atípica en relación al tipo doloso pero puede dar
lugar a una tipicidad culposa si existe tipificada la correspondiente figura
culposa.-
Del mismo modo, y ya en la categoría culpabilidad, el error
de prohibición (que afecta la comprensión de la antijuridicidad) puede
ser evitable o inevitable.- Si es inevitable, no habrá posibilidad de
reprochabilidad del injusto y quedará excluida la culpabilidad.-
Pero si el error de prohibición es evitable (vencible o
imputable al sujeto), ¿cuál es la consecuencia?.- El error vencible tiene
como efecto reducir o atenuar la culpabilidad y con ello la pena.- pero si
ya he afirmado que existe un injusto (acción típica y antijurídica) la
máxima reducción posible es llegar al mínimo legal conminado en la
figura aplicable.- ¿Por qué? Porque cuando se demuestra un error de
prohibición ya se ha afirmado antes que hubi una acción típica dolosa o
típica imprudente y antijurídica.- Luego, si se ha afirmado la existencia
de un ilícito de homicidio doloso (Art. 79 C.P.) la reducción posible, en
caso de un error de prohibición vencible, está dada por el mínimo de la
escala conminada (8 años).-
2.4.-FUNCIONALISMO: Hay dos vertientes: Para Roxin
deben tomarse en cuenta decisiones valorativas de política criminal
estableciendo una relación entre dogmática, política criminal y sistema
27
social.- Para Jakobs, deben tomarse en cuenta necesidades del sistema
social y en particular los fines asignados dentro de él a la pena criminal.-
En los modelos teóricos analizados hasta ahora, para hablar
de delito había que verificar un injusto y la culpabilidad de su autor.- No
hay dudas que el modelo finalista apoyaba la culpabilidad sobre un
principio básico, que es el principio de la libertad de decisión.-
Es que la culpabilidad concebida como reproche implica un
reconocimiento de que las personas tienen un umbral mínimo que les
permite elegir.- El derecho no puede menos que reconocer que la
autodeterminación es de la esencia de la persona humana
correspondiendo probar en cada caso la dimensión de su ámbito.-
¿Qué dice al respecto el funcionalismo? Para muchos de sus
seguidores no existe tal libertad de decisión, es una entelequia.- Es algo
indemostrable, no existe estudio científico alguno que pueda decir de
que el hombre pueda actuar o tiene posibilidad de actuar de otro modo
o que el hombre tiene una libertad para poder elegir entre esto y
aquello.-
Y obviamente, al romperse o desconocerse este basamento,
se rompe el concepto de culpabilidad como reproche.- La culpabilidad
ahora va a pasar a ser otra cosa totalmente distinta, condicionada por la
idea de prevención.-
A nivel del injusto ahora lo importante va a ser –con
diferencias entre las dos posiciones funcionalistas- generalizar una base
teórica imputativa común para todos los tipos (teoría de la imputación
objetiva), reforzando el valor del tipo objetivo y relativizando el
subjetivo.-
Para Roxin, la idea central del injusto estará determinada
por el criterio del riesgo o peligro no permitido.- Los criterios
imputativos de Roxin resultan útiles y se adaptan de modo preferente al
tipo imprudente, mientras que jakobs apunta a generalizar, para todas
las formas típicas, criterios imputativos propios del delito omisivo.-
En suma, con la salvedad de esa lineal descripción, la idea
de injusto como desvalor de resultado o acción es reemplazada por la
idea de riesgo o peligro no permitido y el concepto de culpabilidad como
28

relación psicológica o como reprochabilidad es sustituido es sustituido
por un concepto que, partiendo de los fines asignados al derecho penal,
se determina a través de las necesidades preventivas de la pena.-
En tanto, para Jakobs los criterios de imputación se
apoyarán en las desviaciones del portador del rol respecto de las
expectativas que le incumbían como tal (teoría de los roles).- Por tanto,
los riesgos por los que se debe responder, derivan del quebrantamiento
del rol del que la persona era portador.- Y el fin de la imputación de
culpabilidad radica en el efecto preventivo general positivo
(estabilización de la confianza y fidelidad en el derecho): la culpabilidad
se mide y fundamenta en la prevención.- Con ello, la culpabilidad del
funcionalismo radical queda directamente determinada por fines de
prevención general positiva.-
Muy sintética y linealmente se ha dicho que las categorías
de injusto y culpabilidad han sido reemplazadas por las de riesgo más
prevención.-
Finalmente, para comprender mejor el desarrollo de esta
posición, puede sostenerse que, en alguna medida, tanto el causalismo
–especialmente el naturalista-, como el finalismo han apoyado sus
construcciones preferentemente en presupuestos naturales.- Por otra
parte, en ambos modelos el peso teórico se coloca del lado de la teoría
analítica del delito, es decir, la construcción de un camino lógico donde
la comprobación de un elemento implica necesariamente la afirmación
del anterior y la verificación de todos los presupuestos, lógicamente
ordenados, hace operar como consecuencia la aplicación de la pena.-
En cambio, en el funcionalismo ocupan un lugar central las
teorías de la imputación.- Imputación significa cargar algo en la cuenta
de alguien, atribuir algo a alguien.- Ello genera como consecuencia una
suerte de inversión del esquema, porque ya no interesan tanto los
presupuestos formales cuya verificación habilita la pena (una acción
típica, antijurídica y culpable) sino que interesa ir en busca del sujeto
responsable, con lo cual el peso teórico se desplaza hacia el lado de la
sanción.-
Por ella, la teoría del delito tal como era concebida es, en
alguna medida, reemplazada o desplazada, por un conjunto de reglas de
29
imputación que pretenden fundamentar la aplicación de la pena.- De
este modo, la pena va a en busca del responsable y esto tiene de algún
modo un correlato en la sociedad que no se preocupa tanto por saber
cuáles son los presupuestos que justifican la sanción sino que le interesa
saber quién carga con las consecuencias.- El problema es que, no en
pocas ocasiones, ya ni siquiera le interesa el culpable sino un culpable.-
2.4. a) FUNCIONALISMO MODERADO O SISTEMA DE
LA UNIDAD SISTEMÁTICA DEL DERECHO PENAL Y LA POLÍTICA
CRIMINAL (el sistema de Claus Roxin): Según Roxin, todos los
elementos del sistema deben corresponderse con las finalidades político
criminales, es decir, deben atender a los fines de la política criminal que
para él lo constituye, como valor central de la administración de justicia,
la idea de prevención.-
De este modo, el sistema de imputación se debe abrir hacia
la política criminal y tanto el injusto y la culpabilidad deben incluir en su
seno los contenidos materiales aportados por la política criminal.-
La acción es concebida como exteriorización de la
personalidad y apunta a abarcar todas las modalidades de actuar
típicamente.-
Por razones político criminales y no por la idea de acción
final, el dolo se ubica en el tipo, en tanto para dar mayor certeza, en
función de la exigencia de ley previa, ésta debe describir la conducta en
su materialidad y en su subjetividad.-
La antijuridicidad debe ser un ámbito donde político
criminalmente deben resolverse conflictos conforme a un número
limitado de criterios ordenadores.- Por esa razón, en el ámbito de la
antijuridicidad hay que buscar consenso, hay que ver cuál es la mejor
solución que se le puede dar, por ejemplo, a los errores sobre un
presupuesto objetivo de las causas de justificación, qué es lo que más
conviene político criminalmente.- Considerar si el error sobre el
presupuesto fáctico de una causa de justificación es más asimilable a un
error de tipo o si es un error de prohibición.- Para ello hay que dar una
30

solución político criminal, atendiendo a los fines del derecho penal.-
Según la finalidad político criminal será la solución del problema.-
A nivel del injusto, también se producen significativos
cambios.- Adquiere gran importancia en su configuración (en especial
para cerrar la tipicidad) la teoría de la imputación objetiva.- Es allí donde
surge la idea de riesgo que caracteriza a todo el ilícito.-
Al asignar al poder punitivo la función de prevenir riesgos
para los bienes jurídicos, funda la imputación objetiva (de todas las
estructuras típicas) en la producción o aumento de esos riesgos y en la
realización de ellos en el resultado.-
Se elabora entonces un conjunto de reglas, criterios o
tópicos que apuntan a configurar los distintos criterios de imputación.-
La teoría de la imputación objetiva pretende dar respuesta satisfactoria
a todos los problemas planteados por la relación de causalidad en los
tipos activos, omisivos, dolosos y culposos, a partir de la elaboración de
diversos criterios normativos.-
Y es sobre esta base que por los años 70 aparece la
contribución de Roxin vinculada a la idea o criterio de creación de un
“riesgo jurídicamente relevante” para cuya configuración exige la
concurrencia de tres requisitos: a) que el autor haya creado con su
conducta un peligro para el bien jurídico; b) que ese peligro no esté
cubierto por un riesgo permitido; c) que el peligro se haya plasmado o
realizado en el resultado.-
De esta forma, la tipicidad de una acción queda afirmada por
la producción de un riesgo no permitido dentro del fin protector de la
norma.-
Y para precisar mejor el punto de partida señalado,
proporciona Roxin una serie de supuestos, a modo de correctivos, que
procuran configurar los diversos criterios de imputación y su exclusión,
especialmente en los delitos de lesión.- Estos criterios son: a) el de
disminución del riesgo (quien ve que una piedra vuela peligrosamente
hacia la cabeza de otro y logra desviarla a otra parte del cuerpo para la
que es menos peligrosa, a pesar de su causalidad, no comete lesiones);
b) falta de creación de peligro (caso del tío rico o sobrino ambicioso que
31
quiere heredarlo y lo envía al bosque en medio de una tormenta, con la
esperanza que lo mate un rayo); c) criterio del riesgo permitido (con la
esperanza de que se lesione o muera, lo convence de que haga un
deporte peligroso pero permitido y al practicarlo sufre una lesión); d) la
conducta alternativa conforme a derecho (caso del camión y ciclista
alcohólico, el camión se adelanta sin guardar la distancia y el ciclista
borracho hace un movimiento en cortocircuito y lo atropella, pero
probablemente auqnue hubiera guardado la distancia igual lo hubiera
atropellado, él dice que aumentó el riesgo de modo relevante para que
se produjera el accidente mortal); e) criterio de la esfera de protección
de la norma de cuidado (dos ciclistas circulan por la ruta en la misma
dirección sin luces, el de adelante colisiona con un automóvil y cabe
preguntarse: si el ciclista de atrás hubiera tenido luz hubiera evitado el
accidente; sin embargo, dice Roxin, el fin de protección de la norma de
cuidado que obliga a llevar luces, es evitar accidentes propios); f)
Autopuesta en peligro de la víctima (mantiene relaciones sexuales con
una persona que tiene sida y lo sabe).-
La culpabilidad tiene que cumplir también una función
político criminal, que viene determinada directamente por los fines de la
pena.- Luego, la culpabilidad es un ámbito de oportunidad y
conveniencia política para la aplicación de la pena.- ¿De qué modo? Si
en un caso donde hubo un delito, puede verificarse que no hay
necesidad de pena, porque aplicando la pena no voy a cumplir con
ningún fin de prevención, al no haber necesidad de pena no hay
culpabilidad.-
Para ser responsable el autor debe ser reprochable y
además, debe merecer la pena (debe haber necesidad de pena), porque
puede ser que el autor sea reprochable y no merezca pena.- Por
ejemplo, pensemos el caso de hijo que va a buscar a su padre al
hospital para trasladarlo a su casa luego de una internación (o el padre
que lleva de vacaciones a sus hijos), tiene un descuido y embiste a otro
vehículo, provocando la muerte de su ser querido.- ¿Cuál es el sentido
preventivo de la pena sobre este hombre que ya tanto sufrimiento ha
tenido con la pérdida de su familia? ¿Cuál es la necesidad de pena?
Vale aclarar que Roxin sigue una teoría de la pena llamada
ecléctica o dialéctica de la unión, en donde la pena tiene distintos fines
32

según el momento de la conminación legal, de la aplicación de la pena o
de la ejecución de la pena.-Pero básicamente Roxin adhiere a la finalidad
preventiva, de prevención general positiva y de prevención especial
sobre el condenado.-
La culpabilidad es límite de la pena y no hay pena sin
culpabilidad pero tampoco hay culpabilidad si no hay necesidad de
pena.-La pena puede quedar por debajo de la culpabilidad si razones de
prevención especial lo hacen necesario (es decir, puede aplicarse menos
pena) siempre y cuando no se opongan a ello exigencias mínimas de
prevención general positiva que hicieran perder la confianza en el
derecho.-
Cabe aclarar que una tal teoría en nuestro ordenamiento
jurídico tiene un límite legal que deriva de la existencia de un mínimo de
pena previsto para cada delito.-
2.4.b) FUNCIONALISMO RADICAL (el sistema de
Ghunter Jakobs): Jakobs elabora su teoría tomando conceptos del
funcionalismo sistémico de Lhumann (más específicamente de la teoría
de los sistemas) y, más recientemente, se dice que acentúa su
raigambre neohegeliana (a contramano de su maestro Welzel).-
Acción, causalidad, culpabilidad son conceptos acerca de los
cuales no puede decirse nada sin atender a la función del derecho penal
en el sistema social.-
Y para él, esa función está dada por los fines de prevención
general positiva asignados a la pena criminal.- Concibe la norma como
modelo orientador de los contactos sociales y plantea que la pena tiene
la misión de mantener la confianza en el derecho.- En realidad, dice, el
derecho es estabilizador, no pretende resolver conflicto alguno sino que
a lo sumo pretende recuperar la identidad de la norma, la vigencia de la
norma a costa del infractor.-
Propone entonces una total renormativización de los
conceptos dogmáticos a partir de la función del derecho penal
(prevención general positiva o de integración).- Por ello, delito y
respuesta penal son un problema esencialmente valorativo.-
33
Postula una construcción conceptual desde la misión del
derecho penal.- Y la misión del derecho penal no es otra que garantizar
la preservación del sistema social mediante la estabilización de la norma
a costa del infractor.-
Punto de partida de toda la construcción es, por tanto, la
teoría de la prevención general positiva, es decir, la pena como
mantenimiento de la vigencia de la norma.- El problema es establecer
qué persona debe ser castigada para la estabilización de la norma.-
Postula de este modo un concepto de imputación objetiva
como concepto superior que abarca diversos problemas (riesgo
permitido, principio de confianza, prohibición de regreso, autopuesta en
peligro de la víctima).-
En realidad, la teoría del delito se reduce a una teoría de la
imputación y a la culpabilidad determinada por las necesidades de
prevención general positiva.-
Como datos caracterizantes de su concepción del injusto y la
culpabilidad puede señalarse que:
a) La norma es concebida como norma de determinación
buscándose su esencia en la violación de deberes derivados de roles
sociales.- Prohibición es defraudación de un rol (concebido como deber
jurídico), para lo que divide la totalidad de la vida social en roles
compartimentados.- En última instancia, el concepto surge del rol social
que cada uno cumple, en general el rol es el de buen ciudadano, que es
aquel que cumple la ley.- Luego, si se aparta del rol debe ser castigado
para restablecer el derecho.- La pena y el fin de la norma no es proteger
bienes jurídicos sino restablecer el derecho, la vigencia de la norma.-
b) La acción es solo causación imputable (ahí está la
imputación atravesando el concepto de acción).-
c) En su construcción prácticamente se renuncia a la
limitación derivada del dolo y se relativiza el elemento subjetivo.- Luego,
el dolo se agota en el conocimiento del peligro creado por la acción;
quien conoce o se representa el peligro creado por su acción y actúa,
obró dolosamente; no hay culpa consciente, todo se reduce a dolo
eventual y la culpa queda sólo como culpa inconsciente.-
34

Si el autor conoció e peligro no permitido generado por su
acción, hay dolo; si no lo conoció habiendo podido conocerlo, hay
imprudencia.- Dolo y culpa se diferencian en base al elemento
intelectual.- El elemento volitivo queda fuera.-
d) Busca un criterio simplificador válido para todas las
estructuras típicas a través de la teoría de los roles (concebidos como
deber jurídico), con lo cual la tipicidad objetiva estaría dada por los
presupuestos objetivos del rol.-
Elabora diversos criterios de imputación o de exclusión: a)
riesgo permitido; b) principio de confianza; c) prohibición de regreso
(taxista que lleva al asesino, que según él no quebranta el rol de buen
taxista o buen ciudadano porque actúa dentro de la esfera de su rol); d)
ámbito de competencia de la víctima o ámbito de actuación a propio
riesgo y consentimiento o autopuesta en peligro.-
e) La culpabilidad existe cuando el autor es responsable de
la falta de motivación (déficit de motivación).- Culpabilidad es falta de
fidelidad al derecho.- Si es incapaz no es responsable del déficit de
motivación.-
La culpabilidad se mide y fundamenta en la prevención,
concepción que gráficamente se refleja en el ejemplo del inimputable
por causas biológicas.- Dice Jakobs que en este caso el fundamento de
la impunidad no responde a que el sujeto carece de capacidad de
autodeterminación, sino que no se lo pena porque sus actos no
defraudan expectativas normativas, son mirados como meras
catástrofes naturales, frente a los cuales uno se defiende con medidas
de seguridad; pero si un incapaz no puede ser terapéuticamente
atendido admite su punición si es necesario para estabilizar la fe en el
derecho.-
De modo sintético queda planteado el concepto de delito
como un suceso objetivamente imputable, evitable y culpable.-
2.5.- EL SISTEMA FUNCIONAL CONFLICTIVO (la
propuesta de Zaffaroni, Alagia y Slokar): Sostienen los autores que
los modelos tradicionales (pero en especial el actual normativismo
35
preventista) plantean que de la pena se deduce una norma y de la
norma, la infracción a un deber, marginando de este modo la
circunstancia según la cual todo injusto encierra como sustrato material
y real la existencia de un conflicto.-
El derecho penal nace como derivación del derecho
constitucional.- La función del derecho penal es, por tanto, una función
de límite, de contención del ejercicio irracional del poder punitivo.-
La pena es un hecho que implica ejercicio de poder punitivo;
por ello la única forma de definirla es negativamente, pudiéndose
construir dogmáticamente sin necesidad de legitimar ese ejercicio de
poder.-
La teoría del delito puede entonces construirse sin necesidad
de legitimación del castigo y atendiendo a la función del derecho penal
que es limitar el poder.- Consecuentemente, la teoría del delito debe ser
instrumento de límite del fenómeno político que se exterioriza con el
ejercicio del poder punitivo.-
¿Es posible separar la legitimación de la pena y la
construcción dogmática? Los autores dicen que sí, porque el primer
derecho fue el constitucional que nació como derivación de la lucha para
limitar el poder.- Si la pena es exteriorización de poder, el derecho penal
debe limitarlo.-
En realidad, vale advertir que la pena criminal siempre ha
sido de difícil o dudosa legitimación, en tanto se trata de violencia
estatal y, en última instancia, por más fines o funciones de justicia o
necesidad que se le asignen, sigue siendo violencia, y por ello es
dudosamente legitimable.-
Si fuésemos congruentes hasta el final con los principios
constitucionales y con la idea de límites, no habría forma de legitimar
castigo alguno.-
Plantean que el valor de verdad de una construcción
dogmática depende de su función política.- La función política que
debemos asignar surge, entre nosotros, de la C.N. y del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.- Si esa función política es la
reducción o límite al poder, la mejor construcción dogmática es la que
36

mejor sirva a esos objetivos.- No se trata, en suma, de construir un
sistema basado sólo en la razón sino de construir un sistema basado,
ante todo, en las normas fundamentales del derecho constitucional e
internacional de los derechos humanos.-
Parten de un modelo conflictivista de sociedad y no de un
modelo de consenso como el de Lhumann.- El modelo que siguen
reconoce la realidad.- Reconoce que hay conflictos reales y que la
realidad no es estática, es dinámica, reconoce los datos de la realidad y
no se basa en ficciones.-
Rechazan fundamentalmente la idea funcionalista según la
cual detrás del injusto hay un riesgo prohibido o un quebrantamiento de
roles y, con base realista, afirman que todo injusto encierra o implica,
un conflicto.-
Advierten sobre los peligros del concepto funcionalista de
culpabilidad y sostienen la idea de la reprochabilidad que no debe
desconocer, en una concepción realista, los correctivos derivados de la
vulnerabilidad y selectividad propios de la operatividad concreta –y
comprobada- de los sistemas penales.-
Al preguntarse por la utilidad y aportes de los otros modelos
de la teoría del delito, rescatan del neokantismo la idea de sistema; del
finalismo su especial atención en cuanto al respeto por el mundo (y sus
datos) y la idea de límites al legislador; y al preguntarse sobre qué nos
deja el funcionalismo admiten de dicha construcción la idea funcional
política, los datos políticos; el reconocimiento sincero de que los
conceptos jurídicos son políticamente funcionales.- De estos tres
modelos surge la constructo de Zaffaroni como una suerte de
heterodoxia funcional conflictiva.-
Pero mientras los modelos ya relacionados adscriben a
teorías positivas de la pena, los autores postulan decididamente una
teoría agnóstica o negativa de la pena e independizan el sistema de la
teoría del delito de los fines asignados a la pena criminal, en tanto
–lógicamente y para ellos- la pena no cumple función positiva alguna
que condicione la construcción dogmática.-
37
Esta nueva construcción reconoce que todo sistema debe
tener una funcionalidad política y sólo desde esta perspectiva puede
decirse que el modelo es funcionalista ¿Cómo se explica esta
consideración?.- El sistema es un medio y no un fin en sí mismo.- Toda
construcción queda condicionada por una previa decisión política, que
está íntimamente ligada a una concepción de lo humano, a una
antropología filosófica.-
Los autores siguen la clasificación de los sistemas en
teleológicos o clasificatorios.- Los primeros asumen una previa función
política expresa, los segundos se proponen ordenar los criterios en una
suerte de función pragmática que termina legitimando toda la legislación
y ejercicio de poder, porque se parte de la idea ficción de que el
legislador es racional.- Luego, la constitucionalidad de las leyes es casi
un hecho aceptado.-
Esto tenía incluso cierta lógica en los Estados del siglo XIX y
comienzos del siglo XX con códigos más o menos estables y legislación
penal reducida, pero ahora es absurdo frente al fenómeno de
decodificación, banalización e inflación legislativa.- De allí la importancia
de un sistema teleológico cuya función política expresa sea orientada a
la contención y reducción del poder punitivo y a la asunción decidida del
control de constitucionalidad.-
El respeto a las estructuras reales del mundo es una
condición de cualquier derecho que pretenda tener alguna eficacia sobre
éste.- Así como para Welzel la primera estructura real era la acción final,
para Zaffaroni la primera estructura real que el sistema de comprensión
debe respetar es la incorporación del dato óntico de que sus conceptos
son siempre funcionales.-
Lo primero que debe respetar el sistema de teoría del delito
son los datos de la realidad social respecto del ejercicio del poder
punitivo.- Una teoría jurídica destinada a ser aplicada por los operadores
de la justicia penal no puede dejar de considerar lo que ocurre en la
realidad de las relaciones entre las personas.-
Zaffaroni sostiene que la acción es un comportamiento
humano y, por ende, conforme a sentido, que se exterioriza con efectos
en cierto contexto mundano.- Es un concepto jurídico porque el derecho
38

penal debe construir un concepto de acción procediendo por abstracción
de datos de la realidad.- Pero que sea un concepto jurídico no quiere
decir que el derecho pueda inventar lo que no existe.- Por ello, al
construir el concepto, existe un límite óntico que no puede
desconocerse.- Y el concepto final de acción satisface ese mínimo y
permite cumplir la función de reducción del poder.-
Dado que una teoría penal siempre será funcional a un
objetivo político, el rol del concepto de acción será ante todo de límite al
poder.- El fundamento de la construcción surge de los arts. 18 y 19 de la
Constitución Nacional.-
A nivel tipicidad plantea un pragma conflictivo (tipo objetivo
sistemático) que anticipa la lesividad de la conducta que debe verificarse
y sólo después de conocer esto puede investigarse si el efecto producido
es una obra que pertenece normativamente al autor (tipo objetivo
conglobante o imputativo).-
De este modo, si bien mantiene la adscripción mayoritaria al
tipo complejo (objetivo y subjetivo), construye un tipo objetivo mixto
que cumple una doble función: a) una función sistemática, de fijación
elemental del objeto de la prohibición; el tipo objetivo sistemático
establece la base mínima, indiciaria de imputación y refleja la existencia
de un pragma, con indicación de un sujeto activo, un sujeto pasivo, una
conducta, un resultado, un nexo causal, etc.; b) una función
conglobante que procura verificar la conflictividad del pragma, esto es,
verificar tanto la lesividad, como la posibilidad de que el mismo sea
imputado al autor como propio (imputación por dominabilidad).-
De este modo, a través del tipo objetivo sistemático, el juez
procederá a verificar sólo la presencia de un pragma típico (lo cual
supone cierta función indicativa de la lesividad y de la imputación).- Para
ello comprobará la presencia de los llamados elementos descriptivos,
normativos (sujeto, núcleo, circunstancias o referencias, nexo causal,
resultado).-
Luego, el tipo objetivo conglobante permitirá comprobar la
lesividad (antinormatividad) y la imputación objetiva del conflicto como
obra del autor o con pertenencia genérica respecto de un partícipe.- Es
decir, corresponderá verificar que ese pragma típico es realmente
39
conflictivo porque importa una lesión al bien jurídico y, además,
comprobar la posibilidad objetiva de imputación de la acción al agente
(tipo objetivo imputativo, acude a criterios normativos).- En palabras de
los autores, mediante la función conglobante del tipo objetivo se
establece la existencia misma del conflicto, que para ser tal requiere
comprobar tanto su lesividad como su pertenencia a un agente.- La
conflictividad exige que haya lesión y sujeto imputado.-
A las conocidas causas de atipicidad por ausencia de un
elemento, se sumarán los casos de insignificancia, cumplimiento del
deber, aquiescencia, acciones fomentadas por el derecho y el riesgo no
prohibido que excluirán la tipicidad objetiva conglobante por falta de
lesividad y los supuestos en que no se pueda objetivamente imputar la
acción como pertenencia al agente por falta de dominabilidad (en el
autor) o aporte no banal (para afirmar la tipicidad objetiva del
partícipe).-
Al rechazar la concepción de la justificación como derogación
de una prohibición y plantear la regla de que los permisos o
justificaciones son derecho puro, fundamenta ahora la prescindencia de
los elementos subjetivos en la justificación, en tanto quien obra
conforme a derecho obra lícitamente, independientemente de los
ánimos.- No existiendo conflicto en la realidad, el poder punitivo no
puede avanzar sobre la mera intencionalidad o ánimo.-
Al plantear la justificación desde la no prohibición y admitir
que lo justificado no difiere en su naturaleza y fundamento de lo no
prohibido, resulta totalmente innecesaria y hasta prohibida la presencia
de elementos subjetivos, en tanto nadie tiene por qué conocer en qué
circunstancias actúa cuando está ejerciendo un derecho, ya que el
ejercicio de un derecho no depende de que el titular sepa o no sepa que
lo está ejerciendo.-
Respecto de la culpabilidad, al incorporar el dato de la
realidad sobre la operatividad del sistema penal introduce el criterio de
la selectividad como correctivo de la culpabilidad.- Por razones
estructurales el sistema penal es selectivo.- Sin embargo, esa
selectividad opera en mayor medida conforme a la vulnerabilidad del
sujeto, que conforme a su ámbito de autodeterminación.-
40

El reproche de culpabilidad basado en la autodeterminación
tiene una incuestionable base ética, pero no puede ser considerado un
reproche de esa naturaleza, porque naufraga ante la comprobable
realidad de que el reprochado podría objetar que el sistema no formula
reproche alguno a otras personas que han cometido injustos más
graves.- Precisamente, sostienen que si el reproche jurídico es diferente
del ético es porque se formula solo al que selecciona.-
41
La acción como categoría basal. Su función política y jurídica.
Componentes. Consecuencias jurídicas de su ausencia.
El tipo y la tipicidad. Características y clasificación de los tipos.
La función legitimadora y acotante de la tipicidad. La función
sistemática y la conglobante. Las estructuras típicas
fundamentales.
1.-LA ACCIÓN COMO CARÁCTER GENÉRICO DEL
DELITO: No todo hecho que causa un resultado es una conducta
humana, aunque sea una persona la que origine la causalidad que
desemboca en ese resultado.- Hay hechos naturales, como la caída de
un rayo; hay otros humanos, pero entre los hechos humanos sólo los
voluntarios son conductas.- Por ende, conducta es un hecho humano
voluntario.- Son hechos humanos no voluntarios los movimientos
reflejos con los que apartamos la mano de algo que nos quema, la
respiración o toda la fisiología que no controlamos, aunque
desencadenen causalidades que produzcan muertes, lesiones, daños en
propiedad ajena, etc.-
Por ello, en la base del concepto de delito se halla su
característica más genérica, a la que llamamos acción, conducta o acto
indistintamente.- Es el género o sustantivo del delito, porque la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son adjetivaciones de la
conducta.- De este modo la conducta vincula todos los caracteres del
delito.-
La conducta es el género y las tres características
particulares son las que permiten definir la especie, o sea, el delito.-
Una elemental garantía exige no penar lo que no sean
conductas humanas.- Por ende, el concepto de conducta como carácter
genérico, fundante o vinculante del delito, debe servir también para
42

realizar el principio de que no hay delito sin acción humana (enunciado
como nullum crimen sine conducta y también como nulla injuria sine
actione).- Se trata de un concepto que debe ser apto para cumplir una
doble función: a) la función limitadora o política del poder punitivo
(nullum crimen sine conducta) y b) la función de género vinculante de
los adjetivos que conduzcan a la especie delito.-
Debido a la necesidad política de excluir del delito desde su
base genérica todo lo que no sea acción humana, no podemos construir
el concepto penal de la conducta partiendo de los tipos, porque
precisamente necesitamos un concepto pretípico para evitar que los
tipos prohíban lo que no son acciones.- Además, la acción no es un
concepto que pueda derivarse de la tipicidad, porque de un adjetivo
nunca se deriva el sustantivo (de la blancura no se deriva el concepto de
la leche).-
En conclusión, siendo necesario un concepto jurídico – penal
de acción o conducta, que se imponga a los tipos sirviendo para evitar o
impedir que prohíban lo que no sea conducta, el apoyo legal de este
concepto funcional reductor debe buscarse en la Constitución y en el
derecho internacional de los derechos humanos cuyas normas, por ser
de mayor jerarquía, prohíben que el legislador ordinario sancione ciertas
leyes.- Para ello se halla apoyo en el hecho del proceso y de la causa
(Art. 18 CN) y, más aún, de las acciones del Art. 19 CN, que a contrario
sensu serían acciones públicas (o privadas con implicancia pública),
pues son las únicas que admiten la intervención estatal.- Para mayor
claridad, en varios textos del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos se establecen que sólo pueden configurar delitos las acciones
u omisiones.-
En este sentido, podemos adelantar una definición jurídico
penal de acción, acto o conducta, diciendo que es una voluntad humana
exteriorizada en el mundo.-
-La Finalidad Como Elemento Reductor: Toda voluntad
tiene una finalidad, porque siempre que se tiene voluntad es de algo.-
Éste es un dato de la realidad (óntico).- Por otra parte, la exigencia
constitucional del nullum crimen sine conducta indica que cuantos más
43
requisitos exija el concepto de acción, menor será el ámbito de entes
que se pueden prohibir.-
Hasta la mitad del siglo pasado se excluía la finalidad del
concepto de acción.- La exigencia de considerar dicho elemento en la
acción reduce la materia de posible prohibición penal, con lo cual
garantiza más acabadamente el nullum crimen sine conducta.- En
síntesis, este criterio es preferible porque respeta en mayor medida el
plano óntico y al mismo tiempo se muestra con mayor aptitud para
cumplir con el objetivo político de realizar el nullum crimen sine
conducta.-
-La Idoneidad Vinculante de la Acción Reductora: En
general, no se plantearon objeciones en cuanto a la capacidad de género
pretípico de la acción que incorpora como dato la finalidad en el delito
doloso, pero se ha dicho que concebir la acción como conforme a sentido
(con finalidad) no brinda una base cierta para los tipos culposos.-
Los tipos son construcciones legales abstractas, que dibujan
grandes trazos de una acción conflictiva.- En algunos casos no
individualizan las acciones por su finalidad, pero no porque esas
acciones no tengan finalidad.-
Pero hay aún más: si no se conoce la finalidad de la
conducta, no puede establecerse la tipicidad culposa.- No puede
establecerse qué deber de cuidado tuvo a su cargo el agente sin saber
qué estaba haciendo (o sea, conociendo la finalidad de su conducta).-
A primera vista los tipos omisivos no definen acciones, dado
que describen la conducta debida y prohíben sólo su no realización.- De
este modo, antes del tipo no se sabe qué es una omisión.- En realidad,
la observación más atenta del tipo omisivo revela que también prohíbe
acciones, sólo que en lugar de describir la acción prohibida, describe la
debida, resultando prohibidas todas las que difieran de ella.-Contra esto
se argumenta que las acciones diferentes de la debida son inofensivas:
mientras alguien se ahoga, practico gimnasia, que sería una acción
inofensiva.-
Todas las acciones humanas tienen un sentido y se dan en
un contexto social (de interacción) y en modo alguno en el vacío y sin
44

sentido.- El tipo penal omisivo siempre tipifica la acción precisando el
marco, pues de lo contrario la prohibición carece de sentido.- Por eso
todos los tipos omisivos son circunstanciados (describen el contexto en
que la acción diferente de la debida tiene lugar).- Dado que el tipo
omisivo siempre recoge acciones en un contexto, el argumento de que
la acción diferente de la debida es inocente carece de consistencia, pues
deja de serlo bajo la circunstancia concreta que el tipo requiere.- No es
típico tejer, sino tejer frente a un niño que está pereciendo de hambre y
sed; no es típico hacer gimnasia, sino hacer gimnasia frente a una
persona que pide auxilio porque se está ahogando, etc.-
Para ello será necesario –si el tipo omisivo es doloso-
averiguar si el agente jugaba, tejía o hacía gimnasia para configurar el
mundo dejando andar la causalidad (para que el sujeto pasivo muera),
con lo cual no puede prescindirse de la finalidad de la voluntad del
agente.-
-Ausencia de Acción por Involuntabilidad: Cada vez que
el penalista se enfrenta con alguna perturbación psíquica del agente
trata de embutirla en la inimputabilidad como causal de inculpabilidad.-
Esto es simplista y falso.- Los padecimientos de esta índole incapacitan
de modo diferente y en cada escalón de la construcción jurídica del
delito que reclama un dato subjetivo, debemos preguntar si el agente
tuvo capacidad psíquica para cumplimentarlo en el momento de la
acción.-
De este modo, resulta que hay personas que en el momento
del hecho actúan con la consciencia perturbada, como son los delirantes
que realizan acciones pero que no pueden someterlas a juicio crítico.-
Una persona que se siente escuchada constantemente, que oye
inexistentes insultos y amenazas, carece de capacidad de culpabilidad,
pero realiza acciones y sabe lo que está haciendo si cree defenderse de
quien la amenaza (sabe que lo está golpeando por ejemplo).- A su
respecto, sólo puede plantearse una cuestión de reproche (de
culpabilidad).- Estos son los verdaderos casos de inimputabilidad.-
Hay otras personas que padecen alteraciones de la
sensopercepción y se ilusionan (deforman los objetos que perciben,
45
como quien tiene delante a una persona y la percibe como un árbol) o
se alucinan (ven un árbol cuando no tienen nada adelante).- Allí falta la
capacidad psíquica de dolo, porque quien golpea no tiene la finalidad de
golpear a la persona sino a un árbol.- Se trata de un error de tipo
psíquicamente condicionado.-
Por último existen personas que realizan movimientos o que
están paralizadas, pero que no operan con voluntad, sea porque están
inconscientes (carecen de consciencia) o porque no tienen control de sus
movimientos (los realizan automáticamente).- En estos casos hay una
incapacidad psíquica de acción o conducta, o más precisamente una
incapacidad psíquica de voluntad (involuntabilidad).-
Nuestro Código trata todas estas incapacidades en forma
conjunta, en una fórmula general de la capacidad psíquica de delito, que
se oscurece porque también incluye al error y la ignorancia; lo hace en
el inc. 1 del Art. 34, allí se encuentra la base legal para elaborar el
concepto de capacidad de acción o voluntabilidad.-
La fórmula del inc. 1 del Art. 34 presenta dos aspectos: uno
hace a su contenido etiológico y otro a sus efectos.- Esto significa que
excluye el ejercicio del poder punitivo cuando: (a) (contenido etiológico)
el agente padece: 1) Insuficiencia de las facultades; 2) Alteración
morbosa de las facultades; o 3) Estado de inconsciencia; y (b)(efectos)
siempre que por cualquiera de las anteriores razones no haya podido: 1)
Comprender la criminalidad del acto o 2) Dirigir sus acciones.-
Si el estado de inconsciencia es mencionado especialmente,
las restantes hipótesis deben considerarse como situaciones en que hay
consciencia, aunque sus niveles de funcionamiento se hallen
perturbados.-
Insuficiencia es cualquier situación de disminución de la
consciencia, sea normal o patológica, permanente o transitoria: el
miedo, la ira, los estados crepusculares, las oligofrenias, las demencias,
lesiones neurológicas, etc.-
Alteración morbosa es un estado patológico que produce
cambios en la función sintetizadora de la conciencia que no siempre se
deben a insuficiencias, pues en ocasiones alteran las funciones
46

aumentándolas.- La ley se refiere a alteración de facultades y, aunque
ésta siempre se traduce en una disminución de la consciencia,
frecuentemente algunas de sus funciones se aceleran: fuga de ideas,
taquipsiquia, hiperactividad, excitación, etc.-
Estado de inconsciencia es una privación de la actividad
consciente.- No se trata de una perturbación de consciencia sino de su
cancelación.-
En cuanto a los efectos, las anteriores deben ser causa de
no comprensión o de no dirección de las acciones.- Este último concepto
interesa aquí solo en cuanto hace referencia a la capacidad de acto.- La
expresión legal es el que no haya podido dirigir sus acciones, lo que
puede entenderse como imposibilidad de dirección a secas (no puede
dirigirlas en ningún sentido) y como imposibilidad de dirección conforme
a la comprensión de la criminalidad (que es el que comprende pero no
puede adecuar su acción a lo que comprende).- El primer sentido es,
claramente, un supuesto de incapacidad de conducta o acto
(involuntabilidad).-
En cualquier situación en que una persona se halla privada
de consciencia (coma, sueño profundo, crisis epiléptica, descerebración,
estados vegetativos, etc.) no hay acciones humanas en sentido jurídico
penal.- Es obvio que en estos casos hay una imposibilidad de dirigir sus
acciones en forma absoluta.-
No obstante, puede hallarse otra variedad de la incapacidad
de acción, en que la persona, por cualquiera de las otras causas
(insuficiencia o alteración morbosa), aunque comprenda la criminalidad,
no pueda adecuar los movimientos a esa comprensión.- Se trata de otra
variable de la incapacidad de acción que puede sustentarse en la misma
fórmula del inc. 1 del art. 34, pero también es posible sostenerla a partir
del inc. 2 del mismo artículo, esto es, de la fuerza física irresistible, que
puede ser externa o interna.- Este supuesto de fuerza física interna
abarca los casos de parálisis histéricas, actos reflejos incontenibles,
movimientos fisiológicos que no controla la corteza, etc. (el que omite
prestar el socorro debido porque se quedó paralizado por el shock, el
que causa una lesión con los movimientos realizados durante la crisis
epiléptica de gran mal, etc.).-
47
Todos los casos de incapacidad de acción, sea que se apoyen
legalmente en el inc. 1 del Art. 34 o en la fuerza física irresistible del
inc. 2 –cuando es interna- constituyen supuestos en que no hay acción
porque no hay voluntad, y ésta falta por incapacidad para la misma, que
por esa razón es posible denominarla involuntabilidad o incapacidad
psíquica de acción.-
Existe múltiples supuestos cuya naturaleza es dudosa para
la ciencia, como el sueño fisiológico o normal, el sueño hipnótico, el
sonambulismo, etc.- No obstante, como la duda debe resolverse siempre
a favor del reo, lo correcto será considerarlos casos de involuntabilidad.-
-La Fuerza Física Irresistible: Es cualquier fuerza que
impide a una persona moverse a voluntad, es decir, la que reduce el
cuerpo a una condición mecánica, sea impulsado por fuerza externa o
interna.- En general, los casos de fuerza física irresistible externa son
pacíficamente admitidos en la doctrina: empellones, caídas, acción de
fuerzas naturales o de terceros.- Nunca debe confundirse este supuesto
con la coacción, que no elimina la acción.- Quien actúa amenazado de
muerte realiza acciones, sólo que con voluntad no libre, por lo cual
planteará un problema de necesidad (justificante o exculpante, según la
magnitud de la lesión que cause y de la que evite), pero no de ausencia
de acto.-
-La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas:
La Ley 26.683 (B.O. 21/6/2011) es la primera en regular expresamente
sobre la cuestión, incorporando el Art. 304 al C.P. consagrando la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en relación al delito de
lavado de activos.-
En esta misma línea de pensamiento más recientemente se
ha promulgado la ley 27.401 (B.O. 1/12/2017) que también estatuye en
relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas privadas, ya
sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por
los siguientes delitos: a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y
transnacional, previstos por los arts. 258 y 258 bis del C.P.; b)
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