Cindy Vanessa Suárez Vásquez- Ensayo

1. VALORACIONES Y ANÁLISIS SOBRE EL DERECHO DE SUPERFICIE EN EL CÓDIGO CIVIL
PERUANO DE 1984
SUÁREZ VÁSQUEZ CINDY VANESSA
Universidad Particular de Chiclayo - Derecho Civil V – Asesor Dr. Toro Castro Alberto
RESUMEN:
El derecho de Superficie es un derecho real, temporal, enajenable y transmisible por
sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exceder
al máximo fijado por ley, en virtud del derecho de superficie el propietario del suelo o
dominus soli constituye sobre éste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a
tener y mantener construcciones sobre la misma o por debajo de ella.
Sus elementos son de carácter personal y real, el primero se le denomina superficiente
quien es el dueño del suelo, titular del derecho de superficie, y el segundo está referido
a la cosa sobre la cual se ejerce el derecho de superficie, la misma que debe tratarse de
una edificación propio sobre inmueble ajeno y autónomo en sentido funcional o de las
plantaciones o cultivos realizados por el superficiario. En efecto surgen derechos y
obligaciones nacidas de la relación superficiaria entre los sujetos del elemento personal.
En tal sentido el Código Civil Peruano de 1984 regula el ejercicio de este Derecho en 5
artículos que versan sobre la definición, plazo, constitución, transmisibilidad, extensión,
pervivencia, y extinción del Derecho de Superficie.
PALABRAS CLAVE: Derecho de Superficie – propiedad superficiaria – concedente –
superficiario – propiedad – edificación – enajenable – trasmisible – plazo – extinción.
SUMARIO
INTRODUCCIÓN. I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE.
II.CONCEPTO Y DEFINICIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE. III. ELEMENTOS. IV.
CARACTERÍSICAS. V. DERECHOS Y OBLIGACIONES NACIDAS DE LA RELACIÓN
SUPERFICIARIA. VI. ANÁLISIS DE SUPERFICIE EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984. 1.
VII. CONCLUSIONES

2. INTRODUCCIÓN
El presente artículo tiene como finalidad dar a conocer los conceptos básicos y
generales del Derecho de Superficie así mismo supone un análisis pormenorizado de
los artículos 1030 al 1034 en dónde está regulado el Derecho de Superficie con el
objeto de proporcionar un enfoque completo sobre el Derecho de superficie en el Perú
su aplicación, no obstante señala sus principales características para lograr una mayor
comprensión de la referida figura.
Por lo tanto el conocimiento de este tema es de suma importancia y utilidad para
nosotros estudiantes de derecho ya que en los últimos años y en la actualidad, la
propiedad inmobiliaria ha acrecentado de forma comercial en consecuencia sugiere un
incremento en su valor económico; puesto que se han presentado varias figuras que el
Código Civil aún regula.
Es por ello menester presentar este artículo que data desde los antecedentes
históricos hasta la extinción del Derecho de Superficie esperando que sea de utilidad
en la práctica y ejercicio para el operador del Derecho; y cumpla las expectativas del
Docente quien impulsó la investigación como requisito de su curso Derecho Civil V
(Derechos Rales).

3. I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE
Para entender con plenitud una institución jurídica, y como consecuencia sus posibles
utilidades, un ejercicio muy interesante es conocer la razón por la que nació.
El derecho de propiedad sobre la tierra, ha sido desde tiempo inmemorables, lo que ha
distinguido económicamente a los hombres.
Los romanos conocedores de esta situación, protegieron a la propiedad mediante el
principio superficies solo cedit, es decir, lo que técnicamente conocemos con el nombre
de accesión.
La accesión consiste en que lo edificado, plantado o sembrado se presume realizado por
el dueño del suelo, de tal manera que éste hará suyo todo lo edificado, plantado o
sembrado en el suelo de su propiedad, aunque haya sido realizado por otra persona.
Es importante exponer esta situación ya que ésta va a ser la esencia del derecho de
superficie. Y esto es así, porque llegados a este punto, parece deducirse que el
propietario del suelo tiene dos facultades: De un lado el derecho de propiedad sobre el
suelo, y de otro el derecho de propiedad sobre edificado, plantado o sembrado en ese
suelo.
Fue por esta razón que los romanos (por las circunstancias económico-sociales que más
tarde se comentarán) consideraron que si el propietario podía negociar o transmitir el
suelo de su propiedad, también podía hacer lo mismo con ese derecho a permitir que
alguien edificase o plantase en su finca, facultando a esa persona para que use y disfrute
esa construcción o plantación, por un determinado período de tiempo, naturalmente a
cambio del pago de un precio o canon. Y eso es el derecho de superficie.
Pero, ¿cuál fue la razón que llevó a los romanos a esta conclusión?, es decir, ¿qué
impulso a los propietarios a negociar con su derecho de accesión? Debemos situarnos
en la época republicana. En ese momento llegaban muchas personas a la ciudad, y
aunque Roma crecía en territorio, el aumento de la densidad poblacional generó un
grave problema de escasez de viviendas. La superficie se constituyó, en ese contexto
histórico y socio-económico, como la solución al problema.
Pero del planteamiento expuesto: ¿qué entendemos que es la superficie?, ¿una especie
de propiedad que puede transmitirse? O por el contrario: se trata de un gravamen,
autoimpuesto por el propietario dueño del suelo, a cambio de un precio? Pues esta

4. pregunta tiene respuestas diferentes, según el momento histórico en que se realice.
Siguiendo con los romanos, éstos entendieron a la superficie, no como una propiedad
separada, sino como un gravamen del suelo.
El derecho de superficie fue evolucionando y ganando identidad propia hasta que
Justiniano la consideró como un derecho real equiparable a las servidumbres y a la
enfiteusis. Además, y al igual que se hacía con otros derechos como el de propiedad, se
empezó a proteger a los superficiarios.
Esta protección surgió, en relación con la concesión de terrenos públicos a los
particulares para construir. Los magistrados concedían a los banqueros parcelas en el
foro para construir sus oficinas: Livio, 26.27.2; Ulpiano 44 Sab.D. 18.1.32: “El que vende
el establecimiento de banca u otros de los que se hallan en terreno público, no vende el
suelo, sino el derecho, porque estos establecimientos son de propiedad pública, aunque
su uso pertenece a los particulares”.1
Esta práctica se extendió a los municipios y también a los particulares. Si el derecho de
superficie era la solución al problema de escasez de viviendas, era lógico que poco a
poco se protegiese a los superficiarios.
Ya se ha avanzado que la superficie ha sido considerada de formas diferentes a lo largo
de la historia. Después de la época romana, empezó a concebirse a la superficie como
una propiedad separada. Fue por esta razón que en la Revolución Francesa, defensora
del individualismo, no se admitieron restricciones al derecho de propiedad, lo que
captado por el Código de Napoleón, tuvo como consecuencia, el no reconocimiento del
derecho de superficie.
Esta fue en general la política de los códigos decimonónicos, de corte liberal e
individualista, que eran, por lo general, contrarios a la propiedad dividida.
El resurgimiento de esta institución se produjo como consecuencia de la desolación y
ruina ciudadanas que trajeron consigo las guerras mundiales, sobre todo la segunda, ya
que se hacía necesario regenerar el parque de viviendas en las ciudades.
Por esta razón la mayor parte de los países europeos actualizarían normativamente el
derecho de superficie. Por lo que se refiere al caso concreto de España, hay que esperar
1
GARCÍA GARRIDO, M.J. Derecho privado romano. Páginas 370 y 371.

5. a la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de 16 de mayo de 1956, para
que se regule autónomamente la llamada superficie relativa al sector urbanístico. Así se
expresaba en la propia Exposición de Motivos de la Ley: “El fomento de la edificación no
precisa, ni a veces aconseja, la enajenación de los terrenos; basta la constitución del
derecho de superficie. La experiencia extranjera muestra las intensas posibilidades de
esta figura jurídica que, a la vez que facilita la construcción, evita la especulación de
edificios y terrenos de reserva. De aquí que se admita la constitución del derecho de
superficie por entidades públicas y por particulares”. Nuevamente resurgía el derecho
de superficie, en un contexto histórico de crisis inmobiliaria.
II. DEFINICIÓN Y CONCEPTO DEL DERECHO DE SUPERFICIE
Se puede definir como derecho real temporal que comprende la facultad de construir
sobre el suelo o en el subsuelo de otro, con derecho a apropiarse indefinidamente de lo
que ha sido construido en plazo.
“El sobresuelo, etimológicamente significa suelo que estás encima de otro suelo. Desde
el punto de vista jurídico, sobresuelo es la porción área que corresponde a toda la
superficie terrestre. Lo que se encuentra arriba o encima del suelo. Algunos denominan
“aires”, aunque es preciso advertir que no es sinónimo de “espacio aéreo”. Sobre suelo
es lo que está encima de un bien o propiedad particular.”2
Diez Picazo y Gullón, dicen que es: “el derecho real que confiere al titular el poder de
edificar en suelo ajeno, haciendo suya la propiedad de lo construido”.3
Para Barbero, es un derecho de propiedad sobre la superficie integrado por un derecho
real funcionalmente conexo, inseparable sobre el suelo; consiste en el poder de
mantener el suelo sometido a la sustentación de la superficie”4
Cárdenas Quirós afirma que es el “derecho real enajenable y transmisible por plazo
determinado que no puede exceder al máximo fijado por la ley la facultad de tener y
2
Cfr. RAMIREZ CRUZ, Eugenio, Tratado de Derechos Reales, Tomo I, Editorial Rodhas, Lima, 2003, p. 134.
3
Cfr. DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tomo III, 3ª ed, Editorial Tecnos,
Madrid, 1985, p. 210.
4
Cfr. BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho Privado, Tomo II, Editorial Ejea, Buenos Aires, 1967,
p.516

6. mantener en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en
propiedad separada”. 5
La definición dada por Roca Sastre no dice que es el “derecho real de tener y mantener
temporalmente el inmueble ajeno una edificación en propiedad separada obtenida
mediante el ejercicio del derecho anejo de edificar o por medio de un acto adquisitivo
de la edificación ya existente” 6
El Derecho de Superficie es el derecho de construir no es sólo eso, sino que también
conlleva la potencialidad de hacer propia la obra edificada. En virtud del derecho de
superficie el propietario del suelo, o dominus soli, constituye sobre éste un derecho real
a favor de un tercero, que adquiere de ese modo una parte del ius aedificandi7 que le
faculta a levantar y mantener construcciones sobre la misma, o por debajo de ella.
Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y mantener
una construcción sobre el suelo o el subsuelo de otros.
La superficie, siguiendo a Messineo; no se refiere al estrato necesariamente sutilísimo y
en rigor sin espesor de la corteza terrestre, esto es, el suelo o la facies de la tierra que
está en contacto con el inicio del espacio atmosférico, sino a lo que estando incorporado
al suelo construcción o en su caso plantación o forestación– emerge del suelo; esto es,
el sobresuelo (superfaciem).
El Código Italiano de 1942, (artículo 952), regula magníficamente el derecho real de
superficie en dos planos por un lado el derecho real de construir y por el otro
la propiedad superficiaria.
El derecho de construir no es sólo eso sino que también conlleva la potencia de hacer
propia la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del derecho. Es la concesión
ad aedificandum. Ésta, explica Messineo, no es propiedad superficiaria; es
un poder autónomo y actual, en el cual reside también una propiedad superficiaria in
fieri, el germen de una futura propiedad superficiaria y de hecho, al terminar la
5
CÁREDENAS QUIRÓS, Carlos, El Derecho de Superficie, en “Revista de Derecho”, Pontificia Universidad
Católica del Perú, nº 37. Lima- Perú, p.27.
6
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Derecho Real de Superficie, Editorial Aestra, Buenos Aires, 1989, p. 10.
7
Expresión latina, que proviene del Derecho romano, y literalmente se traduce como: derecho a
edificar, aunque su verdadero significado, entendido de manera más precisa, sería: derecho a edificar
haciendo propio lo edificado.

7. construcción, aquella potestad se trocará en este derecho, manteniendo latente la
facultad de reconstruir. La segunda vertiente contempla la posibilidad de adquirir la
construcción independiente del inmueble de emplazamiento. En suma, bajo la
denominación genérica de derecho real de superficie se engloban el ius aedificandi y la
propiedad superficiaria.
Ahora bien, definamos al derecho de superficie. Para Arias-Schreiber y Cárdenas: "el
derecho de superficie es un derecho real, enajenable y transmisible por sucesión, que
confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exceder al máximo
fijado por ley (se trata de un derecho temporal), la facultad de tener y mantener en
terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad
separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificación... o por medio
de un acto adquisitivo de la edificación preexistentes o por contrato accesorio al
de arrendamiento de un terreno." 8
En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo o dominus soli constituye
sobre éste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener
construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Al respecto, los autores antes
citados, opinan que "el derecho de superficie constituye propiamente una derogación
del principio de accesión. En su virtud existe, de un lado, el dominus soli o dueño del
suelo y del otro, se encuentra el superficiario, titular del derecho de superficie y
propietario de lo que se edifique".
Según el artículo 938 del Código Civil (CC), el propietario de un bien adquiere por
accesión lo que se une o adhiere materialmente a él. En cuanto a la edificación en
terreno ajeno, existen dos regímenes teniendo en cuenta la buena o mala fe, ya sea del
propietario del suelo o del invasor. Cuando éste edifica de buena fe en terreno ajeno, el
propietario del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado y pagar por ello; u
obligar al invasor a que le pague el terreno (artículo 941 del CC). Cuando el invasor
edifica de mala fe en terreno ajeno, el propietario del suelo tiene dos alternativas: exigir
la demolición de lo edificado, si le causa perjuicio, y el pago de una indemnización; o
hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor (artículo 943 del CC). Si el
propietario del suelo obra de mala fe, el invasor de buena fe puede optar entre hacer
8
ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, Exégesis, t. V, "Derechos Reales", Gaceta
Jurídica, Lima, 2001

8. suyo lo edificado, pagando el suelo; u obligar al propietario del suelo a que le pague el
valor de lo edificado (artículo 942 del CC).
Nótese que la buena fe del invasor no es más que el desconocimiento que éste tiene
sobre la propiedad del terreno; sin embargo, dicho argumento será insostenible cuando
la propiedad se encuentre inscrita (véase el artículo 2012 del CC). En el caso del
propietario, su mala fe implica el conocimiento de que el invasor construía en su terreno,
para hacer suyo lo edificado.
Como se ha visto, en la accesión que es una forma de adquirir la propiedad, cuando se
edifica en terreno ajeno no existe consentimiento, vale decir, no se presenta la
comunión de voluntades entre las partes; por tanto, en la accesión estamos ante la
ausencia de un acto jurídico (artículo 140 del CC) y, por eso, sus consecuencias jurídicas
están determinadas por las normas antes citadas; sin embargo, ello no ocurre en el
derecho de superficie, pues tiene como origen a un acto jurídico, instituido conforme a
la libre determinación de las partes, siendo válido siempre que reúna los requisitos
exigidos por el artículo 140 del CC y que no contravenga las normas de orden público o
a las buenas costumbres (artículos V y 1354 del CC).
En ese sentido, hay que señalar que para algunos autores, el derecho de superficie
pondría en suspenso el principio de accesión, toda vez que, concluido el plazo
establecido para el mencionado derecho, lo edificado finalmente pasaría a propiedad
del dueño del terreno, previo pago de su valor; aunque, según lo dispuesto por el
segundo párrafo del artículo 1030 del CC, esto no ocurre necesariamente, pues esta
disposición admite pacto en contrario.
Por otra parte, hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad
de una edificación; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha propiedad
en terreno ajeno. A propósito, Avendaño Arana explica que, "hay entre los dos una
relación de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir
mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece
la propiedad superficiaria."
Respecto a la utilidad económica del derecho de superficie, Albaladejo señala lo
siguiente: "En teoría todo se arregla con el derecho de superficie, por el que ni uno paga
la edificación ni el otro el suelo. Pero en la práctica, nos parece que hay otros muchos

9. caminos para llegar a resultados equivalentes o aun preferibles. Razón por la que mucho
es de temer que la figura prospere poco en la realidad." 9
Sin embargo, Arias-Schreiber y Cárdenas Quiroz, tienen una opinión discrepante; ellos
manifiestan, convencidos de que el derecho de superficie resulta uno de los medios más
idóneos y relevantes para resolver, y no tan sólo para paliar, el grave problema que les
significa a las personas con economía limitada la falta de vivienda y, en general, lo que
constituye el déficit habitacional."
Teniendo en cuenta que el valor beneficio nace de las diferentes condiciones en el modo
de producción que hoy, con la globalización, se conjugan con la movilidad de capitales;
sin duda, un inmueble sometido al derecho de superficie establece un nuevo modo de
producción destinado a generar utilidad, favoreciendo al capital, ya que mediante
una inversión menor –en relación con la compra del inmueble– puede generar un
beneficio mayor. De esta forma, el derecho de superficie al colocarlo en el mercado se
transforma en un valor de renta autónomo, como nuevo modelo de producción.
El artículo 1030 del Código Civil señala lo siguiente: "Puede constituirse el derecho de
superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una
construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.
Este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el
propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor,
salvo pacto distinto."
Respecto al objeto del derecho de superficie, Vásquez Ríos hace el siguiente comentario:
"Discrepamos de quienes sostiene que el derecho de superficie pueda regular las
plantaciones, es decir predios rústicos.
La posición actual es no admitir la propiedad superficiaria respecto a las plantaciones,
por los graves inconvenientes que, a juicio de los técnicos, se seguirían de ello para el
incremento de la agricultura." 10
9
ALBALADEJO, MANUEL,Derecho Civil, t. III, v. 2, Derecho de bienes, 8va. Ed., Bosch, Barcelona, 1994, P
340.
10 VÁSQUEZ RÍOS, ALBERTO, Los derechos reales, t. II, 3ra. ed., San Marcos, Lima, 2003, P. 410.

10. III. ELEMENTOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE
A) ELEMENTO PERSONAL
Se compone por los sujetos parte del contrato constitutivo del derecho real, ellos
son a saber el superficiante, concedente o dueño del suelo y el superficiario o titular
del derecho de superficie.
Ambos tendrán una serie de facultades y obligaciones, la mayoría de ellas
correlativas.
El concedente y el superficiario para poder vincularse, en virtud del contrato
correspondiente, deben tener la capacidad necesaria para hacerlo.
Siendo la constitución del derecho de superficie un negocio de tipo dispositivo, el
concedente deberá ser propietario del terreno –sobre o bajo la cual se constituirá
dicho derecho–, tener poder de disposición sobre la misma, y plena capacidad de
ejercicio.
En cuanto al superficiario, bastará que disponga de capacidad suficiente para
contratar, para que se complete el círculo contractual y surja válidamente el derecho
de superficie.
B) ELEMENTO REAL U OBJETIVO
Se refiere a la cosa sobre la cual se ejerce el derecho de superficie, la misma que
debe tratarse de una obra (edificación) propio sobre inmueble ajeno y autónomo en
sentido funcional o de las plantaciones o cultivos realizados por el superficiario.
Entre los elementos reales se encuentran el suelo y la edificación.
El objeto básico del derecho de superficie es tener y mantener una edificación de
propiedad del superficiario (propiedad superficiaria) en terreno ajeno, sobre o bajo
la superficie del mismo, de manera temporal.

11. En cuanto a la edificación, la doctrina coincide en exigir que tenga permanencia;
entonces, por ejemplo, no se consideran los casos de quioscos de revistas y
periódicos, casetas de baños o de feria, etc.
El derecho de superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito.
IV. CARACTERÍSTICAS
Las principales características de la superficie son las siguientes:
1) Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir
sobre o bajo el suelo.
2) Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construcción
en propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro.
3) La superficie en el Perú solo da derecho a construir edificaciones. En la legislación
comparada se admite la superficie respecto de plantaciones.
4) Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que levante.
Esta propiedad confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos del
derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y
disponer de su edificación, como lo haría cualquier propietario, con la salvedad
de que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad
de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
5) Tiene carácter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre
toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo,
los predios, es decir sobre la división de la superficie terrestre.
6) En el Perú es un derecho temporal. Su plazo máximo de duración es de noventa
y nueve años.
7) Transmisible por cualquier vía ajustada a derecho sea intervivos sea a título
oneroso o gratuito, es gravable por lo que puede ser hipotecado, hipoteca que
será eficaz solamente durante el plazo estipulado para el Derecho Real de
Superficie no pudiendo exceder de él, embargable en el tanto se trata de un

12. elemento integrante del patrimonio y es además divisible por lo que admite la
cotitularidad.11
V. DERECHOS Y OBLIGACIONES NACIDAS DE LA RELACIÓN SUPERFICIARIA
A) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DOMINUS SOLI
Dentro de sus derechos tenemos que el dominus soli es libre de constituir un
derecho debajo del suelo –cuando haya dispuesto el sobresuelo y siempre que
ambas concesiones no se perturban u obstruyan mutuamente–. Es el caso, por
ejemplo, en que el derecho de superficie es dedicado a la edificación de bodegas,
sótanos, etc.
Por otra parte, dentro de sus obligaciones tenemos que el propietario del terreno
debe inhibirse de todo acto que presuponga perturbación u obstaculización del
derecho del superficiario, como por ejemplo, la de impedirle realizar la construcción.
B) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO
El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y mantener
por encima del suelo ajeno, o por debajo de él, una edificación.
Siendo el derecho de superficie un derecho de naturaleza real, el superficiario se
encuentra en aptitud de enajenar y gravar libremente su derecho. Sobre el
particular, el artículo 882 del CC establece que no se puede establecer
contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita;
asimismo, según el artículo 1031 del mismo código, el derecho de superficie es
trasmisible, salvo prohibición expresa; en consecuencia, contractualmente no se
podrá prohibir enajenar o gravar la edificación, a menos que exista una norma que
lo autorice.
El ejercicio del derecho de superficie deberá encuadrarse dentro de los términos del
título en virtud del cual ha sido constituido. Al respecto, De los Mozos, citado por
Arias-Schereiber y Cárdenas, afirma lo siguiente: "si el derecho de superficie ha sido
constituido para edificar viviendas no puede destinarse para instalaciones
11
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Derecho Real de Superficie, Editorial Aestra, Buenos Aires, 1989, p. 15.

13. industriales y, como en ello va implícita la denegación del principio de accesión, toda
extralimitación del superficiario o de sus causahabientes supone una infracción de
los términos de la concesión."
No existe una prohibición expresa sobre la constitución de los derechos reales de
garantía.
El pago de un canon o “solárium”12 por parte del superficiario que puede consistir
en un pago periódico, el pago de un precio en dinero o en la entrega de una cosa,
otra sería la obligación del mismo de pagar las obligaciones tributarias en lo que a su
derecho respecten.
VI. ANÁLISIS DE SUPERFICIE EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984.
1. Definición y Plazo. Art. 1030.
“Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la
facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o
bajo la superficie del suelo.
Este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el
propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor,
salvo pacto distinto.”
En principio cómo acotábamos en notas anteriores el dueño del suelo es propietario de
lo construido por encima o por debajo del suelo. La superficie es una excepción a ese
principio. Cuando lo construido por encima o por debajo del suelo pertenece a un
propietario distinto al del suelo, estamos en presencia del derecho de superficie.
Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria. El derecho
de superficie es la facultad que otorga el dueño del suelo para que un tercero construya
sobre o bajo del mismo. La propiedad superficiaria es el derecho que surge en el
12
Voz latina. Renta que le pagaba al Estado romano el que edificaba en terreno público. | De ahí, el
canon pagado por el superficiario al propietario del terreno en que edificaba, con la consiguiente
división dominical entre el dueño del suelo y el del vuelo.

14. superficiario respecto de lo edificado. Lo que permite que exista la propiedad
superficiaria es precisamente el derecho de superficie. Hay entre los dos una relación de
dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras
haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la
propiedad superficiaria.
El derecho de superficie no fue regulado en el Código Civil de 1936 como un derecho
real autónomo, sino como una modalidad del derecho de usufructo. En efecto, el
artículo 958 señalaba que: "Por actos entre vivos puede constituirse usufructo sobre
tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre
los edificios que levante"; y el artículo 959 decía que: "El derecho a que se refiere el
artículo anterior, podrá constituirse a lo más por noventa y nueve años, y pasado el
término, el edificio será de la propiedad del dueño del suelo".
Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este último derecho es
regulado independientemente en el Código Civil de 1984. La propiedad confiere las
facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario otorga a un
tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En la superficie no se
conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el titular es propietario de lo
construido, con todos los atributos del derecho de propiedad, aunque por un plazo.
Ambos derechos son temporales, aunque en el caso del usufructo es vitalicio, es decir
su plazo máximo de duración es la vida del usufructuario. Finalmente, el usufructo
puede nacer por ley, por contrato o acto jurídico unilateral o por testamento, mientras
que la superficie puede constituirse solo por acto entre vivos o por testamento.
La superficie puede constituirse solo por acto entre vivos o por testamento.
Es un derecho temporal. Su plazo máximo de duración es de noventa y nueve años,
usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de
propiedad sobre los edificios que levante"; y el artículo 959 decía que: "El derecho a que
se refiere el artículo anterior, podrá constituirse a lo más por noventa y nueve años, y
pasado el término, el edificio será de la propiedad del dueño del suelo".

15. 2. Constitución y Transmisibilidad. Art. 1031.
“El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este
derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa.”
La primera parte del artículo 1031 tiene su fuente en el numeral 958 del Código de 1936,
diferenciándose no obstante y en forma sustancial, de la regulación que este último
confería al tema de los modos de constitución del derecho de superficie.
En efecto, de acuerdo al antecedente mencionado, el derecho de superficie podía
constituirse únicamente por acto inter vivos, a diferencia del régimen vigente que
permite la constitución de este derecho también por acto de última voluntad o mortis
causa, es decir por testamento, a través del cual se instituye un legado específico.
En la práctica no cabe duda de que la forma, no solo más conveniente sino
más común y frecuente, de constituir el derecho de superficie es por acto inter vivos;
empero más específicamente mediante contrato, aunque nada impediría que se
constituya también por acto unilateral, dada la expresión genérica que se emplea en el
artículo 1031; sin embargo, esta última posibilidad resulta inusual e inconveniente para
el superficiario, en la medida en que no tendría posibilidades de negociar las condiciones
y términos del derecho de superficie, dada la unilateralidad de su constitución.
Se distinguen tres situaciones o modalidades de constitución del derecho de superficie:
1) por efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de construir; 2) en razón de la
enajenación de una edificación preexistente; o 3) como resultado del contrato accesorio
al de arrendamiento de un terreno.
El primer caso es el supuesto típico, consistente en que el propietario concede al
superficiario la posibilidad de edificar una construcción, por encima o por debajo del
suelo, la que una vez concluida será de propiedad del superficiario, generándose así la
desmembración del derecho de propiedad que tenía inicialmente el dominus soli. Se
trata, pues, de un modo originario de adquirir la propiedad superficiaria.

16. El segundo supuesto se presenta cuando el propietario transfiere al superficiario una
construcción ya existente sobre el terreno, reservándose la propiedad del suelo, o
también cuando transfiere el suelo a una persona y la edificación a otra. La adquisición
de la propiedad superficiaria se habrá adquirido de modo derivativo.
Y el tercer caso se configuraría cuando el propietario cede a título de arrendamiento el
suelo, concediendo al arrendatario el derecho de construir por debajo o por encima del
terreno, siendo la edificación de su propiedad durante el plazo del contrato de
arrendamiento.
El Código Civil de 1984 reconoce expresamente la trasmisibilidad aunque sin referirse al
título de la misma, por lo que se entiende que puede serio por acto inter vivos y también
mortis causa.
No obstante lo señalado, se incluye al final del artículo la frase "salvo prohibición
expresa", lo que supone una limitación a dicha trasmisibilidad. Cárdenas, explicando
este extremo de la norma, sostiene que de acuerdo al artículo 882 del Código Civil la
regla general es que "no se puede establecer contractualmente la prohibición de
enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita", sin embargo la segunda parte del artículo
1031 admite la posibilidad de que, por pacto, pueda establecerse una prohibición a la
libre trasmisibilidad del derecho de superficie.
Nos permitimos discrepar de esta posición, pues la norma no dice "salvo pacto en
contrario", sino "salvo prohibición expresa"; debiéndose entender que tal prohibición (a
la trasmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier norma del ordenamiento
que así lo disponga, y solo eventualmente en pacto privado cuando, a su turno, la ley
permite estos pactos limitativos, de conformidad con el artículo 882 antes citado.
Finalmente, en relación a la segunda parte de la norma bajo comentario, cabe señalar
que aun cuando no se establece en forma expresa, está claro que si el superficiario está
facultado para transferir su derecho, debe estar igualmente autorizado para gravarlo
con alguna garantía real, o para ejercer respecto de él otros derechos reales o
personales que supongan efectos menos gravosos que el acto de disposición, tales como

17. entregarlo en usufructo, constituir servidumbres, derechos de subsuperficie, entre otros
de semejante naturaleza.13
3. Extensión. Art. 1032.
“El derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo,
no necesaria para la construcción, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor
utilización.”
Se precisa que el derecho de superficie no se circunscribe únicamente a la parte del
suelo respecto del cual se constituye, sino que puede comprender otra u otras zonas o
áreas del terreno, de modo que por extensión el superficiario podría tener derecho a
gozar de estas, adicional mente a las que le corresponden propiamente para la
construcción sobre o bajo el suelo.
Es importante dejar en claro que la referida extensión a favor del superficiario no se da
automáticamente, es decir con la sola celebración del acto constitutivo del derecho de
superficie, habida cuenta que la norma del artículo comentado no dice que el
mencionado derecho "se extiende", sino que "puede extenderse", lo que supone que
esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o tácitamente por el propietario
del suelo, en consideración "a las necesidades presentes y futuras de la construcción
que se planea" .
En suma, lo señalado en la norma permite afirmar que "el ámbito del derecho de
superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre el cual se
constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor, dependiendo de lo que se
establezca en el acto constitutivo ..."
Tal decisión concertada entre el propietario y el superficiario responde, pues, a la
autonomía de la voluntad. Y aunque es así sin lugar a dudas, la última parte del artículo
parecería no ser coherente con esto, pues la mentada extensión del derecho de
superficie a otra parte del suelo no necesaria para la construcción, parece estar
supeditada a la circunstancia de que "dicha parte" ofrezca "ventaja para su mejor
13
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Gaceta
Jurídica, Lima, 2002; p. 250 - 282.

18. utilización" (de la construcción). En otras palabras, si no se presenta la circunstancia
descrita (la ventaja) ¿acaso no podrían las partes extender el ámbito del derecho de
superficie? A nuestro modo de ver no habría razón plausible para limitar o condicionar
el pacto relativo a la extensión del derecho de superficie.14
4. Pervivencia. Art. 1033.
“El derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo construido.”
Puede observarse que la norma no es sino una expresión de la diferencia que existe
entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, explicada correctamente por
Cárdenas, en el sentido de que una cosa es la relación jurídica por la cual el superficiario
se hace titular del derecho de tener y mantener una construcción sobre o bajo suelo
ajeno, y otra cosa es el derecho de propiedad sobre la construcción. Como se dijo al
comentar el artículo 1031, puede haber, pues, derecho de superficie sin propiedad
superficiaria, esto es, sin que exista aún la construcción; pero no puede haber propiedad
superficiaria sin que se haya celebrado previamente la relación jurídica que dé origen al
derecho de superficie.
Cabe mencionar que la posición expresada en el artículo bajo comentario, en el sentido
de que la destrucción de la edificación no conlleva la desaparición del derecho de
superficie, ha sido materia de debate a nivel de doctrina, sosteniéndose, por un lado,
que frente a tal eventualidad el derecho de superficie debía extinguirse puesto que la
edificación se ha levantado bajo condición, de modo que destruido el edificio no se
puede reiterar la condición ya cumplida (Por el contrario, se afirma que la destrucción
del edificio no causa la extinción del derecho de superficie, correspondiendo a su titular
el derecho de reconstruir la edificación.
Esta postura se condice con la naturaleza del derecho de superficie y calza
adecuadamente con la distinción que hay entre este y la propiedad superficiaria aun
14
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro
Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos, Editorial Desarrollo S.A., Lima, 1982, p. 179.

19. cuando se admite que las partes son libres de pactar en contrario, es decir la extinción
del derecho de superficie si ocurriera la destrucción de lo construido.
De otra parte, se aprecia que el artículo 1033 contiene una norma redactada en sentido
negativo; es decir que se ocupa de un supuesto en el que no se produce la extinción del
derecho de superficie, resultando huérfanos de regulación los supuestos en que sí se
produce tal extinción. Sobre este punto resulta ilustrativo mencionar la propuesta
contenida en el artículo 255 del Proyecto de 1982 en el cual se regulaban puntualmente
las siguientes causales de extinción:
- Por resolución del derecho de propiedad del constituyente.
- Cuando el superficiario no ha concluido la obra en el plazo fijado y, a falta de este,
dentro del término de diez años desde la constitución del derecho.
- Cuando el superficiario da al terreno un uso distinto al pactado o si viola las
obligaciones contractuales.
- Por el no uso durante veinte años.
- Por el transcurso del plazo convencional o, en su defecto, a los treinta años de
constituido.
- Por la desaparición o inutilización del suelo.
- Por consolidación en una sola persona de las calidades de propietario y superficiario.
- Por expropiación.
Solo después de la enumeración de estas causales, el artículo 255 antes mencionado
incluye un párrafo en el que se ocupa del supuesto en que no hay extinción por razón
de perecimiento o destrucción del edificio, salvo pacto en contrario, agregando que en
tal caso el superficiario puede reconstruirlo y gozar de él por el tiempo que esté vigente
su derecho. El actual artículo 1033 ha ignorado las causales, el pacto en contrario y la
referencia a la reconstrucción del bien, en nuestra opinión correctamente sugerida en
el Proyecto de 1982.15
15
Ibidem 14.

20. 5. Extinción del Derecho de Superficie. Art. 1034
“La extinción del derecho de superficie importa la terminación de los derechos
concedidos por el superficiario en favor de tercero.”
En cuanto a los efectos de la extinción del derecho de superficie en general, conviene
citar la correcta descripción que realiza Cárdenas manifestando que son cuatro los
efectos fundamentales:
Con relación al principio de accesión; en el sentido de que una vez extinguida la relación
superficiaria por vencimiento del plazo pactado, recobra plena vigencia el principio
superficies solo cedit, de manera que la propiedad de la edificación es adquirida de
pleno derecho por el propietario del suelo, unificándose así en un solo titular suelo y
edificio. Este efecto está contemplado en la parte final del segundo párrafo del artículo
1030.
Respecto de los derechos reales concedidos por el dominus solí; se trata aquí de los
derechos ejercidos por el propietario del suelo que, en su condición de tal, puede haber
constituido derechos reales sobre el bien (por ejemplo, derechos de uso, de goce o
garantías reales), antes o después de la constitución del derecho de superficie,
considerando que está plenamente facultado para ello. La extinción del derecho de
superficie generará efectos jurídicos de variada naturaleza dependiendo del tipo de
derecho de que se trate y de la circunstancia de haberse constituido antes o después del
propio derecho de superficie.
Con relación a algunas obligaciones que surgen para el dominus solí y el superficiario;
pues si bien el efecto principal es la consolidación de la propiedad en la persona del
dominus solí, existen obligaciones entre las partes a las que afecta directamente la
extinción del derecho de superficie, tales como la indemnización al superficiario, el valor
de la misma, entre otras.
Y finalmente, respecto de los derechos reales y personales concedidos por el
superficiario, que es la hipótesis contemplada en el artículo comentado. Se trata aquí de

21. los efectos frente a terceros que se generan con motivo de la extinción del derecho de
superficie. Puede haber ocurrido que estando vigente el derecho del superficiario, este
haya celebrado contratos o constituido derechos relacionados con el bien afectado en
superficie, como podría ser el caso de haberse arrendado la edificación o constituido
sobre ella una hipoteca. Producida la extinción del derecho de superficie se extinguirá
consecuentemente el contrato de arrendamiento; lo mismo ocurrirá con la hipoteca que
este gravando el bien, pues la norma es genérica y abarca la extinción de todo tipo de
derechos sin distinción alguna e independientemente de la causa de extinción; todo ello
con el objeto de que el dominus soli unifique la propiedad libre de todo gravamen, carga
o derecho a favor de terceros, lo que patentiza el carácter accesorio del derecho de
superficie.
VII. CONCLUSIONES.
1) En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo constituye sobre éste
un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener
construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Se trata de un derecho real,
enajenable, transmisible por sucesión y temporal (se confiere por un plazo
determinado que no puede exceder al máximo fijado por la ley).
2) Se debe distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad de una
edificación; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha propiedad
en terreno ajeno. Entre ambos conceptos se presenta una relación de
dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir
mientras haya derecho de superficie.
3) El derecho de superficie no puede durar más de noventa y nueve años. Las partes
pueden pactar la renovación del derecho de superficie, aun excediendo el total
de los noventa y nueve años, y aun antes del vencimiento del plazo, pero
observando que a partir de la renovación no haya por delante un plazo mayor a
noventa y nueve años

22. 4) La referida extensión a favor del superficiario no se da con la sola celebración del
acto constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta que la norma del
artículo comentado no dice que el mencionado derecho "se extiende", sino que
"puede extenderse", lo que supone que esta suerte de beneficio debe ser
concedido expresa o tácitamente por el propietario del suelo, en consideración
"a las necesidades presentes y futuras de la construcción que se planea" .
5) La destrucción de la edificación no conlleva la desaparición del derecho de
superficie de modo que destruido el edificio no se puede reiterar la condición ya
cumplida (Por el contrario, se afirma que la destrucción del edificio no causa la
extinción del derecho de superficie, correspondiendo a su titular el derecho de
reconstruir la edificación, salvo este pactado por las partes.
6) Una vez extinguida la relación superficiaria por vencimiento del plazo pactado,
recobra plena vigencia el principio superficies solo cedit, de manera que la
propiedad de la edificación es adquirida de pleno derecho por el propietario del
suelo, unificándose así en un solo titular suelo y edificio. Este efecto está
contemplado en la parte final del segundo párrafo del artículo 1030.
7) En el contrato donde se instituye el derecho de superficie, si las partes
contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la relación fuera de la
esfera contractual, deberían inscribir la constitución de este derecho. No
obstante, lo anterior no podría aplicarse al caso de predios no registrados, pues
en aplicación del artículo 912 del Código Civil, la presunción de propiedad basada
en la posesión favorecería al superficiario, en perjuicio del propietario.

23. BIBLIOGRAFÍA
 Albaladejo García, Manuel: Derecho Civil, t. III, v. 2, "Derecho de bienes", 8va. Ed.,
Bosch, Barcelona, 1994.
 Diez Picazo y Ponce de León, Luis y Gullón Ballesteros, Antonio: Sistema de Derecho
Civil, v. III, Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario y Registral. 6ª edición, Tecnos,
Madrid, 1998.
 Suárez Blázquez Guillermo: " EDIFICACIÓN EN ALTURA. El negocio urbanístico -
inmobiliario de la superficie en el derecho clásico", Editorial Círculo Rojo -
Investigación, Almería, 2011.