1. REFLEXIÓN CRÍTICA DE UN JUEZ AL MARCO CATEGORIAL HAYEKIANO:
LEY, LIBERTAD, IGUALDAD Y FUNCIÓN JUDICIAL
“Para causar sufrimientos innecesarios no
Hay nada como una aplicación estrecha
De la ley”
P. Goodman
Autor de este texto: Edwin Valladares Portillo
I. A manera de introducción
El marcado antihumanismo de la ética depredadora de Friedrich A. Von Hayek evidencia
su estrategia de instrumentalizar el marco categorial: ley, libertad, igualdad y función
judicial en aras de asegurar la vigencia de lo que llama “orden espontáneo”. Por ello, se
considera necesario partir de estos presupuestos a la hora de analizar y denunciar el carácter
espurio e ideológico de sus categorías jurídicas. De ahí que en esta oportunidad se realizará
una crítica al pensamiento jurídico neoliberal del premio nobel austriaco.
Tal como Hayek reconoce, una de las tesis principales de su obra “Derecho, legislación y
libertad” sostiene que: “las normas de la recta conducta que el hombre de leyes estudia están al servicio
de un orden cuya esencia el jurista a penas sabe nada, mientras que el economista, que especialmente se
dedica al análisis del citado orden, ignora a su vez el carácter de las normas de comportamiento en que el
mismo se basa.”1 Por otra parte, en su obra “Los fundamentos de la libertad” apunta: “La libertad de la que
ahora nos ocupamos se refiere en la medida en que una persona se guía en sus acciones por su propia y
deliberada voluntad.”2
A partir de estas ideas, Hayek estudia las condiciones de posibilidad del orden espontáneo,
su naturaleza y las conclusiones que de él se puedan sacar en el desarrollo de una filosofía
del derecho. La originalidad del pensador austriaco radica en que las categorías básicas del
derecho, ocupadas hasta ahora por el positivismo jurídico tienen su origen en la libertad
espontánea del individuo y no en el designio deliberado del legislador o juzgador para cada
caso. Sin embargo, esta libertad espontánea de la que hace gala este autor queda limitada a
la propiedad y el contrato, por tanto, es la actividad económica la que proporciona la clave
para entender en el pensamiento Hayekiano la esencia del imperio de la ley y el papel que
desempeñan las normas dentro de este; asimismo el papel que desempeñan los jueces; los
fundamentos de la libertad; y las consecuencias que implica limitar la igualdad únicamente
ante la ley. También nos proporciona la clave para entender los modos propios, la eticidad
judicial como expresión derivada de la independencia e imparcialidad de los jueces, en el
entendido que ante un conflicto legal no pueden ir más allá de la voluntad de las partes.
1
Von Hayek, Friedrich A. “Derecho, legislación y libertad”. Unión Editorial, S.A. Madrid, España 1978.
Pp.15.
2
Von Hayek, Friedrich A. “Los fundamentos de la libertad”. Unión Editorial, S.A. Madrid, España. 1982.
pp.37.
1

2. Sobre este punto consideramos que la reducción de la ley al “orden espontáneo” dificulta la
realización de los derechos fundamentales de todos y todas. De ahí que juicio sólo es
salvable en la medida que incluya presupuestos políticos y morales.
II. Friedrich Hayek frente a la triada categorial: Ley, Libertad y Función Judicial
A) La ley: contenido alcance y función
Nuestra pretensión en este punto consiste en revisar cuál es el concepto de la auténtica ley
para Hayek, requisitos, alcance y función. Fijado el objetivo aclaramos de entrada que para
éste pensador fue desafortunado el reemplazo del concepto del imperio del derecho por el
imperio de la ley, pues esto provocó que en nuestro tiempo el estado de derecho se
convirtiera en estado de legalidad, y por ende que las leyes ya no sean resultado del orden
espontáneo, sino una creación arbitraria de la voluntad del legislador, quien terminó
matando la libertad individual. En efecto, para el premio nobel austriaco,
“El derecho ha de constar únicamente de normas abstractas generales y nunca contiene órdenes
concretas. Precisamente el que estas normas no sean generalmente expresadas por medio de
palabras, sino que existen implícitas en el conjunto de los juicios anteriores, significa que, como
derecho, el juez reconocía solamente reglas globales de justicia y no órdenes de algún soberano o de
una corporación representativa.”3
Es claro que para Hayek, las mayorías electorales representadas en el parlamento no deben
invadir la autodeterminación de los individuos, ya que al acentuarse esto, desemboca en el
despotismo. Ahora bien, la preocupación de éste autor con relación a esta posibilidad, no
radica tanto en evitar el despotismo, sino en impedir a toda costa que la ley contenga
órdenes concretas en lugar de mandatos generales. Ciertamente, para el premio nobel de
economía sólo existe la supremacía de la ley formal. Ahora esto produce un doble efecto:
por una parte, el gobierno debe estar sometido a normas fijas que permitan al público
conocer de antemano cómo usará la autoridad sus poderes coercitivos; y por otra parte, que
las normas no afecten los deseos y necesidades de ninguna persona en particular. Así, la ley
no estará destinada a abolir la libertad sino a salvaguarda de la misma.
De lo anterior se colige, que para Hayek la ley no debe entenderse en la forma que lo han
hecho y lo hacen los filósofos del positivismo jurídico, sino de acuerdo a la forma que la
entendían los liberales clásicos como Jonh Locke Y Adam Smith. Es decir, en el sentido
que ley es aquella que se refiere a un número indeterminados de casos futuros. Según
Hayek esto es así, debido a la limitación o imposibilidad de nuestro conocimiento
(incluyendo al legislador) para conocer quiénes serán las personas concretas beneficiadas o
perjudicadas con la norma, por tanto, no deben contener nombres propios ni referencias a
fechas y personas. Como vemos la tesis principal de Hayek en esta materia señala que la
mayoría de las normas que regulan nuestros actos, así como la mayor parte de las
instituciones nacidas de dicha regulación, son adaptaciones ante la omnicomprensiva
imposibilidad de considerar conscientemente la multitud de circunstancias que integran el
3
Von Hayek, Friedrich A. “Derecho y ley”. Año: 8, Abril 1966 No. 123. Hayek Links causa liberal .net.78k.
pp. 2
2

3. orden social. Por consiguiente la ley sólo debe contener como requisitos de validez: la
universalidad y la imparcialidad. Universal porque la ley debe ser igual para todos
incluyendo el Estado. Imparcial porque una ley no debe crear privilegios y
discriminaciones. Ahora a nuestro juicio estos requisitos únicamente tienen sentido ante
ciudadanos libres e iguales, pero no para aquellos que el régimen de injusticias oprime y
excluye de los beneficios del derecho, por tanto, al no existir una ley que sea neutra el juez,
el académico o el crítico debe mirar más allá de lo que Hayek se niega a mirar.
Hasta acá hemos tratado de mostrar, que para el pensamiento jurídico Hayekiano el ideal
del Estado de Derecho presupone una concepción muy definida de lo que se entiende por
ley, pues no todos los actos que emanan de la autoridad legislativa son leyes en este
sentido. A continuación hacemos un breve esbozo de los atributos de la auténtica ley para
Hayek.
El primer atributo consiste en hacer una distinción entre la ley como mandatos generales y
la ley como normas de organización. Las normas generales son las que se encargan de
regular la actividad privada, sin embargo, para el premio nobel de economía en la
actualidad estas normas no son mayoría, pues el grueso está en las normas de organización
por medio de las cuales el Estado se ha dado a la tarea de administrar servicios públicos.
Por ello, para que la ley sea auténtica el individuo debe tener una esfera de acción privada
claramente reconocida y diferente de la esfera pública; asimismo que las reglas sean
igualmente aplicables para todos (cf. FL: 289-290).
El segundo atributo requerido según Hayek para las verdaderas leyes, consiste en que las
leyes sean conocidas y ciertas. Así, en su obra los fundamentos de la libertad sostiene:
“Nada alerta el que la completa certeza de la ley sea un ideal al que trataremos de acercarnos aunque nunca
lo logremos perfectamente”4 Ahora vale la pena aclarar que esto no tiene nada que ver con el
principio del positivismo jurídico el cual refiere que nadie puede alegar la ignorancia de la
ley, sino que el punto esencial como el mismo reconoce, estriba en la posibilidad de
predecir las decisiones de los tribunales, y que no todas las reglas que las determinan se
puedan manifestar mediante palabras.
El tercer atributo de la ley verdadera es la igualdad. Al respecto este autor, apunta: “A
menudo no se reconoce que las leyes generales e iguales proporcionan la más efectiva protección contra la
infracción de la libertad individual, y ello se debe principalmente al hábito de conceder tácita excepción al
estado y sus agentes y a la presunción de que el gobierno tiene para concederla asimismo a los individuos.”5
La pretensión de Hayek con este atributo es señalar que en la relación entre individuos y
Estado e individuos la ley que debe prevalecer es la ley igual para todos. Asimismo, que
esto no inhibe la posibilidad de un trato preferencial para ciertas personas tales como: los
discapacitados y los que no se pueden valer por si mismo.
Llegado a este punto del análisis nos preguntamos: ¿Cuál es el papel que las normas
jurídicas deben desempañar para Hayek? El medio cultural heredado en el que el hombre
nace se compone de un complejo de normas de conducta y práctica que han prevalecido
porque permitieron a determinados grupos humanos avanzar hacia las metas que ellos
4
Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. Pp. 291
5
Von Hayek , Friedrich A. Op Cit pp. 293
3

4. mismos se habían planeado. En este sentido, las normas no fueron adoptadas porque
tuvieran conciencia de que lograrían producir los deseados efectos. El hombre obró antes de
pensar y sólo más tarde llegó a comprender. De esto el nobel de economía austriaco deduce
que las normas de conducta no obedecen a un designio previo o bien al logro de un fin
concreto como lo pretende el positivismo legal, sino que las normas llegan a ser adoptadas
en razón a la superioridad que, de hecho, otorgan al grupo humano que las practica, y no
porque sus efectos sean conocidos por quienes deciden someterse a ellas. Ahora desde la
perspectiva Hayekiana los mandatos no contienen órdenes específicas, sino que ponen de
relieve el carácter abstracto de todo proceso mental. Es por eso que los entendidos
sostienen que el núcleo de estas reglas generales se orienta por la maximización de las
ganancias. En efecto, para Hayek: “La función, pues, de las normas de conducta consiste no ya en
organizar los esfuerzos individuales para alcanzar objetivos específicos y concordados, sino sólo en asegurar
un orden global de las acciones en cuyo ámbito cada uno pueda obtener la mayor ventaja, en la persecución
de sus fines personales”6 Sin duda acá se descubre el carácter espurio del concepto de ley en
Hayek, ya que al reducir el derecho a normas generales de conducta, su lógica consiste en
instrumentalizar el derecho para la autorregulación de la propiedad individual y el contrato
jurídico.
Por último, se tiene que el alcance de la ley en Hayek es salvar la libertad y nunca
sacrificarla en aras de circunstanciales ventajas para grupos o mayorías. De ahí que todo
intento del Estado por orientar la ley hacia la búsqueda de la justicia distributiva, es una
arbitrariedad, una decadencia de la ley. Sin duda este autor es un férreo enemigo del estado
benefactor y del positivismo jurídico.
B) La concepción de la libertad como libertad en la ley
Para Hayek, la libertad consiste en disponer y ordenar al antojo de uno su persona, sus
acciones, su patrimonio y cuanto le pertenece, dentro del limite de las leyes bajo las que el
individuo se encuentra sometido, y, por lo tanto, no en permanecer sujeto a la voluntad
arbitraria de otro, sino libre para seguir la propia.
Sin duda en Hayek el supremo principio nunca sacrificable es la libertad individual. Así,
para argumentar este supuesto afirma que tanto para los antiguos como para los clásicos de
la filosofía política liberal, la libertad sólo era concebible bajo la ley. En este sentido, la ley
no era únicamente considerada como la necesaria protección de la libertad individual frente
a la imposición de los demás, sino también como una adecuada salvaguarda contra la
opresión gubernamental. Como lo expresó claramente Jonh Locke “el fin de la ley no es
abolir o restringir la libertad, sino preservarla y extenderla”.
En el premio nobel de economía esta fe tradicional en la ley como salvaguarda de la
libertad ha cedido el puesto a un profundo escepticismo. En esta idea considera que la ley
en nuestros días puede ser usada como instrumento de salvaguarda de la libertad o para
abolirla. De esto se deduce que Hayek defiende hasta lo último la libertad individual; sin
embargo, su propósito es más ideológico que teórico, pues su punto de vista no sólo
6
Von Hayek, Friedrich. A. “Liberalismo –Fragmentos-”. C:ADocuments and Settinas /usuario/mis
documentos/hayek.doc pp. 3.
4

5. adolece del defecto de reducir la libertad a una de sus manifestaciones como libertad de
contratación, sino que al absolutizar la libertad como principio supremo anula la igualdad y
la justicia. Derechos que a nuestro juicio son un importante eslabón en la cadena de la
dignidad humana. En efecto, si en verdad queremos salvar la libertad no podemos hacerlo
desde tal sesgo metodológico y epistemológico, ya que la libertad, igualdad y justicia son
categorías complementarias y por ende jerarquizarlas implicaría anular otras.
Ahora esta crítica no significa, abandonar la concepción liberal de la libertad como libertad
en la ley o ausencia de toda coacción arbitraria, pues lo que se rechaza es toda pretensión
orientada a instrumentalizar la libertad para justificar las injusticias y desigualdades que son
evidentes en el campo de las relaciones socioeconómicas, en donde si se deja sin protección
a sectores vulnerables, estos no tendrán la posibilidad jurídica y material de hacer de la
libertad un derecho propio. En conclusión, la libertad bajo la ley, a nuestro juicio no se
agota en las leyes de mercado ni en el derecho de propiedad, pues si es así, la libertad sólo
tendría lugar en las relaciones mercantiles.
Siguiendo nuestra línea de análisis encontramos que en su obra “Los fundamentos de la
libertad”, el economista austriaco parte del supuesto: que la tarea de una política de libertad
debe, por cuanto, consistir en minimizar la coacción o sus dañosos efectos e incluso
eliminarlos completamente si es posible. Ahora bien, si Hayek es serio en esto y en el
argumento que sigue: “La libertad de la que ahora nos ocupamos se refiere a la medida en que una
persona se guía en sus acciones por su propia y deliberada voluntad”,7 debería estudiar la realidad
laboral, la cual pone en evidencia que cuando la libertad se reduce a la libertad de mercado,
el empresario es quien hace violencia o presión sobre el trabajador para que se subordine a
las condiciones de trabajo; siendo así forzado a renunciar a su libertad contractual para no
morirse de hambre. Ahora esta coacción no le permite actuar libremente, es por eso que en
la triada libertad, coacción y ley, a fin de evitar un mal mayor se justifica que el Estado
elimine los obstáculos legales e institucionales que impiden al trabajador actuar libremente
en la relación de trabajo.
Ahora Hayek está en desacuerdo con estos mínimos de coacción de las normas. Así
sostiene: “La coacción es precisamente un mal, porque elimina al individuo como ser pensante que tiene un
valor intrínseco y hace de él un mero instrumento en la consecución de los fines de otro.”8 Esto que
señala Hayek es precisamente lo que sucede en el campo de las relaciones laborales, en
donde el trabajador es un instrumento en la consecución de los fines del empresario, por
tanto, no existe en la relación empresario-trabajador igualdad ante la ley. Sin embargo, esto
no le preocupa para nada a Hayek al contrario cínicamente sostiene: “La libertad no solamente
nada tiene que ver con cualquier clase de igualdad, sino que incluso produce desigualdades en muchos
respectos. Se trata de un resultado necesario que forma parte de la justificación de la libertad individual “9
De modo que para Hayek las desigualdades ante la ley provocadas en la relación de trabajo
se justifican en nombre de la libertad comercial del empresario, por tanto, no existe mayor
cinismo que este.
7
Von Hayek. Friedrich A. Op Cit. Pp. 37.
8
Von Hayek. Friedrich A. Op Cit. Pp. 45
9
Von Hayek. Friedrich A. Op Cit pp. 122
5

6. En definitiva, la libertad de contratación como acción sin coacción es un privilegio de
propietarios, pues sólo cobra sentido en la propiedad individual y en el mercado, quedando
excluidos de la misma los no propietarios
C) La igualdad ante la ley
Para Hayek la igualdad material o concreta es insostenible. Ahora en su filosofía del
derecho esto tiene lógica, ya que la única ley suprema es la ley formal, y del mismo modo
la única igualdad viable es la igualdad ante la ley. Es por eso, que en el pensamiento de este
autor dicha igualdad estará en pugna con toda actividad del gobierno dirigida hacia un ideal
sustantivo de justicia distributiva que posibilite la igualación material de las personas.
Ciertamente, para el economista austriaco el liberalismo sólo exige al Estado que al
determinar las condiciones en que los individuos deben actuar fije las mismas normas
formales para todos. De ahí que esta filosofía se resista a todo privilegio sancionado por la
ley, o a cualquier iniciativa gubernamental que conceda ventajas especiales a algunos sin
ofrecerlas a todos. Es decir, que para Hayek las reglas del juego deben ser equitativas,
“igualdad de oportunidades para todos”. Ahora bien, el problema acá radica en que al
quedar limitada la igualdad al aspecto formal no todos los individuos tienen libertad de
participación para utilizar sus propios conocimientos y capacidades para modelarla en ese
ambiente. En efecto, nuestra realidad es fiel testigo que las personas de escasos recursos
económicos no tienen acceso a la educación, y precisamente por eso el Estado para
equiparar las oportunidades debe remover obstáculos concediendo muchas veces
privilegios a las personas menos afortunadas.
En definitiva para Hayek: “La igualdad de los preceptos generales y de las normas de conducta social
es la única clase de igualdad que conduce a la libertad y que cabe implementar sin destruir la propia
libertad.”10 Sin embargo, esta afirmación es insostenible en la realidad histórica de los países
en vías de desarrollo, ya que la igualdad formal la única libertad que no destruye es la
libertad de precios y de contratación de los grupos dominantes, no así la libertad de las
mayorías, quienes por no tener asegurada sus condiciones materiales de vida se subordinan
a los designios que orientan las relaciones mercantiles. Así, basta con echar una mirada a lo
que ocurre al interior de una zona maquilera para darnos cuenta que para los trabajadores
no existe libertad de contratación ni libertad de sindicación, y menos la libertad de emitir su
voto por temor a perder el empleo. Como vemos esta realidad pone en descrédito el
siguiente argumento de Hayek: “Si el resultado de la libertad individual no demostrase que ciertas
formas de vivir tienen más éxitos que otras, muchas razones a favor de tal libertad se desvanecerían.”11
Ahora bien, esta igualdad ante la ley negadora de la libertad personal no es una forma de
vivir que tiene más éxito sobre otras, por tanto, debe reemplazarse por una igualdad que no
solamente implique posesión, sino relación, es decir, que el sujeto de derecho al
relacionarse con otros pueda disfrutarla y sentirla como algo que le es propia.
Obviamente, que lo anterior pasa por una voluntad política consciente en la necesidad de
remover los obstáculos que impiden esta posibilidad, algo que el esquema Hayekiano no
10
Von Hayek. Friedrich A. Op Cit Pp. 123
11
Von Hayek. Friedrich A. Op. Cit. Pp. 123
6

7. tolera, pues como ha quedado corroborado, rechaza la igualdad material y con ello todo
acuerdo por crear desigualdades ante la ley para proteger a los desiguales. En efecto, para
este filósofo la dialéctica en pro de la libertad no sólo proclama que los individuos son muy
diferentes sino que se apoya en dicha presunción; y así reitera por lo demás, las diferencias
existentes entre los gobernados, y obstaculiza la implantación de aquél trato diferencial que
debe acudir la autoridad si desea garantizar posiciones iguales en la vida de individuos, que
de hecho presentan entre ellos notables diferencias. Ante esta posibilidad Hayek diría todos
tienen capacidad y conocimientos, por tanto, las normas deben ser iguales para todos.
III. La mirada Hayekiana a la función judicial y su papel en el orden espontáneo
A nuestro juicio acá la tesis principal de Hayek se orienta en el sentido que los jueces en
sus resoluciones o decisiones no requieren saber nada acerca de las intenciones y fines de la
autoridad. Esto significa, que en la solución de los conflictos los jueces únicamente se
limiten a considerar las expectativas de las partes sin interesarle por ende la opinión o
sentimientos públicos. De esta tesis se deduce que para Hayek el juez no sólo debe ser
independiente exteriormente sino también interiormente, y como tal debe renunciar a la
sensibilidad social y humanidad. Es decir, que en este contexto el juez no es más que una
maquina inerte carente de inteligencia ante los resultados fríos de un proceso. Así dirá
Hayek que como se trata del gobierno de las leyes y no de los hombres los jueces sólo
poseen autoridad para dar cumplimiento a la ley, pero ojo, no cualquier ley, sino las normas
generales de derecho. En efecto, para este autor “El jurista ya actué como juez o como redactor de
normas o preceptos, el marco de conceptos generales en el que su decisión ha de encajar es algo dado, y su
tarea consiste en aplicar esos principios y no discutirlos.”12 Según esta perspectiva al juez no le debe
preocupar las consecuencias de sus decisiones, sólo podrá enjuiciar los acontecimientos en
el contexto de todos los demás principios si se quiere esforzar por mantener la coherencia
del sistema. En consecuencia, la justicia descansa únicamente en la dimensión de las
normas generales, renunciando así a su dimensión existencial y axiológica.
Para el economista austriaco la coerción contra un particular se puede hacer si es
consecuencia de una norma general. Ahora también es de la idea que este punto no ha
despertado interés y que ha sido ampliamente descuidado por la jurisprudencia, siendo
necesario en la actualidad asignar a un tribunal constitucional el poder de responder a esta
cuestión en los distintos casos concretos y de manera que, al actuar así, está implícitamente
diciendo sobre lo que puede y no puede hacer el legislativo, ejecutivo y el poder judicial
ordinario, de acuerdo con la constitución. Aunque el tribunal sólo tendrá que decidir
directamente sobre las atribuciones de los diferentes cuerpos representativos y su decisión
negativa se limitará a declarar, bien que un acto de cualquiera de los poderes públicos no
era realmente una norma general y era, por tanto, nulo, o bien una decisión imponiendo
medidas coercitivas sobre los ciudadanos, que no estaba fundamentada en normas generales
dictadas por la asamblea legislativa, tales decisiones pueden, en efecto, a menudo que se
interpone en el camino de la ejecución de la voluntad de la mayoría en asuntos
determinados. En este sentido, “El jurista ya actué como juez o como redactor de normas o preceptos,
12
Von Hayek Friedrich A. Op Cit Pp. 109
7

8. el marco de conceptos generales en el que su decisión ha de encajar es algo dado, y su tarea consiste en
aplicar esos principios y no discutirlos.”13
El contenido del párrafo anterior lo confirma la siguiente cita de Hayek: “la distinción
fundamental entre la constitución y leyes ordinarias es similar a la que se establece entre leyes en general y
su aplicación por los tribunales a un caso particular. De la misma forma al decidir los casos concretos los
jueces se hayan sujetos a normas, así el legislador al hacer las leyes particulares está ligado por principios
generales. La justificación para dichas distinciones es también similar en ambos usos. De la misma forma
una decisión judicial se considera justa solamente si se subordina a las leyes generales, así las leyes
ordinarias justas sólo si se conforman con ciertos principios generales; y de la misma forma que deseamos
impedir que el juez infrinja la ley por razones particulares, también queremos prevenir que el legislador
infrinja ciertos principios generales por amor a causas temporales e inmediatas.14 Desde esta
perspectiva, la actuación de los jueces o de la Asamblea Legislativa y del Órgano Ejecutivo
en su caso solamente es legítima y provocará efectos beneficiosos sí dichos funcionarios se
apoyan en principios generales. Esto es así porque para Hayek la competencia del gobierno
se limita a aplicar leyes generales y no la ley particular, ya que a los hombres les resulta
imposible dictaminar sus intereses de manera tan efectiva como la que se logra mediante la
universal e inflexible observancia a las reglas de justicia.
Con las líneas que anteceden hemos querido mostrar al lector, que desde la mirada
Hayekiana la competencia de los jueces está limitada al cumplimiento mecánico de las
normas generales, sin preocuparle para nada las consecuencias sociales y políticas de las
resoluciones. Aunque claro está, existe el interés inconfesable de Hayek que a los jueces si
debe preocuparles las consecuencias económicas de sus decisiones, pues con ellas pueden
favorecer o perjudicar la libertad mercantil. Aclarado esto, a continuación revisaremos
algunos materiales teóricos Hayekiano sobre este punto.
A) Desarrollo del poder judicial
Para explicar esto Hayek recurre a los límites que la constitución fija a la competencia
funcional de cada uno de los órganos fundamentales del Estado. Bajo este presupuesto, si a
la legislatura le corresponde decretar leyes de carácter general la misma constitución debe
regular como medio de defensa constitucional, la revisión de dichas leyes a través de los
tribunales. Por ello, este autor, dirá que no es sorprendente que el cuidadoso historiador
encuentre que la “revisión judicial” en vez de ser una invención americana, es tan vieja
como el derecho constitucional mismo. Ahora siguiendo esta lógica las decisiones
judiciales subrayaron repetidamente que las leyes propiamente dichas, deberían ser “leyes
públicas generales” que obligarían a cada miembro de la comunidad bajo circunstancias
similares. Así, Hayek sostiene que: “Al amparo de una autoridad tan vaga, el tribunal supremo se
encaminó inevitablemente a juzgar si los fines para los que utilizaba la legislatura sus poderes eran
deseables y no si una determinada ley iba más allá de los poderes específicos concedidos a las legislaturas, o
bien si la legislación infringía los principios generales, escritos o no, que la constitución había tratado de
mantener.”15 De modo que, es a través del control de constitucionalidad de leyes que se mide
si los propósitos de los otros órganos del Estado son “razonables o no”. Ahora bien, si
estos poderes se exceden en sus competencias funcionales, el tribunal anulará tales actos.
13
Von Hayek Friedrich A. Op Cit Pp. 109
14
Von Hayek. Friedrich A. “La evolución del Estado de Derecho” http://fce.ufon.edu/. 5-11-2008.
15
Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. pp.
8

9. Sin embargo, esto puede provocar conflictos entre órganos y la opinión pública, pero según
Hayek esto no debe preocuparle en nada al Tribunal Supremo.
En efecto, el conflicto puede tener lugar cuando el legislativo adopte una ley beneficiosa o
bien el ejecutivo una medida de igual naturaleza. La cual no debe importarle al Tribunal
Supremo, ya que según Hayek la declaración de principios parte de la presunción que la
preservación del sistema constitucional es incomparablemente más importante que
cualquier ley beneficiosa para una mayoría, por tanto, debe pronunciarse por la
perpetuación y continuación del gobierno y del imperio de la ley en contraposición al
imperio de los hombres. Para justificar este objetivo cita la parte nuclear de la sentencia
pronunciada por el Tribunal Supremo de los Estado Unidos de Norteamérica durante la
crisis de 1937, y que se enuncia de la siguiente manera: “En última instancia el Tribunal Supremo
no tiene porque responder a sentimientos populares, políticamente impuestos en un momento dado, ni tiene
en definitiva, que subordinarse a la presión de la opinión pública del momento, lo cual pudiera significar la
pasión de la chusma, ajena a consideraciones más claras y duraderas..”16 Según perspectiva los jueces
deben estar al servicio de las leyes y no al servicio de las personas para quienes las leyes
existen. Ahora esto implica, que las leyes por ser fin en sí mismas pasan a tener
personificación y las personas pasan a ser instrumentos de la ley, por tanto, este
antihumanismo descarado es intolerable para aquellos jueces que reconocemos como
imperativo categórico a la persona como fin en sí y en beneficio de quienes deben existir
las leyes e instituciones.
Llegado a este punto, consideramos que la importancia que Hayek atribuye a las normas
generales, es porque se hallan subordinadas al mercado, institución que este autor ve como
el lugar de una razón colectiva y milagrosa. Y como dirá Franz Hinkelammert: Donde hay
un milagro hay una fuerza superior. El hombre solamente se puede callar, reconocer y
adorar. Esto es precisamente, según Hayek lo que deben hacer los jueces ante el milagro
del mercado, reconocer las normas generales como garantía de la libertad individual, callar
y adorar. En consecuencia, para Hayek lo que el mercado requiere es de jueces autómatas
sin pensamiento, y por ende rendidos al hechizo del gran soberano -el mercado-.
Además, del control de constitucionalidad de los jueces a la ley emanada del parlamento
para el economista austriaco los jueces también están obligados a respetar el precedente o
stare decisis, pues al no hacerlo están defraudando expectativas razonablemente fundadas
en decisiones anteriores. Así, lo que debe preocupar al juez que aplica la ley general son las
expectativas que las partes interesadas pueden haber razonablemente concedido en base a
las prácticas generales que subyacen al orden vigente, por tanto, cuando el juez es requerido
para dirimir un pleito, las partes han actuado ya motivadas por el deseo de colmar sus
personales fines y casi siempre en circunstancias que ninguna parte conoce. De ahí que la
tarea del juez, consiste en explicarles qué es lo que debió guiar sus expectativas, no porque
hayan podido conocer de antemano que tal norma era la que amparaba el ejercicio de su
derecho, sino porque se trataba de una costumbre establecida que estaba a su alcance
conocer. En este sentido, para el juez la cuestión nunca puede ser reducida a la
determinación de si la acción ejercida fue conveniente, útil o eficaz. Esto para el nobel de
16
Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. Pp.
9

10. economía debe ser así, porque de lo contrario el juez estaría interfiriendo arbitrariamente en
la voluntad de las partes interesadas. (cf. DLYL: 140,141,142)
Ahora la cosa no es tan sencilla como parece, ya que existirán casos auténticamente
dudosos por dirimir. Ante esta posibilidad el economista austriaco, parte de la idea que los
jueces pueden perfeccionar la ley, y no alterar normas firmemente arraigadas, sino de modo
paulatino. Efecto, su obra “Derecho, Legislación y Libertad” sostiene: “El juez tendrá, pues,
que resolver a menudo un acertijo que puede tener más de una solución, pero al que en la mayoría de los
casos será ya tarea ardua encontrar una sola que satisfaga todas las condiciones exigibles. La función del
juez será por tanto de índole intelectual y en su decisión no pueden influir sus emociones o preferencias ni
simpatía por la condición de cada uno de los litigantes.”17 Esto es lógico, ya que para garantía del
ciudadano los jueces deben actuar con independencia e imparcialidad y en ese contexto
debe moverse en un conjunto de normas previas las que debe seleccionar para dar respuesta
a las expectativas de las partes. Tomando en cuenta esta idea, me parece importante aclarar
algo que Hayek no hace expresamente, y es que, las expectativas no son superiores a la
norma de conducta, sino esta última la fuente formal en la cual descansan en un momento
dado las expectativas, por tanto, no debemos exaltarlas frente a la ley como parece hacerlo
Hayek.
B) La fijación de la ley y la predecibilidad de las decisiones judiciales
Una de las tesis de Hayek sobre este punto consiste en que la mecánica del mercado, es
seguramente la única que se extiende a todo el campo de la sociedad humana. En esta línea,
el orden que el juez debe mantener no es un estado particular de cosas, sino la singularidad
de un proceso que descansa en el hecho que alguna de las expectativas de las personas
actuantes está protegida de injustas injerencias. Ahora bien, como se sabe para este autor
las injustas injerencia tienen que ver con el hecho que el aplicador de la norma realice un
juicio de valor sobre la utilidad o eficacia para la justicia social, por esto, la justicia quedará
limitada al caso particular. Confirmando esta idea sostiene: Aunque el punto de partida del juez
sean las expectativas basadas en normas ya vigentes, con frecuencia tendrá que decidir cuál entre las que se
encuentran en conflicto, concebidas con la misma buena fe e igualmente sancionadas por normas
reconocidas, ha de ser tenida por legítima.18 Ahora resulta obvio que para el nobel de economía, la
tarea hermenéutica del juzgador ha de terminar por seleccionar aquella norma que
mantenga la coherencia del sistema, es decir, la libertad mercantil, pues de lo contrario la
norma aplicada no puede ser tenida como legítima, porque no es ésta con la que contaba el
litigante al concebir sus expectativas. En lo personal me parece que en este diseño procesal
son las partes quienes invocan el derecho y el juez queda en principio atado a aplicar la
norma esgrimida.
Por otra parte, Hayek es consciente que la experiencia probará a menudo que en situaciones
nuevas, las antiguas normas provocan un conflicto de expectativas. Sin embargo, esto no
significa que al no tener el juez norma que lo guie sea libre para resolver a su antojo, al
contrario su resolución depende del orden ya existente, por tanto, en aras de mantenerlo es
viable modificar una de las antiguas normas o añadir otra nueva. Es un hecho que para este
autor la función global del sistema de normas esta orientado a la conservación del orden
17
Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. Pp. 161.
18
Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. Pp. 181.
10

11. espontáneo. Consecuente con esta línea, sostiene: “Me parece que las decisiones judiciales pueden
resultar más predecibles cuando al juez le obligan también las ideas generalmente compartidas sobre lo que
es justo, aunque no estén respaldadas por la letra de la ley, que cuando sólo puede tomar en cuenta en sus
decisiones aquellas ideas que, aparte su vigencia, han hallado expresión en el derecho escrito.”19 Ahora no
podría ser de otra manera, pues para el esquema teórico de Hayek no tiene cabida la
discrecionalidad de los funcionarios públicos, ni están obligados a los fines y objetivos de
un gobierno, sino a las ideas generalmente compartidas como resultado de la propiedad
individual y el contrato.
En consonancia, con el argumento que antecede Hayek es del criterio siguiente: “Que el juez
deba llegar a sus decisiones por un proceso de inferencia lógica a partir de premisas explicitas ha sido y será
siempre una ficción, porque en realidad el juez nunca procede así.”20 En parte este autor tiene razón,
ya que en nuestra experiencia judicial que obviamente responde a la tradición continental,
el derecho que aplicamos a un caso concreto pasa previamente por la interpretación de la
norma jurídica, la cual en la mayoría de veces desemboca en una resolución fundada en
premisas explicitas contenidas en la misma. De ahí que son excepcionales los casos que
ante la mala técnica legislativa, antinomias o lagunas una vez agotados los presupuestos
dogmáticos jurídicos se tenga que recurrir a criterios sociológicos o económicos, que
lógicamente nada tendrían que ver con las tesis Hayekiana.
Por último para Hayek, cuando las decisiones judiciales se separan de la opinión pública y van en contra
de las expectativas generales, es casi siempre porque el juez creyó necesario seguir al pie de la letra el
derecho escrito y no se atrevió a prescindir del resultado de un silogismo que sólo podría tener como
premisas enunciados explícitos de ese derecho.21 Ahora no es que a este autor le preocupe la
opinión pública de las decisiones judiciales, pues en su obra “Fundamentos de la libertad”,
alaba la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos durante la crisis de 1937, en
donde aparece que a los jueces no debe importarles la opinión pública ni los sentimientos
de la chusma, antes bien lo que le preocupa es conservar hasta las últimas consecuencias el
orden que da vida a las expectativas generales, siendo su apuesta señalar las normas
explicitas no coherencia con el orden del mercado.
C) La función del juez sólo es propia de un orden espontáneo
Para Hayek todo “orden espontáneo” es el resultado de la adaptación de sus diversos
elementos a circunstancias que tan sólo a algunos de ellos afectan de manera directa y que
en su totalidad nadie conoce, dicho tipo de orden puede alcanzar grados de complejidad de
magnitud tan elevada que resulten inaprehensibles para la mente humana. Ahora bien, si
partimos del supuesto, que dicho orden alcanza grados de complejidad inaprehensibles para
la mente humana, las normas que lo gobiernan deben ser independientes de los fines
concretos, por tanto, el jurista que actúe como juez debe aplicar al caso concreto los
principios generales sin discutirlos y sin preocuparle las consecuencias de sus decisiones.
De acuerdo a este autor el sistema de normas de comportamiento no es resultado del
designio de un legislador, sino de las decisiones judiciales a casos concretos a veces
19
Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. Pp. 182-183.
20
Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. Pp. 183
21
Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. Pp. 184
11

12. análogos que irán aproximando un sistema de normas de comportamiento conducentes al
orden espontáneo. De ahí que la función del juez se halla al servicio de un orden que se ha
formado sin intervención de la autoridad y a menudo en contra de su voluntad, escapando
por ende a cualquier intento de organización deliberada, por tanto, no se basa en el
cumplimiento por los individuos de una voluntad de otra persona, sino en concordar de
manera armónica las diferentes expectativas personales. En este sentido, la intervención del
juez se limita a asegurar la concordancia de dichas expectativas cuando las partes las han
inobservado y son incapaces de evitar el conflicto.
Siguiendo a Hayek: “La tarea del juez forma así parte de ese proceso de adaptación de la sociedad a las
circunstancias que es el modo de desarrollo del orden espontáneo; participa en el proceso de selección
respaldando aquellas normas que, como las que han funcionado bien en el pasado, hacen lo más probable la
armonía de las expectativas. De esa manera se convierte en órgano de ese orden”22 Así, la actividad
jurisdiccional es la garante de la vigencia del orden espontáneo, y por ello no debe
perturbarlo cuando perfeccione el derecho o cree nuevas normas, al contrario debe mejorar
su funcionamiento, aunque sea incapaz de descubrir su lógica.
Por último Hayek estima, que aun cuando el juez no esté comprometido a conservar un
determinado status quo, sí lo está a mantener los principios en que el orden vigente se basa.
Pues “su tarea sólo tiene sentido dentro de un orden de actividad espontáneo y abstracto como el que nos
depara el mercado.”23 Según esta perspectiva el juez sólo debe actuar como conservador de las
normas de comportamiento individual, hallándose legitimado para lograr fines
preestablecidos por la autoridad. En este sentido, el juez no puede guiar su función por la
necesidad o conveniencia de determinadas personas o grupos, ni por razones de Estado o
voluntad del gobierno. Actuar de modo distinto lo convierte en un juez socialista, el cual
equivale a una contradicción, ya que su credo le impedirá aplicar únicamente aquellos
principios generales que subyacen al orden espontáneo.
Sin duda la perspectiva Hayekiana sobre la función judicial es más ideológica que teórica,
ya que descalifica la actividad de aquellos jueces que procuran logar una cultura jurídica
alterna al orden espontáneo; en cambio mira con beneplácito la tarea de jueces que al
aplicar el derecho buscan mejorar los rasgos abstractos del orden espontáneo, por
considerarlo duradero, verdadero y el único capaz de procurar el interés común.
IV. Crítica al marco categorial Hayekiano fundamento de la función judicial y la
contundencia de su salvación.
Nuestra pretensión en este apartado, se encamina a analizar las tesis centrales Hayekianas
que sirven de fundamento a la función judicial; y al mismo tiempo poner a prueba si es
posible salvar este marco jurídico desde una crítica radical.
Como punto de partida señalamos que el pensamiento jurídico de Hayek es radicalmente
opuesto al positivismo jurídico aun vigente en la mayor parte de países europeos y en
América Latina. Esto lo lleva a exaltar como única ley auténtica a las normas generales de
22
Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. Pp. 186
23
Von Hayek, Friedrich A. Op Cit. Pp. 187
12

13. comportamiento, hallándose por ende los jueces obligados a aplicar solamente dichas leyes
a las expectativas que les planteen los solicitantes. Ahora en realidades conflictivas como la
nuestra es peligroso que los jueces se conviertan en jueces del normativismo poniendo la
ley por encima de la justicia. En efecto, esta clase de juez se conforma con aplicar las
normas de conducta, pues es de la idea que no puede decidir nada fuera de la ley si lo hace
es para conservar el sistema normativo del orden existente. Pues para el premio nobel de
economía el juez está inhibido de la posibilidad de comprender y valorar las conductas
objeto de análisis de modo diferente al comprendido por el legislador y los contratantes, por
tanto, el juez no tiene por qué comprender la calidad y transparencia de la justicia que
imparte.
Ahora bien, nos atrevido a señalar el peligro judicial del normativismo en el esquema
Hayekiano de la ley, por que para él sólo existen los principios generales y las normas
generales de conducta ambas orientadas por la maximización de ganancias, el
reconocimiento irrestricto de la propiedad privada y cumplimiento de contratos,
desplazando cualquier otro tipo de parámetro jurídico que desempeñe un papel importante y
distintivo en el razonamiento que legitima la decisión judicial. Entre dichos parámetros
están el plexo de valores jurídico-político y principios que la sociedad se ha dado así
misma a la hora de llevar a cabo todas las dimensiones de las relaciones humanas, y que por
cierto juegan un papel fundamental en la interpretación y aplicación del derecho. En
definitiva, esto demuestra que si limitamos la función judicial a las normas generales de
conducta y principios generales en el sentido Hayekiano, implicaría convertir la justicia en
algo formal y carente de contenido, por tanto, como jueces progresistas nos resistimos a esa
visión sesgada de justicia, pues nuestro deber es actuar dentro del marco de los valores
superiores, antes que sacrificar la justicia en aras de la libertad mercantil.
El siguiente punto de nuestra crítica es coherente con lo anterior, ya que la libertad
defendida por Hayek es la libertad negativa, es decir, la libertad que goza el individuo en la
medida que ningún hombre o grupo social interfieran en ella. Se trata de un espacio político
en que el individuo puede actuar sin obstáculos. De ahí que para él economista austriaco
nadie debe poner obstáculos a la libertad de empresa y libertad de mercado.
Como vemos es en función de estas instituciones que deben gravitar las normas generales
de comportamiento, pues en ningún momento deben destruir sino asegurarlas. Así por
debajo de este constructo racional de la libertad hay una visión reduccionista. Esto en el
entendido que la libertad para Isaiah Berlin se extiende en dos conceptos: libertad negativa
y libertad positiva, haciendo derivar esta última: “del deseo por parte del individuo de ser su propio
amo. Quiero que mi vida y mis decisiones dependan de mí mismo, y no de fuerzas exteriores, sean éstas del
tipo que sean. Quiero ser el instrumento de mis propios actos voluntarios y no de los de otros hombres.
Quiero ser un sujeto y no un objeto…” 24 Ahora esta Libertad positiva no aparece en el marco
categorial de Hayek, ya que aplicado al campo de las relaciones mercantiles el trabajador
no es libre a la hora de prestar sus servicios, incluso muchas veces debe renunciar a su
libertad positiva para garantizar la libertad del empresario. De ahí que todo juzgador que
actúe dentro del marco de valores superiores entre ellos la libertad bien entendida, debe
rechazar cualquier práctica que implique su sacrificio.
24
Berlin, Isaiah. “Dos conceptos de libertad”. Editorial Alianza, Madrid, España. 2001. Pp. 60
13

14. Pero nuestra crítica no se limita a esto, ya que Hayek no sólo sacrifica la libertad negativa y
positiva de los individuos carentes de propiedad, sino que justifica las desigualdades en
función de la libertad individual ignorando que igualdad y libertad son categorías jurídicas
hermanas y complementarias, cuyo equilibrio le corresponde hallar al juzgador en cada
caso concreto, pues si actúa de modo diferente terminará por anular una de ellas, lo cual es
insostenible en un auténtico Estado constitucional de Derecho.
Por otra parte, consideramos que en planteamiento jurídico de Hayek hay un sesgo
ideológico cuando limitar la igualdad a “igualdad de oportunidades”, pues si eliminamos
toda posibilidad de valorar las diferencias existentes en las distintas relaciones jurídicas se
justificará jurídicamente todas las desigualdades existentes en la sociedad, lo cual es
incoherente con la evolución que ha venido experimentando esta institución, pues a
transitado de una igualdad formal a una igualdad material; incluso a tenido que pasar de
valor a principio y de principio a derecho. Por ello, limitarla a una de sus dimensiones,
tiene una intención bien definida, justificar el actual mundo de injusticias.
También es criticable la pretensión de Hayek, de convertir al juez en un funcionario, dócil,
domesticado por el mercado en su expresión ámbito “automático del equilibrio”.
Ciertamente, para este autor, frente a una norma falsa que la parte interesada esgrime en sus
expectativas o bien ante la ausencia de normas, la tarea del juez se reduce a usar la
discrecionalidad judicial en función de perfeccionar el orden espontáneo y nunca para
destruirlo, en el entendido que destruirlo implica actuar bajo el marco del plexo de valores
jurídicos-políticos que la comunidad previamente se ha dado así misma. Así, la
discrecionalidad judicial pasa a ser un instrumento para la conservación del libre mercado,
y por ende sin consideración alguna de las consecuencias negativas que en las dimensiones
sociológicas, económicas y axiológicas provocaría a los menos favorecidos. De acuerdo a
este esquema los jueces no piensan y no tienen porque hacerlo, únicamente deben adorar y
callar ante el milagro del mercado.
Por tanto, nos encontramos ante un poder judicial sin capacidad de transformación social,
económica, axiológica y política, mucho menos de la tradición jurídica vigente, lo cual es
nefasto para el enriquecimiento de las expresiones jurídicas y para la evolución del derecho
que no sólo responde al orden espontáneo, sino también a la cultura, por tanto, no se deben
tratar epistemológicamente separados, pues al hacerlo se corre el riesgo de desnaturalizar el
derecho. Esto obliga al juez a no ser un aplicador automático de normas escritas o normas
generales de comportamiento, sino a pensar y actuar creativamente en sus decisiones. Ya
que no debemos ignorar que la justicia es la mejor posibilidad contenida en una situación
indeterminable, tras depender de las valoraciones históricas que una sociedad realice para
poder seguir el curso de su programa de existencia, que por cierto se inspira en un plexo de
valores superiores que no se agotan en la libertad mercantil. En efecto, todo el problema
general de la justicia se centra en último término, en un problema de valores históricamente
relevantes, por ende corresponde al juez descubrir la mejor posibilidad realizadora de
dichos valores. En este sentido, cuando los jueces interpretan no están interpretando una
norma, sino una conducta mediante esa norma.
Asimismo Hayek realiza toda una propaganda para sostener que el socialismo es arbitrario
y tirano porque anula la libertad del individuo, y para superar esta violación a los derechos
14

15. fundamentales sale en defensa del libre mercado, el cual de entrada anula en todas sus
dimensiones la libertad de las mayorías desposeídas. Esto, es así, porque este autor al igual
Jonh Locke invierte los Derecho Humanos. Así, si echamos una mirada al campo de las
relaciones de trabajo la víctima se transforma en culpable, en verdadero monstruo contra
quien el ahora actual derecho privado del trabajo debe proteger al empleador de los
sindicatos y los derechos colectivos. Este es el derecho fundamental que defiende Hayek, el
que aniquila a los oprimidos y excluidos sin que los jueces puedan hacer nada por estar al
servicio de quienes luchan contra los derechos de los trabajadores. Del mismo modo que
Locke, Hayek invierte el sujeto de derechos humanos, pues el sujeto de necesidades es
sustituido por un sujeto abstracto, en nombre de quien se sacrifican vidas en defensa de la
libertad mercantil. Ciertamente, las grandes empresas aplastan toda posibilidad de libertad
de negociación de las condiciones de trabajo, por eso ante esta perversión de los derechos
humanos incluyendo la libertad individual, el juez debe ser pensante y revelarse contra la
tarea que el mercado le asigna, para convertirse en fiel defensor de la Constitución y de la
Dignidad Humana.
En definitiva, la pretensión de Hayek al afirmar: que el libre mercado es el único garante de
la libertad individual ha terminado por construir un mundo de injusticias, que ha convertido
en términos pura y exclusivamente formales los grandes valores de la cultura occidental. En
efecto, en la era de la globalización el futuro de un país ya no depende de la política interna,
sino de los poderes económicos globales quienes dirigen procesos de desregulación,
privatización y destrucción de todo espacio público que controle el mercado y sus dogmas,
por tanto, es impostergable construir una esfera pública global que venga a recuperar los
espacios expropiados por el derecho privado, pues como sostiene Joaquín Herrera Flores:
“Cuando los problemas éticos y políticos no encuentran un solución técnica, entonces se les busca una
solución jurídica.” 25 Efectivamente, en ausencia de una esfera pública mundial la
consecuencia más notoria de la globalización ha sido un crecimiento exponencial de la
desigualdad, signo de un nuevo racismo que da por descontada la miseria, el hambre, las
enfermedades y la muerte de millones de seres humanos que carecen de valor. De ahí que
ante los resultados atroces del libre mercado, todo juez comprometido con la justicia como
valor supremo de la democracia, debe renunciar al cinismo Hayekiano de que la supremacía
de la legalidad es la ley formal, y sustituirlo por una cultura jurídica que socialice el
imperativo categórico que la única ley suprema es aquellas que tiene como fundamento la
protección de la vida humana sin sujeción a cálculo alguno, pues desde esta aproximación
es factible la recuperación de los grandes ideales de la ilustración de los cuales somos
herederos.
Tal como se deduce de las líneas que preceden, el marco categorial jurídico Hayekiano,
puede ser salvable si se sustituye la jerarquización de la libertad mercantil por la
priorización o síntesis de los valores supremos contenidos en el preámbulo de nuestras
constituciones. Así, en lo personal considero que los espacios reservados para la
espontaneidad de los individuos son saludables para las relaciones personales siempre y
cuando no cercenen, sino que permitan la concreción del resto de valores.
25
Herrera Flores, Joaquín. “Las lagunas de la ideología liberal: el caso de la constitución europea”. Editorial
Desclee de Brouwer, S.A. Bilbao. 2000. pp.169.
15

16. V. A modo de conclusión
En síntesis, consideramos haber mostrado como; el pensamiento jurídico de Friedrich Von
Hayek, ejemplifica la posición extrema del punto de vista, de un “formalismo de la
justicia”. En efecto, la función judicial bajo su perspectiva queda limitada a conservar el
orden espontáneo, independientemente de las consecuencias sociales y políticas de las
decisiones judiciales, por tanto, aquellos jueces críticos de la tarea que deben desempeñar
en beneficio de los ciudadanos, han seguido el gran aporte de los maestros de la sospecha
para formar asociaciones de jueces que no velan únicamente por sus intereses personales,
sino por construir una justicia universal y material. De ahí que la sensibilidad dominante de
la época se manifiesta bajo el ropaje de una ideología de crisis o decadencia del sistema de
justicia, y de la cual según ellos los únicos culpables son los jueces comunistas, como en
reiteradas ocasiones lo afirman editoriales del “Diario de Hoy”. En medio de este
panorama el pensamiento de Hayek encarna y cobra fuerza en la mayoría de jueces, quienes
bajo el pretexto de una seguridad jurídica que atraiga la inversión extranjera sacrifican otros
valores fundamentales complementarios y necesarios a la libertad individual.
Como hemos mostrado en nuestra crítica en el paradigma de derecho propuesto por Hayek
no existe ninguna consideración en poner la vida humana como fundamento del orden, sino
que es el omnisciente y todopoderoso mercado el fundamento del orden espontáneo,
producido no intencionalmente en la historia y evolución de la especie humana, con esto se
pone en vigencia la jerarquización de la libertad mercantil sobre el resto de derechos
fundamentales, por tanto, si queremos superar el hambre, muerte y miseria que aquejan al
planeta, la prioridad por hoy la tiene el derecho a la vida, entendido este como la
posibilidad concreta que tienen las víctimas excluidas del acceso a la justicia, a disfrutar de
los derechos individuales y colectivos, pues la fragmentación de los mismo, es peligroso
para su dignidad humana.
Por último, a pesar del cinismo que contiene el esquema jurídico Hayekiano, en la
actualidad ha logrado penetrar en los fundamentos y propósitos de la “Política de Justicia”
de los máximos tribunales. De ahí que consideramos, que trabajos como el presente, busca
dejar en evidencia el antihumanismo y el tecnocraticismo de este tipo de concepciones, para
así, luchar por crear en nuestras sociedades un pensamiento jurídico y una praxis forense
alterna, que posibilite a los ciudadanos el acceso a una digna, pronta y cumplida justicia.
Bibliografía.
Berlin, Isaiah. “Dos conceptos de la libertad”. Editorial Alianza, S.A. Madrid, España. 2001
Capella, Juan Ramón. “Fruta prohibida”. Editorial Trotta, S.A. Madrid, España. 1999.
Ferrajoli, Luigi. “Razones jurídicas del pacifismo”. Editorial Trotta, S.A. Madrid, España
2004.
Gutiérrez, Germán. “Globalización y liberación de los derechos humanos” Editorial
Desclee de Brouwer, S.A. Bilbao. 2000.
Herrera Flores, Joaquín. “Las lagunas de la ideología liberal: El caso de la constitución
europea.” Editorial Desclee de Brouwer, S.A. Bilbao. 2000.
Herrendorf, Daniel E. “El poder de los jueces”. Abelodo-Perrot. Buenos Aires. Argentina.
1998.
16

17. Von Hayek, Friedrich A. “Derecho, Legislación y Libertad”. Unión Editorial, S.A. Madrid,
España. 1973
Von Hayek, Friedrich A. “Democracia, Justicia y socialismo”. Unión Editorial, S.A.
Madrid, España. 1977.
Von Hayek, Friedrich A. “Los fundamentos de la libertad.” Unión Editorial, S.A. Madrid,
España. 1975.
Von Hayek, Friedrich A. “Liberalismo –Fragmentos-” C:/Documents and
Settinas/usario/mis documentos/hayek.doc
Von Hayek, Friedrich A. “Derecho y ley”. Hayek.links.causaliberal.net.78k 5-11-2008.
Von Hayek, Friedrich A. “Libertad bajo la ley” http://fce.ufon.edu/. 5-11-2008
Von Hayek, Friedrich A. “La evolución del estado de derecho.” http://fce.ufon.edu/. 5-11-
2008
Antiguo Cuscatlán, (Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”), 5 de Diciembre
de 2008.
Última revisión del autor de este texto, 23 de julio de 2010.
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