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¿Qué es una Carta Fianza?
Aunque la nueva normativa de contrataciones del Estado ha abierto, en
el artículo 155 de su Reglamento, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF, el
abanico de documentos a través de los que puede constituirse una
garantía, sea precontratcual o contractual, el requisito es que dichas
garantías “sólo podrán ser efectuadas por empresas bajo el ámbito de la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones o que estén consideradas en la lista actualizada de
bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el
Banco Central de Reserva del Perú”. Este tema requiere de una discusión
importante en el ámbito académico, a fin de que la regulación sea acorde
sobre todo con la realidad de las garantías.
Una de las formas —quizá la más idónea— de constituir dichas garantías
es a través de las denominadas Cartas Fianza, respecto a las cuales he
escuchado una serie de definiciones que me parecen equivocadas; una de
esas ideas comunes, pero equivocadas, es que las Cartas Fianza son
“títulos valores”. En el presente post quiero simplemente destacar que la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones, nos entrega una definición de Carta Fianza que me
parece sumamente pedagógica, precisa y vigente:
Cartas Fianzas[sic] / Fianzas
CONTRATO DE GARANTÍA DEL CUMPLIMIENTO DE PAGO DE UNA
OBLIGACIÓN AJENA, SUSCRITO ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR, Y QUE
SE MATERIALIZA EN UN DOCUMENTO VALORADO EMITIDO POR UN
FIADOR [BANCO O ENTIDAD FINANCIERA] A FAVOR DE UN ACREEDOR
[ENTIDAD CONTRATANTE] GARANTIZANDO LAS OBLIGACIONES DEL
DEUDOR [SOLICITANTE] EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR,
EL FIADOR ASUME LA OBLIGACIÓN. FIANZA ES UNA GARANTÍA
PERSONAL DONDE EL FIADOR [PERSONA NATURAL O JURÍDICA]
GARANTIZA EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN DEL FIADO.
Creo que este concepto debiera ser el punto de partida básico para
cualquier discusión en torno a las garantías. Y hay que darse cuenta que
la definición es de que la Carta Fianza es un contrato. Más adelante,
volveré sobre este tema.
¿cuando se puede aplicar valorizacion quincenal ? y mensual
1.1 “(…) si la Entidadha previsto que el contratistaefectué las valorizacionesal termino
de cada mes, debe entenderse que se refiere como máximo para su entrega el último
día del mes o debe entenderse de fecha a fecha (Ejem. Del 16 de un mes al 15 del
otro mes)? (…) ¿Asimismo, si la Valorización (del mes de febrero) fue aprobada por
el inspector o supervisor en el mes de marzo, la fecha máxima para su pago sin
reconocimiento de intereses legales por razones imputables a la Entidad seria el 31
de marzo o podría ser hasta el mes de abril?” (sic).
1.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, de conformidad con el numeral 53 del Anexo
Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, la valorización “Es la cuantificación
económica de un avance físico en la ejecución de la obra, realizada en un periodo
determinado.” Asimismo, el primer párrafo del artículo 197 del Reglamento establece
que las valorizaciones tienen el carácter de “pagos a cuenta”.
Adicionalmente, en los párrafos segundo1 y tercero2 del artículo 197 del Reglamento,
se establece la metodología que debe emplearse para elaborar o formular las
valorizaciones, dependiendo del sistema de contratación mediante el cual se ejecuta
la obra, precios unitarios o suma alzada, según corresponda. Asimismo, el cuarto
párrafo del referido artículo precisa que mientras que en las obras contratadas a
precios unitarios se valoriza hasta el total de los metrados3 realmente ejecutados, en
las obras ejecutadas a suma alzada se valoriza hasta el total de los metrados del
presupuesto de obra.
Finalmente, del primer y antepenúltimo párrafo del artículo 197 del Reglamento, se
desprende que corresponde al contratista y al supervisor o inspector, de forma
conjunta, formular y valorizar los metrados de obra ejecutados.
1.1.2 Ahora bien, en el primer y penúltimo párrafo del artículo 197 del Reglamento, se
establecen las disposiciones sobre los plazos para la formulación, aprobación y pago
de las valorizaciones de obra, disposiciones que resultan aplicables
independientemente del sistema de contratación bajo el cual se ejecuta la obra.
1 “En el caso de las obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, las valorizaciones se formularán
en función de los metrados ejecutados con los precios unitarios ofertados, agregando separadamente los
montos proporcionales de gastos generales y utilidad ofertados por el contratista; a este monto se agregará,
de ser el caso, el porcentaje correspondiente al Impuesto General a las Ventas.”
2 “En el caso de las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, durante la ejecución de la obra, las
valorizacionesse formularán en función de los metrados ejecutados contratados con los precios unitariosdel
valorreferencial,agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad del valor
referencial. El subtotal así obtenido se multiplicará por el factor de relación, calculado hasta la quinta cifra
decimal; a este monto se agregará, de ser el caso, el porcentaje correspondiente al Impuesto General a las
Ventas.”
3 De acuerdo con el numeral 31 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, “Metrado: (…)
Es el cálculo o la cuantificación por partidas de la cantidad de obra a ejecutar.”
Así,el primer párrafo de artículo 197 estableceque las valorizaciones son “elaboradas
elúltimo día de cada período previsto en las Bases”; por su parte, elpenúltimo párrafo
del referido artículo establece que “El plazo máximo de aprobación por el inspector o
el supervisor de las valorizaciones y su remisión a la Entidad para períodos mensuales
es de cinco (5) días, contados a partir del primer día hábil del mes siguiente al de la
valorización respectiva, y será cancelada por la Entidad en fecha no posterior al último
día de tal mes.Cuando las valorizaciones se refieran a períodos distintos a losprevistos
en estepárrafo, las Bases establecerán eltratamiento correspondiente de acuerdo con
lo dispuesto en el presente artículo.”
De las disposiciones citadas, se advierte que las valorizaciones deben ser elaboradas
o formuladas el último día de cada período previsto en las Bases, el que puede ser un
periodo mensual o un periodo distinto.
Ahora bien, cuando en las Bases sehaprevisto que las valorizaciones serealizarán por
periodos mensuales, debe tenerse en consideración la regla para el cómputo de
plazos establecida en el numeral 2) del artículo 183 del Código Civil4: “El plazo
señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de éste
correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el
plazo se cumple el último día de dicho mes”; así como la establecida en el numeral 4)
del mismo artículo: “El plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento.” (El
subrayado es agregado). De esta manera, para efectos de realizar las valorizaciones,
el inicio y fin de cada periodo mensual debe computarse conforme a las reglas
previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 183 del Código Civil.
Asimismo, una vez formulada la valorización de un periodo mensual, el inspector o
supervisor debe aprobarla y remitirla a la Entidad, dentro de los cinco (5) primeros
días hábiles del siguiente periodo mensual, correspondiendo a la Entidad cancelar
4 De conformidad con el artículo 151 del Reglamento:
“Artículo 151.- Cómputo de los plazos
Durante la vigencia del contrato,los plazos se computarán en días calendario,excepto en los casos en los que
el Reglamento indique lo contrario.
El plazo de ejecución contractual se computa en días calendario desde el día siguiente de la suscripción del
contrato o desde el día siguiente de cumplirse las condiciones establecidas en las Bases. En el caso de
contratacionesperfeccionadasmediante orden de compra o de servicio,el plazo de ejecución se computa desde
el día siguiente de recibida.
En ambos casos se aplicará supletoriamente lo dispuesto por los artículos 183 y 184 del Código Civil.” (El
subrayado es agregado).
dicha valorización hasta el último día de este periodo mensual, pues, de lo contrario,
se generaría la obligación de reconocer intereses legales al contratista, según lo
dispuesto en el último párrafo5 del artículo 197 del Reglamento.
A manera de ejemplo, puede indicarse que si se requiere valorizar la ejecución de
metrados del tercer periodo mensual de una obra, el último día de este periodo debe
formularse la valorización, siendo que el inspector o supervisor debe aprobarla y
remitirla a la Entidad dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del cuarto periodo
mensual, correspondiendo a la Entidad pagar la valorización hasta el último día de
este periodo mensual.
1.1.3 Adicionalmente, debe señalarse que, de conformidad con lo establecido en el primer
párrafo del artículo 199 del Reglamento, las discrepancias que surjan respecto de la
formulación, aprobación o valorización de los metrados, se resolverán con ocasión de
la liquidación del contrato, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida.
Asimismo, el segundo párrafo del referido artículo precisa que solo puede iniciarse el
procedimiento de conciliación o arbitraje si la valorización de la parte en discusión
representa un monto igual o superior al cinco por ciento (5%) del contrato
actualizado, dentro de los quince (15) días hábiles de después de ocurrida la
controversia.
1.1.4 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que, cuando una Entidad ha previsto en las
Bases que las valorizaciones se realizarán por periodos mensuales, la valorización de
cada periodo mensual debe ser elaborada o formulada el último díade dicho período,
siendo que el inicio y fin de los periodos mensuales deben computarse conforme a las
reglas previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 183 del Código Civil.
Asimismo, formulada la valorización de un periodo mensual, el inspector o supervisor
debe aprobarla y remitirla a la Entidad, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles
del siguiente periodo mensual, correspondiendo a la Entidad cancelar dicha
valorización hasta el último día de este periodo mensual, pues, de lo contrario, se
5 “A partirdel vencimiento del plazo establecido para el pago de estas valorizaciones,por razones imputables
a la Entidad,el contratista tendrá derecho al reconocimiento de los intereses legales,de conformidad con los
artículos1244,1245 y 1246 del Código Civil.Para el pago de los intereses se formulará una Valorización de
Intereses y se efectuará en las valorizaciones siguientes.”
generaría la obligación de reconocer intereses legales al contratista, según lo
dispuesto en el último párrafo6 del artículo 197 del Reglamento.
1.2 “¿En el caso de la presentación y pago de una Valorización por Adicional de Obra,
también por periodos mensuales para su presentación, esta se presentara a más
tardar el último día del mes (para no ser objeto de penalidad por presentación
extemporánea), o de fecha a fecha tomando como base la fecha de aprobación del
adicional? (…) ¿Asimismo, si esta valorización que ha sido aprobada por inspector
o supervisor en junio, debe ser pagada el último día del mes de junio o dentro de los
30 días calendario siguientes; es decir, en el mes de julio. Cabe indicar que, el
penúltimo párrafo del artículo 207º del Reglamento, sólo precisa que el pago de los
presupuestos adicionales aprobados se realiza mediante valorizaciones adicionales;
sin indicar procedimiento alguno?” (sic).
De conformidad con lo establecido en el numeral 40 del Anexo Único del Reglamento,
“Anexo de Definiciones”, la “prestación adicional de obra” es “Aquella no
considerada en el expediente técnico, ni en el contrato, cuya realización resulta
indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra
principal.”
Ahora bien, el mayor costo que origina la ejecución de prestaciones adicionales de
obra, se detalla en el presupuesto adicional de obra7, el cual debe pagarse a través de
valorizaciones, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del artículo 207 del
Reglamento: “El pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza mediante
valorizaciones adicionales.”
No obstante, de la revisión integral de la normativa de contrataciones del Estado, se
advierte que esta no ha previsto un procedimiento específico para la elaboración,
aprobación y pago de las “valorizaciones adicionales” al contratista; por lo que, el
procedimiento aplicable a estas valorizaciones es el establecido en el artículo 197 del
Reglamento, para las valorizaciones de la obra principal; máxime si en ambos casos lo
que se busca es cuantificar económicamente el avance físico de la ejecución a cargo
del contratista. Además, el periodo de valorización corresponderá al establecido en las
Bases para la obra principal, salvo que en el expediente técnico de la prestación
adicional se establezca un periodo distinto.
6 “A partirdel vencimiento del plazo establecido para el pago de estas valorizaciones,por razones imputables
a la Entidad,el contratista tendrá derecho al reconocimiento de los intereses legales,de conformidad con los
artículos1244,1245 y 1246 del Código Civil.Para el pago de los intereses se formulará una Valorización de
Intereses y se efectuará en las valorizaciones siguientes.”
7 El numeral 41 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, define al “presupuesto adicional
de obra” como “(…) la valoración económica de la prestación adicional de una obra que debe ser aprobado
por la Contraloría General de la República cuando el monto supere al que puede ser autorizado directamente
por la Entidad”. (El subrayado es agregado).
En consecuencia, si una Entidad ha previsto que las “valorizaciones adicionales” se
realizarán por periodos mensuales, la “valorización adicional” de cada periodo
mensual debe ser elaborada o formulada el último día de dicho período, siendo que
el inicio y fin de los periodos mensuales deben computarse conforme a las reglas
previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 183 del Código Civil.
Asimismo, formulada la “valorización adicional” de un periodo mensual, el inspector
o supervisor debe aprobarla y remitirla a la Entidad, dentro de los cinco (5) primeros
días hábiles del siguiente periodo mensual, correspondiendo a la Entidad cancelar
dicha valorización hasta el último día de este periodo mensual, pues, de lo contrario,
se generaría la obligación de reconocer intereses legales al contratista, según lo
dispuesto en el último párrafo del artículo 197 del Reglamento.
1.3 “¿En cualquiera de los supuestos antes mencionados: Si el contratista no efectúa
valorizaciones al término de cada mes, corresponderá aplicar la penalidad?” (sic).
La normativa de contrataciones del Estado prevé dos tipos de penalidades que pueden
ser aplicadas a un contratista: (i) la penalidad por mora en la ejecución de la prestación,
y (ii) las penalidades distintas a la penalidad por mora, de conformidad con los artículos
165 y 166 del Reglamento, respectivamente.
El primer párrafo del artículo 165 del Reglamento establece que “En caso de retraso
injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le
aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, (…).” (El subrayado es
agregado). Así, la normativa de contrataciones del Estado prevé que, cuando el
contratista se retrasa injustificadamente en la ejecución de la prestación o prestaciones8
objeto del contrato –aquellas prestaciones cuya ejecución permitirá a la Entidad
satisfacer la necesidad que origina la contratación-, la Entidad debe aplicarle una
penalidad por cada día de atraso, la misma que se calcula conforme a las disposiciones
del segundo y tercer párrafo del citado artículo.
De otro lado, el artículo 166 del Reglamento establece que “En las Bases se podrán
establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre y
cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria,
(…).” (El subrayado es agregado). De esta manera, la normativa de contrataciones del
Estado otorga a las Entidades la potestad de prever en las Bases penalidades distintas
a la penalidad por mora, las cuales se aplican cuando el contratista inobserva
8 El numeral 39 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, define “Prestación” como “La
ejecución de la obra, la realización de la consultoría, la prestación del servicio o la entrega del bien cuya
contratación se regula en la Ley y en el presente Reglamento.” (El subrayado es agregado).En ese sentido,las
prestaciones objeto del contrato de obra son las que corresponden a la construcción, reconstrucción,
remodelación, etc., de la obra, de conformidad con lo establecido en el numeral 33 del mismo anexo.
obligaciones vinculadas con el objeto de la contratación, distintas al cumplimiento de
la prestación o prestaciones que dicho objeto comprende; pues, como se ha señalado
previamente, el incumplimiento de la ejecución de las prestaciones objeto del contrato
determina la aplicación de la penalidad por mora prevista en el artículo 165 del
Reglamento.
Cabe precisar que la potestad de establecer penalidades distintas a las penalidades por
mora en las Bases, debe ser ejercida observando, cuando menos, tres parámetros: la
objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria. Así, la
objetividad implica que la Entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de
incumplimiento que serán penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para
cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificará
la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y características
particulares de cada contratación. Por su parte, la razonabilidad implica que cada uno
de los montos o porcentajes de la penalidad que se aplicará al contratista sean
proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento. Finalmente, la
congruencia con el objeto de la convocatoria implica que se penalice el incumplimiento
de alguna obligación comprendida o relacionada con el objeto de la convocatoria.
Ahora bien, en relación con la consulta formulada, debe indicarse que en un contrato
de obra la prestación que constituye su objeto es la ejecución de la obra en sí misma,
y, por tanto, la prestación cuyo incumplimiento da lugar a la aplicación de la penalidad
por mora es el retraso en la ejecución de la obra.
En cambio, la intervención del contratista en la elaboración o formulación de las
valorizaciones es una obligación legal, como se desprende del primer y antepenúltimo
párrafo del artículo 197 del Reglamento, que si bien se encuentra directamente
vinculada con la ejecución de la obra, dado que permitirá a la Entidad efectuar el pago
correspondiente, no es parte de la ejecución de la obra en sí misma.
En esa medida, el incumplimiento de la obligación del contratista de intervenir en la
elaboración o formulación de las valorizaciones, conjuntamente con el inspector o
supervisor, no acarrea la aplicación de la penalidad por mora, en tanto dicha obligación
no constituye un retraso injustificado en la ejecución de la obra en sí misma.
Ello, sin perjuicio de la potestad de las Entidades de prever en las Bases de los procesos
de selección que tengan por objeto la ejecución de obras, una penalidad para el
contratista que no cumpla con intervenir en la elaboración o ejecución de las
valorizaciones de obra el último día de cada periodo mensual, conforme a lo previsto
en los artículos 166 y 197 del Reglamento; para tal efecto, debe establecerse de manera
clara y precisa en las Bases los montos o porcentajes de la penalidad, así como la forma
o procedimiento mediante el que se verificará la ocurrencia de dicho incumplimiento.
2. CONCLUSIONES
3.1 Para efectos de realizar las valorizaciones, el inicio y fin de cada periodo mensual debe
computarse conforme a las reglas previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 183
del Código Civil.
3.2 Cuando una Entidad ha previsto en las Bases que las valorizaciones se realizarán por
periodos mensuales, la valorización de cada periodo mensual debe ser elaborada o
formulada el último día de dicho período, siendo que el inicio y fin de los periodos
mensuales deben computarse conforme a las reglas previstas en los numerales 2) y
4) del artículo 183 del Código Civil. Asimismo, formulada la valorización de un periodo
mensual, el inspector o supervisor debe aprobarla y remitirla a la Entidad, dentro de
los cinco (5) primeros días hábiles del siguiente periodo mensual, correspondiendo a
la Entidad cancelar dicha valorización hasta el último día de este periodo mensual,
pues, de lo contrario, se generaría la obligación de reconocer intereses legales al
contratista, según lo dispuesto en el último párrafo del artículo 197 del Reglamento.
3.3 Si una Entidad ha previsto que las “valorizaciones adicionales” se realizarán por
periodos mensuales, la “valorización adicional” de cada periodo mensual debe ser
elaborada o formulada el último día de dicho período, siendo que el inicio y fin de los
periodos mensuales deben computarse conforme a las reglas previstas en los
numerales 2) y 4) del artículo 183 del Código Civil. Asimismo, formulada la
“valorización adicional” de un periodo mensual, el inspector o supervisor debe
aprobarla y remitirla a la Entidad, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del
siguiente periodo mensual, correspondiendo a la Entidad cancelar dicha valorización
hasta el último día de este periodo mensual, pues, de lo contrario, se generaría la
obligación de reconocer intereses legales al contratista, según lo dispuesto en el
último párrafo del artículo 197 del Reglamento.
3.4 El incumplimiento de la obligación del contratista de intervenir en la elaboración o
formulación de las valorizaciones, conjuntamente con el inspector o supervisor, no
acarrea laaplicaciónde lapenalidad por mora, en tanto dicha obligaciónno constituye
un retraso injustificado en la ejecución de la obra en sí misma.
3.5 Las Entidades tienen la potestad de prever en las Bases de los procesos de selección
que tengan por objeto la ejecución de obras, una penalidad para el contratista que no
cumpla con intervenir en la elaboración o ejecución de las valorizaciones de obra el
último día de cada periodo mensual, conforme a lo previsto en los artículos 166 y 197
del Reglamento; para tal efecto, debe establecerse de manera clara y precisa en las
Bases los montos o porcentajes de la penalidad, así como la forma o procedimiento
mediante el que se verificará la ocurrencia de dicho incumplimiento.
1)
¿Cómo se efectúa la valorización en el Sistema a Precios Unitarios,
haymayores metrados, se debe valorizar directamente o con un Adicional
deobra?
ELABORACIÓN DE VALORIZACIÓN SEGÚN EL SISTEMA DE
CONTRATACIÓN A PRECIOSUNITARIOS
De conformidad con el segundo y cuarto párrafo del artículo 197 del
Reglamento,en caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios,
las valorizaciones seformularán en función a los metrados ejecutados
,
al que se multiplica los preciosunitarios ofertados por el contratista,
agregando los montos proporcionales de gastosgenerales y utilidad de la
oferta del contratista
;
y a éste monto se agregará el IGV
. Lavalorización se efectuará hasta el total de los metrados realmente
ejecutados.El sistema de precios unitarios será aplicablea las obras, que por
su naturaleza, nopermita conocer con exactitud o precisión las cantidades o
magnitudes requeridas; porejemplo las obras de carreteras, saneamiento,
canales, represas, túneles, etc. Por lo tanto,en este sistema se valoriza en
función a los metrados realmente ejecutados, con losprecios unitarios, gastos
generales y utilidad ofertados por el contratista durante elproceso de
selección, conforme al siguiente detalle:
IMPORTANTE: La diferencia se paga mediante una prestación adicional
por mayoresmetrados.En el Sistema a Precios Unitarios si hay MAYORES
METRADOS el cual se paganhaciendo un adicional por
MAYORES METRADOS y se debe valorizar directamentecomo una
prestación adicional por mayores metrados.
Si durante la construcción de la obra se genera la necesidad de ejecutar
“mayoresmetrados” a los contratados requiere que el Contratista
oportunamente tramite el
Presupuesto Adicional respectivo como establece el artículo 207º del
Reglamento y laResolución de Contraloría No. 196-2010-CG.
¿Que debe contener la valorización?
- Valorización del avance físico: consiste en aplicar a los metrados establecidos
comoejecutados los precios del contrato.- Reajuste de precios: se obtienen por
aplicación de las fórmulas polinómicas de reajustede precios establecidas en
el contrato.- Amortizaciones de adelanto en efectivo y de adelanto para
materiales.- Otros conceptos a los que el contratista tiene derecho como
pueden ser intereses porpagos atrasados, reintegros de reajuste por
actualización de índices, entre otros.
Organización del expediente de una valorización:
- Hojas de metrado certificados por el inspector o supervisor.- Lista de
metrados afectados por los precios unitarios contratados o del valor
referencial,según el sistema de contratación.- Cuadros de cálculo de los
factores de reajuste con la documentación sustentatoria.- Cuadro de control
de reajustes (demostrando la situación atraso o adelanto en que seencuentra la
obra, con el fin de aplicar correctamente los reajustes).- Croquis , planos de
terreno natural o cualquier otro elemento gráfico que sustente elavance
valorizado.- Cuadro de control de amortizaciones de adelanto.- Estado de
vigencia de garantías.- Hoja Resumen que muestre claramente los avances
acumulados anterior y actual, elavance del presente periodo y el saldo por
valorizar.- Información sobre nuevos precios y/o partidas que se hubieran
acordado en el periodo.- Hoja de control de valorizaciones anteriores y de
pagos efectuados por la Entidad.- Gráficos de avance de obra programada
contra obra ejecutada.- Factura emitida por el contratista.
2) ¿Cuáles son los plazos a valorizar en periodos distintos a los mensuales?
El Reglamento señala que se valoriza por periodos previstos en las Bases,
habiendonormado solamente para periodos mensuales:- Plazo de presentación
(5 días calendario, a partir del primer día hábil del mes siguiente alos
trabajos)- Plazo de pago (hasta el último día del mes siguiente de los trabajos).
Para otros periodos, como podrían ser las valorizaciones quincenales, las
Basesdeberían establecer el plazo de presentación y el plazo de pago.
De acuerdo con el artículo 197 del Reglamento,
las valorizaciones
deben seraprobadas y remitidas a la Entidad por el supervisor (o inspector) de
la obra, en un
plazomáximo de cinco (5) días calendario contados del primer día hábil del
mes siguiente alde la valorización
,
para periodos mensuales. Cuando las valorizaciones se refieran aperíodos
distintos a los mensuales, la Entidad deberá establecer, en las Bases o
elcontrato, el tratamiento correspondiente.Ejemplo:Valorización de obra:
Marzo 2011
Fecha de elaboración de la valorización y su remisión al supervisor, de ser el
caso:31.03.2011- Primer día hábil del mes de abril 2011: Viernes 01- Plazo de
aprobación cinco (5) días calendario, contados desde el 01.04.2011- Fecha
máxima de pago de la valorización de marzo 2011: 30.04.2011.Para el caso en
que las
valorizaciones cubran períodos superiores al mes
,
sehallará por proporción los montos de cada mes calendario en que se haya
efectuadoavance real de la obra, aplicándoles a estos montos el
coeficiente de
reajuste “K”
respectivo.
El mismo procedimiento se seguirá en valorizaciones que comprendan un lapso
nocoincidente con el mes calendario.
¿como es el pago de penalidades
atribuiblesal contratista ?
2.1 “¿Es posible aplicar penalidad al contratista que no solicitó ampliación de plazo de
ejecución del contrato aun cuando la demora se deba a una acción u omisión de la
Entidad Contratante?”. (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, en el ámbito de la normativa de contrataciones del
Estado, el incumplimiento del contrato puede determinar la aplicación de penalidades
al contratista y/o la resolución del contrato.
Las penalidades que la Entidad puede aplicar al contratista son aquellas que se
encuentran reguladas en los artículos 165 y 166 del Reglamento; estas son la
“penalidad por mora en la ejecución de la prestación” y las “otras penalidades”.
En relación con la penalidad por mora en la ejecución de la prestación, cabe señalar
que el artículo 165 del Reglamento establece que “En caso de retraso injustificado en
la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al
contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso,
del ítem que debió ejecutarse.” (El subrayado es agregado).
Asimismo, el segundo párrafo del referido artículo 165 precisa que "En todos los casos,
la penalidad por mora se aplicará automáticamente (...)"
De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la aplicación de
una “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” al contratista que,
injustificadamente, se retrase en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato.
2.1.2 Precisado lo anterior, debe indicarse que, conforme con el numeral 41.6 del artículo 41
de la Ley, "El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos
y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el
cronograma contractual." (El subrayado es agregado).
Al respecto,el Reglamentoestablece lossupuestos que autorizanal contratista a solicitarla
ampliación del plazo de ejecución del contrato; en el caso de los contratos de bienes y
servicios estosse encuentran previstos en el artículo 1759
del Reglamento, mientrasque en
el caso de obras, se regulaconforme conloestablecidoenel artículo 20010
del Reglamento.
Para estos efectos, el contratista deberá presentar su solicitud de ampliación de plazo,
de acuerdo con el procedimiento y plazos previstos en el segundo párrafo del artículo
175 del Reglamento11 en el caso de bienes y servicios, y el primer párrafo del artículo
201 del Reglamento12 para el caso de obras.
1 “Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:
1. Cuando se aprueba el adicional,siempre y cuando afecte el plazo.En este caso, el contratista ampliará
el plazo de las garantías que hubiere otorgado.
2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
3. Por atrasoso paralizacionesen el cumplimiento de la prestación del contratista por culpade la Entidad;
y,
4. Por caso fortuito o fuerza mayor. (...)”
1 “De conformidad con el artículo 41 de la Ley, el contratista podrá solicitar la ampliación de pla zo pactado
porcualquiera de lassiguientescausales ajenas a la voluntad del contratista,siempre que modifiquen la ruta
crítica del programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de ampliación:
1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.
2. Atrasos y/o paralizacionesen el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad.
3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.
4. Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En este caso, el contratista ampliará el plazo de
las garantías que hubiere otorgado.”
1 “El contratista deberá solicitarla ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la notificación
de la aprobación el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización.” (El subrayado es
agregado).
1
“Para que proceda una ampliación deplazo (...) desdeel inicio y durantela ocurrencia de la
causal,el contratista,porintermedio de su residente,deberá anotaren el cuaderno deobra las
circunstanciasquea su criterio ameriten ampliación de plazo.”,y “Dentro de los quince(15) días
siguientesde concluido el hecho invocado,elcontratista o su representantelegalsolicitará,
cuantificará y sustentará su solicitud de ampliación de plazo anteel inspectoro supervisor,según
corresponda,siemprequela demora afectela ruta crítica del programa deejecución deobra
vigentey el plazo adicionalresulte necesario para la culminación
Como se advierte, la ampliación de plazo contractual no puede ser otorgada de oficio,
requiriéndose que el contratista presente su solicitud en atención a la existencia de un
hecho generador de atraso o paralización no imputable al mismo –siempre y cuando tal
hecho afecte el plazo contractual–, con el fin de cumplir con las prestaciones a su cargo.
Así, es responsabilidaddel contratista proporcionarinformaciónque acredite que el retraso
en la ejecución de las prestaciones no es de su responsabilidad, de forma tal que no se le
apliquen las penalidades que correspondan por un retraso injustificado conforme a lo
previsto en el artículo 165 del Reglamento.
2.1.3 En esa medida, corresponde que a efectos de determinar si se ha producido un retraso
injustificado en la ejecución de las prestaciones, se presente la correspondiente
solicitud de ampliación de plazo para su evaluación por parte de la Entidad13.
Por tanto, el retraso en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, será
injustificado cuando no se haya solicitado la ampliación del plazo contractual o cuando
habiéndose solicitado no haya sido aprobada por no verificarse ninguna de las causales
previstas en el Reglamento: artículo 175 para el caso de bienes y servicios, y artículo
200 para el caso de obras.
Asimismo, cabe resaltar que, mientras en el caso de bienes y servicios para que el
contratista pueda solicitar la ampliación del plazo contractual la aprobación del
adicional debe habérsele notificado o el hecho o evento generador del atraso o
paralización debe haber cesado, siendo que este último supuesto puede ocurrir con
13 Al respecto,también se pueden consultarlas Opiniones N° 005-2014/DTN y N° 087-2011/DTN.
anterioridad o posterioridad al término del plazo originalmente pactado sin que ello
dependa de la voluntad del contratista; en el caso de obras, el contratista necesariamente
debe presentar su solicitud antes del vencimiento del plazo originalmente pactado en
el contrato, sea que el hecho o evento generador del atraso o paralización supere o no
el vencimiento de dicho plazo.
2.1.4 Conforme se señaló anteriormente, si bien el segundo párrafo del artículo 165 del
Reglamento dispone que la penalidad por mora se aplica automáticamente, la Entidad
debe verificar si el contratista se ha retrasado injustificadamente en la ejecución de las
prestaciones objeto del contrato o no; para lo cual, la Entidad debe resolver las
solicitudes de ampliación de plazo que se hubieran presentado, previamente a
efectuar el pago respectivo.
Esto último debido a que el monto de la penalidad por mora debe deducirse de los
pagos a cuenta, o del pago final, o en la liquidación final del contrato, según
corresponda en cada caso.
Por tanto, de no haberse solicitado ampliación de plazo de ejecución del contrato y de
existir un retraso en el cumplimiento de las prestaciones, corresponde a la Entidad
aplicar la penalidad por mora de acuerdo con la fórmula establecida en el artículo 165
del Reglamento, en tanto dicho retraso resulta injustificado.
Sin perjuicio de ello, debe precisarse que, en caso de existir controversias respecto a la
aplicaciónde las penalidades,el contratistapuede recurrira losmecanismosde soluciónde
controversias, esto de conformidad con lo previsto en el numeral 52.1 del artículo 52 de la
Ley, según el cual: “Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se
resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes (...)”.
2.2 “El solo hecho que el contratista no solicite ampliación de plazo ¿genera la aplicación de
una penalidad? ” (sic).
Comose ha señaladoal absolverlaconsultaanterior,paraprocederaaplicarlapenalidadpor
mora, se debe comprobar que el retraso en la ejecución de la prestación es injustificado,
condiciónque se presentaal verificarquenoexiste solicitudde ampliaciónde plazopendiente
de resolver o cuando habiéndose solicitado no haya sido aprobada por no comprobarse
ninguna de las causales previstas en el Reglamento: artículo 175 para el caso de bienes y
servicios, y artículo 200 para el caso de obras.
3. CONCLUSIÓN
De no haberse solicitado ampliación de plazo de ejecución del contrato y de existir un retraso
en el cumplimiento de las prestaciones, corresponde a la Entidad aplicar la penalidad por
mora de acuerdo con la fórmula establecida en el artículo 165 del Reglamento, en tanto dicho
retraso resulta injustificado.
*¿que son gastos generales y con que
porcentaje se da los gastos
generales?
*la presentacion del calendario q
tipos hay y cuando se presenta
*?que es un adicional acumulado e
independiente
*?cuando nos referimos a menos 15%
nos referimos a adicional cumulado o
independiente
*?como se realiza la pactacion de
precios para el adicional de obra ?
*?cual es la diferencia entre una
valorizacion de suma alzada y y
precios unitarios ?
*?como es el tratado de lña
valorizacion en adicional ?
*?como es el tratado de la
valorizacion de suma alzada y precios
unitarios ?
*?como es el tratamiento de cartas
fianza adicional y deductivo?
* adicional ydeductivode obraADICIONALYDEDUCTIVODE OBRA
¿Quienformulael expde adicional?
Entidadárea de estudiosContratistaEntidadpuedecontratar
¿Que aspectotiene qver para contratar a un tercero?
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Carta Fianza: contrato de garantía para cumplimiento de obligaciones

  • 1. ¿Qué es una Carta Fianza? Aunque la nueva normativa de contrataciones del Estado ha abierto, en el artículo 155 de su Reglamento, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF, el abanico de documentos a través de los que puede constituirse una garantía, sea precontratcual o contractual, el requisito es que dichas garantías “sólo podrán ser efectuadas por empresas bajo el ámbito de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o que estén consideradas en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú”. Este tema requiere de una discusión importante en el ámbito académico, a fin de que la regulación sea acorde sobre todo con la realidad de las garantías. Una de las formas —quizá la más idónea— de constituir dichas garantías es a través de las denominadas Cartas Fianza, respecto a las cuales he escuchado una serie de definiciones que me parecen equivocadas; una de esas ideas comunes, pero equivocadas, es que las Cartas Fianza son “títulos valores”. En el presente post quiero simplemente destacar que la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, nos entrega una definición de Carta Fianza que me parece sumamente pedagógica, precisa y vigente: Cartas Fianzas[sic] / Fianzas CONTRATO DE GARANTÍA DEL CUMPLIMIENTO DE PAGO DE UNA OBLIGACIÓN AJENA, SUSCRITO ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR, Y QUE SE MATERIALIZA EN UN DOCUMENTO VALORADO EMITIDO POR UN FIADOR [BANCO O ENTIDAD FINANCIERA] A FAVOR DE UN ACREEDOR [ENTIDAD CONTRATANTE] GARANTIZANDO LAS OBLIGACIONES DEL DEUDOR [SOLICITANTE] EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR, EL FIADOR ASUME LA OBLIGACIÓN. FIANZA ES UNA GARANTÍA PERSONAL DONDE EL FIADOR [PERSONA NATURAL O JURÍDICA] GARANTIZA EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN DEL FIADO. Creo que este concepto debiera ser el punto de partida básico para cualquier discusión en torno a las garantías. Y hay que darse cuenta que la definición es de que la Carta Fianza es un contrato. Más adelante, volveré sobre este tema. ¿cuando se puede aplicar valorizacion quincenal ? y mensual 1.1 “(…) si la Entidadha previsto que el contratistaefectué las valorizacionesal termino de cada mes, debe entenderse que se refiere como máximo para su entrega el último día del mes o debe entenderse de fecha a fecha (Ejem. Del 16 de un mes al 15 del otro mes)? (…) ¿Asimismo, si la Valorización (del mes de febrero) fue aprobada por el inspector o supervisor en el mes de marzo, la fecha máxima para su pago sin
  • 2. reconocimiento de intereses legales por razones imputables a la Entidad seria el 31 de marzo o podría ser hasta el mes de abril?” (sic). 1.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, de conformidad con el numeral 53 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, la valorización “Es la cuantificación económica de un avance físico en la ejecución de la obra, realizada en un periodo determinado.” Asimismo, el primer párrafo del artículo 197 del Reglamento establece que las valorizaciones tienen el carácter de “pagos a cuenta”. Adicionalmente, en los párrafos segundo1 y tercero2 del artículo 197 del Reglamento, se establece la metodología que debe emplearse para elaborar o formular las valorizaciones, dependiendo del sistema de contratación mediante el cual se ejecuta la obra, precios unitarios o suma alzada, según corresponda. Asimismo, el cuarto párrafo del referido artículo precisa que mientras que en las obras contratadas a precios unitarios se valoriza hasta el total de los metrados3 realmente ejecutados, en las obras ejecutadas a suma alzada se valoriza hasta el total de los metrados del presupuesto de obra. Finalmente, del primer y antepenúltimo párrafo del artículo 197 del Reglamento, se desprende que corresponde al contratista y al supervisor o inspector, de forma conjunta, formular y valorizar los metrados de obra ejecutados. 1.1.2 Ahora bien, en el primer y penúltimo párrafo del artículo 197 del Reglamento, se establecen las disposiciones sobre los plazos para la formulación, aprobación y pago de las valorizaciones de obra, disposiciones que resultan aplicables independientemente del sistema de contratación bajo el cual se ejecuta la obra. 1 “En el caso de las obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, las valorizaciones se formularán en función de los metrados ejecutados con los precios unitarios ofertados, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad ofertados por el contratista; a este monto se agregará, de ser el caso, el porcentaje correspondiente al Impuesto General a las Ventas.” 2 “En el caso de las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, durante la ejecución de la obra, las valorizacionesse formularán en función de los metrados ejecutados contratados con los precios unitariosdel valorreferencial,agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad del valor referencial. El subtotal así obtenido se multiplicará por el factor de relación, calculado hasta la quinta cifra decimal; a este monto se agregará, de ser el caso, el porcentaje correspondiente al Impuesto General a las Ventas.” 3 De acuerdo con el numeral 31 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, “Metrado: (…) Es el cálculo o la cuantificación por partidas de la cantidad de obra a ejecutar.”
  • 3. Así,el primer párrafo de artículo 197 estableceque las valorizaciones son “elaboradas elúltimo día de cada período previsto en las Bases”; por su parte, elpenúltimo párrafo del referido artículo establece que “El plazo máximo de aprobación por el inspector o el supervisor de las valorizaciones y su remisión a la Entidad para períodos mensuales es de cinco (5) días, contados a partir del primer día hábil del mes siguiente al de la valorización respectiva, y será cancelada por la Entidad en fecha no posterior al último día de tal mes.Cuando las valorizaciones se refieran a períodos distintos a losprevistos en estepárrafo, las Bases establecerán eltratamiento correspondiente de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo.” De las disposiciones citadas, se advierte que las valorizaciones deben ser elaboradas o formuladas el último día de cada período previsto en las Bases, el que puede ser un periodo mensual o un periodo distinto. Ahora bien, cuando en las Bases sehaprevisto que las valorizaciones serealizarán por periodos mensuales, debe tenerse en consideración la regla para el cómputo de plazos establecida en el numeral 2) del artículo 183 del Código Civil4: “El plazo señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de éste correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes”; así como la establecida en el numeral 4) del mismo artículo: “El plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento.” (El subrayado es agregado). De esta manera, para efectos de realizar las valorizaciones, el inicio y fin de cada periodo mensual debe computarse conforme a las reglas previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 183 del Código Civil. Asimismo, una vez formulada la valorización de un periodo mensual, el inspector o supervisor debe aprobarla y remitirla a la Entidad, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del siguiente periodo mensual, correspondiendo a la Entidad cancelar 4 De conformidad con el artículo 151 del Reglamento: “Artículo 151.- Cómputo de los plazos Durante la vigencia del contrato,los plazos se computarán en días calendario,excepto en los casos en los que el Reglamento indique lo contrario. El plazo de ejecución contractual se computa en días calendario desde el día siguiente de la suscripción del contrato o desde el día siguiente de cumplirse las condiciones establecidas en las Bases. En el caso de contratacionesperfeccionadasmediante orden de compra o de servicio,el plazo de ejecución se computa desde el día siguiente de recibida. En ambos casos se aplicará supletoriamente lo dispuesto por los artículos 183 y 184 del Código Civil.” (El subrayado es agregado).
  • 4. dicha valorización hasta el último día de este periodo mensual, pues, de lo contrario, se generaría la obligación de reconocer intereses legales al contratista, según lo dispuesto en el último párrafo5 del artículo 197 del Reglamento. A manera de ejemplo, puede indicarse que si se requiere valorizar la ejecución de metrados del tercer periodo mensual de una obra, el último día de este periodo debe formularse la valorización, siendo que el inspector o supervisor debe aprobarla y remitirla a la Entidad dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del cuarto periodo mensual, correspondiendo a la Entidad pagar la valorización hasta el último día de este periodo mensual. 1.1.3 Adicionalmente, debe señalarse que, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 199 del Reglamento, las discrepancias que surjan respecto de la formulación, aprobación o valorización de los metrados, se resolverán con ocasión de la liquidación del contrato, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida. Asimismo, el segundo párrafo del referido artículo precisa que solo puede iniciarse el procedimiento de conciliación o arbitraje si la valorización de la parte en discusión representa un monto igual o superior al cinco por ciento (5%) del contrato actualizado, dentro de los quince (15) días hábiles de después de ocurrida la controversia. 1.1.4 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que, cuando una Entidad ha previsto en las Bases que las valorizaciones se realizarán por periodos mensuales, la valorización de cada periodo mensual debe ser elaborada o formulada el último díade dicho período, siendo que el inicio y fin de los periodos mensuales deben computarse conforme a las reglas previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 183 del Código Civil. Asimismo, formulada la valorización de un periodo mensual, el inspector o supervisor debe aprobarla y remitirla a la Entidad, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del siguiente periodo mensual, correspondiendo a la Entidad cancelar dicha valorización hasta el último día de este periodo mensual, pues, de lo contrario, se 5 “A partirdel vencimiento del plazo establecido para el pago de estas valorizaciones,por razones imputables a la Entidad,el contratista tendrá derecho al reconocimiento de los intereses legales,de conformidad con los artículos1244,1245 y 1246 del Código Civil.Para el pago de los intereses se formulará una Valorización de Intereses y se efectuará en las valorizaciones siguientes.”
  • 5. generaría la obligación de reconocer intereses legales al contratista, según lo dispuesto en el último párrafo6 del artículo 197 del Reglamento. 1.2 “¿En el caso de la presentación y pago de una Valorización por Adicional de Obra, también por periodos mensuales para su presentación, esta se presentara a más tardar el último día del mes (para no ser objeto de penalidad por presentación extemporánea), o de fecha a fecha tomando como base la fecha de aprobación del adicional? (…) ¿Asimismo, si esta valorización que ha sido aprobada por inspector o supervisor en junio, debe ser pagada el último día del mes de junio o dentro de los 30 días calendario siguientes; es decir, en el mes de julio. Cabe indicar que, el penúltimo párrafo del artículo 207º del Reglamento, sólo precisa que el pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza mediante valorizaciones adicionales; sin indicar procedimiento alguno?” (sic). De conformidad con lo establecido en el numeral 40 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, la “prestación adicional de obra” es “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal.” Ahora bien, el mayor costo que origina la ejecución de prestaciones adicionales de obra, se detalla en el presupuesto adicional de obra7, el cual debe pagarse a través de valorizaciones, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del artículo 207 del Reglamento: “El pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza mediante valorizaciones adicionales.” No obstante, de la revisión integral de la normativa de contrataciones del Estado, se advierte que esta no ha previsto un procedimiento específico para la elaboración, aprobación y pago de las “valorizaciones adicionales” al contratista; por lo que, el procedimiento aplicable a estas valorizaciones es el establecido en el artículo 197 del Reglamento, para las valorizaciones de la obra principal; máxime si en ambos casos lo que se busca es cuantificar económicamente el avance físico de la ejecución a cargo del contratista. Además, el periodo de valorización corresponderá al establecido en las Bases para la obra principal, salvo que en el expediente técnico de la prestación adicional se establezca un periodo distinto. 6 “A partirdel vencimiento del plazo establecido para el pago de estas valorizaciones,por razones imputables a la Entidad,el contratista tendrá derecho al reconocimiento de los intereses legales,de conformidad con los artículos1244,1245 y 1246 del Código Civil.Para el pago de los intereses se formulará una Valorización de Intereses y se efectuará en las valorizaciones siguientes.” 7 El numeral 41 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, define al “presupuesto adicional de obra” como “(…) la valoración económica de la prestación adicional de una obra que debe ser aprobado por la Contraloría General de la República cuando el monto supere al que puede ser autorizado directamente por la Entidad”. (El subrayado es agregado).
  • 6. En consecuencia, si una Entidad ha previsto que las “valorizaciones adicionales” se realizarán por periodos mensuales, la “valorización adicional” de cada periodo mensual debe ser elaborada o formulada el último día de dicho período, siendo que el inicio y fin de los periodos mensuales deben computarse conforme a las reglas previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 183 del Código Civil. Asimismo, formulada la “valorización adicional” de un periodo mensual, el inspector o supervisor debe aprobarla y remitirla a la Entidad, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del siguiente periodo mensual, correspondiendo a la Entidad cancelar dicha valorización hasta el último día de este periodo mensual, pues, de lo contrario, se generaría la obligación de reconocer intereses legales al contratista, según lo dispuesto en el último párrafo del artículo 197 del Reglamento. 1.3 “¿En cualquiera de los supuestos antes mencionados: Si el contratista no efectúa valorizaciones al término de cada mes, corresponderá aplicar la penalidad?” (sic). La normativa de contrataciones del Estado prevé dos tipos de penalidades que pueden ser aplicadas a un contratista: (i) la penalidad por mora en la ejecución de la prestación, y (ii) las penalidades distintas a la penalidad por mora, de conformidad con los artículos 165 y 166 del Reglamento, respectivamente. El primer párrafo del artículo 165 del Reglamento establece que “En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, (…).” (El subrayado es agregado). Así, la normativa de contrataciones del Estado prevé que, cuando el contratista se retrasa injustificadamente en la ejecución de la prestación o prestaciones8 objeto del contrato –aquellas prestaciones cuya ejecución permitirá a la Entidad satisfacer la necesidad que origina la contratación-, la Entidad debe aplicarle una penalidad por cada día de atraso, la misma que se calcula conforme a las disposiciones del segundo y tercer párrafo del citado artículo. De otro lado, el artículo 166 del Reglamento establece que “En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, (…).” (El subrayado es agregado). De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado otorga a las Entidades la potestad de prever en las Bases penalidades distintas a la penalidad por mora, las cuales se aplican cuando el contratista inobserva 8 El numeral 39 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, define “Prestación” como “La ejecución de la obra, la realización de la consultoría, la prestación del servicio o la entrega del bien cuya contratación se regula en la Ley y en el presente Reglamento.” (El subrayado es agregado).En ese sentido,las prestaciones objeto del contrato de obra son las que corresponden a la construcción, reconstrucción, remodelación, etc., de la obra, de conformidad con lo establecido en el numeral 33 del mismo anexo.
  • 7. obligaciones vinculadas con el objeto de la contratación, distintas al cumplimiento de la prestación o prestaciones que dicho objeto comprende; pues, como se ha señalado previamente, el incumplimiento de la ejecución de las prestaciones objeto del contrato determina la aplicación de la penalidad por mora prevista en el artículo 165 del Reglamento. Cabe precisar que la potestad de establecer penalidades distintas a las penalidades por mora en las Bases, debe ser ejercida observando, cuando menos, tres parámetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria. Así, la objetividad implica que la Entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento que serán penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificará la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y características particulares de cada contratación. Por su parte, la razonabilidad implica que cada uno de los montos o porcentajes de la penalidad que se aplicará al contratista sean proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento. Finalmente, la congruencia con el objeto de la convocatoria implica que se penalice el incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con el objeto de la convocatoria. Ahora bien, en relación con la consulta formulada, debe indicarse que en un contrato de obra la prestación que constituye su objeto es la ejecución de la obra en sí misma, y, por tanto, la prestación cuyo incumplimiento da lugar a la aplicación de la penalidad por mora es el retraso en la ejecución de la obra. En cambio, la intervención del contratista en la elaboración o formulación de las valorizaciones es una obligación legal, como se desprende del primer y antepenúltimo párrafo del artículo 197 del Reglamento, que si bien se encuentra directamente vinculada con la ejecución de la obra, dado que permitirá a la Entidad efectuar el pago correspondiente, no es parte de la ejecución de la obra en sí misma. En esa medida, el incumplimiento de la obligación del contratista de intervenir en la elaboración o formulación de las valorizaciones, conjuntamente con el inspector o supervisor, no acarrea la aplicación de la penalidad por mora, en tanto dicha obligación no constituye un retraso injustificado en la ejecución de la obra en sí misma. Ello, sin perjuicio de la potestad de las Entidades de prever en las Bases de los procesos de selección que tengan por objeto la ejecución de obras, una penalidad para el contratista que no cumpla con intervenir en la elaboración o ejecución de las valorizaciones de obra el último día de cada periodo mensual, conforme a lo previsto en los artículos 166 y 197 del Reglamento; para tal efecto, debe establecerse de manera clara y precisa en las Bases los montos o porcentajes de la penalidad, así como la forma o procedimiento mediante el que se verificará la ocurrencia de dicho incumplimiento. 2. CONCLUSIONES 3.1 Para efectos de realizar las valorizaciones, el inicio y fin de cada periodo mensual debe computarse conforme a las reglas previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 183
  • 8. del Código Civil. 3.2 Cuando una Entidad ha previsto en las Bases que las valorizaciones se realizarán por periodos mensuales, la valorización de cada periodo mensual debe ser elaborada o formulada el último día de dicho período, siendo que el inicio y fin de los periodos mensuales deben computarse conforme a las reglas previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 183 del Código Civil. Asimismo, formulada la valorización de un periodo mensual, el inspector o supervisor debe aprobarla y remitirla a la Entidad, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del siguiente periodo mensual, correspondiendo a la Entidad cancelar dicha valorización hasta el último día de este periodo mensual, pues, de lo contrario, se generaría la obligación de reconocer intereses legales al contratista, según lo dispuesto en el último párrafo del artículo 197 del Reglamento. 3.3 Si una Entidad ha previsto que las “valorizaciones adicionales” se realizarán por periodos mensuales, la “valorización adicional” de cada periodo mensual debe ser elaborada o formulada el último día de dicho período, siendo que el inicio y fin de los periodos mensuales deben computarse conforme a las reglas previstas en los numerales 2) y 4) del artículo 183 del Código Civil. Asimismo, formulada la “valorización adicional” de un periodo mensual, el inspector o supervisor debe aprobarla y remitirla a la Entidad, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del siguiente periodo mensual, correspondiendo a la Entidad cancelar dicha valorización hasta el último día de este periodo mensual, pues, de lo contrario, se generaría la obligación de reconocer intereses legales al contratista, según lo dispuesto en el último párrafo del artículo 197 del Reglamento. 3.4 El incumplimiento de la obligación del contratista de intervenir en la elaboración o formulación de las valorizaciones, conjuntamente con el inspector o supervisor, no acarrea laaplicaciónde lapenalidad por mora, en tanto dicha obligaciónno constituye un retraso injustificado en la ejecución de la obra en sí misma. 3.5 Las Entidades tienen la potestad de prever en las Bases de los procesos de selección que tengan por objeto la ejecución de obras, una penalidad para el contratista que no cumpla con intervenir en la elaboración o ejecución de las valorizaciones de obra el último día de cada periodo mensual, conforme a lo previsto en los artículos 166 y 197 del Reglamento; para tal efecto, debe establecerse de manera clara y precisa en las Bases los montos o porcentajes de la penalidad, así como la forma o procedimiento mediante el que se verificará la ocurrencia de dicho incumplimiento.
  • 9. 1) ¿Cómo se efectúa la valorización en el Sistema a Precios Unitarios, haymayores metrados, se debe valorizar directamente o con un Adicional deobra? ELABORACIÓN DE VALORIZACIÓN SEGÚN EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN A PRECIOSUNITARIOS De conformidad con el segundo y cuarto párrafo del artículo 197 del Reglamento,en caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, las valorizaciones seformularán en función a los metrados ejecutados , al que se multiplica los preciosunitarios ofertados por el contratista, agregando los montos proporcionales de gastosgenerales y utilidad de la oferta del contratista ; y a éste monto se agregará el IGV . Lavalorización se efectuará hasta el total de los metrados realmente ejecutados.El sistema de precios unitarios será aplicablea las obras, que por su naturaleza, nopermita conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas; porejemplo las obras de carreteras, saneamiento, canales, represas, túneles, etc. Por lo tanto,en este sistema se valoriza en función a los metrados realmente ejecutados, con losprecios unitarios, gastos generales y utilidad ofertados por el contratista durante elproceso de selección, conforme al siguiente detalle: IMPORTANTE: La diferencia se paga mediante una prestación adicional por mayoresmetrados.En el Sistema a Precios Unitarios si hay MAYORES METRADOS el cual se paganhaciendo un adicional por MAYORES METRADOS y se debe valorizar directamentecomo una prestación adicional por mayores metrados. Si durante la construcción de la obra se genera la necesidad de ejecutar “mayoresmetrados” a los contratados requiere que el Contratista oportunamente tramite el Presupuesto Adicional respectivo como establece el artículo 207º del Reglamento y laResolución de Contraloría No. 196-2010-CG.
  • 10. ¿Que debe contener la valorización? - Valorización del avance físico: consiste en aplicar a los metrados establecidos comoejecutados los precios del contrato.- Reajuste de precios: se obtienen por aplicación de las fórmulas polinómicas de reajustede precios establecidas en el contrato.- Amortizaciones de adelanto en efectivo y de adelanto para materiales.- Otros conceptos a los que el contratista tiene derecho como pueden ser intereses porpagos atrasados, reintegros de reajuste por actualización de índices, entre otros. Organización del expediente de una valorización: - Hojas de metrado certificados por el inspector o supervisor.- Lista de metrados afectados por los precios unitarios contratados o del valor referencial,según el sistema de contratación.- Cuadros de cálculo de los factores de reajuste con la documentación sustentatoria.- Cuadro de control de reajustes (demostrando la situación atraso o adelanto en que seencuentra la obra, con el fin de aplicar correctamente los reajustes).- Croquis , planos de terreno natural o cualquier otro elemento gráfico que sustente elavance valorizado.- Cuadro de control de amortizaciones de adelanto.- Estado de vigencia de garantías.- Hoja Resumen que muestre claramente los avances acumulados anterior y actual, elavance del presente periodo y el saldo por valorizar.- Información sobre nuevos precios y/o partidas que se hubieran acordado en el periodo.- Hoja de control de valorizaciones anteriores y de pagos efectuados por la Entidad.- Gráficos de avance de obra programada contra obra ejecutada.- Factura emitida por el contratista. 2) ¿Cuáles son los plazos a valorizar en periodos distintos a los mensuales? El Reglamento señala que se valoriza por periodos previstos en las Bases, habiendonormado solamente para periodos mensuales:- Plazo de presentación (5 días calendario, a partir del primer día hábil del mes siguiente alos trabajos)- Plazo de pago (hasta el último día del mes siguiente de los trabajos).
  • 11. Para otros periodos, como podrían ser las valorizaciones quincenales, las Basesdeberían establecer el plazo de presentación y el plazo de pago. De acuerdo con el artículo 197 del Reglamento, las valorizaciones deben seraprobadas y remitidas a la Entidad por el supervisor (o inspector) de la obra, en un plazomáximo de cinco (5) días calendario contados del primer día hábil del mes siguiente alde la valorización , para periodos mensuales. Cuando las valorizaciones se refieran aperíodos distintos a los mensuales, la Entidad deberá establecer, en las Bases o elcontrato, el tratamiento correspondiente.Ejemplo:Valorización de obra: Marzo 2011 Fecha de elaboración de la valorización y su remisión al supervisor, de ser el caso:31.03.2011- Primer día hábil del mes de abril 2011: Viernes 01- Plazo de aprobación cinco (5) días calendario, contados desde el 01.04.2011- Fecha máxima de pago de la valorización de marzo 2011: 30.04.2011.Para el caso en que las valorizaciones cubran períodos superiores al mes , sehallará por proporción los montos de cada mes calendario en que se haya efectuadoavance real de la obra, aplicándoles a estos montos el coeficiente de reajuste “K” respectivo. El mismo procedimiento se seguirá en valorizaciones que comprendan un lapso nocoincidente con el mes calendario. ¿como es el pago de penalidades atribuiblesal contratista ? 2.1 “¿Es posible aplicar penalidad al contratista que no solicitó ampliación de plazo de ejecución del contrato aun cuando la demora se deba a una acción u omisión de la Entidad Contratante?”. (sic). 2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, en el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, el incumplimiento del contrato puede determinar la aplicación de penalidades al contratista y/o la resolución del contrato.
  • 12. Las penalidades que la Entidad puede aplicar al contratista son aquellas que se encuentran reguladas en los artículos 165 y 166 del Reglamento; estas son la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” y las “otras penalidades”. En relación con la penalidad por mora en la ejecución de la prestación, cabe señalar que el artículo 165 del Reglamento establece que “En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.” (El subrayado es agregado). Asimismo, el segundo párrafo del referido artículo 165 precisa que "En todos los casos, la penalidad por mora se aplicará automáticamente (...)" De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la aplicación de una “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” al contratista que, injustificadamente, se retrase en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato. 2.1.2 Precisado lo anterior, debe indicarse que, conforme con el numeral 41.6 del artículo 41 de la Ley, "El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual." (El subrayado es agregado). Al respecto,el Reglamentoestablece lossupuestos que autorizanal contratista a solicitarla ampliación del plazo de ejecución del contrato; en el caso de los contratos de bienes y servicios estosse encuentran previstos en el artículo 1759 del Reglamento, mientrasque en el caso de obras, se regulaconforme conloestablecidoenel artículo 20010 del Reglamento. Para estos efectos, el contratista deberá presentar su solicitud de ampliación de plazo, de acuerdo con el procedimiento y plazos previstos en el segundo párrafo del artículo 175 del Reglamento11 en el caso de bienes y servicios, y el primer párrafo del artículo 201 del Reglamento12 para el caso de obras. 1 “Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos: 1. Cuando se aprueba el adicional,siempre y cuando afecte el plazo.En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado. 2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista. 3. Por atrasoso paralizacionesen el cumplimiento de la prestación del contratista por culpade la Entidad; y, 4. Por caso fortuito o fuerza mayor. (...)”
  • 13. 1 “De conformidad con el artículo 41 de la Ley, el contratista podrá solicitar la ampliación de pla zo pactado porcualquiera de lassiguientescausales ajenas a la voluntad del contratista,siempre que modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de ampliación: 1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista. 2. Atrasos y/o paralizacionesen el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad. 3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado. 4. Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado.” 1 “El contratista deberá solicitarla ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización.” (El subrayado es agregado). 1 “Para que proceda una ampliación deplazo (...) desdeel inicio y durantela ocurrencia de la causal,el contratista,porintermedio de su residente,deberá anotaren el cuaderno deobra las circunstanciasquea su criterio ameriten ampliación de plazo.”,y “Dentro de los quince(15) días siguientesde concluido el hecho invocado,elcontratista o su representantelegalsolicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de ampliación de plazo anteel inspectoro supervisor,según corresponda,siemprequela demora afectela ruta crítica del programa deejecución deobra vigentey el plazo adicionalresulte necesario para la culminación Como se advierte, la ampliación de plazo contractual no puede ser otorgada de oficio, requiriéndose que el contratista presente su solicitud en atención a la existencia de un hecho generador de atraso o paralización no imputable al mismo –siempre y cuando tal hecho afecte el plazo contractual–, con el fin de cumplir con las prestaciones a su cargo. Así, es responsabilidaddel contratista proporcionarinformaciónque acredite que el retraso en la ejecución de las prestaciones no es de su responsabilidad, de forma tal que no se le apliquen las penalidades que correspondan por un retraso injustificado conforme a lo previsto en el artículo 165 del Reglamento. 2.1.3 En esa medida, corresponde que a efectos de determinar si se ha producido un retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones, se presente la correspondiente solicitud de ampliación de plazo para su evaluación por parte de la Entidad13. Por tanto, el retraso en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, será injustificado cuando no se haya solicitado la ampliación del plazo contractual o cuando habiéndose solicitado no haya sido aprobada por no verificarse ninguna de las causales previstas en el Reglamento: artículo 175 para el caso de bienes y servicios, y artículo 200 para el caso de obras. Asimismo, cabe resaltar que, mientras en el caso de bienes y servicios para que el contratista pueda solicitar la ampliación del plazo contractual la aprobación del adicional debe habérsele notificado o el hecho o evento generador del atraso o paralización debe haber cesado, siendo que este último supuesto puede ocurrir con 13 Al respecto,también se pueden consultarlas Opiniones N° 005-2014/DTN y N° 087-2011/DTN.
  • 14. anterioridad o posterioridad al término del plazo originalmente pactado sin que ello dependa de la voluntad del contratista; en el caso de obras, el contratista necesariamente debe presentar su solicitud antes del vencimiento del plazo originalmente pactado en el contrato, sea que el hecho o evento generador del atraso o paralización supere o no el vencimiento de dicho plazo. 2.1.4 Conforme se señaló anteriormente, si bien el segundo párrafo del artículo 165 del Reglamento dispone que la penalidad por mora se aplica automáticamente, la Entidad debe verificar si el contratista se ha retrasado injustificadamente en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato o no; para lo cual, la Entidad debe resolver las solicitudes de ampliación de plazo que se hubieran presentado, previamente a efectuar el pago respectivo. Esto último debido a que el monto de la penalidad por mora debe deducirse de los pagos a cuenta, o del pago final, o en la liquidación final del contrato, según corresponda en cada caso. Por tanto, de no haberse solicitado ampliación de plazo de ejecución del contrato y de existir un retraso en el cumplimiento de las prestaciones, corresponde a la Entidad aplicar la penalidad por mora de acuerdo con la fórmula establecida en el artículo 165 del Reglamento, en tanto dicho retraso resulta injustificado. Sin perjuicio de ello, debe precisarse que, en caso de existir controversias respecto a la aplicaciónde las penalidades,el contratistapuede recurrira losmecanismosde soluciónde controversias, esto de conformidad con lo previsto en el numeral 52.1 del artículo 52 de la Ley, según el cual: “Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes (...)”. 2.2 “El solo hecho que el contratista no solicite ampliación de plazo ¿genera la aplicación de una penalidad? ” (sic). Comose ha señaladoal absolverlaconsultaanterior,paraprocederaaplicarlapenalidadpor mora, se debe comprobar que el retraso en la ejecución de la prestación es injustificado, condiciónque se presentaal verificarquenoexiste solicitudde ampliaciónde plazopendiente de resolver o cuando habiéndose solicitado no haya sido aprobada por no comprobarse ninguna de las causales previstas en el Reglamento: artículo 175 para el caso de bienes y servicios, y artículo 200 para el caso de obras. 3. CONCLUSIÓN De no haberse solicitado ampliación de plazo de ejecución del contrato y de existir un retraso en el cumplimiento de las prestaciones, corresponde a la Entidad aplicar la penalidad por
  • 15. mora de acuerdo con la fórmula establecida en el artículo 165 del Reglamento, en tanto dicho retraso resulta injustificado. *¿que son gastos generales y con que porcentaje se da los gastos generales? *la presentacion del calendario q tipos hay y cuando se presenta *?que es un adicional acumulado e independiente *?cuando nos referimos a menos 15% nos referimos a adicional cumulado o independiente *?como se realiza la pactacion de precios para el adicional de obra ?
  • 16. *?cual es la diferencia entre una valorizacion de suma alzada y y precios unitarios ? *?como es el tratado de lña valorizacion en adicional ? *?como es el tratado de la valorizacion de suma alzada y precios unitarios ? *?como es el tratamiento de cartas fianza adicional y deductivo? * adicional ydeductivode obraADICIONALYDEDUCTIVODE OBRA ¿Quienformulael expde adicional? Entidadárea de estudiosContratistaEntidadpuedecontratar ¿Que aspectotiene qver para contratar a un tercero? Por lamagnitudo complejidaddelclntrato