Las camareras de pisos de hoteles, la externalización de su actividad y la consecuencia de un despido colectivo ¿medida organizativa o económica de reducción de costes, o ambas cosas a la vez? Notas a la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2015, nuevamente con votos particulares (radicalmente) discrepantes.

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Las camareras de pisos de hoteles, la externalización de su actividad y la
consecuencia de un despido colectivo ¿medida organizativa o económica de
reducción de costes, o ambas cosas a la vez? Notas a la sentencia del TS de 20 de
noviembre de 2015, nuevamente con votos particulares (radicalmente)
discrepantes.
Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Autónoma de Barcelona.
12 de marzo de 2016.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. Hace ya un cierto tiempo leí con atención el libro publicado por Ernest
Cañada,investigador especializado en turismo responsable, que lleva por título “Lasque
limpian los hoteles. Historias ocultas de la precariedad laboral”,publicado por la
editorial Icaria. Son especialmente interesantes las entrevistas con muchas camareras de
pisos, que explican las condiciones laborales que tienen, que no son, permítanme la
expresión, para tirar cohetes de alegría, y en varias ocasiones se refieren a los problemas
prácticos que presenta la externalización de su actividad por parte del hotel hacia
empresas multiservicios, de tal manera que puede ocurrir en algunas ocasiones que
trabajadoras contratadas con anterioridad directamente por el hotel sean despedidas, o
no renovados los contratos temporales, a causa de los cambios organizativos (=
reducción de costes) y después sean contratadas por una empresa multiservicios para
llevar a cabo la misma actividad, en el mismo o en distinto hotel, cobrando un salario
inferior; o bien, que la empresa proceda al despido de parte de su personal y contrate los
servicios de una empresa de trabajo temporal, con los problemas de índole práctica que
conlleva la prestación de servicios por personal de diversas empresas conjuntamente.
Con razón afirma Pina Trejo, en su sinopsis del libro, publicada en el número demarzo
de Noticias Obreras, que cuando leyó su título le pareció poco afortunado “por lo
despectivo y desconsiderado que sonaba”, pero que cambio completamente de parecer
cuando estuvo en la presentación de libro y escuchó que muchas camareras de pisos “se
sentían así: sin nombre, sin rostro, sin ser valoradas, sin percatarnos de que existe, pero
que realizan un trabajo imprescindible para la rentabilidad turística y económica de
nuestro país”, y entonces entendió por qué “esa frase encabezaba el relato de esas
“historias ocultas de precariedad laboral” que es la segunda parte del título”.
Ciertamente, todo lo que estoy explicando no es patrimonio, única y exclusivamente,
del sector hotelero ni mucho menos, pero se acrecienta su importancia en el mismo
como pone de manifiesto el libro. Mejor que más explicaciones técnicas, demos la voz
a una trabajadora temporal en un complejo hotelero que externalizó el trabajo de
limpieza y mantenimiento de los departamentos de pisos; como explica en el libro, tras
finalizar su contrato con el hotel, fue contratada por la empresa “externa”, con un
contrato de cuatro meses, y “de cobrar sobre los mil euros pasamos a ganar 720,
haciendo el mismo trabajo e incluso más porque la carga de trabajo aumentó. Antes
hacíamos alrededor de 15 habitaciones, 16 ya era mucho y después pasamos a hacer 21
o 22, en una jornada de 7 horas”. También recomiendo ver el video cuyo enlace adjunto,

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en el que algunas trabajadoras explican sus condiciones laborales. Quede también aquí
constancia del merecido premio 8 de marzo que la UGT haotorgado este año a cinco
trabajadoras afiliados al sindicato que llevan a caboesta actividad laboral, “por dar
visibilidad a los problemas y reivindicaciones de este colectivo profesional”, cerca de
100. 000 trabajadoras, ya que en su gran mayoría son mujeres, “permitiendo dar a
conocer sus problemas y sus justas reivindicaciones”.
Desde el plano jurídico, la problemática de la externalización ha sido exhaustivamente
estudiada en la reciente monografía del magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña Miquel Ángel Falguera, “La externalización y sus
límites”, publicada por la editorial Bomarzo, y una síntesis del estudio se publica en el
blogamigo de José Luís López Bulla, teniendo a mi parecer una de las propuestas de
reforma normativa que formula el magistrado pleno interés y relación con la temática
objeto de este comentario; así, defiende Miquel Ángel Falguera, “tampoco resulta
descartable una regulación específica para aquellos supuestos en los que el despido
objetivo o colectivo obedece a causas organizativas de la principal (por tanto, cuando
decide externalizar el servicio o línea de producción). No sería descartable elevar a
rango legal la exigencia de mínima racionalidad que la jurisprudencia ha venido
exigiendo en estos casos en el juicio de formalidad. A lo que cabría añadir la posibilidad
de opción por el trabajador de seguir en la empresa contratista, sometido ya a las nuevas
condiciones contractuales vigentes en ésta”.
2. En una entrada anterior decía lo siguiente: “Dejo para un comentario algo más
detallado en otra entrada del blog una importante sentencia, a mi parecer, dictada por el
TS el 20 de noviembre de 2015, que desestima el recurso de la parte trabajadora contra
la sentencia dictada por el TSJ de Madrid de 19 de noviembre de 2014, en un
procedimiento de despido colectivo en el que las personas trabajadoras afectadas,
involuntariamente of course, son las camareras de piso (aunque también hay tres
trabajadores afectados) de dos hoteles de una importante cadena hotelera. El resumen de
la sentencia del TSJ es este: “Despido colectivo. Se discute: si existe una discriminación
indirecta por razón de sexo; el derecho de libertad sindical, en su vertiente de la
negociación colectiva, y; si concurren las causas, económica y productiva”, mientras
que el del TS es el siguiente: “Despido colectivo, ajustado a derecho. No discriminación
ni vulneración de derechos fundamentales ni atentado a la dignidad. Externalización del
servicio de limpieza. Existe causa organizativa. Voto Particular”.
Pues bien, toca cumplir con la autoobligación impuesta y efectuar el análisis de esa
importante sentencia, no tanto por el caso concreto enjuiciado, que también lo es, sino
por las reflexiones y consideraciones generales que formula sobre las causas que pueden
llevar a una empresa a iniciar un procedimiento de despido colectivo, en las que une la
causa económica con todas las demás, de tal manera que cualquier medida acaba
teniendo relevancia económica y puede verse desde la óptica del coste económico, o
más exactamente reducción de coste, que la medida supone para la empresa, y que a mi
parecer queda muy bien reflejada en la afirmación contenida en el fundamento de
derecho sexto, 2, ya que tras realizar una explicación de cómo debe entenderse la
relación entre las diversas causas de despido (que no recuerdo haber leído en ninguna
sentencia anterior, al menos en los términos que aparecen en la ahora comentada),
concluye que “..La Ley”, refiriéndose supongo al Estatuto de los trabajadores,
“reconoce que los cambios que producen una disminución de los costes no son ilícitos
per se”.

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3. El litigio del que ha conocido el TS en la sentencia de 20 de noviembre, de la que fue
ponente el magistrado José Manuel López, y que cuenta con el voto particular de la
magistrada Rosa Virolés, al que se adhieren los magistrados Fernando Salinas y Jordi
Agustí, y la magistrada Mª Luisa Segoviano, encuentra su origen en la decisión
empresarial, concretamente de Meliá Hotel International SA, de proceder al despido de
40 trabajadoras y tres trabajadores que prestaban sus servicios, en los hoteles Meliá
Barajas y Meliá Alameda. Tal como se recoge en el hecho probado primero de la
sentencia de instancia, dictada el 19 de noviembre de 2014 por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de la que fue ponente la magistrada María Luz
Paredes, “Meliá Hotels International SA es una sociedad formalmente constituida en
Madrid el 24 de julio de 1986 bajo la denominación social Investman SA, dedicada a la
gestión, explotación y administración de hoteles en régimen de propiedad, gestión,
alquiler o franquicia, así como a operaciones de régimen vacacional”, operando en el
mercado a través de varias marcas, entre ellas la de Meliá.
La tramitación del procedimiento de despido colectivo se inició mediante la obligada
comunicación empresarial el 16 de junio de 2014 a las representaciones legales de los
trabajadores de ambos centros de trabajo, procediéndose después al preceptivo período
de consultas que finalizó el 12 de agosto sin acuerdo entre las partes, y con la posterior
decisión empresarial comunicada en tiempo y forma de despedir a 40 trabajadoras y 3
trabajadores. Queda constancia en el hecho probado quinto que la empresa demandada
externalizó el servicio Departamento de pisos/limpieza “a la empresa Lloyd
Outsourcing, SLU que presta el servicio concertado -limpieza de habitaciones y zonas
comunes- con un total de 52 trabajadores, de los cuales 49 son trabajadoras”.
Contra la decisión empresarial se interpuso demanda en procedimiento de despido
colectivo, pidiendo en primer lugar que se declarara la nulidad de la decisión
empresarial por estar ante un supuesto de discriminación indirecta que vulneraría el art.
14 de la Constitución, de manera subsidiaria por vulneración del derecho fundamental
de libertad sindical al violentar tal decisión “lo dispuesto en el convenio colectivo de
hospedaje de la comunidad autónoma de Madrid”, igualmente de manera subsidiaria por
vulneración del art. 10 de la Constitución en cuanto que la medida adoptada suponía “la
precarización extrema de condiciones de trabajo que atentan gravemente a la dignidad
de la persona”; en fin, también de manera subsidiaria y para el supuesto de no
aceptación de ninguna de las causas de nulidad afectadas, se pedía la declaración de
improcedencia de los despidos por inexistencia de las causas organizativas y
productivas alegadas por la empresa y tratarse en realidad de una causa económica no
negociada durante la tramitación del PDC, y si era aceptada la existencia de las causas
alegadas por la empresa también se solicitaba la declaración de improcedencia porque
la decisión “no es razonable, idónea ni adecuada por no estar ante una amortización de
puestos de trabajo sino ante una decisión de política empresarial que nada tiene que ver
con las causas alegadas en el ERE y encontrarnos realmente ante una situación de
dumping social, que lleva a la precarización leonina de las condiciones de trabajo”.
En el acto del juicio, celebrado el 20 de octubre, la parte demandante se ratificó en las
peticiones contenidas en la demanda. La parte empresarial negó la existencia de
discriminación por haber también trabajadores varones en la lista de personal despedido,
número reducido pero que encontraría su razón de ser en el hecho de tratarse de una
actividad en la que quienes prestan sus servicios son muy mayoritariamente mujeres.

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Alegó, por otra parte, haber presentado diversas propuestas durante el período de
consultas que fueron rechazadas por la parte trabajadora, y defendió la existencia de las
causas alegadas ya que “… en el sector hotelero y en la zona en la que se encuentran
ubicados el nivel de ocupación hotelera se ha incrementado por las expectativas que la
ciudad de Madrid tenía, a distintos niveles, y ello unido a otras circunstancias, como el
menor nivel de viajeros en el Aeropuerto y desapareciendo de líneas aéreas, se ha visto
afectada la producción y la forma en que se ha afrontado esa situación ha sido la
adecuada, además, a lo que en el sector se está organizando para salir de ese índice
negativo que se manifiesta en el descenso de habitaciones ocupadas” (Antecedente de
hecho cuarto).
4. El TSJmadrileño, en sentencia de 19 de noviembre de 2014, desestimó la demanda y
contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación. La resolución de instancia
rechazó la existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo, tanto por ser
una actividad fuertemente feminizada como porque tal circunstancia “no ha sido la que
ha motivado la decisión empresarial impugnada en este proceso porque existen criterios
objetivos que, ajenos a la condición de los trabajadores, han motivado la medida
extintiva…”, argumentando además que la decisión empresarial “…trae causa principal
del descenso de habitaciones ocupadas y es en este foco en donde se encuentra la razón
de adoptar decisiones que permitan superar esa situación y no en el hecho de que el
colectivo que lo atiende sea de uno u otro sexo o cualquier otra circunstancias que no
sea la que realmente ha llevado a la decisión extintiva.”.
También rechaza la vulneración de los arts. 28 y 10 de la CE con la siguiente
argumentación: “este caso estamos ante una medida extintiva en donde las condiciones
laborales de los trabajadores afectados no han pasado, por otro efecto jurídico aquí no
aplicado, a ningún empresa ni siquiera a la que ha asumido el servicio externalizado y,
por tanto, no es posible entender cómo se ha podido ignorar por la demandada, en lo
que al despido colectivo que aquí se enjuicia se refiere, el artículo 2 y 4 del Convenio
Colectivo cuando en ellos se está regulando el ámbito de aplicación y personal del
convenio colectivo que rigen en la empresa demandada y no advertimos en qué medida
le puede vincular a la demandada en la externalización del servicio lo que haga al
respecto la empresa que lo ha asumido con sus trabajadores ni la repercusión que ello
pueda tener en lo que aquí se está cuestionando..”.
En fin, la cuestión más relevante a mi entender, a los efectos del debate sobre qué
supone la externalización de un servicio como el que prestan las personas trabajadores
en el servicio/departamento de limpieza de pisos de un hotel, es la aceptación por parte
de la Sala de la existencia de la causa organizativa aducida por la empresa, apoyándose
en primer lugar en el art. 38 de la CE (“Se reconoce la libertad de empresa en el marco
de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la
defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en
su caso, de la planificación”), del que la Sala extrae la conclusión, no sé exactamente
con qué argumentos, que las empresas “pueden descentralizar la producción o su forma
de organización”, y acude a la jurisprudencia del TS que ha aceptado la externalización
de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa, ciertamente
aceptada en el art. 42 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, si bien inmediatamente
acompaña la cita de otras sentencias en las que el TS concluía, por ejemplo la dictada el
11 de octubre de 2006 con mención de las dictadas los días 3 y 4 de octubre de 2000 en
sala general que una contrata puede operarse no de manera indiscriminada sino sólo en

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determinadas circunstancias, estos es “…únicamente si se demuestra que la utilización
de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su
competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo
decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de
eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento
del beneficio empresarial..”. También me parece relevante la cita de la sentencia del TS
de 20 de enero de 2014, en un caso relativo a la modificación sustancial de condiciones
de trabajo y la necesaria justificación de las medidas adoptadas por la empresa “en el
marco de una relación de instrumentalidad o funcionalidad”.
La tesis de la parte actora, que será reiterada en el recurso de casación y que en gran
medida será acogida en el voto particular, esto es la existencia real de una causa
económica consistente esencialmente en el abaratamiento de los costes salariales de la
empresa, es rechazada por la Sala que defiende que estamos en presencia de una causa
organizativa, más exactamente la reestructuración de un servicio, de tal manera que
según la Sala la decisión empresarial no persigue “un mejor resultado de la explotación
que redunde en un mayor nivel de ingreso o beneficios”, sino “una mejor oferta del
servicio que pueda incrementar la producción”. Está por ver, aunque las
manifestaciones vertidas en el libro citado al inicio de esta entrada arrojan bastante luz
(negativa) al respecto, que la externalización, con unos ritmos de trabajo muy elevados
y con salarios abonados al personal sensiblemente inferiores al del personal de plantilla
del hotel, puedan mejorar la calidad de la prestación, con independencia de que quizás sí
puedan incrementar la producción (la apuesta hotelera, me pregunto, ¿es por la cantidad
– turismo low cost por ejemplo, o por la calidad?)
La Sala se basa en los datos aportados por la parte empresarial, y que quedan recogidos
en los hechos probados, que demostrarían que la reducción de costes que supone la
decisión empresarial, aunque no se diga de esta esta forma, contribuiría a mejorar la
situación empresarial en un momento, cuando se produjeron los despidos, de baja
ocupación hotelera (así como en los años anteriores) y permitiría tener “una mejor
posición competitiva en el sector” acogiendo la tesis defendida en un informe técnico
presentado por la empresa.
Insisto, estamos en presencia de una reducción de costes, y ello incluso es aceptado por
la propia Sala aunque inmediatamente expone que tal reducción “no es el eje central
sobre el que pivota la mejor posición competitiva de la empresa en el mercado, ya que,
como hemos indicado, existe un elemento objetivo que permite acudir a esa
externalización, como es el de la baja ocupación hotelera en los dos establecimientos
que se ha ido reduciendo en los últimos años de forma notable y que la externalización
del servicio que atiende las habitaciones/limpieza es una respuesta adecuada o razonable
a esa situación de deficitaria ocupación que permite, por medio de ese modo de
organizar el servicio, mejorar la posición competitiva y no obtener beneficios ya que el
ajuste del coste del Departamento de Pisos/Limpieza no es una cuestión de rentabilidad
final de la empresa como elemento esencial sino que, lógicamente, resulta ser un efecto
final al que le precede una mejor organización empresarial de los recursos de los que
dispone y que permite que el número de habitaciones ocupadas se eleve y, de paso, los
otros servicios complementarios a los que aquella mayor ocupación puede extender sus
efectos. No hay que olvidar que el descenso en el nivel de ocupación es evidente y
constante desde 2011 y que la falta de ocupación de las habitaciones disponibles
desequilibra los medios humanos y materiales de que dispone la empresa para ofrecer el

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servicio y por ello surge la necesidad de dotar de una mejor organización a esos
recursos”.
Tras esta larga cita de la argumentación de la Sala, que sin duda será compartida por
buena parte de las direcciones de recursos humanos en las empresas hoteleras, hay a mi
entender una clara constatación de una realidad que se reconoce por el tribunal pero que
se considera menos relevante que la mejora de la competitividad empresarial: si hay
descenso de la ocupación, hay menos habitaciones ocupadas, y si el personal “fijo” de la
empresa se mantiene, el coste es más elevado que si se pudiera ajustar el número de
personas que prestan sus servicios según cómo vaya la demanda, de tal manera que es
más rentable económicamente y más adecuado a los intereses empresariales disponer de
una mano de obra flexible y que además pertenezca a otra empresa, en lugar de la
plantilla propia. Este es el argumento central del caso a mi entender, sin darle más
vueltas al asunto, y por ello me sorprende mucho la tesis de estar ante una causa
organizativa porque “existe una baja productividad que provoca el mayor coste del
servicio (a menor ocupación se incrementa el coste del servicio que se ofrece)”. Que yo
sepa, pero no quiero entrar ahora en cuestiones que escapan del ámbito jurídico, las
habitaciones, estén o no ocupadas, deben mantenerse “en perfecto estado de revista”, e
incluso en época de baja ocupación puede mejorar mucho el servicio de mantenimiento
ante la inexistencia de la tensión o estrés derivada de una ocupación total y que lleva a
las trabajadoras, como se explica en el libro, a trabajar con unos ritmos que les provocan
frecuentes problemas físicos y en algunas ocasiones psíquicos.
Por último, la Sala no considera existente la causa productiva alegada por la empresa,
más exactamente que la medida encuentra su razón de ser en la falta de ocupación
hotelera, porque la misma no encuentra acogida en la definición que proporciona el art.
51 de la LET, los cambios en la demanda de los productos o servicios de la empresa, ni
en una nueva configuración de estos, acudiendo en apoyo de su tesis a la jurisprudencia
del TS (en este caso sin cita concreta de la sentencia referenciada) que afirma que “no es
productiva cualquier medida que constituya "un menor gasto para la empresa",
reduciendo "el coste del producto en el mercado", pues de esta forma no se está
definiendo el ámbito de afectación, sino el resultado de la medida; resultado que, como
el indicado, puede derivarse de distintas medidas que reaccionan ante causas también
distintas, como, por ejemplo, una innovación técnica, que reduce los costes de
producción".
5. El recurso de casación se formula al amparo de los apartados d) y e) del art. 207 de la
LRJS, con petición de revisión de hechos probados en instancia, por una parte, y
alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable por otro.
La Sala, y en este punto no hay discrepancia por parte del voto particular, desestima los
cinco motivos de revisión de los hechos probados, por no cumplir a su parecer los
requisitos requeridos por una consolidada jurisprudencia del TS, señaladamente que la
modificación propuesta sea trascendente para modificar el fallo de instancia, y además
cuando aquello que pretende el recurrente es sustituir la valoración efectuada por la
sentencia de instancia con arreglo a las pruebas practicadas por su valoración propia y
subjetiva, recordando por otra parte la Sala que los juicios de valor que,
interesadamente, hace la parte actora “.. no son propios del relato de hechos probados,
donde sólo pueden figurar hechos objetivos y no las apreciaciones subjetivas que de los
mismos hagan las partes interesadas”. Siempre según lo recogido en el fundamento de

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derecho segundo, la parte recurrente ha insinuado la existencia de una sucesión
empresarial encubierta en la actividad o una cesión ilegal de mano de obra, “pero no se
ha articulado una pretensión formal al respecto, ni demandado a la sucesora, ni probado
hechos que corroboren esta cuestión”.
6. Una vez desestimados los motivos de revisión de los hechos probados, la Sala entra
en el examen de la argumentación de fondo de los recurrentes, empezando por la de
vulneración del derecho de libertad sindical , que se habría producido en la vertiente del
derecho a la negociación colectiva porque mediante el proceso de externalización se ha
eludido, tal como ya se defendió en instancia, la aplicación del convenio colectivo de
hostelería de Madrid, y ello “viola el derecho a la negociación colectiva, reduce el
ámbito de aplicación del convenio, el número de componentes del comité de empresa y
en definitiva supone una precarización de las relaciones laborales”.
Para responder, en sentido negativo, a la tesis de la recurrente, la Sala recuerda en
primer lugar los requisitos de forma que deben reunir los recursos de casación ordinaria,
acudiendo a la doctrina consolidada de la propia Sala y a los términos del art. 210 de la
LRJS, disponiendo el apartado 2 que “En el escrito se expresarán por separado, con el
necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, por el orden señalado
en el artículo 207, razonando la pertinencia y fundamentación de los mismos y el
contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa
de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de invocación
de quebranto de doctrina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que establezcan
la doctrina invocada..”. Ello da pie a la Sala para argumentar que el recurso no razona
de forma suficiente la infracción legal aducida, porque “las alegaciones de violación de
la negociación colectiva, por tratarse de eludir la aplicación de un convenio colectivo,
necesitaban de unas explicaciones jurídicas que no da el recurso que se limita a insinuar
la existencia de una actuación fraudulenta, sin argumentar, tampoco, con el detalle
debido sobre la existencia del fraude de ley que se denuncia y las normas que amparan
su calificación como tal”.
Queda por ver qué hubiera ocurrido si las personas despedidas hubieran sido contratadas
por la empresa que ha asumido la prestación del servicio, y en qué condiciones, pero
dado que ello no consta que se haya producido es un argumento más que utiliza la Sala
para desestimar el motivo del recurso.
También es rechazada la existencia de discriminación indirecta, con alegación, al igual
que por la sentencia de instancia, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea respecto a la aplicación de las Directivas comunitarias sobre igualdad de
trato no discriminación en el ámbito del empleo, concluyendo que “… la decisión
empresarial no se encuentra "directa o indirectamente" relacionada con un tratamiento
peyorativo de la mujer, pues la decisión de externalizar los servicios de limpieza es
ajena al sexo de los trabajadores afectados, pues se ha tomado por razones objetivas,
relacionadas con una mejor organización del servicio que, además, redundaría en una
reducción de costes y no con el fin de prescindir de trabajadores del sexo femenino. La
decisión de externalizar, sea o no ajustada a derecho, lo que luego se verá, se habría
tomado igual si todos los afectados fuesen varones, lo que aplicando el "test de but for"
nos lleva a concluir que es ajena a toda discriminación indirecta prohibida por la Ley”.
No existirá tampoco diferencia en este punto con el voto particular.

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Más criticable me resulta la tesis de la Sala, y también lo será para el voto particular,
sobre la inexistencia de vulneración del art. 10 de la CE porque la decisión empresarial
vulneraría la dignidad de la mujer ya que aquella ha implicado una merma salarial
importante. Y digo que es más criticable porque uno de los argumentos que utiliza la
Sala es que además de falta de fundamentación de la vulneración, no consta la lesión
denunciada y hay en la parte actora un “manifiesto olvido de lo dispuesto en el artículo
38 de la Constitución sobre la libertad de empresa, lo que en principio hace lícita la
externalización que se combate sin mayores argumentos que los reseñados”, e
insistiendo nuevamente que con la externalización no se buscaba atentar a la dignidad
de la mujer, con una medida que “afectaba igualmente a los varones”. No sé
exactamente qué tiene que ver la dignidad (de la mujer o del hombre) con el art. 38 de la
Constitución, y hubiera sido conveniente indagar algo más, al menos así me lo parece,
sobre el hecho de que una medida aparentemente objetiva acabe provocando el despido
de 40 trabajadores y sólo de tres trabajadores.
7. Desestimadas todas las vulneraciones alegadas de derechos de las personas
despedidas que hubieran podido llevar a la Sala a declarar la nulidad de la decisión
empresarial, el tribunal entra en el estudio y análisis de las causas organizativas
alegadas para proceder a los despidos, y nada más que estas dado el rechazo por la
sentencia de instancia de la existencia de las causas productivas alegadas también en
instancia por la empresa.
La Sala entrará a conocer del motivo del recurso aun cuando antes pone de manifiesto
que adolece de algunos defectos formales en su articulación, de acuerdo a lo dispuesto
en el art. 210 de la LRJS. Parece, pues, que en esta ocasión prima la tutela antiformalista
para poder entrar a conocer del fondo del asunto, y así afirma la sentencia que el recurso
“merece ser examinado” porque la recurrente alega que se trata de una causa económica
la que ha motivado el despido y no la causa organizativa formalmente alegada por la
empresa. Probablemente, y aquí entra el margen de subjetividad razonable de quien
redacta este comentario, la Sala, o al menos una parte de sus integrantes, deseaba
formular nuevas reflexiones y consideraciones jurídicas sobre cómo debe entenderse el
art. 51 de la LET y la relación que debe haber entre las diversas causas que pueden
motivar un despido colectivo.
Tras explicar cuál es el contenido del recurso, y la inexistencia a juicio de la recurrente
de inexistencia de cambios organizativos y búsqueda real de una reducción de costes
mediante la medida de externalización adoptada “y preparar la finalización de la
actividad en el año 2.022”, la Sala se adentra en un análisis jurídico del art. 51 que no
recuerdo haber visto, o más correctamente leído, en sentencias anteriores dictadas en
PDC, iniciando un largo párrafo, número 2, del fundamento de derecho sexto, con la
siguiente afirmación: “debe señalarse que las causas que enumera el artículo 51-1 del
E.T ., como justificadoras del despido colectivo, están relacionadas entre sí porque
persiguen el mismo fin: asegurar la viabilidad de la empresa y su adaptación a las
circunstancias de todo tipo que concurran en cada momento y a los cambios
tecnológicos que se produzcan con el fin de que su viabilidad facilite su supervivencia y
el mantenimiento y creación del mayor número de puestos de trabajo”. Reparo, por mi
parte, en la última afirmación, ya que dudo mucho que la medida externalizadora haya
precisamente contribuido, por decirlo de forma suave, a esa “creación y mantenimiento
del mayor número de puestos de trabajo”.

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A continuación, y en estrecha relación con la tesis más arriba expuesta, la Sala sigue
con su reflexión de alcance general, pero que obviamente será después de aplicación al
caso concreto (¿y a otros que se planteen en nuevos recursos de casación?),
argumentando que “Por ello, si se habla de viabilidad, de posibilidad de supervivencia,
pueden afirmarse que esta no es posible si la situación económica de la empresa no es la
adecuada, si tiene pérdidas que pueden deberse a las más variadas causas, como no
adaptación a los nuevos procesos productivos o a las nuevas tecnologías con la
consiguiente pérdida de competitividad”.
Es muy clara, pues, la tesis de la sentencia, formulada a modo de obiter dicta pero con
indudable trascendencia práctica posterior: todas las causas están relacionadas y todas
persiguen la viabilidad de la empresa, por lo que todas tienen algo de económicas, se
presenten o no al amparo de la causa económica del art. 51 de la LET. No es esta sólo
mi tesis, sino que es la de la propia Sala, que así lo recoge de forma expresa
inmediatamente a continuación de las dos anteriores reflexiones generales, a modo de
cierre de toda la argumentación y con el deseo de dejar patente que decisiones
económicas que implican reducción de costes pueden mejorar la competitividad y ser
conformes a derecho para adoptar la decisión empresarial (me pregunto, perdonen que
sea un poco pesado, si la reducción de costes mejorará la situación del empleo en la
empresa o simplemente provocara una reducción de personal propio y un incremento de
personal externo y con salarios sensiblemente inferiores por no estar afectados por el
convenio colectivo de la empresa principal, pero este punto no parece preocuparle a la
mayoría de la Sala, aunque sí, y mucho, a quienes han presentado el voto particular).
En efecto, la sentencia expone que con lo dicho con anterioridad en el mismo párrafo
“se quiere señalar que todas las causas que la ley enumera repercuten en la salud
económica de la empresa, pero que la ley distingue entre unas y otras de forma que las
económicas, "strictu sensu", son aquellas que se ponen de manifiesto por la disminución
de ingresos o ventas y la acumulación de stocks, lo que no quiere decir que sólo la baja
facturación o su disminución tenga repercusiones económicas, pues la mejora de la
situación económica puede producirse empleando nuevas máquinas y tecnologías más
avanzadas o cambiando los sistemas o métodos de trabajo o de organización de la
producción, cambios que, al abaratar los costes, por aumentar la productividad,
mejoraran la competitividad de la empresa en el mercado con lo que la Ley reconoce
que los cambios que producen una disminución de los costes no son ilícitos "per se".
Y si no quieres caldo, toma dos tazas, acudiendo al refranero español. Por si nos hubiera
quedado alguna duda de la tesis de la sentencia, esta se remacha en el siguiente párrafo
al poner de manifiesto que no puede prosperar la argumentación de la recurrente porque
“la conexión entre cambios organizativos y mejora de la situación económica de la
empresa, al abaratarse los costes, lo impide, ya que las razones económicas están
presentes en todo cambio del proceso productivo, sin que por lo demás, sean de recibo
las argumentaciones sobre las intenciones finales de la empresa a largo plazo, máxime
cuando carecen de todo apoyo fáctico”.
8. Sentada doctrina general sobre el carácter económico de toda medida adoptada por
una empresa cuando tramita un PDC, y la estrecha relación y conexión entre todas las
causas recogidas en el art. 51 de la LET, la Sala vuelve al análisis del caso concreto y
reitera sustancialmente la doctrina jurisprudencial existente sobre la conformidad a
derecho de la externalización de la propia actividad, y también de los límites que la

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propia jurisprudencia de la Sala ha puesto a la medida empresarial, como ya he
explicado al analizar la sentencia de instancia y por ello no reitero ahora y me remito a
la explicación anterior, salvo el recordatorio de que la medida ha de ser “racional en
términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un
incremento del beneficio empresarial”.
A partir de aquí la Sala aplica aquella doctrina general al caso concreto y considera
debidamente acreditado que la decisión empresarial es de carácter organizativo, tal
como defendía la parte empresarial, tratándose de una medida “organizativa, idónea y
proporcionada para solventar el problema y paliar sus efectos”.
El primer argumento no deja de ser curioso a mi parecer: “la externalización en cuanto
supone un cambio en los sistemas y métodos de trabajo constituye una causa
organizativa que encaja en la descripción que de la misma hace el artículo 5.1.1 del
E.T.”. ¿De verdad cabe pensar que la simple sustitución del personal interno por otro
externo para realizar la misma actividad, y en el marco de una planificación que seguirá
siendo decidida por la empresa principal y que variará sólo en razón de las necesidades
de cada momento o etapa, y con la diferencia importante, esta sí, de una reducción de
costes en virtud tanto del contrato mercantil suscrito entre el hotel y la empresa de
outsourcing, y los salarios inferiores a los del personal de aquella que la empresa
externa abona a sus trabajadoras (y quizás a algún trabajador), es una causa
organizativa?
El segundo argumento es carácter económico puro y duro, y demuestra la importancia
de la construcción de la teoría general antes expuesta y su aplicación posterior a casos
concretos, e incluso se refleja de forma expresa en la argumentación de la Sala: “era
necesario tomar medidas para solucionar los acreditados problemas (económicos y
organizativos) que ocasionaba la menor ocupación de los hoteles y las pérdidas en la
facturación de los mismos, lo que suponía un incremento proporcional de los costes de
personal, al tener el mismo personal con independencia del nivel de ocupación”.
Analizado desde mi perspectiva personal, cuanto menos plantilla fija tenga una
empresa, en este caso de servicios, y mayor ajuste de personal pueda llevar a cabo en
cada momento, más viable será su actividad, por lo que cualquier medida que vaya en
esa línea, con independencia de los efectos que provoque sobre el personal (por cierto,
el que cobra los más bajos salarios según todos los convenios aplicables en el sector de
hostelería) en términos de extinciones contractuales, será acogida positivamente en sede
judicial. No sé si con esta medida se mejora la calidad del trabajo y la atención a los
clientes, dos ejes centrales de la actividad hotelera, pero aquí, me dirán algunos y no
todos, no corresponde entrar a un tribunal.
En fin, el tercer argumento a favor de la medida versa sobre su idoneidad, y aquí se
muestra de forma aún más descarnada como el razonamiento jurídico se asienta sobre la
bondad de la reducción del coste económico de la actividad llevada a cabo por las
camareras de pisos que formaban parte de la plantilla de la empresa, en virtud de su
sustitución por personal “on call”, es decir que es llamado, o más exactamente la
empresa para la que trabajan, cuando son necesitadas y pagadas únicamente por las
horas trabajadas (no es el contrato de “cero horas”, pero no dista mucho del mismo
desde una perspectiva real del mundo del trabajo y no sólo de la estrictamente jurídica).

11. 11
En efecto, la Sala afirma con total claridad, y abandonando la tesis del despido colectivo
como última medida en caso de situación conflictiva en términos económicos para la
empresa (quizás haya que ir pensando en ese reconocimiento expreso en una reforma
del art. 51 de la LET), que “aunque cabía reducir la plantilla por motivos económicos, la
externalización suponía una respuesta más razonable y adecuada a las necesidades de la
empresa, ya que, la contratista se comprometía a prestar el servicio de limpieza en su
integridad y a cobrar en función del número de habitaciones limpiadas y de horas
empleadas. La solución tomada era más razonable que la de reducir la plantilla porque
permitía atender el servicio de limpieza sin que los picos ocupacionales que por los más
diversos motivos puedan tener los hoteles, supongan un problema para la empresa
hotelera que no se ve obligada a realizar contrataciones para atender los periodos o días
de mayor ocupación, ni a rescindir contratos en los periodos de baja ocupación, lo que
facilita su actividad de gestión y, a la par, le ayuda a ajustar los costes de la limpieza a
la facturación, pues, los costes suben y bajan al mismo ritmo que la facturación”.
Insisto una vez más, parece que el mejor funcionamiento de una empresa hotelera debe
ir vinculado al menor número posible de personal estable de plantilla, pero yo me
pregunto, por ejemplo, si las habitaciones se dejan de limpiar y adecentar cuando no
están ocupadas, y si el trabajo “a la carrera”, y casi nunca mejor utilizada esta expresión,
que realiza el personal externo, mucho más aún que el de plantilla como explican con
ese conocimiento de la realidad pura y dura que tienen las trabajadoras entrevistadas en
el libro y que no tenemos quienes abordamos el análisis, estudio, y otros también la
resolución, de los casos que ahora estoy comentando, es la mejor forma de mejorar la
imagen y la calidad del servicio prestado.
Obsérvese, en definitiva, como la Sala acepta, dejando de lado las limitaciones a la
externalización que la propia jurisprudencia de la Sala ha defendido en sentencias
anteriores, que la mayor flexibilidad posible en materia de contratación de personal es
una vía idónea para evitar problemas económicos derivados de “inflación” de plantilla
en momentos de baja ocupación, sin plantear siquiera si otras medidas que pudieran
adoptarse al amparo de la posibilidad ofrecida por el art. 41 de la LET que regula las
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo serían más adecuadas
socialmente hablando y más respetuosas del derecho constitucional al trabajo.
9. Por último, la Sala desestima el recurso en cuanto a la alegación de no ser la medida
empresarial ni idónea ni razonable, y aquí el Tribunal vuelve a un planteamiento más
riguroso y menos antiformalista en el contenido formal del recurso, poniendo de
manifiesto que no cumple los requisitos requeridos por el art. 210 de la LRJS,
apoyándose ciertamente en la tesis defendida por el Ministerio Fiscal que expuso que el
motivo del recurso “carecía de la más mínima fundamentación sobre la infracción que
se alega”, y exponiendo la Sala que no es su misión, y ciertamente es correcta su tesis
(siempre que se aplique en todos los casos en que se produzca esa falta de
argumentación) la elaboración de oficio del recurso por vulneración del principio de
igualdad de partes en el proceso y consiguiente provocación de indefensión a la parte
recurrida y violación del derecho fundamental a la tutela efectiva recogido en el art. 24
de la CE.
10. Como ya he indicado con anterioridad, la sentencia cuenta, una vez más (y no creo
que sea la última ocasión, ni mucho menos) con el voto particular de cuatro
mosqueteros, perdón de cuatro magistrados, o más exactamente e un voto particular

12. 12
formulado por la magistrada Rosa Virolés al que se adhieren los magistrados Fernando
Salinas y Jordi Agustí, y la magistrada María Luisa Segoviano. Un voto particular
amplio y muy detallado en su argumentación, y que se inicia con algo más que una mera
crítica a la sentencia y que ya pone claramente de manifiesto la tesis defendida, y que en
muchas de sus afirmaciones ha encontrado también la defensa por mi parte al hilo del
análisis crítico de la sentencia: “Con la mayor consideración y respeto, discrepo del
criterio adoptado por la mayoría de la Sala, en síntesis, y como se desarrollará en el
apartado "segundo", en el hecho que no se reconozca que nos encontramos ante una
externalización sin límites, que sólo puede ser calificada de ILÍCITA POR ABUSIVA,
pues se trata de una medida que conduce, en el caso, a la precariedad de las condiciones
laborales, al denominado dumping social , cuanto menos del salario, ya que el ahorro
que consigue la empresa es a costa de un descenso de hasta el 50% de los salarios de las
trabajadoras. Una externalización ilícita por abusiva, como vulneradora de derechos
fundamentales -entre ellos la dignidad- de los trabajadores, que debió tener como
consecuencia la declaración de nulidad de la medida empresarial, pues no se constata
elemento alguno que impidiera a la empresa adoptar otras medidas razonables y
proporcionales, sin buscar su mera conveniencia y ahorro. Es conforme a nuestra
doctrina que el "...artículo 52 c) del texto estatutario determina la necesidad de que
exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, lo que
significa que el precepto no ampara opciones enraizadas en la mera conveniencia del
empleador".
Recuerdo ahora que el voto particular, redactado por la ponente inicialmente nombrada
para elaborar el texto de la sentencia y que al quedar en minoría en la deliberación
anunció el voto que posteriormente formalizó, rechaza, al igual que ocurre en la
sentencia, la modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia. Por otra
parte, se plantea si podría darse una situación jurídica de discriminación indirecta pero
se concluye que no ha quedado probado que la decisión haya sido adoptada por la
condición femenina de casi todo el personal afectado, sino por otros motivos que más
adelante examina. En cualquier caso, deja abierta la puerta, en el terreno de la reflexión
obiter dicta, a la posible existencia de una discriminación indirecta en el acceso al
empleo en cuanto que la norma convencional aplicable trata de corregirla mediante la
implantación de planes de igualdad, pero destaca que “la discriminación indirecta en el
acceso, no se discute en el presente caso”.
11.Para fundamentar su tesis discrepante con respecto a la existencia de las causas
alegadas por la empresa (más exactamente la organizativa) y la ilicitud de la
externalización por abusiva, el voto repasa, en parecidos términos a los de las sentencias
de instancia y del TS, la jurisprudencia existente sobre validación de la externalización
de la propia actividad empresarial, y de sus límites, y efectúa una somera síntesis de las
tesis defendida por la mayoría de la sala. A continuación, expone su tesis, muy
vinculada jurídicamente a la inexistencia de permisibilidad legal para la adopción por
parte empresarial de una decisión empresarial que se base única y exclusivamente en la
mera conveniencia y en una simple medida de reducción de costes, enfatizando que “no
se constata elemento alguno que impidiera a la empresa adoptar otras medidas
razonables y proporcionales, sin buscar su mera conveniencia”.
Pero antes, el voto particular pone “blanco sobre negro” las críticas a la tesis
mayoritaria, en una línea semejante a algunos de mis análisis anteriores, y expone con
claridad que “La sentencia -voto mayoritario- tras avanzar que analizará la licitud o no

13. 13
de la externalización, omite hacerlo y considera que es lícita porque lo prevé el art. 38
de la CE , sin mayor argumentación aplicada al caso concreto, limitándose a la cita de
generalidades en relación al art. 42.1 ET , y con el art. 51.1 ET relativas a la adaptación
a nuevos procesos productivos o a las nuevas tecnologías, disminución de ingresos o
ventas y a la acumulación de stocks, etc. obviando el servicio concreto que en el caso
examinado vienen realizando en la empresa las trabajadoras afectadas”. En efecto,
parece que el art. 38 de la CE, tras su amplia y benevolente acogida por el Tribunal
Constitucional en sus sentencias validadoras de la reforma laboral de 2012, está
también siendo acogido, sin excesiva fundamentación, por el TS para justificar la
bondad jurídica de decisiones empresariales que afectan a la vida laboral de las
trabajadoras y trabajadores de una empresa. Coincido con la tesis del voto de no haberse
producido ningún cambio en el servicio con la externalización de la actividad
productiva, salvo la de reducción de costes de personal para la empresa, “porque la
necesidad de realizar la limpieza en las habitaciones de los hoteles subsiste”.
Por último, el voto particular se adentra en el examen jurídico del control de la causa y
de la (falta de) razonabilidad y proporcionalidad del despido colectivo impugnado,
preguntándose si la empresa demandada “ha acreditado en las fases jurisdiccionales
precedentes de este litigio, la concurrencia de "dificultades" o problemas de gestión de
entidad suficiente para justificar la amortización de los puestos de trabajo, y en segundo
lugar si la externalización de actividades que ha sido la causa inmediata de las
extinciones contractuales constituye una respuesta o reacción razonable a tales
dificultades, de acuerdo con el patrón de conducta del buen comerciante”.
Aquí, el voto acude a la consolidada doctrina de la Sala sobre la obligación de los
tribunales de emitir un juicio que no verse sólo sobre la existencia y legalidad de la
causa alegada, es decir una mera constatación de esta, sino también “acerca de la
razonable adecuación entre la causa acreditativa (sic) y la acordada”, con cita de las
sentencias dictadas el 27 de enero y 26 de marzo de 2014, objeto de atención detallada
por mi parte en anteriores entradas del blog. Tras la amplia cita de dichas sentencias, y
la reiteración de la tesis defendida por la propia Sala en sentencias relativas a procesos
de externalización empresarial y la necesidad de que la medida sea adecuada en
términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un
incremento del beneficio empresarial, el voto constata que la causa aducida por la
empresa en modo alguno se ajusta o cumple los requisitos marcados por la
jurisprudencia del TS, ya que el objetivo final de la decisión empresarial, bajo la
apariencia formal de una causa organizativa y no económica, aquello que se persigue es
obtener un mayor beneficio empresarial, y por ello “nos encontramos ante una
externalización sin límites, ilícita por abusiva, pues se trata de una medida que conduce,
en el caso, a la precariedad de las condiciones laborales, al denominado dumping social,
inadmisible en un estado social y democrático de derecho”.
12. Concluyo. Una nueva sentencia importante del TS con votos particulares
discrepantes radicalmente con respecto a la tesis de la mayoría de la Sala. Una nueva
sentencia, que unida a la dictada el 24 de noviembre en el asunto relativo a la libertad
empresarial de seleccionar a un trabajador para el despido objetivo una vez que quede
acreditada la existencia de la causa económica alegada, y que mereció un amplio
análisis en una entrada anterior, me vuelve a hacer preguntarme hacia dónde se dirige la
línea doctrinal del TS en materia de protección de los derechos de los trabajadores, y
también de si la amplia acogida del art. 38 de la CE se cohonesta adecuadamente con el

14. 14
carácter tuitivo del Derecho del Trabajo. De todo ello, recuerdo nuevamente,
hablaremos, y supongo que el debate será muy vivo, en las próximas jornadas catalanas
deDerecho Social los días 17 y 18 de marzo en Barcelona.
Mientras tanto, buena lectura de la sentencia…, y para quienes no lo hayan leído aún,
del libro sobre la vida real, y nada virtual, de las camareras de pisos.